"...

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

"5237 Sayılı Yasanın 21/1. maddesinde kast, "suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek veistenerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yasanın 21/2. maddesinde ise "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurlarıngerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiilli işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde,ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasının, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hüküm olunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir." hükmü konularak öncelikle olası kast tanımlamasıyapılmış ve sonrasında ise olası kast durumunda cezanın indirime tabi tutulacağı öngörülmüştür.

Türkiye Barolar Birliği tarafından 21-22.05.2004 tarihinde Ankara da düzenlenen ToplumsalDeğişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu adlı paneldeki konuşmaların derlenerek yayınlanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliğince hazırlanarak yayınlanmış, TÜRK CEZAKANUNU REFORMU adlı kitapta yer alan görüşler değerlendirildiğinde, öğretide yasada yer alankast ve olası kast tanımlamalarının eleştirildiği ve olası kast tanımında belirtilen şeyin olası kastdeğil bilinçli taksir olduğu açıklanmıştır. Tüm eleştirilerde olası kastın belirlenmesi açısından sadece neticenin öngörülmesinin yeterli olmadığı, bunun bilinçli taksir halinde de var olması gerektiği, olasıkast ile bilinçli taksirin birbirinden ayrılabilmesi için başkaca unsurlara da yer verilmesi gerektiğiaçıklanmıştır. 5237 sayılı Yasayı Adalet Alt Komisyonunda kaleme alan üç teorisyenden biri olanDoç.Dr.Adem Sözüer eleştirilere yanıt olarak, belirtilen eserin birinci kitabının 40. sayfasında veikinci paragrafta belirtildiği gibi şu açıklamayı yapmıştır. "Burada olası kast tanımı ile tasarıdakibilinçli taksir arasındaki ayrımı yapmak zorlaşmıştır, bir anlamda bilinçli taksirin içi boşaltılmıştırdenilebilir. Ancak burada kabullenme görüşü kabul edilirse sorun çözülebilir - bu, tabiuygulamanın ortaya çıkacağı şeydir-. Buna göre eğer bir kişi sonucu öngörüyor ve buna rağmenbu sonucu kabulleniyorsa, bu durumda olası kast, diğer durumlarda bilinçli taksirin varlığı kabuledilerek bu ayrım konulabilir, ama bu, tartışmaya ve eleştiriye açık bir konudur."

Bu açıklama, öğretideki eleştiriler ve görüşler gözönüne alınarak tanımlama yapmakgerekirse,

Kast, öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade şeklindetanımlanabilir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 gün 83-330 sayılı kararı)

Olası kast ise, öngördüğü ve istediği sonucu gerçekleştirmek için işlediği fiillere bağlıolarak ortaya çıkan sonuçlar açısından, sonucun öngörülmüş olmasına rağmen failin busonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği açısından umursamazca hareket etmesi, sonucu istemişolmamasına karşın adeta gerçekleşen bu sonuçlarda kabullenmiş olması durumu olaraktanımlanabilir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gerek yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararındave gerekse 10.06.1988 gün 56-340 sayılı, 06.01.1996 gün 339-10 sayılı kararlarında bu belirlemeyapılarak, gerçekleşen ikincil sonuçlar açısından öngörme dışında faillin istememiş olmamadurumunun söz konusu olduğu ve bu durumda gerçekleşen sonuçlardan da gayri muayyen (olası -muhtemel) kast nedeniyle sorumlu tutulması gerektiği açıklanmıştır.

Somut bir örnek vermek gerekirse, herhangi bir kişiyi öldürmeye karar vermiş olan şahıs bubireyi bir grup içerisinde gördüğünde, şahsı hedef alarak gerçekleştirileceği atışlar sonucu yanında veyakınındaki bireylerinde zarar göreceğini, yaralama ya da ölüm sonucunun üçüncü kişiler açısındanda gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, önlem almaksızın ve bu sonuçların gerçekleşipgerçekleşmeyeceğini umursamadan, deyim yerinde ise, olursa olsun düşüncesi ile hareket ederek ateşli silahla birden çok kez ateş ederek hedefini öldürmüş veya yaralamış, hedefi dışında kalanüçüncü kişilerinde isabet alarak onların ölümlerine ya da yaralanmalarına neden olmuş ise, hedefiaçısından doğrudan kast nedeniyle, üçüncü kişiler açısından ise dolaylı ya da olası kast nedeniylesorumlu tutulacaktır.

Bu örnekte ve yargılamaya konu olayda söz konusu olduğu gibi şahıs hedef aldığı kişininbulunduğu ortamda yanında ve çevresinde üçüncü kişilerin bulunduğunu görmekte, onlarıngerçekleştirmiş olduğu fiil nedeniyle zarar görebileceklerini öngörmekte, gerçekleşmesi muhtemelbu sonucu umursamadan, hiçbir önlem almadan ve kabullenerek ateş etmekte ve hedefi dışındakiüçüncü kişileri öldürmekte veya yaralamaktadır. 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesi bu türumursamazca davranışlarda bulunan kişiye olası kast ile işlemiş olduğu suçlar açısından cezaindirimi öngörmektedir. Öngörülen bu indirimin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2., 10 ve 17.maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukukdevleti olduğu belirtilmiş, 10. maddede kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiş ve 17. madde de isekişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında yaşama ve vücut bütünlüğünedokunulmama hakları düzenlenmiştir.

26.11.2002 gün, 2001/79 esas 2002/194 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında "Anayasanın ikinci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıpyargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkelerive Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Ceza kanunları, Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ceza
hukukunun anailkeleri ile ülkenin genel durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınaraksaptanacak ceza politikasına göre düzenlenir. Bu nedenle, yasa koyucunun öncelikle, Anayasa'nınikinci maddesinde nitelikleri, beşinci maddesinde de temel amaç vegörevleri belirtilen hukukdevleti ilkesine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine uygunluğunu gözetmesi gerekir.

Yasaların kamu düzenin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacınayönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukukdevleti olmanın gereğidir." açıklamasını yaparak, hukuk devleti ilkesi ile amaçlananın ne olduğunu ayrıntıları ile belirtmiş ve düzenleme yapılırken adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de gözetilmesininzorunlu olduğundan söz edilmiştir .

Yine Anayasa Mahkemesinin 26.05.1998 gün ve 1997/32 esas, 1998/25 karar sayılı kararındaAnayasada düzenlenen, yasa önünde eşitlik kuralının, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıolacağı anlamına gelmediği, kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlıtutulmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı açıklaması yapıldıktan sonra,"Aynı hukuki durumda bulunanlardan kimileri için farklı kurallar uygulanmasının haklıgösterecek nedenler anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması ölçütleri ile hukuksal biçim ve içerik kazanmaktadır. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, doğrulayanve güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırılık vardır. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural haklı bir nedene dayanmamaktadır." açıklaması yapılmış ve Anayasa'nın onuncu maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesinde neyin anlaşılması gerektiğibelirlenmiştir.

Yukarıda Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapılarak belirtilen ikinci maddedeki hukuk devleti ilkesi ve onuncu maddesindeki eşitlik ilkesi açısından değerlendirmeyapıldığında, asıl hedef aldığı kişiye yönelik gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle yanında veçevresinde bulunan birden çok kişinin de zarar görebileceğini ön görmesine rağmen umursamazcave insan yaşamını ve vücut bütünlüğünü hiçe sayarak birden çok kez ateşli silahla ateş ederek üçüncü kişilerin ölümüne yada yaralanmalarına neden olan şahıslar açısından yapılacak cezaindiriminin Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen kavramlarla ifade etmek gerekirse, cezahukukuun ana ilkeleri, ülkenin genel durumu, sosyal hayatın gereksinmelerine göre saptanacakceza politikası gereği olduğunu, adalet ilkesini gözettiğini, adil kurallar olduğunu ve hakkaniyetölçütünü gözeterek konulmuş bir kural olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, doğrudankast ile olası kast arasında yaratılan eşitsizliğin anlaşılabilir, amaçla ilgili makul ve adil olduğunukabul etmekte mümkün değildir. Bu nedenlerle 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinde öngörülen indirim hükmü, somut olayda uygulanması olası norm niteliğini taşıyan 5237 sayılı Yasanın 81/1,86/1, 86/3-e ve 87/1-d maddeleri ile bağlantılı olarak değerlendirme yapıldığında, Anayasa'nıniki ve onuncu maddelerine aykırıdır.

Ayrıca, gerek öğretide ve gerekse 5237 sayılı Yasanın gerekçesinde olası kast kavramıaçıklanırken gösterilen tüm örnekler öldürme ve yaralama suçları ile ilgilidir. Genel hükümlerarasında yer almış olmasına rağmen denilebilir ki, olası kast kavramının ve bu kavrama bağlı olarakdüzenlenen indirim hükmünün öldürme ve yaralama suçları dışında uygulanması da mümkündeğildir. Yaşama hakkı Anayasanın onyedinci maddesinde mutlak ve istisna kabul etmez haklararasında düzenlenmiş olduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ikinci maddesinde de mutlakhaklar arasında düzenlenmiş, gerek Anayasada ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeyaşama hakkı ile ilgili düzenleme yapılırken, bu hakkın istisnaları aynı madde de düzenlenerekgenel sınırlama hükümlerinin bu hak açısından uygulanamayacağı da kabul edilmiştir. Anayasanınonyedinci maddesinde yaşama hakkı yanında vücut dokunulmazlığı hakkının da mutlak olarakkorunduğu gözönüne alındığında ve yukarıda olası kast ve olası kasta bağlı ceza indirim hükmününsadece öldürme ve yaralama suçlan açısından uygulanabilecek bir hüküm olduğu da açıklanmışolduğuna göre, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin yukarıda da belirtildiği gibi 88/1, 86/1, 86/3-e87/1. maddeleri açısından mutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığı hakkınıdüzenleyen Anayasa'nın onyedinci maddesine de aykırı olduğu da açıktır.

Tüm bu nedenlerle, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu kanısında olduğumuzdan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152/1. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvurulması ve dava sonucunun 5 ay süre ile beklenmesi gerektiği görüşündeyiz.""