"...
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal istemiyle ilgili gerekçesi aynen şöyledir :
"Birinci olarak; Suç ve ceza öngören kuralların diğer hukuk kurallarından ayrı olarak en önemli nitelikleri açık, kesin ve belirgin olmalarıdır. Bu ceza hukukunda istisnası olmayan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Bu ilke gereğince öncelikle suç ve cezalar kanunla konulmalıdır. Buna suçun kanuni unsuru adı verilmektedir. Nitekim Anayasa'mızın 38. maddesi bu kuralı açıkça öngörmektedir.
Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin gereği, suç ve ceza öngören kuralın kanunla konulmuş olması yanında bu kuralın maddi unsurunun yani hangi hareketlerin ve oluşturduğu neticenin suç sayıldığının, açık, kesin ve belirgin bir şekilde kuralın içerisinde öngörülmüş bulunmalıdır.
Yukarıda anıldığı gibi, TCK. nun 236. maddesinde öngörülen suçun maddi unsuru, memur ve kamu görevlilerinin kanun hükümlerine aykırı olarak memuriyetlerini terk etmeleridir.
Buna göre, suçun kurucu unsuru belirlenen diğer hareketlerin yanında görevi terk etmenin kanun hükümlerine aykırı olarak gerçekleşmesidir. Burada kanun hükümlerine aykırılıktan maksat, memurların ve kamu görevlilerinin statüsünü, sorumluluk, hak ve yetkilerini düzenleyen kurallardır. Bunların başında memurların ve kamu görevlilerinin tâbi oldukları personel ve teşkilat kanunları gelmektedir. Bununla birlikte yine memurların ve kamu görevlilerinin anayasal örgütlenme, toplu görüşmeye çağırı ve toplu
görüşme yapma hakkını düzenleyen kurallarında bu hükümler arasında sayılması zorunludur. Nitekim, 4121 sayılı Kanunla Anayasa'mızın 53. maddesinde eklenen fıkra uyarınca böyle bir kanunun bulunması
zaruridir. O halde öncelikle bu suçun oluşumu için görevi bırakmanın anılan bu kanun hükümlerine aykırı olması gerekir.
Ülkemiz tarafından imzalanmış ve onaylanmış bulunan Uluslararası Çalışma Örgütünün 151 sayılı Sözleşmesinin 7. maddesinde, kamu görevlileri örgütleriyle kamu makamları arasında çalışma koşullarının görüşülmesine olanak veren yöntemlerin en geniş biçimde geliştirilmesi ve kullanılması için uygun önlemlerin alınacağı öngörülmekle Anayasa'mızın 53. maddesinde de memurlar ve kamu görevlilerinin kurmalarına kanunla izin verilecek sendikaların idareyle amaçlar doğrultusunda toplu görüşme yapabilecekleri belirtilmiş ve bu hükmün uygulanmasına ilişkin usullerin kanunla düzenleneceği öngörülmüş bulunmaktadır. İşte bu kanun yukarıda anıldığı gibi TCKnun 236. maddesinde suçun kurucu unsuru olarak öngörülen kanun hükümleri kapsamı içersinde değerlendirilmesi gerekli ve zorunlu bulunan kanunlardan birisidir.
Bu durumda TCKnun 236. maddesinin maddi kurucu unsurları arasında yer alan kanun hükümlerine aykırılık unsuru ancak Anayasa'nın 53. maddesinde öngörülen toplu görüşmeye çağrı ve toplu görüşme yapma hakkını gerçekleştirmek için kamu çalışanları sendikaları tarafından uygulanacak yöntemleri belirleyen kanunla kesin, açık ve belirgin hale gelecektir. Bu kanun olmadan ve bu kanunla, bu yöntemlerin ne olacağı, esas, usul ve sınırları belirlenmeden TCKnun 236. maddesinde öngörülmüş bulunan kanun hükümlerine aykırılık unsurunun açık, kesin ve belirgin olduğu söylenemez. Bu kural, yapısı itibariyle belirsiz, müphemdir. Nitekim dosyaya da ibraz edilen kararlardan da anlaşılacağı gibi uygulamada da idarî mercilerle adli ve idare yargı mercilerinin bu kuralın uygulanmasına ilişkin birbiriyleçelişen kararlar verilmiş bulunması bunu göstermektedir. Bu nedenle bu kuralın Anayasa'nın kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini öngören 38. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
İkinci olarak: Yukarıda anıldığı gibi Anayasamızın 53. maddesiyle, memurlar ve kamu görevlilerine sendika kurma hakkı ve bu sendikaların aracılığıyla kamu makamlarını toplu görüşmeye çağrı ve toplu görüşme yapma hakkı tanınmış bulunmaktadır.
Yine Ülkemizce imzalanmış ve onaylanmış bulunan Uluslararası Çalışma Örgütünün 151 sayılı Sözleşmesinin 6. maddesinde, kamu görevlileri örgütlerine görevlerine çabuk ve etkin bir biçimde yerine getirmelerine olanak verecek şekilde kolaylıklar sağlanacağı, ancak bu kolaylıkların idarenin ve hizmetin etkin işleyişini engellemeyeceği, 7. maddesindeise, bu örgütler ile kamu makamları arasında çalışma koşullarının görüşülmesine olanak veren yöntemlerin en geniş biçimde geliştirilmesini ve kullanılmasını teşvik için uygun önlemler alınacağı belirtilmiş bulunmaktadır.
Çalışanların kendi çalışma koşullarının belirlenmesine, düzenlenmesine ve düzeltilmesine ilişkin taleplerinin dikkate değer nitelikte bulunmasını sağlayacak en elverişli ve en geniş ve hatta biricik yöntemin, yaptıkları hizmetin yürütümüne ilişkin (engellemeler) yöntemler olduğu kuşkusuzdur.
Elbette ki bu yöntemlerin idari hizmetin etkin işleyişini engelleyecek nitelikte bulunmaması gerekli ve zorunludur. Ancak, bu gerek ve zorunluluk, çalışanların işin yürütümüne ilişkin yöntemleri mutlak surette kullanamayacakları anlamına gelmemelidir. Aksi halde Anayasa'mızda yer alan diğer katılma hakları ve yöntemlerle (toplantı ve gösteri yürüyüşleri, dernek kurma hakkı vs) bu yöndeki taleplerin ileri sürülmesi mümkün iken, toplu görüşme çağırı ve toplu görüşme yapma haklarının ayrıca Anayasamızda yeralmasını izah etmek güçtür. Bu yöndeki yasal düzenlemenin anayasakoyucu tarafından öngörülmekle beraber henüz yasama organınca yapılmamış bulunması da bir gerekçe olarak kabul edilemez, Anayasa metinleri, birer tavsiyeler listesi değildir, Anayasamızın 11. maddesi uyarınca Devletin tüm organlarını, kuruluş ve kişileri bağlayan üstün ve emredici kurallardır.
Oysa yukarıda anıldığı gibi, TCKnun 236. maddesi, faillerin suç işlemeye yönelik özel kasıtlarına değer vermediği gibi, hizmetin aksamasını ve fiil sonucunda zararın oluşmasını da aramamaktadır. Suçun oluşması için genel kast ve görevin bir anlık bırakılması yeterlidir. Başka bir deyişle, failler, sendikal ve toplu görüşmeye çağrı haklarına yönelik özel kast altında hareket etmiş olsa ve fiil sonucundahizmet aksamayıp bir zarar oluşmasa dahi suç oluşmaktadır. TCKnun 236. maddesiyle korunan menfaatin asli kamu hizmetlerinin sürekliliğinden kaynaklanan kamu menfaati olduğu şüphesizdir. Ancak gelen kastı yeterli gören hizmetin aksamasını ve zararın oluşmasını dahi öngörmeyen bir anlık görevin bırakılmasını suç sayan bu kuralın yukarıda anılan toplu görüşmeye çağrı yapma, toplu görüşme yapma ve bu amaçla örgütlenme haklarının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak sınırladığı ve kullanılamaz duruma getirdiği ve bu sebeple Anayasa'mızın 53. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
Üçüncü olarak; Anayasa'mızın 2. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti belirtilen niteliklerle beraber bir hukuk Devletidir.
Hukuk hükümranlığı veya hukukun üstünlüğü diye de anılan hukuk devleti ilkesi, bir devletin evrensel hukuk kuralları ve buna uygun düzenlenmiş bulunan, başta Anayasa olmak üzere diğer tüm hukuk kurallarıyla bağlı olduğu, temel hak ve özgürlüklerin güven altında bulunduğu ve devletin tüm organlarınıneylem ve işlemlerinin Anayasa ve yasalara uygun olduğu ve bu yönden anayasal ve yasal denetime tabi tutulduğu, suç ve cezaların ancak kanunla öngörüldüğü devlet yapısını ifade etmektedir. Hukuk öğretisinde yukarıda anılan tüm unsurlar değişik ve farklı olarak öngörülüp benimsenmekle birlikte değişmeyen ortak temel unsurlardan birisi suç ve cezaların kanuniliği ilkesidir.
Yukarıda anıldığı üzere kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu düşünülen itiraz konusu hükmün Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğunu öngören Anayasa'mızın 2. maddesine de aykırı olduğu düşünülmektedir.
Sonuç olarak; yukarıda arz ve izah olunan gerekçelerle Mahkememizce görülmekte olan davada uygulanacak nitelikte bulunan TCKnun 236. maddesinin Anayasa'mızın Cumhuriyetin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesine, suç ve cezalara ilişkin esasları öngören 38. maddesine, memurlar ve diğer kamu görevlilerine sendika kurma, toplu görüşmeye çağrı yapma ve toplu görüşme yapma hakkını öngören 53. maddesine aykırı olduğu iddiamakamının bu yöndeki mütalâasına uygun olarak düşünülmekle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. maddesi uyarınca Yüksek Mahkemenin takdir ve denetimine saygı ile arz olunur.""
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1997/23
Karar Sayısı : 1997/34
Karar Günü : 11.3.1997
R.G. Tarih-Sayı :02.04.1997-22952
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kepsut Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu'nun" 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile değişik 236. maddesinin, Anayasa'nın 2., 38. ve 53. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir.
I- OLAY
Kamu Sendikaları Konfederasyonlaşma Kurulu tarafından 20.12.1994'de düzenlenen bir günlük iş bırakma eylemine katılmaları nedeniyle öğretmen ve okul hizmetlileri hakkında açılan kamu davasının duruşmasında; sanıklar hakkında uygulanması istenilen Türk Ceza Yasası'nın 236. maddesinin Anayasa'nın 2., 38. ve 53. maddelerine aykırı olduğu yolunda Cumhuriyet Savcısı savının ciddî olduğu kanısına varan Mahkeme, belirtilen maddenin iptali istemiyle başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın iptali istenen 236. maddesi şöyledir :
"Madde 236- Memurlardan veya işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinden üç veya daha fazla kimse aldıkları karar gereğince kanun hükümlerine aykırı olarak, memuriyetlerini terk eder veya vazifelerine gelmezlerse veya vazifelerine gelip de görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmazlar yahut yavaşlatırlarsa her biri hakkında dört aydan bir yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasiyle birlikte muvakkaten veya müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezası da hükmolunur.
Başkaları tarafından alınan karara veya yayınlanan bildirilere uyarak yukarıdaki fıkrada yazılı fiilleri işleyen memurlara ve işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerine de aynı ceza hükmolunur.
Bu maddedeki eylemler dernek veya meslek kuruluşları yöneticilerinin bu yönde aldıkları karar veya yayınladıkları bildiriler üzerine vuku bulmuşsa, bu kararı alan veya bildiriyi yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onbin liraya kadar ağır para cezası verilir. Fail memur ise müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezasına da hükmolunur."
B- İlgili Anayasa Kuralı
Anayasa'nın Geciçi 15. maddesi şöyledir :
"GEÇİCİ MADDE 15.- 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.
Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilk inceleme toplantısında, itiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptalini istediği TCK.'nun 236. maddesinin Anayasa'nın Geçici 15. maddesi kapsamında olup olmadığı sorunu öncelik taşıdığından, ilk inceleme raporu, dava dosyası ve ekleri, iptali istenilen yasa hükmü ve dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve öbür yasama belgeleri okunup incelendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesi, 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değiştirilmiştir.
Anayasa'nın geçici 15. maddesinde, 12 Eylül 1980'den, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk Milleti adına kullanan Millî Güvenlik Konseyi'nin çıkardığı yasaların Anayasa'ya aykırılığı savında bulunulamayacağı öngörülmektedir.
7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın halkoyu ile kabulünden sonra yapılan ilk seçimler sonucu oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı 6.12.1983'de toplanmıştır.
Anayasakoyucunun, söz konusu kural ile Millî Güvenlik Konseyi'nin yasama yetkisini tek başına ya da Danışma Meclisi'yle birlikte kullandığı dönemde çıkarılan yasalar ve kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve yapılan işlemleri Anayasa Mahkemesi'nin denetimi dışında tutmak amacında olduğu açıktır.
Anayasa'da belirli konuları düzenleyen genel kurallar yanında, özel kurallara da yer verilmiştir. Bir konu özel kurallarla düzenlenmemişse, sorunların çözümünde genel kurallar uygulanır. Ancak, o konuda özel düzenlemeler varsa artık genel kurallara başvurulmaz.
Anayasa kuralları etki ve değer bakımından eşit olup hangi nedenle olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanak bulunmadığından, bunların bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanmaları zorunludur. Sözü edilen maddenin "Geçici Madde" olarak adlandırılmış bulunması etki ve değer bakımından Anayasa'nın öteki maddelerinden daha zayıf ve önemsiz olduğu biçiminde yorumlanmasına neden olamaz. Geçici maddeler genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler. Hukukta genel kural olarak, yasalar, yayımlarından sonraki olaylara ve durumlara uygulanırlar. Bu ilkenin en çarpıcı ayrıklığı, yasalardaki geçici kurallardır. Bu nedenle yasaların geçici maddeleri ile esas maddeleri arasında farklılık varsa, özel niteliği nedeniyle, geçici maddeler esas maddeden önce uygulanırlar. Çünkü, yasakoyucu, kuralın ayrıklığında kamu yararı görmüştür. Özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce geleceği hukukun genel bir ilkesidir. Anayasa'da da belli bir konuyu düzenleyen özel kural varken, o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel kural bulunsa bile, onun değil, konuya özgü Anayasa kurallarının uygulanması gerekir. Bir yasada öncelik alan geçici maddeler uygulanıp sonuçları tümüyle alındıktan sonra yürürlükten kalkmış olurlar. Tersine durumda, yasalardaki geçici maddeler, yasanın bir ayrıklık olarak kapsadıkları konularla birlikte geçerliliklerini sürdürürler.
Yasa metinlerinin ve sözcüklerinin, hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılmaları gerekir. Yasa kuralının, günün toplumsal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile, yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir. Kimi gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek ya da yasakoyucunun yerini almak olur.
Geçici 15. madde kapsamındaki, olağanüstü yönetimin olağanüstü koşulları altında çıkarılan yasalarla kanun hükmündeki kararnamelerin, geçilen demokratik düzen içinde değiştirilmesine ya da yürürlükten kaldırılmasına değin Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında bırakılmasında kamu yararı görülmüştür. Ancak, yasakoyucu, siyasal ve sosyal gelişmelere ve gereksinimlere göre, söz konusu yasal kurallardan gerekli gördüklerini değiştirebileceği ya da kaldırabileceği gibi Anayasa'da öngörülen koşullara uyarak Anayasa'daki geçici maddeleri de kaldırabilir. Bunun dışında, yorum yoluyla Anayasa'nın geçici 15. maddesinin geçersiz ve etkisiz duruma getirilmesi olanaksızdır. Anayasa'ya uygunluk denetiminin kapsamlı ve etkin olmasını istemek başka, Anayasa kuralına uymak başkadır. Geçici maddeyi yargı kararıyla geçersiz kılmak düşünülemez. Kaldırmak yetki ve görevi, yasama organınındır.
Anayasa'nın geçici 15. maddesi ile bir dönemin yasama işlemlerinin Anayasa'ya aykırılığı savında bulunulması yasaklanmıştır. 12.9.1980 ile 6.12.1983 arasında Anayasa'ya aykırılık savında bulunulamayacağı değil, bu madde yürürlükte kaldıkça bu tarihler arasında yapılan düzenlemelere karşı aykırılık savında bulunulamayacağı öngörülmüştür. Tersine düşünce geçerli olsa idi, madde Anayasa'ya konulmazdı. Ancak, bunların hukuk devleti ilkesine uygun biçimde yargı denetimine açılması, Anayasa'ya aykırılık savında bulunma ve inceleme yasağının kaldırılmasına bağlı olup bu da Anayasa'nın 87. maddesi uyarınca doğrudan yasama organının görev ve yetkisi kapsamına girmektedir.
Bu durumda, söz konusu kural hakkında Anayasa'ya aykırılık savında bulunulmasına Anayasa'nın geçici 15. maddesi olanak vermediğinden, itirazın, başvuran Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
Bu görüşlere Güven DİNÇER katılmamıştır.
V- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile değişik 236. maddesi, Anayasa'nın geçici 15. maddesinin son fıkrası kapsamında olup, Anayasa'ya aykırılığı savında bulunulamayacağından mahkemenin yetkisizliği nedeniyle başvurunun REDDİNE, Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
11.3.1997 gününde karar verildi.
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Selçuk TÜZÜN
Ahmet N. SEZER
Haşim KILIÇ
Yalçın ACARGÜN
Mustafa BUMİN
Sacit ADALI
Ali HÜNER
Lütfi F. TUNCEL
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
20 Ekim 1996 günlü, 22793 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 26.6.1996 tarih ve Esas 1996/28, Karar 1996/24 sayılı Anayasa Mahkemesi kararındaki karşıoyumda açıklanan düşüncelerle bu karara karşıyım.
