“A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CBK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ
21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli
halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107.
maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı
maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak
yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel
Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtiliyordu. Bu iki tür
düzenleme, ad benzerliği dışında kapsam ve sınırları açısından birbirinden
farklıdır.
6771 sayılı Kanun ile getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin
temel ilke ve koşulları, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya
konulmuştur.
“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.
Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer
alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi
haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.
Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.
Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarılamaz.
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler
bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.
Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması
durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”
Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların
kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve
taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”
Görüldüğü üzere 2017 Anayasa kurgusu ile, kanun ile
cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki belirginleştirilmiş ve
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça
belirtilmiştir.
1- Yasama Yetkisinin Devri Yasağı Karşısında Cumhurbaşkanlığı
Kararnameleri
6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan
düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu bağlamda,
Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin, kanunla
düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde
durulmalıdır. Bunun için öncelikle, yasama yetkisinin devri yasağına Anayasa
Mahkemesi’nin yaklaşımı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesi, "
Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez. " kuralının öngörmektedir. Bu kral ışığında Anayasa
Mahkemesi’ne göre, “Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda
yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi
olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra,
uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama
yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı
tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda
bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa
Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014).
AYM, bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği
ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında
yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu
açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız
kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde
kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin
konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder… Anayasa’da öngörülen
ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile
yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun
olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,
geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa
Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013).
Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli
kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir.
“15… yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma
yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir.
Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin
devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma
yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin
genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu
hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.
16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının
bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi
gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını
yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi
verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık
oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların
atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması
gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve
idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri
olarak yorumlanamaz.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40,
2/5/2018).
Sonuçta yalnızca yakın dönem AYM kararları dikkate alındığında,
ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını
yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin, Anayasa’da farklı
kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise,
“Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla
düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması
kabul edilemez.
2- İdarenin Yasallığı Kuralı Karşısında Cumhurbaşkanlığı
Kararnameleri
Öte yandan, yasal idare ilkesi, Türk idare hukukunun temelini
oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca,
“İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke,
idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama
organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Bu maddede yer
alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin
kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla
düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114
K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür
gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak
sağlanacağını tespit etme yetkisi yasama organına verilir. Ayrıca, idarenin
toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve
bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de
doğurabilmesi, bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir.
Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna
dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder.
Asli ve ilksel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı,
Anayasaya ve kamu yararına aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir
şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Buna karşılık idare, önceden
yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda
yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir.
6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle,
her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya
dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir
ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan,
kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak
şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir.
Bununla birlikte, Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu
olmaktan çıkmamaktadır. Çünkü Anayasa, Cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin
olarak özerk bir normatif alan öngörmemiştir. TBMM, CBK ile düzenlenen bir
alanda her zaman yasa çıkarabilir; bu durumda CBK hükümsüz kalır: “Türkiye
Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17). O halde Anayasa’da yasayla
düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak
iken, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen ve düzenlenmiş
olan konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, Anayasa’ya uygunluk
kaydıyla asli düzenleme yetkisi, konu bakımından herhangi bir mutlak istisna
bulunmadan, TBMM’ye ait bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, Anayasa’nın CBK
konusu olabilecek kimi alanları doğrudan belirlemiş olması, o alanlarda yasama
yetkisinin kullanılmasını engellememektedir.
Bu son saptamayı biraz daha ayrıntılı olarak ele almakta fayda
vardır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin
devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin yasallığı ilkesi muhafaza edilmiş,
ancak belirli idari konuların Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
ile düzenleneceği öngörülmüştür. “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının
kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca
123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı
kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında
hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki
hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak
yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı,
idarenin yasallığı ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel
kurala bir istisna getirmiştir. Bu cihetle; her ne kadar, Anayasa, idarenin
yasallığı ilkesinin 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından
geçerli olmamasına olanak tanısa da; bu alanların cumhurbaşkanlığı
kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceği konusunda son sözü TBMM’ye
bırakmaktadır. Yukarıda değinildiği üzere, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin
aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz
hale gelir.” hükmü; (madde 104/17), Anayasa m.106/son ve m.123/son açısından da
geçerlidir. Gerçekten de, Anayasa koyucu eğer öyle öngörseydi, tıpkı
Anayasa’nın bazı hükümlerinde söz konusu alanın ancak ve ancak kanunla
düzenlenebileceğini amir ifadelerle belirttiği gibi, bazı alanların da yine
ancak ve ancak cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini ve a contrario,
kanunla düzenlenemeyeceğini yine açıkça ve amir ifadelerle ortaya koyardı.
Özetle; Anayasa koyucu, bazı konuların kanunla düzenlenmesini zorunlu kılmış,
doğrudan cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini belirttiği
alanlarda da son sözü (o konuda kanun çıkarmak ya da çıkarmamak suretiyle)
kanun koyucuya bırakmıştır.
Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda
kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından
söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2.
İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından
konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel
kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala
istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına
geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla
genel kurala istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası
benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel
kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme
salt genel kuralı koyana aittir.
Öte yandan, kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir
makama ya da makamın görevlisine verdiği yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı
kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu
yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın
devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu,
idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen bir ilkedir.
Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında öngörülen
Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler
değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin
konular”la sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi, bunların yasaya eşdeğer,
yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi,
kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir
yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz;
Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz;
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde,
kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun
çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”
şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer
olmadığının bir başka açık göstergesidir. Bu düzenlemelerden CBK ile
düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın yasama
organına açıkça tanıdığı bir yetkidir.
Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişiklik
ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer
düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri
açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta
olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi,
kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı
o emri verene bildirir…”.
6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada
tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında
“Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle
kurulur” denilerek, CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da olanak
tanınmıştır. Bununla birlikte, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda
kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır”
(md.104/fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu
tüzelkişiliği CBK ile kaldırılamaz; ancak CBK ile kurulan bir kamu
tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir.
124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan
tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun
yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı,
bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren
kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmünü
öngörmüştür. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki
nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Öte yandan, Cumhurbaşkanı,
“kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla
yönetmelik çıkarır” (md.104/18).
Kanunların ve CBK’lerin uygulanması amacıyla çıkarılacak
yönetmeliklerde gerekçe, yol gösterici işlev görür. Ne var ki, kanunlar
gerekçeli olduğu halde CBK’lerin gerekçesiz olması, yönetmelik hazırlığı
sırasında üst normun yol gösterici işlevinde farklılaşmaya neden olacaktır.
Böylece, kanunun uygulanması için çıkarılacak yönetmelik ile Cumhurbaşkanlığı
kararnamesinin uygulanması için çıkarılacak yönetmelik eşit olanak ve
koşullarda hazırlanamayacaktır. CBK’yi uygulamaya yönelik yönetmeliğin
hazırlanmasını, yasanın uygulanmasına ilişkin yönetmeliğe göre zorlaştıran ve
belirsiz kılarak, iki ayrı uygulama yönetmeliğini farklı kılacak hiçbir haklı
neden bulunmadığı için, eşitlik ilkesi yönünden Anayasa madde 10’a aykırılık
oluşturmaktadır. CBK gerekçesizliğinin uygulama yönetmeliğinde yaratması
muhtemel belirsizlikler ise, hukuk devleti ilkelerini zedeleyici sonuçlar
doğuracaktır (md.2).
3. - Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının anayasal
çerçevesi ve sınırları
Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye
tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu çerçeve, dört kalemde
açıklanabilir:
a) “Yürütme yetkisine ilişkin konular”: İlk olarak
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, “yürütme yetkisine ilişkin konularda”
çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına “genel siyasetin
yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname
çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBK’leri ancak
yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda
çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren
bir konuda ise, CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır. AYM, bu açık hususu teyit
etmektedir: “... Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK
çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular
dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkün değildir”. (AYM, E. 2018/125, K.
2020/4, 22/1/2020, R.G. 13/5/2020 – 31126, §9. Aynı yönde bkz. AYM, E. 2018/55;
K. 2020/27, 11/6/2020, R.G. 20/7/2020-31194).
b) “Düzenleme yasağı”: İkinci olarak CBK’ler, “Anayasanın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili
konularda düzenleme yapamaz.
Ancak bu yasak karşısında yanıtlanması gereken soru, sosyal ve
ekonomik haklar ve özgürlüklerin tamamının CBK ile düzenlenip
düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir
değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı
fıkradaki diğer hükümler ve Anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları
dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması
gerekir.
Bu konuda, öncelikle “münhasır yasa kaydı” belirtilmelidir:
“Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi çıkarılamaz.” Bu açık yasak gereği, ilgili maddede yasayla
düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler, Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde
“Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde
“Sendika kurma hakkı … kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının
kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63.
maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu
olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak
yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir.
Dolayısıyla belirtilen konular CBK ile düzenlenemez. Eğer böyle bir düzenleme
yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun
kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve
ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin
konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bu durumda, dikkat
edilmesi gereken husus, söz konusu hakların sadece düzenleme konusu
olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir.
Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik
haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin
sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBK’nin sadece yürütme
yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki
münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte
yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla
sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBK’ye konu olabilecek sosyal ve
ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir
düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı
dikkate alındığında, CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin
gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler
yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği
belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve
ancak kanun ile yapılabilir.
c) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. AYM
tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme
yetkisi açıklanırken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken
konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., AYM E. 2017/143,
K.2018/40, 2/5/2018). AYM’ye göre, “Kural olarak, kanun koyucunun genel
ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da
kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına
düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine
aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların
atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması
gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve
idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri
olarak yorumlanamaz.”.
Bu nedenle, Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini
gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel
esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. AYM ayrıca,
Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek
olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması,
vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük
hakları gibi”.
AYM’nin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve
açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın
özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenleme öngörmesi, yasayla düzenlemeye
çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği
şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle ilgili 73. maddede (Vergi, resim, harç
ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.)
ve kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkeleri koyan 128. maddede
(Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu
yapılmamıştır.
Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular
kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır.
Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare
teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127.
maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden
yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları,
kanunla özel olarak düzenlenir.” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu
son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir,
karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi,
cumhurbaşkanı CBK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son
verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları … düzenler” hükmünü
içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128.
maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da salt bir kanunla düzenleme
kaydının bulunmasının, ilgili konuyu cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konu
bakımından yetki alanından çıkarmak açısından yeterli olduğunu ifade etmiştir.
“... Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi
konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm
bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında
anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda
görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179,
28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51, K.2017/163,
29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9; E.2013/47, K.2013/72,
6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda
Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır”. (AYM, E. 2018/125, K.
2020/4, 22/1/2020, R.G. 13/5/2020 – 31126, §11).
Dolayısıyla, 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya
kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu
maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir
konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık
oluşturacaktır.
d) Bir diğer sınır ise, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça
düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette CBK’lerin
çıkarılması için KHK’lerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak
KHK’ler yasaları değiştirebilirken, CBK’ler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda
bir düzenleme yapamamakta, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı
hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, “Türkiye Büyük Millet
Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
hükümsüz hale gelmektedir”. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin
yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların
değiştirilemeyeceğini gösterir.
Burada değinilen sınır, kanun hükmünde kararnamelerle açıkça
düzenlenen konuları da kapsar. AYM, bu hususu açıkça ifade etmiştir: “...
KHK’ların kanun hükmünde oldukları görülmektedir. Dolayısıyla KHK ile açıkça
düzenlenen bir konuda da Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
dördüncü cümlesi uyarınca CBK çıkarılamaması gerekir” (AYM, E. 2019/78, K.
2020/6, 23/1/2020, R.G. 13/5/2020–31126, §39).
Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle
doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik
yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre,
“Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı
ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle
düzenlenir.” Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak yürürlükteki yasalarda
CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak,
Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında
hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten
kaldırmak mümkün değildir.
Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce
2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması
Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve
yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır.
4. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine İlişkin Anayasa Mahkemesi
Denetiminin Kapsamı
Anayasa Mahkemesi’nin denetim kapsamına giren işlemlerden birisi
de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153.
maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. CBK, Anayasa Mahkemesi
tarafından, “şekil ve esas” bakımından denetlenir.
“Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı
kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve
esas bakımlarından uygunluğunu denetler…” (md.148/1).
“Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince
öncelikle incelenip karara bağlanır” (md.149/4).
“Şekil ve esas…” ölçütü, madde 150’de de öngörülmekle, türev
kurucu iktidar, herhangi bir tartışmaya yer vermeyecek biçimde “şekil ve esas”
denetim ölçütlerinin birlikteliğini sürekli teyit ettiği gibi, “şekil bozukluğunu
denetime öncelik” yükümlülüğü getirmiştir.
a) Gerekçe, başlıca şekil denetimi ölçütlerindendir
Hukuk devletinde her türlü resmi işlemin gerekçeli olması,
hukukun genel ilkesidir. Bu ilke, anayasa ve/ya yasalarda yazılı olmasa da,
yargısal içtihat yoluyla uzun zamandan beri kabul edilen bir hukukun genel
ilkesidir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin gerekçesiz olması ise, hukuk
devletine açıkça aykırılık oluşturduğu gibi, bu, normatif metinlerin anlaşılır
ve öngörülebilir olmalarını da zorlaştırmaktadır. Bu itibarla; AYM, artık
CBK’ler üzerinde şekil denetimi de yaparak gerekçe yokluğunu Anayasa’ya
aykırılık nedeni saymalıdır.
2017 Anayasa kurgusu ürünü olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi,
dört yılda yasaların önüne geçti: Çıkarılan toplam 111 CBK’nin madde sayısı,
2719’dır. Bunların 57torba tarzında olup, madde sayısı 821’dir. CBK’ler, hiçbir
gerekçe içermemektedir.
6771 sayılı kanunla gerçekleşen Anayasa değişikliği ile 104.
maddede sınırları belirlendiği şekliyle anayasal düzenimize giren
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine ilişkin bir AYM içtihadı tam anlamıyla
oluşturulabilmiş değildir. Açılan iptal davalarında, sistematik şekilde, söz
konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin konu bakımından yetki yönünden Anayasa
m.104/17’ye aykırı olduğu ve yürütmenin yasamanın yetki alanına tecavüz ettiği
ortaya koyulmuştur. CBK yoluyla kural koyma alanına ilişkin ivedi ve esaslı bir
içtihat oluşturulamamış olması, çok sayıda ve torba tarzda Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi çıkarılmasına neden olmaktadır. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin
gerekçesiz olması olgusu, sürekli şekilde erkler ayrılığını ihlal eden bir
kapsamda ihdas edilen bu norm kategorisinin temel kusurlarından birisi olarak
göze çarpmaktadır.
Oysa “gerekçe”, hukuk devletinin bir gereğidir.
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak
yazılır” hükmü (md.141/3) dışında ‘gerekçe gereği’, Anayasa’da, yasama ve
yürütme işlemleri için doğrudan öngörülmemektedir.
Bu bir eksiklik değil; zira hukuk devleti, bütün resmi
işlemlerin gerekçeli olmasını gerekli kılar. Nitekim, yasalar ve idari işlemler
açısından, açık hüküm yokluğuna karşın gerekçe yükümlülüğü, Anayasa madde 2’den
kaynaklanır. Anayasalarda gerekçe gerekliliği açıkça öngörülmüş olmasa da,
birel veya düzenleyici işlemler bütünü için gerekçe gerekliliği, içerik olarak
hukuk devleti kavramına içkindir. CBK’lerin gerekçeli olma zorunluluğu da, bu
genel ilke içinde yer alır.
Gerekçesiz CBK’lerde saydamlık yokluğu, işlemin yapılma nedenini
perdeler; ancak daha önemlisi, işlemi yapanın öznel ve keyfi davranma riskini
yaratır ve yine uygulamada da keyfiliğe neden olur. Nitekim torba CBK tarzı,
bunun göstergesidir. Daha önemli sakıncası ise, gerekçesiz CBK, Anayasa
Mahkemesi (AYM) denetimini zorlaştırır. Gerekçe yokluğunun torba düzenleme
yöntemiyle birleşmesi ise, denetimi geciktirdiği gibi etkisizleşmektedir.
Gerekçe, hazırlık aşamasında işlemin nedenleri ve amaçlarının
belirlenmesini gerekli kılar. Bu gereklilik, işlemi yapan makamı daha özenli
davranmaya yöneltir. Eğer gerekçeli olarak hazırlansa idi, CBK’ler, muhtemelen
özenli ve ihtiyatlı çalışmalar eşliğinde, haliyle öncekiler ile bağlantıları da
gözetileceği için torba CBK tarzında değil, nicelik olarak daha az, ama hukuk
devleti ilkesine yaraşır şekilde daha nitelikli düzenlemeler olacaktı.
Torba CBK’ler, tıpkı torba yasalar gibi AYM denetimini de
güçleştirmektedir; çünkü, AYM raportörleri dosyaları uzmanlık ilkesine göre
inceledikleri için, onlarca konuyu düzenleyen bir torba CBK, o denli çok sayıda
raportör arasında paylaşma güçlüğü nedeniyle, uzmanlık ilkesi ikinci plana
geçmektedir (bkz. AYM İçtüzüğü, md.47). Bu durum ise, CBK’ler üzerinde
derinleştirilmiş denetim sürecini engellemektedir.
TBMM’de bir CBK İzleme ve Değerlendirme Komisyonu kurma
önerisinin TBMM Genel Kurulu’nda reddedilmiş olması da, CBK gerekçelerinin
önemini arttırmaktadır.
Bu bağlamda emsal olabilecek bir uygulamaya da ayrıca dikkat
çekmekte yarar var:
Bilindiği üzere önceki sistemde yürütme tarafından yapılan kanun
hükmünde kararnameler (KHK) için de tıpkı kanunlar gibi Anayasada açıkça
gerekçeli olma zorunluluğu öngörülmemişti. Bununla birlikte uygulamada
KHK’ler’in gerekçesi (gerek Genel Gerekçe gerek madde gerekçeleri) Resmi
Gazetede yayımlanmamakla birlikte, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar biriminde
KHK’ler’in de tıpkı kanunlar gibi gerekçeleri (gerek Genel Gerekçe gerek madde
gerekçeleri) hazırlanmaktaydı ve sonradan KHK’ler TBMM’ye sunulduğunda mutlaka
işbu gerekçeleri ile birlikte sunulmaktaydı.
Diğer bir ifadeyle KHK’lerin de aslında gerekçeleri
bulunmaktaydı.
Nitekim bu bağlamda bir işlem veya düzenlemenin gerekçesinin
“bulunması” ile bu gerekçenin “yayımlanması veya ilan edilmesi” farklı
kavramlardır.
Kanunlar, KHK’ler, CBK’ler gibi genel kural koyucu üst hukuk
kurallarının gerekçelerinin “bulunması”, hukuk devleti açısından mutlaka
zorunludur. Çünkü gerek bu hukuk normlarının uygulayıcılar tarafından nasıl
yorumlanacağının anlaşılması açısından; gerekse bu üst normların dayanak
alındığı daha alt normların işbu üst normlara uygun biçimde tesis edilebilmesi
açısından, bahsi geçen gerekçenin “bulunması”, hukuka saygılı bir yönetim
anlayışının gereğidir.
Söz konusu gerekçenin en başta, yani normun yürürlüğe girdiği
zamanda kamuya ilan edilip edilmemesi ise farklı bir olgudur. Aslında hukuka
saygılı ve vatandaşların kamusal faaliyetler için bilgilenmesini ve saydamlığı
önemseyen bir yönetim anlayışında işbu gerekçelerin en baştan da kamuya
duyurulması daha doğru bir yaklaşımdır. Ancak burada olduğu gibi anılan
gerekçelerin en başta kamuya duyurulmasının zorunlu olduğuna dair açık yasal
kurallar yoksa, gerekçenin baştan kamuya duyurulmamış olması açık bir hukuka
aykırılık olarak görülmeyebilir.
Ne var ki gerekçenin en başta kamuya duyurulmaması hukuka
aykırılık taşımasa da gerekçenin “hiç bulunmaması” hukuka aykırılık oluşturacaktır.
Bu bağlamda Türk hukukunda öteden beri kabul edilen yaklaşım,
gerekçenin baştan kamuya ilan edilme zorunluluğu bulunmasa da gerekçenin
yönetimin elinde bulunmasının ve örneğin dava açıldığında mahkemeye gerekçenin
sunulmasının zorunlu olmasıdır. Böylece hukuka uygunluk denetimi daha mükellef
biçimde yapılabilecektir.
Nitekim Danıştay’ın da uzun süredir yerleşik içtihadı,
yönetmelikler ve tüzükler dahil idari işlemlerin gerekçesinin baştan ilgililere
duyurulması zorunlu olmamakla birlikte, bunlara karşı dava açıldığında idarenin
bunların gerekçesini mahkemeye sunmasının zorunlu olduğu yönündedir.
Dolayısıyla gerekçe “bulunmadan” mahkemeye sunulması da mümkün olmayacağına
göre, bu düzenlemelerin gerekçesinin yönetimin elinde ve kayıtlarında
“bulunması” yani varolması hukuken zorunludur.
Aynı durum, CBK’ler açısından da evleviyetle (a priori) geçerli
olmalıdır. Zira CBK’lerin diğer idari düzenlemelere göre daha üst hukuk
normları olduğu kuşkusuzdur.
Anayasa Mahkemesi’nin görev tanımı Anayasa’da belirtilmiştir:
“Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye
Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından
uygunluğunu denetler…” (md.148/1)
• AYM, yasalardan farklı olarak, CBK’lerin Anayasa’nın
belirlediği çerçeve içinde çıkarılıp çıkarılmadığını yetki yönünden
denetledikten sonra esasa ilişkin denetime geçmektedir. Yetki yönünden denetim,
açık olarak bir şekil denetimidir. AYM bugüne kadar verdiği kararlarda sadece
CBK’lerin yetki yönünden şekil denetimini dolaylı şekilde yaptığı
görülmektedir. Oysa şekil denetimi salt “yetki unsuruyla” sınırlı değildir.
AYM’nin, Anayasanın CBK’lerin şekil yönünden denetimini sadece “yetki”
unsuruyla sınırlı olarak yapması, Anayasanın amir hükmüyle de bağdaşmamaktadır.
• CBK’leri şekil yönünden denetim, AYM yetkisinde olduğundan,
gerekçe yokluğu böyle bir denetimi işlevsel kılacak belirleyici ölçüttür.
• Nitekim, AYM’nin yukarıda alıntılanan kararı,
Cumhurbaşkanlığından örtülü bir gerekçe istemi anlamına gelmektedir.
• Bu itibarla, AYM’ye tarihsel bir görev düşmektedir: Gerekçe
gerekliliğini biçim yönünden denetim kapsamına almak.
• AYM denetimi, bugüne kadar CBK’ler üzerinde yetki ve esas
yönünden denetimle sınırlı kaldı. Ne var ki, madde 148, açıkça şekil denetimini
öngörmektedir ve alıntılanan kararında AYM’nin gerekçe gerekliliğine işareti, bu
denetim yoluna ilişkindir. Aksi halde, Anayasa’nın CBK’ler bakımından öngördüğü
şekil bakımından denetim kuralı, anlamını büyük ölçüde yitirmiş olacaktır.
Gerekçe yokluğunun iptal nedeni sayılması, CBK’lerin Anayasaya uygunluk kaygısı
ile hazırlanmasını gerekli kılacağından, AYM denetimi de işlevsellik
kazanacaktır.
• Öte yandan, 1982 Anayasası madde 148 ve 6216 sayılı Kanun ve
AYM İçtüzüğü hükümlerinin, kanunlardan farklı olarak CBK'lerin şekil denetimine
ilişkin bir düzenleme içermemeleri, CBK'lerin şekil denetiminin
yapıl(a)mayacağı sonucunu doğurmamaktadır. Tam aksine, Anayasa ve diğer
düzenlemelerde bu konuda hüküm bulunmaması AYM'yi, AY m.151'de yer alan şekil
denetiminin CBK'ler bakımından nasıl uygulanacağını belirleme yükümlülüğü
altına sokmaktadır. Şekil, bir normun Resmi Gazete'de yayımlanana kadar geçen
yöntemsel süreçleri kapsamakta ve bu süreç de normun gerekçesiyle birlikte
oluşturulmasıyla başlamaktaysa, CBK'lerin gerekçesiz şekilde yayımlanması, daha
baştan hukuk devleti kuralına aykırılık oluşturmaktadır. Buna ilişkin olarak
TBMM, CBK'lerin nasıl hazırlanacağına ilişkin ve gerekçelerin nerede ve nasıl
yayınlanacağına ilişkin bir kanun yapma yetkisini haiz olmasına rağmen TBMM'ce
böyle bir kanunun yapılmamış olması varılan sonucu değiştirmemekte, AYM'nin
yükümlülüğünün önemini ortaya çıkarmaktadır. AYM, CBK’ler üzerinde şekil
denetiminde yasalara göre daha geniş bir takdir marjına sahiptir; çünkü yasa
için şekil ölçütü Anayasa’da doğrudan öngörülmektedir. Bu itibarla, CBK’ler
üzerinde şekil denetim ölçütlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından belirlenmesi,
Anayasa Mahkemesi’nin varlık nedeni ve hukuk devletinin oluşum süreci
bakımından da yerinde ve yararlı olacaktır.
• Gerekçe gereği, norm olarak uygulamada ortaya çıkacak
tereddütlerin giderilmesi için de gereklidir. (AYM bile buna haklı olarak
gereksinim duyduğuna göre…), CBK’yi uygulamak konumunda olan yargı organları ve
idare makamları buna haydi haydi gerek duyar.
• Öte yandan, CBK’ler, çok geniş bir düzenleme alanına
yayılmakta ve hatta sosyal ve ekonomik haklar bile CBK’lerle düzenlenebilmesi
ötesinde, TBMM çoğunluğunun, madde 104/17 cümle sonun verdiği yetkiyi bile
kullanmaktan kaçınması, CBK yoluyla geniş bir yelpazeye yayılan normatif
düzenlemeleri, adeta “sürekli” bir hale getirmiştir.
b) Yetki yönünden şekil denetimi
Anayasa Mahkemesi, bir şekil denetimi türü olan bu denetimi
nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir
CBK’nin Anayasada CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip
içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kapsamı
dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal
edilmelidir. CBK’nin yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM, bu kez
düzenlemenin esas bakımından Anayasa’nın ilgili maddelerine uygunluğunu
inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CBK’lerin şekil ve esas
bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104.
maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından
denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasa’da, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada
belirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların
aşılması, CBK’yi Anayasa’ya aykırı hale getirir. Böylece, CBK’nin, örneğin
kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasa’ya aykırı olması
sonucunu doğurur: “Dava konusu kural 5018 sayılı Kanun’a ekli (1) Sayılı
Cetvel’e bazı eklemeler yapmak suretiyle kanun metninde değişiklik yapılmasını
öngörmektedir. Kanunları değiştirmenin TBMM’nin görev ve yetkileri kapsamında
bulunduğu ve 6771 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğiyle bu hususta
farklı bir düzenleme öngörülmediği gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisine
değil yasama yetkisine ilişkin olduğu açıktır. Dolayısıyla kural, Anayasa’nın 104.
Maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesiyle bağdaşmamaktadır” (AYM,
E.S.: 2018/55; K.S.: 2020/27; K. T.:11/6/2020; R.G.: 20 Temmuz 2020-31194).
Bu açıdan CBK’lerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır.
Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu
inceleme konusu olurken, CBK’lerin, şekil denetiminden sonra esas yönünden
denetime geçmeden önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki
sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBK’nin bir özgürlük
ve hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun
tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği
öncelikle ele alınmalıdır.
AYM de, konuya ilişkin ilk kararlarında, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin
öncelikle yetki açısından denetlenmesi gerekliliğini açıkça ifade etmiştir:
“CBK’ların ... konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak
çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık
oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğundan söz edilemez.
Dolayısıyla CBK’ların yargısal denetiminde öncelikle Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasında belirtilen konu bakımından yetki kurallarına
uygunluğunun ele alınması gerekir. Anılan fıkra yönünden herhangi bir aykırılık
tespit edilmemesi durumunda ise bu defa CBK’ların içerik yönünden Anayasa’ya
uygunluk denetimi yapılmalıdır” (Bkz. örneğin : AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4,
K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §13. Aynı yönde bkz. AYM,
E.S.: 2018/55; K.S.: 2020/27; K. T.:11/6/2020; R.G.: 20 Temmuz 2020-31194).
Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CBK’lerin özgürlük ve
hak üzerindeki somut etkisi incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden, bir CBK
hak ve hürriyet sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına
kayacak ve CBK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve
ekonomik haklara ilişkin olarak CBK’lerde yer alan her bir hükmün somut
etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu bağlamda, örneğin
CBK’de öngörülen sosyal ve ekonomik haklarla ilgili düzenleyici kuralların,
sosyal ve/veya ekonomik haklar bakımından pozitif ayrımcılık yapılmasının
gerekli olduğu bir alanda bunu yapmamaktan ya da tetikleyebileceği dolaylı
ayrımcı sonuçlardan da sorumlu olacağını vurgulamak gerekir. Bu çerçevede hangi
kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici
nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin cumhurbaşkanlığı kararnamelerini yetki
açısından denetlemesinin, sıradan bir Anayasa’ya uygunluk denetimi sorunu
oluşturmadığı vurgulanmalıdır. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde, açık şekilde
erkler ayrılığı ilkesine yollama yapılmakla yetinilmemekte, ilkenin aynı
zamanda tanımı da yapılmaktadır. Madde 2’nin öngördüğü hukuk devletinin
gerekleri, normlar hiyerarşisi çerçevesinde kuralı koyan organ ile onu
uygulayan organın birbirinden ayrılmasını, denetim organının ise bağımsız
olmasını ifade eder. Normların aşamalı sırası ise, üst normun alt normun varlık
nedeni olduğu, üst norma uygunluk ise, alt normun geçerlilik koşulu olduğu
anlamına gelir. Anayasa’nın 7., 8. ve 9. maddeleri; yasama, yürütme ve yargı
yetkilerini ayrı ayrı düzenlemektedir. Anayasa’nın 11. maddesine göre; Anayasa
hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlamaktadır. 2017 Anayasa
değişikliğiyle ortaya çıkan kurguda, her ne kadar cumhurbaşkanlığı kararnamesi
adı altında yürütmeye düzenleme yetkisi tanınmış olsa da bu yetkinin, gerek
çerçevesinin belirlendiği madde 104/17 sınırları içerisinde, gerekse
Anayasa’nın değinilen Başlangıç ve genel esasları kapsamında kullanılıp
kullanılmadığı konusunda AYM tarafından gerçekleştirilecek Anayasa’ya uygunluk
denetimi, temel bir önem kazanmaktadır. Öyle ki, AYM tarafından
cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yetki alanlarında çıkarılıp çıkarılmadığına
ilişkin olarak yapılacak her denetim; bir anlamda, aynı anda Anayasa’nın 2.,
6., 7., 8., 11. ve 104. maddelerinin ihlal edilip edilmediğine ilişin bir ortak
bir denetim anlamına da gelecektir. Özellikle vurgulanmalıdır ki; Anayasa madde
6/3’e göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet
yetkisi kullanamaz”. Bu itibarla, erkler ayrılığı ilkesine uyulup uyulmadığına
ilişkin bir denetim olan cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yetki alanlarında
kalıp kalmadıklarına ilişkin denetim; son tahlilde, egemenliğin Anayasa’ya
uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığını ve anayasal yetkilerin, “Anayasanın
sözüne ve ruhuna uygun” olarak kullanılıp kullanılmadığını denetlemek anlamına
gelmektedir. Kısaca, AYM’nin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini denetimi
vesilesiyle yapacağı gözlemler, belirleyeceği ilkeler ve sistemleştireceği
ölçütler, Türkiye Cumhuriyeti’nin anayasal bir devlet olup olmayacağı konusunda
belirleyici olacaktır.
c) Esas yönünden
Bu konuda gösterilmesi gereken hassasiyet ve titizlik; Anayasa
Mahkemesi’nin cumhurbaşkanlığı kararnamelerini yetki açısından denetlemesinin,
denetimine tabi tutulan diğer normatif düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluk
denetiminden farklı özellikler taşımasına dayanmaktadır. Anayasa, Başlangıç
bölümünde, Devlet örgütlenmesinin erkler ayrılığı üzerine inşa edileceğini açık
bir biçimde öngörmektedir. Cumhuriyet’in niteliklerini sıralayan ve
somutlaştıran madde 2 ise, Türkiye Cumhuriyeti’nin “başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayan”dığını öngörmekte olup, bunu hukuk devleti olarak
tanımlamaktadır. Hukuk devleti, mekanizma olarak, devlet örgütünün erkler
ayrılığı çerçevesinde örgütlendiği, hukuki yapılanmanın ise normlar
hiyerarşisine dayandığı bir siyasal örgüt ve hukuki yapı olarak tanımlanır.
Madde 2, madde 14 (değişik: 3/10/2001-4709/3 md.) ışığında okunduğunda hukuk
devletinin içerik olarak da tanımlanmış olduğu görülür: “insan haklarına
dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet” ve aynı zamanda “sosyal devlet”; yani
sosyal hukuk devleti. Bu arada; AYM’nin hukuk devleti kavramına ilişkin olarak
kanunların Anayasa’ya uygunluğu denetimi bağlamında oluşturduğu içtihadının,
cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetiminde de aynı şekilde referans
oluşturacağı açıktır (bu yönde bkz.: AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4,
K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §26–28). AYM’ye göre:
“Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği
sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla
kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM, E.S. :2018/125,
K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §26). Oysa, cumhurbaşkanlığı
kararnamelerine ilişkin (ve özellikle de bunların konu bakımından
yetkisizliğine dayalı) iptal başvurularının böylesine çok sayıda ve bu kadar
uzun süreler karara bağlanmamış şekilde AYM önünde birikmiş olması, AYM’nin
verdiği hukuk devleti tanımındaki her bir unsurun adeta dondurulması anlamına
gelmekte; yürütmeyi, dolaylı olarak, yetkisi dışındaki alanları sistematik
şekilde Anayasa’ya aykırı cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle düzenleme refleksi
konusunda cesaretlendirmektedir.
Anayasa’nın genel esaslar kısmındaki maddeleri, madde 2’nin
yaptığı çerçeve ve temel tanımlar doğrultusunda okumak ve anlamlandırmak
gerekir:
Anayasa’nın 7., 8. ve 9. maddeleri; Devlet örgütü olarak yasama,
yürütme ve yargı yetkilerini ayrı ayrı düzenlemektedir. Normlar hiyerarşisinin
ana çerçevesini koyan madde 11’e göre; Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve
yargı organlarını bağlamaktadır. Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın
bu temel hükümleri ışığında, iptal davası konusu cumhurbaşkanlığı
kararnamelerine ilişkin denetimini titizlikle gerçekleştirmesi, ivedi bir
gerekliliktir.
B. 157 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI TEŞKİLATI HAKKINDA
CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR CUMHURBAŞKANLIĞI
KARARNAMESİ’NİN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA’YA AYKIRILIĞI
1) 157 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 5. maddesi ile 1
sayılı CBK’ya Eklenen 435/A maddesinin (1)., (2). ve (6) fıkralarının Anayasaya
Aykırılığı
157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile 1 sayılı CBK’ya 435/A maddesi
eklenerek birinci fıkrası ile Tarım ve Orman Bakanlığı bünyesinde Ulusal Su
Kurulu adında bir kurul oluşturulmakta, kuruluş amacı ve kurulda yeralacak
kurumlar belirlenmektedir. İkinci fıkrası ile Kurulun görev ve yetkileri
belirlenmekte, üçüncü fıkrasında toplantı yeter sayısı, karar sayısı ve
kararların yürürlüğe girişleri ile ilgili hususlar düzenlenmiş, dördüncü
fıkrasında Kurulun sekreteryası ile diğer kamu kurumları ile ilişkileri
düzenlenmiştir. Beşinci fıkrasında ise Kurula başvurulara ilişkin hususlar
düzenlenmiş, Maddenin altıncı fıkrasında ise her havzada ve her ilde İl
valilerinin başkanlığında İl Su Kurullarının kurulması ve bu kurulların amaç,
görev ve yetkileri tanımlanmıştır. Söz konusu düzenlemelerden birinci fıkrada
belirtilen Ulusal Su Kurulu’nun kuruluşu, ikinci fıkrada tanımlanan Ulusal Su
Kurulu’nun görev ve yetkileri ile altıncı fıkrada belirlenen Havza ve İl Su
Kurullarının kuruluşu, görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı
Kararnameleri ile düzenlenebilecek alanların sınırlarını aşmakta ve Anayasa’ya
aykırılıklar taşımaktadır. Anayasaya aykırılıkları aşağıda sırayla ele
alınacaktır.
I) Anayasa’nın 104. Maddesine Konu Bakımından Yetki Yönünden
Aykırılık
6771 sayılı Kanun ile getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin
temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya
konulmuştur. Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan
düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Anayasa CBK’ler için konu bakımından
açık şekilde üçlü bir sınır çizmiştir. Buna göre; birinci sınır olarak
Anayasa’da münhasıran kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda CBK
çıkarılamaz. İkinci sınır kanun ile düzenlenmiş konularda CBK ile düzenleme
yapılamaz iken, üçüncü sınır ise temel hak ve hürriyetlerle ilgili konularda
CBK ile düzenleme yapılamayacağıdır.
i) Temel Hak ve Hürriyetlerle İlgili Konularda Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi Çıkarma Yasağına Aykırılık
Anayasanın 104/17. maddesinde, “Anayasanın ikinci kısmının
birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı
kararnamesiyle düzenlenemez” kuralı bulunmaktadır. İptali talep edilen
düzenlemeler, su kaynaklarının etkin yönetimi ve verimli kullanımı amacıyla
düzenlenmiş ve doğrudan çevre ve yaşam hakkıyla ve mülkiyet hakkı ile
bağlantılı düzenlemelerdir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2 ve Anayasa’nın 17.
maddelerinde temelini bulan yaşam hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
8 ve Anayasa’nın 56. maddelerinde örtülü biçimde ve doğrudan hüküm altına
alınan çevre hakkı birlikte ele alındığında ortaya çıkacağı üzere; herkesin
sağlıklı, dengeli ve yaşanılabilir, güvenli ve planlı bir çevrede yaşama hakkı
vardır. Buna ek olarak; Anayasa’nın 3. maddesiyle ‘‘Türkiye Devleti, ülkesi ve
milletiyle bölünmez bir bütündür.’’ şeklindeki değiştirilemez ve değiştirilmesi
teklif dahi edilemez düzenleme, hüküm altına alınmış ve Anayasa’nın 5.
maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında ‘‘… kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak … insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak’’ sayılmıştır. Anılan
maddeler gereğince Devlet; sağlıklı, dengeli ve yaşanılabilir, planlı bir
çevrede yaşama hakkının standardının sağlanması için gerekli tedbirleri
almalıdır.
‘‘Anayasa’nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes,
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek
suretiyle, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı güvenceye bağlanmıştır.
Anılan maddenin ikinci fıkrasında, çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını
korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi
olduğu belirtilmiştir. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, devlete,
vatandaşın korunmuş çevre şartlarında, beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını
sürdürmesini sağlamanın yanında, hem kirlenmenin önlenmesi hem de doğal
çevrenin korunması ve geliştirilmesi için gereken tedbirleri alma ödevi
yüklenmiştir. 2872 sayılı Kanun’un, Anayasa’nın 56. maddesiyle devlete
yüklenen, çevre kirlenmenin önlenmesi, doğal çevrenin korunması ve
geliştirilmesi için gereken tedbirleri alma ödevinin ifası amacıyla çıkarıldığı
anlaşılmaktadır’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 03.07.2014 tarihli ve 2013/89 E.;
2014/116 K. sayılı Kararı).
‘‘2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 2. maddesinde,
sürdürülebilir çevre “Gelecek kuşakların ihtiyaç duyacağı kaynakların varlığını
ve kalitesini tehlikeye atmadan, hem bugünün hem de gelecek kuşakların
çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda (sosyal, ekonomik,
fizikî vb.) ıslahı, korunması ve geliştirilmesi sürecini ifade eder”;
sürdürülebilir kalkınma ise, “Bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir
çevrede yaşamasını güvence altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler
arasında denge kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişmeyi ifade eder”
şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir
kalkınma ilkelerinin içeriği itibarıyla hem bugünün hem de gelecek kuşakların
çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda ıslahı, korunması ve
geliştirilmesi ile sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına aldığı
açıktır’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 15.01.2009 tarihli ve 2006/99 E.; 2009/9 K.
sayılı Kararı).
Yürütme erki tarafından saygı gösterilmesi gereken sağlıklı bir
çevrede yaşama hakkı, temel bir insan hakkı olarak uluslararası seviyedeki
bağlayıcı normlar ve yumuşak hukuk (soft law) belgeleri tarafından da
öngörülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu 1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme m.12/1-b, sağlık hakkının bir
unsuru olarak ve dolaylı şekilde sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına atıf
yapmaktadır. 1972 Stockholm Birleşmiş Milletler İnsan ve Çevre Konferansı
Bildirgesi’nin 2. maddesine göre: “İnsan çevresinin korunması ve geliştirilmesi
dünyamızın her yerinde insanların refahını ve kalkınmasını etkileyen önemli bir
konu, bütün insanların özlemi ve bütün hükûmetlerin görevidir”. 1992’de Rio de
Janeiro’da ilan edilen Rio Bildirgesi’nin 1. maddesi uyarınca: “İnsanların,
tabiatla uyum içinde, sağlıklı ve üretken bir yaşam hakları vardır”.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) ifade ettiği üzere;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) madde 8 uyarınca, Devletlerin,
öncelikle, çevreye ve insan sağlığına yönelik zararları etkili şekilde önlemeye
yönelik yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ödevi vardır (Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin 27.01.2009 tarihli ve 67021/01 Başvuru No’lu, Tătar/Romanya,
Kararı, § 88).
Çevresel meselelerin sıklıkla çevresel kirlilik bağlamında
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne taşındığı ve Mahkemece, söz konusu
çevresel rahatsızlığın, devletin veya özel kişilerin faaliyetleri sonucunda
oluşması arasında bir ayrım gözetilmeksizin, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında
güvence altına alınan hukuksal çıkarlarla bağlantı kurulmak suretiyle
incelendiği anlaşılmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18.06.2013
tarihli ve 50474/08 Başvuru No’lu Bor/Macaristan Kararı, § 25 ve bkz. Anayasa
Mahkemesi’nin 30.06.2016 tarihli ve 2014/3977 Başvuru No’lu D. Ö. Kararı).
Görüldüğü üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de
içtihatlarında Devletin, bireyin sağlıklı ve güvenli bir çevrede yaşamasını
sağlamak için önlemleri almaya dair kesin bir yükümlülüğü olduğunu ve çevre
hakkının bir temel hak ve özgürlük olduğunu vurgular.
Daha genel olarak, Anayasa’nın 56. maddesinde “önlemek”,
“korumak” ve “geliştirmek” şeklinde Devlet için öngörülen üçlü yükümlülük,
Anayasa’nın çevre-doğa ve ülkenin bileşenlerine ilişkin hükümler bütünü için
geçerlidir. Bu bağlamda, Anayasamızda kamu yararı ile özdeşleşen kırsal-kentsel
ve kültürel çevreye ilişkin hükümlerin sistematik bir biçimde ve bütün olarak
değerlendirilmesi, Anayasal kurgunun “Türkiye ekosistemi”ni korumaya elverişli
olduğunu ortaya koymaktadır. Bu bağlamda su arzına ilişkin plan, politika, ve
stratejiler oluşturma, su kaynaklarının korunması, etkin yönetimi ve verimli
kullanılması hususları da çevre hakkının doğal bileşenleri olarak temel hak ve hürriyetler
kapsamında değerlendirilmesi gereken konulardır.
İptali istenen fıkralar açısından Ulusal Su Kurulunun kuruluş,
amaçları, Kurulun görev ve yetkileri ile yerel düzeyde oluşturulan il ve havza
su kurulları bu bağlamda ele alınmalıdır. Dahası, tüzel kişiliği bulunmayan bir
Kurul olarak Ulusal Su Kuruluna verilen yetkiler ve koordinasyon ve iş
birliğine ilişkin düzenleme yetkileri de devletin çevre hakkını koruma görevini
belirsizleştirmesi ve hukuki belirsizlik yaratması nedeniyle zedelemektedir. Zira
Kaboğlu’nun da belirttiği üzere;
‘‘-‘‘KORUMAK’’: Madde 56 gereğince, ‘‘çevre sağlığını korumak,’’
devletin, yurttaşların ve yatırımcıların ödevidir. Devletin koruma yükümlülüğü,
çevre sağlığı ile sınırlı olmayıp, uyumlu ve dengeli bir çevre korumasını kapsamına
almaktadır. Aslında koruma yükümlülüğü, madde 63’te belirtildiği üzere,
‘‘tarihsel, kültürel, doğal mirası’’ da içermektedir. Madde 43’e göre,
‘‘Kıyılar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır’’. Yine madde 168’ e göre,
‘‘Tabii servetler ve kaynaklar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır’’.
Dahası, ‘‘Devlet, ormanların korunması ve sahaların genişletilmesi için gerekli
kanunları koyar ve tedbirleri alır’’ (md. 169).
Bu koruma ödevi, devletin doğrudan faaliyetlerine ilişkin olduğu
gibi, özel sektör açısından da geçerlidir: İlgili devlet organları gerekli
düzenlemeleri yapar; ilgili kuruluşların etkinliklerini düzenleme çerçevesinde
yerine getirip getirmediklerini denetler ve kuralları ihlal edenlere yaptırım
uygular. Ne var ki kamu makamları, bu üçlü yükümlülüklerini yerine
getirmedikleri için, Türkiye çevresi, koruma bir yana sürekli yağmalanır hale
gelmiş bulunuyor.
Öte yandan ‘‘Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine
ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder’’ şeklindeki
düzenleme (md.12/2), ödev ve sorumlulukların, sadece toplumsal ilişkiler değil,
doğal ortamın korunması bakımından da geçerli olduğu biçiminde
yorumlanmalıdır.’’
İptali istenen kurallar, bu itibarla, Anayasa’nın 104.
maddesinin 17. anlamında CBK ile düzenlenemeyecek olan temel haklara ve siyasi
haklara ilişkin bir düzenleme oluşturmaktadır ve söz konusu maddeye aykırıdır.
Yine söz konusu düzenleme mülkiyet hakkıyla da doğrudan
bağlantılıdır.
Söz konusu düzenleme ile su kaynaklarının etkin yönetimi ve
verimli kullanımı amacıyla Ulusal Su Kuruluna maddenin ikinci fıkrasında
sayılan ve su kaynaklarının arz ve talebine ilişkin kararlar alma, planları
düzenleme, su kaynaklarının sürdürülebilir yönetimine ilişkin tedbirler alma
yetkisi gibi bir dizi karar alma yetkisi verilmiş olduğundan su kaynakları
bağlamında mülkiyet hakkını etkilemektedir.
Şöyle ki, Su kaynakları deyimi, doğal ve yapay olsun, kaynak,
pınar, dere, ırmak, nehir, göl, birikinti, drenaj ve kanalizasyon suları gibi
bütün yerüstü suları ile yer altı sularını kapsamaktadır. Su kaynakları;
kamusal ve özel sular kavramlarını da karşılayan ve içeren üst kavram olarak
kabul edilmektedir. Medeni Kanun, Su Hukukunun çok ufak bir parçasını
düzenlemiş olup, bu düzenleme de kural olarak kaynakları konu almıştır. Kamu
yararı bakımından kaynakların özel kişilerin hakimiyet alanında bırakılışını
hoş görmek mümkündür. Çünkü, kaynaklar, doğal olarak ortaya çıktıkları oranda,
zaten yeraltı suyu fazlasının yerüstüne atılmasından ibarettir. Suni vasıtalarla
yeraltı suyunu çıkarmak ise, Yeraltı Suları Kanununa tabi tutulmuştur. Bu
düzenleme, 1960 yılında yapılan mevzuat değişikliği ile olmuştur. Daha önceki
dönemde bile, büyük yeraltı sularını genel su saymak konusunda gerek İsviçre’de
gerek Türkiye’de doktrin ve uygulama görüş birliği içinde bulunuyordu. Yerüstü
suları ve özellikle akarsular karşısında kaynaklar sınırlanmıştır.
Yargıtay’ımız, Medeni Kanun’umuzun, kaynak kavramını, İsviçre ve Türkiye’deki
hâkim doktrine uygun olarak, doğal gerçeklere ve kanunun amacına uygun bir
yorumla sınırlamıştır. Buna göre, eğer kaynaklar doğar doğmaz bir dere veya
ırmak oluşturuyorsa, bunların çıktığı toprak malikinin hakkı, alelade bir
kaynak üzerindekine göre daha dar ve kamunun yararlanması ile sınırlıdır.
Yerüstü ve yeraltı suları karşısında bu denli sınırlandırılan kaynakların bir
de suyunda bulunan bazı özellikler nedeniyle özel mülkiyet alanından
çıkarıldığı görülmektedir. Gerçekten maden suyu ve kaplıca kaynakları, bu
konudaki ayrı bir kanuna tabidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
168.maddesinin 1.fıkrasına göre, tabii servetler ve kaynaklar devletin hüküm ve
tasarrufu altındadır. Kanun koyucu, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
kaynakları özel hukuk hükümlerine tabi tutmuştur (TMK m.756– 761). Dolayısıyla
özel mülkiyete de konu olabilen su kaynakları, Anayasanın 35. Maddesiyle
düzenlenen “mülkiyet hakkı” kapsamında olduğunu söylemek mümkündür.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan
mülkiyet hakkının, “ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen
her türlü mal varlığı haklarını" kapsadığını belirtmiştir (AYM, E.2015/39,
K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21).
İptali talep edilen düzenleme, su kaynaklarının arz ve talebine
ilişkin talepleri değerlendirme ve kararlar almayı içerdiğinden dolayısıyla su
kaynaklarına ilişkin ekonomik bir değer de ifade etmektedir. Bu değerin
belirlenmesi hususunda Su Kuruluna verilen görev ve yetkiler de mülkiyet
hakkını doğrudan etkileyen unsurlardır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın ikinci
kısmının ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin bir düzenleme
mahiyetindedir. Bu durumda iptali istenen CBK hükmü, Anayasanın 104. maddesinin
17. fıkrası çerçevesinde sınırları çizilen yasak alanı ihlal etmesi ve temel
hak ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkına ilişkin bir düzenleme yapması
nedeniyle Anayasanın 35. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.
Dolayısıyla, yukarıda belirtildiği üzere ihtilaflı düzenleme,
Anayasa’nın 104/17. maddesinde belirlenen sınırları aşarak Anayasanın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler alanında
düzenleme yapması nedeniyle; konu bakımından yetkisizlikle maluldür ve
Anayasa’nın 104/17. fıkrasına aykırıdır. Bu cihetle, ihtilaflı kuralların
iptali gerekir.
ii. Münhasıran Kanunla Düzenlenmesi Gereken Konularda
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Çıkarma Yasağına Aykırılık
Söz konusu düzenleme, konu bakımından yetki yönünden
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin sınırlarını aşması nedeniyle Anayasa’nın 104.
maddesine aykırıdır. Cumhurbaşkanına tanınan cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarma yetkisinin sınırlarından birisi Anayasada kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda Kararname ile düzenleme yapılamayacağıdır. Bu sınırın
belirlenmesinde Anayasanın 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasa’da “kanunla düzenlenir veya
kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu
maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da salt bir
kanunla düzenleme kaydının bulunmasının, ilgili konuyu cumhurbaşkanlığı
kararnamesinin konu bakımından yetki alanından çıkarmak açısından yeterli
olduğunu ifade etmiştir: “... Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi
konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm
bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında
anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda
görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179,
28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51, K.2017/163,
29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9; E.2013/47,
K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilen
alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır”. (AYM, E.S.
:2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126,
§11). O halde Anayasa’nın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi
öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi,
Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır.
İptali talep edilen düzenlemeler, Anayasa’nın 123. maddesinde ifade
edildiği üzere idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan Tarım ve Orman
Bakanlığının bünyesinde kurulan Ulusal Su Kurulu’nun kuruluşu, görev ve
yetkileri ile illerde kurulacak olan il ve havza su kurulları ile ilgilidir.
Ulusal Su Kurulu, bir kamu tüzel kişiliği değildir. Dolayısıyla, bir
cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulan bir tüzel kişilik olmaması nedeniyle
Anayasanın 123. Maddesinde tanımlanan idarenin kanuniliği ve bütünlüğü ilkeleri
etrafında ele alınması gereken bir kuruldur.
Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği
ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem
özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme
yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir
(kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri
kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.
Özü itibariyle söz konusu düzenleme, mahalli idarelerin su
kaynaklarını koruma, su arzını sağlama, su kaynaklarının etkin yönetimi
hususlarında politika oluşturma, plan yapma, strateji oluşturma, bu hususta
koordinasyon ve işbirliği sağlama gibi konularda usul ve esasları belirleme,
karar alma görev ve yetkisini Ulusal Su Kurulu’na vermektedir. Söz konusu görev
ve yetkiler esas itibarıyla yerel yönetimlerin görev ve yetki alanına giren
konulardandır. Dolayısıyla, idarenin kanuniliği ilkesinin temel ilkelerinden
birisi olan kanunlara aykırı olmama kuralını ihlal eden bir Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi söz konusudur.
İkinci olarak Anayasa’nın 123. maddesinde düzenlenen idarenin
bütünlüğü, idari görevleri yerine getiren kurumlar arasında birliğin sağlanması
ve idari yapı içinde yer alan kurumların bir bütünlük içinde çalışmasını
öngörmektedir. İdarede bütünlüğü sağlamak için başlıca iki hukuksal araç
hiyerarşi ve idari vesayet kullanılmaktadır. Hiyerarşi, hem merkezi yönetim
içinde yer alan örgütler ve bunlara bağlı birimler arasındaki hem de yerinden
yönetim kuruluşlarının kendi içerisindeki bütünleşmeyi sağlamaktadır. İdari
vesayet ise merkezi yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki
bütünleşmeyi sağlayan araçtır (Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2018 tarihli ve
2018/15 E.; 2018/78 K. sayılı Kararı, § 7). İdari vesayet yetkisi, hiyerarşik
denetimde olduğu gibi genel bir yetki olmayıp kanunla çerçevesi çizilen
sınırlar içerisinde kullanılması gereken istisnai bir yetkidir. İstisnailik ve
kanunilik idari vesayetin en belirgin iki temel özelliğidir. Bu bağlamda
vesayet yetkisi mutlak bir kullanım zorunluluğunu da içermez. Anayasa’da
belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla bu yetkinin kapsam ve
sınırını belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir (Anayasa Mahkemesi’nin
14.11.2019 tarihli ve 2018/90 E.; 2019/85 K. sayılı Kararı, § 20). Diğer yandan
idari özerklik ile idari vesayet arasında ters orantılı bir ilişki
bulunmaktadır. İdari vesayet yetkisinin kapsamının genişlemesi idari özerkliği
daraltmaktayken idari vesayet yetkisinin kapsamının daralması ise idari
özerkliği genişletmektedir. Bu sebeple idari vesayet yetkisi idari özerkliğin
sınırını oluşturmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2018 tarihli ve 2018/15
E.; 2018/78 K. sayılı Kararı, § 7).
İptali talep edilen düzenlemelerle, herhangi bir baskın meşru
amaç olmadan mahalli idare olan belediyelerin idari ve mali özerklik alanını
daraltılmak suretiyle yerinden yönetim ilkesine halel getirilmektedir.
Ayrıca, Anayasanın 127. maddesinin ikinci fıkrasında yerel
yönetimlerin kuruluş, görev ve yetkilerinin yerinden yönetim ilkesine uygun
olarak kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Ayrıca Anayasanın 127. maddesinin
beşinci fıkrasında da mahalli idareler ile merkezi yönetim arasındaki idari
ilişki biçimi olan vesayet yetkisinin niteliği belirlenmiştir. Buna göre,
merkezi idare, mahalli idareler üzerindeki vesayet yetkisini kanunilik ilkesine
uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Yine Anayasanın 127. Maddesinin
altıncı fıkrasında “Mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi
amacı ile, kendi aralarında Cumhurbaşkanının izni ile birlik kurmaları,
görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı
bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir.” Dolayısıyla mahalli idarelerin birlik
kurmasına yönelik işbirliği ve koordinasyon gibi düzenlemelerin de kanunilik
ilkesine uygun olması zorunludur.
Hal böyle iken idarenin kanuniliği ilkesine ve yerel
yönetimlerin kanuniliği ilkelerine aykırı olarak 157 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 5. maddesiyle 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A maddesinin iptali
talep edilen fıkraları ile kurulan Ulusal Su Kuruluna tevdi edilen görev ve
yetkiler ile illerde kurulan su kurulları söz konusu idarenin kanuniliği ve
yerinden yönetim ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkelerini zedelemektedir.
Ulusal Su Kuruluna verilen ve yukarıda belirtilen görev ve yetkiler, esas
itibariyle yerel yönetimlerin faaliyet alanıyla ilgili olduğu gibi aynı zamanda
özne olarak da yerel yönetimlerin sorumlu olduğu konularla ilgilidir.
Dolayısıyla, merkezi idareye verilen bu görev ve yetkiler Anayasa’nın 127.
Maddesinin ikinci, beşinci ve altıncı fıkralarında belirlendiği şekilde
kanunilik ilkesine uygun olarak düzenlenmesi gereken görev ve yetkilerdir.
Dolayısıyla, iptali talep edilen fıkralar, kanun ile düzenlenmesi gereken bir
yetki türü olması nedeniyle Anayasanın 123 ve 127. maddelerine aykırılık taşımaktadır.
Son olarak, Anayasa’nın 168. Maddesinde devlete yüklenen
sorumluluklardan birisi olan tabi servetlerin korunması yükümlülüğü
bulunmaktadır.
“II. Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi
Madde 168 – Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve
tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir.
Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir.
Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve
tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle
yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin
uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları
ve müeyyideler kanunda gösterilir.”
Tabi servet ve kaynaklar kavramından kastedilenler arasında
yukarıda da belirtildiği üzere su kaynakları da bulunmaktadır. Dolayısıyla,
iptali talep edilen fıkralar, kanun ile düzenlenmesi gereken bir yetki türü
olması nedeniyle Anayasanın 68. maddesine de aykırılık taşımaktadır.
Bu nedenle de Anayasanın 104. Maddesinin 17. fıkrasında
belirlenen CBK’lerin yetki sınırlarını aşmakta ve münhasıran kanun ile
düzenlenmesi öngörülen bir alanda düzenleme yaptığından Anayasanın 104/17.
Maddesine yetki yönünden aykırılık taşımaktadır.
iii. Kanunda Açıkça Düzenlenen Konuda Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi Çıkarma Yasağına Aykırılık
Anayasanın 104/17. maddesinde, “Kanunda açıkça düzenlenen
konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralı bulunmaktadır. Bir
konu yasa ile açıkça düzenlenmişse, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz.
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir
düzenleme yapılamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı
hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet
Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler, açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin
yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların
değiştirilemeyeceğini göstermektedir. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasının herhangi bir tartışmaya açık olmayan belirgin hükümleri karşısında,
hangi konuda olursa olsun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile bir yasayı
değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Anayasanın 104. maddesi
çerçevesinde kanunla düzenlenmesi öngörülen konuların haricinde kanunla
düzenlenmiş konularda da CBK ile düzenleme yapılamaz.
157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A
maddesinin iptali istenen fıkraları, yerel yönetimlerin temel faaliyet
alanlarından olan su kaynaklarının etkin yönetimi, verimli kullanılması,
kalitesinin ve miktarının korunması ve bu konuda planlar yapma, yatırım
önceliklerinin belirlenmesi, su arz ve taleplerini karara bağlama, illerde
kurulan havza ve il su kurullarının içme ve kullanma sularına ilişkin
kaynakların korunması gibi mahalli idareler ile bazı kamu kurum ve
kuruluşlarının görev ve yetki alanındaki bir dizi alan ile ilgilidir. Su
kaynakları deyimi, doğal ve yapay olsun, kaynak, pınar, dere, ırmak, nehir,
göl, birikinti, drenaj ve kanalizasyon suları gibi bütün yerüstü suları ile yer
altı sularını kapsamaktadır. Dolayısıyla su kaynakları doğrudan mahalli
idareleri ilgilendiren faaliyet alanlarıdır. Ulusal ve il su kurullarına
verilen görev ve yetkilerin mahalli idarelere kanunlarla verilen yetki ve
görevler olduğu da kuşku götürmeyen bir gerçektir. Özellikle 5393 sayılı
Belediyeler kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 2560 sayılı İstanbul
Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş Ve Görevleri Hakkında Kanun
ile 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında yukarıdaki görev ve yetkiler mahalli
idarelerce yürütülmektedir. Şu halde; çeşitli mer’i kanunlarca düzenlenen
konulara da uygulanma iddiasında olan ihtilaflı kural, kanunda açıkça
düzenlenen konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması yasağını ihlal
etmektedir. Bu aykırılıklar aşağıda daha ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
Öncelikle söz konusu Ulusal Su Kurulu, Havza Su Kurulu ve
illerde kurulacak İl Su Kurulları mahalli idarelerin kanunlarla verilmiş görev
ve yetkilerini üstlenmekte ve bu alandaki kanunlarla çelişen veya kanunlara
aykırı düzenlemeler içermektedir.
1) Bu alandaki ilk kanuni düzenleme olan 3/7/2005 tarih ve 5393
sayılı Belediye Kanunu’nun 14., 15., 18., 68. ve 73. maddelerinde konu ile
ilgili doğrudan düzenlemeler bulunmaktadır.
“Belediyenin görev ve sorumlulukları
Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı;
coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı
atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik;
defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat,
turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu
Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı
kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay
denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları
ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile
tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri
kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya
yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…) (Ek cümleler:
12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in
üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır.
Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek
kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.[8][9]
b) (…)[10] Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı
ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve
malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir
ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve
tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan
mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve
onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden
inşa edebilir; cemevlerinin yapım, bakım ve onarımını yapabilir. (Değişik
ikinci cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla
gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım
yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler,
yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan
öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi
kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.[11][12]
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/17 md.; Değişik: 12/7/2013-6495/100
md.) Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik etmek
amacıyla yapacakları nakdi yardım, bir önceki yıl genel bütçe vergi
gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın; büyükşehir belediyeleri
için binde yedisini, diğer belediyeler için binde on ikisini geçemez.
(İptal fıkra: Anayasa Mahkemesinin 24/1/2007 tarihli ve E.
2005/95, K. 2007/5 sayılı Kararı ile. )
Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin
malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.
Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun
yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda engelli, yaşlı, düşkün ve dar
gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.[13]
Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye
sınırlarını kapsar.
Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye
hizmetleri götürülebilir.
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/29 md.) Sivil hava ulaşımına açık
havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun
kapsamı dışındadır.”
Belediyenin yetkileri ve imtiyazları
Madde 15- Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:
a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.
b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik
çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen
cezaları vermek.
c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak
kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.
d) Özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç,
katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve
harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık
su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak.
e) Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve
endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak;
bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek;
kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.
f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım
araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak,
kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.
g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri
kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri
yapmak ve yaptırmak.
h) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi
amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak,
kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis
etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.
i) Borç almak, bağış kabul etmek.
j) Toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali, fuar
alanı, mezbaha, ilgili mevzuata göre yat limanı ve iskele kurmak, kurdurmak,
işletmek, işlettirmek veya bu yerlerin gerçek ve tüzel kişilerce açılmasına
izin vermek.
k) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu
uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.
l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence
yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.
m) Beldede ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi ve kayıt altına
alınması amacıyla izinsiz satış yapan seyyar satıcıları faaliyetten men etmek,
izinsiz satış yapan seyyar satıcıların faaliyetten men edilmesi sonucu, cezası
ödenmeyerek iki gün içinde geri alınmayan gıda maddelerini gıda bankalarına,
cezası ödenmeyerek otuz gün içinde geri alınmayan gıda dışı malları yoksullara
vermek.
n) Reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda standartlar
getirmek.
o) Gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve
çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak;
hafriyat toprağı ve moloz döküm alanlarını; sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG)
depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hurda depolama alanları
ve satış yerlerini belirlemek; bu alan ve yerler ile taşımalarda çevre
kirliliği oluşmaması için gereken tedbirleri almak.
p) Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü
servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve
tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu,
yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit
etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere
verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.
r) (Ek: 12/11/2012-6360/18 md.) Belediye mücavir alan sınırları
içerisinde 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu,
26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili
diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik
haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme
hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığında yer seçim belgesi
vermek,
s) (Ek: 4/4/2015-6645/84 md.) Belediye sınırları içerisinde,
yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni hangi idare tarafından verilmiş olursa
olsun, hizmete sunulacak olan asansörlerin tescilini yapmak, ilgili teknik
mevzuat çerçevesinde yıllık periyodik kontrollerini yapmak ya da
yetkilendirilmiş muayene kuruluşları aracılığıyla yaptırmak, gerekli hâllerde
asansörleri hizmet dışı bırakmak.
ş) (Ek:24/12/2020-7261/33 md.) Bisiklet yollarının ve
şeritlerinin, bisiklet ve elektrikli skuter park ve şarj istasyonlarının, yaya
yollarının ve gürültü bariyerlerinin planlanması, projelendirilmesi, yapımı,
bakımı ve onarımıyla ilgili işleri yürütmek.
(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/84 md.) (s) bendi uyarınca
asansörlerin yıllık periyodik kontrolünü yapacak belediyeler ile
yetkilendirilmiş muayene kuruluşlarının sahip olması gereken şartlar, yıllık
periyodik kontrol esasları ile yıllık periyodik kontrol ücretleri Türkiye
Belediyeler Birliği, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ve Türk
Standardları Enstitüsü temsilcilerinin de yer alacağı bir komisyon tarafından
belirlenir. Konuya ilişkin düzenlemeler, komisyon kararları doğrultusunda
Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yapılır.
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/18 md.) (r) bendine göre verilecek
yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücret Ulaştırma, Denizcilik ve
Haberleşme Bakanlığınca belirlenir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün
içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Büyükşehir sınırları
içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri
yetkilidir.
(l) bendinde belirtilen gayrisıhhî müesseselerden birinci sınıf
olanların ruhsatlandırılması ve denetlenmesi, büyükşehir ve il merkez
belediyeleri dışındaki yerlerde il özel idaresi tarafından yapılır.
Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri
Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi
kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma
hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle
yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci
maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.[14]
İl sınırları içinde büyükşehir belediyeleri, belediye ve mücavir
alan sınırları içinde il belediyeleri ile nüfusu 10.000'i geçen belediyeler,
meclis kararıyla; turizm, sağlık, sanayi ve ticaret yatırımlarının ve eğitim
kurumlarının su, termal su, kanalizasyon, doğal gaz, yol ve aydınlatma gibi alt
yapı çalışmalarını faiz almaksızın on yıla kadar geri ödemeli veya ücretsiz
olarak yapabilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak
olabilir; sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere Çevre
ve Şehircilik Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı
dışında kullanılmamak kaydıyla taşınmaz tahsis edebilir. (Ek cümle:
12/11/2012-6360/18 md.) Belediye ve bağlı idareler, meclis kararıyla mabetlere,
eğitim kurumlarına, yurtlara, okul pansiyonlarına, hastanelere ve cemevlerine
indirimli bedelle ya da ücretsiz olarak içme ve kullanma suyu
verebilirler.(13)[15][16]
Belediye, belde sakinlerinin belediye hizmetleriyle ilgili görüş
ve düşüncelerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması
yapabilir.
Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç
işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri
belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.
Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği
gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile
belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/121 md.) İcra dairesince haciz kararı
alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal
gösterilmesi istenir (…)[17]. On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi
durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak (…)(15)şekilde
yapılamaz.(15)
(Ek fıkra:22/12/2021-7349/10 md.) Belediyeler, kendisinden izin
veya ruhsat almak ya da hat kiralamak suretiyle çalışan ve toplu taşıma hizmeti
yürüten gerçek ve tüzel kişilere; nüfus, hattın uzunluğu ve hattı kullanan
sayısı kriterlerini esas alarak tespit edeceği hatlardaki toplu taşıma
hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlananlara ilişkin gelir
desteği ödemesi yapabilir.”
“Meclisin görev ve yetkileri
Madde 18- Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır:
a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, belediye
faaliyetlerinin ve per-sonelinin performans ölçütlerini görüşmek ve kabul
etmek.
b) Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama
yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında
aktarma yapmak.
c) Belediyenin imar plânlarını görüşmek ve onaylamak, büyükşehir
ve il belediyele-rinde il çevre düzeni plânını kabul etmek. (Ek cümle:
1/7/2006-5538/29 md.) Belediye sınır-ları il sınırı olan Büyükşehir
Belediyelerinde il çevre düzeni planı ilgili Büyükşehir Belediye-leri
tarafından yapılır veya yaptırılır ve doğrudan Belediye Meclisi tarafından
onaylanır.
d) Borçlanmaya karar vermek.
e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis
şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç
duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılma-sına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve
süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınır-lı aynî hak tesisine
karar vermek.
f) Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu
yapılmayan ve ilgililerin isteği-ne bağlı hizmetler için uygulanacak ücret
tarifesini belirlemek.
g) Şartlı bağışları kabul etmek.
h) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin
YTL'den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye,
kabul ve feragate karar vermek.
i) Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi
ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve
gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulma-sına karar vermek.
j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının
yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket,
işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine ka-rar vermek.
k) Meclis başkanlık divanını ve encümen üyeleri ile ihtisas
komisyonları üyelerini seç-mek.
l) Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının
kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.
m) Belediye tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek.
n) Meydan, cadde, sokak, park, tesis ve benzerlerine ad vermek;
mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, adlarıyla sınırlarının
tespiti ve değiştirilmesine karar vermek; bel-deyi tanıtıcı amblem, flama ve
benzerlerini kabul etmek.
o) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş
birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.
p) Yurt içindeki ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının izniyle
yurt dışındaki belediyeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği
yapılmasına; kardeş kent ilişkileri kurulmasına; ekonomik ve sosyal ilişkileri
geliştirmek amacıyla kültür, sanat ve spor gibi alanlarda faaliyet ve projeler
gerçekleştirilmesine; bu çerçevede arsa, bina ve benzeri tesisleri yapma,
yaptırma, kiralama veya tahsis etmeye karar vermek.[19]
r) Fahrî hemşehrilik payesi ve beratı vermek.
s) Belediye başkanıyla encümen arasındaki anlaşmazlıkları karara
bağlamak.
t) Mücavir alanlara belediye hizmetlerinin götürülmesine karar
vermek.
u) İmar plânlarına uygun şekilde hazırlanmış belediye imar
programlarını görüşerek kabul etmek.”
“Borçlanma
Madde 68- Belediye, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği
giderleri karşılamak amacıyla aşağıda belirtilen usûl ve esaslara göre
borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir:
a) Dış borçlanma, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde sadece
belediyenin yatırım programında yer alan projelerinin finansmanı amacıyla
yapılabilir.
b) İller Bankasından yatırım kredisi ve nakit kredi kullanan
belediye, ödeme plânını bu bankaya sunmak zorundadır. İller Bankası hazırlanan
geri ödeme plânını yeterli görmediği belediyenin kredi isteklerini reddeder.
c) Tahvil ihracı, yatırım programında yer alan projelerin
finansmanı için ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılır.
d) Belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yüzde
ellisinden fazlasına sa-hip oldukları şirketlerin, faiz dâhil iç ve dış borç
stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi
Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme oranıyla artı-rılan miktarını
aşamaz. Bu miktar büyükşehir belediyeleri için bir buçuk kat olarak uygulanır.
e) Belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yüzde
ellisinden fazlasına sa-hip oldukları şirketler, en son kesinleşmiş bütçe
gelirlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden
değerleme oranıyla artırılan miktarının yılı içinde toplam yüzde onu-nu
geçmeyen iç borçlanmayı belediye meclisinin kararı; yüzde onunu geçen iç
borçlanma için ise meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ve Çevre,
Şehircilik ve İklim Değişikli-ği Bakanlığının onayı ile yapabilir.[34][35]
f) Belediyelerin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddî kaynak
gerektiren alt yapı yatı-rımlarında Cumhurbaşkanınca kabul edilen projeleri
için yapılacak borçlanmalar (d) ben-dindeki miktarın hesaplanmasında dikkate
alınmaz. Dış kaynak gerektiren projelerde Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü
alınır.[36][37]
g) (Ek:30/3/2023-7446/7 md.) Belediyeler ve bağlı kuruluşları
ile bunların sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketler
tarafından Avrupa Birliği ile katılım öncesi mali işbirliği çerçevesinde
desteklenen projelerin finansmanı için yapılan borçlanmalar, çok taraflı
yatırım ve kalkınma bankaları ile yabancı devlet kuruluşlarından doğrudan veya
İller Bankası Anonim Şirketi aracılığıyla yapılan borçlanmalar ve Su
Kanalizasyon ve Altyapı Projesi (SUKAP) kapsa-mında yürütülecek işler için
İller Bankası Anonim Şirketinden yapılan borçlanmalar (d) bendindeki miktarın
hesaplanma-sında dikkate alınmaz.
Yukarıda belirtilen usûl ve esaslara aykırı olarak borçlanan
belediye yetkilileri hakkın-da, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmeyen
durumlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun görevi kötüye kullanmaya ilişkin
hükümleri uygulanır.
Belediye, varlık ve yükümlülüklerinin ayrıntılı bir şekilde yer
aldığı malî tablolarını üçer aylık dönemler hâlinde Çevre, Şehircilik ve İklim
Değişikliği Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe
Başkanlığına gönderir.”
Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı[41]
Madde 73- (Değişik: 17/6/2010-5998/1 md.)
Belediye, belediye meclisi kararıyla; konut alanları, sanayi
alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti alanları,
rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları oluşturmak, eskiyen
kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve kültürel
do-kusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amacıyla kentsel
dönüşüm ve geli-şim projeleri uygulayabilir. Bir alanın kentsel dönüşüm ve
gelişim alanı olarak ilan edilebilmesi için yukarıda sayılan hususlardan
birinin veya bir kaçının gerçekleşmesi ve bu alanın belediye veya mücavir alan
sınırları içerisinde bulunması şarttır. Ancak, kamunun mülkiyetinde veya
kullanımında olan yerlerde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı ilan
edilebilmesi ve uygula-ma yapılabilmesi için ilgili belediyenin talebi ve
Cumhurbaşkanınca bu yönde karar alınması şarttır.(36)[42]
Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilecek
alanın; üzerinde yapı olan veya olmayan imarlı veya imarsız alanlar olması,
yapı yükseklik ve yoğunluğunun belirlenmesi, alanın büyüklüğünün en az 5 en çok
500 hektar arasında olması, etaplar halinde yapılabilmesi hususlarının takdiri
münhasıran belediye meclisinin yetkisindedir. Toplamı 5 hektardan az ol-mamak
kaydı ile proje alanı ile ilişkili birden fazla yer tek bir dönüşüm alanı
olarak belirlenebi-lir.
Büyükşehir belediye ve mücavir alan sınırları içinde kentsel
dönüşüm ve gelişim projesi alanı ilan etmeye büyükşehir belediyeleri
yetkilidir. Büyükşehir belediye meclisince uygun gö-rülmesi halinde ilçe
belediyeleri kendi sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri
uy-gulayabilir.
Büyükşehir belediyeleri tarafından yapılacak kentsel dönüşüm ve
gelişim projelerine ilişkin her ölçekteki imar planı, parselasyon planı, bina
inşaat ruhsatı, yapı kullanma izni ve benzeri tüm imar işlemleri ve 3/5/1985
tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmaya
büyükşehir belediyeleri yetkilidir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında bulunan yapıların
boşaltılması, yıkımı ve kamulaştırılmasında anlaşma yolu esastır. Kentsel
dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında bulunan gayrimenkul sahipleri ve belediye
tarafından açılacak davalar, mahkemelerde öncelik-le görüşülür ve karara
bağlanır.
Kentsel dönüşüm ve gelişim alanları içinde yer alan eğitim ve
sağlık alanları hariç ka-muya ait gayrimenkuller harca esas değer üzerinden
belediyelere devredilir. (Ek cüm-le:4/7/2019-7181/20 md.) Devredilen bu
gayrimenkuller için Cumhurbaşkanınca kentsel dönü-şüm ve gelişim alanı kararının
alındığı tarihten itibaren ecrimisil tahakkuk ettirilmez, tahakkuk ettirilen
ecrimisiller terkin edilir, tahsil edilenler ise iade edilir. Kentsel dönüşüm
ve gelişim proje alanlarında yıkılarak yeniden yapılacak münferit yapılarda
ilgili vergi, resim ve harçların dörtte biri alınır.
Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarındaki gayrimenkul
sahipleri ve 24/2/1984 ta-rihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına
Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir
Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanuna istinaden, hak sahibi olmuş
kimselerle anlaşmaları halinde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanında
hakları verilir. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/122 md.) Anlaşma sonucu belediye
mülkiyetine geçen gayrimenkuller haczedilemez. 2981 sayılı Kanun kapsamına
girmeyen gecekondu sahip-lerine enkaz ve ağaç bedelleri verilir veya belediye
imkanları ölçüsünde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı dışında arsa veya
konut satışı yapılabilir. Bu kapsamda bulunanlara Toplu Konut İdaresi Başkanlığı
ile işbirliği yapılmak suretiyle konut satışı da yapılabilir. Enkaz ve ağaç
bedelleri arsa veya konut bedellerinden mahsup edilir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde
belediyelere ait gayrimenkuller ile belediyelerin anlaşma sağladığı veya
kamulaştırdıkları gayrimenkuller üzerindeki inşaatların tamamı belediyeler
tarafından yapılır veya yaptırılır. Belediye ile anlaşma yapmayan veya
be-lediyece kamulaştırılmasına gerek duyulmayan gayrimenkul sahiplerinden proje
alanında ken-dilerine 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine göre ayrı ada ve
parselde imar hakkı verilme-miş olanlar kamulaştırmasız el atma davası
açabilir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında yapılacak alt yapı
ve rekreasyon harca-maları, proje ortak gideri sayılır. Belediyelere ait
inşaatların proje ortak giderleri belediyeler tarafından karşılanır.
Kendilerine ayrı ada veya parsel tahsis edilen gayrimenkul sahipleri ile
kamulaştırma dışı kalan gayrimenkul sahipleri, sahip oldukları inşaatın toplam
metrekaresi oranında proje ortak giderlerine katılmak zorundadır. Proje ortak
gideri ödenmeden inşaat ruhsatı, yapılan binalara yapı kullanma izni verilemez;
su, doğalgaz ve elektrik bağlanamaz.
Dönüşüm alanı sınırı kesinleştiği tarihte, bu sınırlar içindeki
gayrimenkullerin tapu kü-tüğünün beyanlar hanesine kaydedilmek üzere tapu sicil
müdürlüğüne, paftasında gösterilmek üzere kadastro müdürlüğüne bildirilir. Söz
konusu gayrimenkullerin kaydında meydana gelen değişiklikler belediyeye
bildirilir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde; ifraz,
tevhit, sınırlı ayni hak tesisi ve terkini, cins değişikliği ve yapı ruhsatı
verilmesine ilişkin işlemler belediyenin izni ile yapı-lır. (İptal ikinci,
üçüncü, dördüncü cümleler: Anayasa Mahkemesinin 18/10/2012 tarihli ve E.:
2010/82, K.:2012/159 sayılı Kararı ile) (…)[43]
Belediye, kentsel dönüşüm ve gelişim projelerini gerçekleştirmek
amacıyla; imar uy-gulaması yapmaya, imar uygulaması yapılan alanlardaki
taşınmazların değerlerini tespit etmeye ve bu değer üzerinden hak sahiplerine
dağıtım yapmaya veya hasılat paylaşımını esas alan uygulamalar yapmaya
yetkilidir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim projelerinin uygulanması sırasında,
tapu kayıtlarında mül-kiyet hanesi açık olan veya ayni hakları davalı olan
taşınmazlar doğrudan kamulaştırılarak bedelleri mahkemece tayin edilen bankaya
belli olacak hak sahipleri adına bloke edilir. Beledi-ye kentsel dönüşüm ve
gelişim projelerinin uygulama alanında bulunan taşınmazların kamulaş-tırılması
sırasında veraset ilamı çıkarmaya veya tapudaki kayıt malikine göre işlem
yapmaya yetkilidir.
(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Büyükşehirlerde büyükşehir
belediye meclisinin, il ve ilçelerde belediye meclislerinin salt çoğunluk ile
alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden
karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde
değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları
yapılabilir. Cephe değişikliği yapılacak binalarda telif hakkı sahibi proje
müelliflerine talep etmeleri hâlin-de, değiştirilecek cephe veya cephelerin
beher metrekaresi için bir günlük net asgari ücret tuta-rını geçmemek üzere
telif hakkı ödenir. Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlin-de,
büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde bu
fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir.
(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Bina cephelerinde değişiklik
ve yenileme ile özel ay-dınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları için yapılması
gereken iş, işlem ve yetkilendirmeler, kat maliklerinin arsa payı çoğunluğu ile
verecekleri karara göre yapılır.
(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Büyükşehir belediyelerince,
kentsel dönüşüm ve ge-lişim alanı ilan edilen alanlar ile 5366 sayılı Kanuna
göre yenileme alanı ilan edilen alanlarda veya bu Kanunun 75 inci maddesine
göre kamu kurum ve kuruluşları ile protokol yapmaları hâlinde, büyükşehir
belediye meclisi kararı ile, yıkılan ibadethane ve yurtların yerine veya
ihti-yaç duyulan yerlerde ibadethane ve yurt inşa edilebilir.
Kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamındaki işler, kamu
idareleriyle 75 inci mad-de çerçevesinde ortak hizmet projeleri aracılığıyla
gerçekleştirilebilir.
Bu Kanunun konusu ile ilgili hususlarda Başbakanlık Toplu Konut
İdaresine 2985 sayılı Kanun ve diğer kanunlarla verilen yetkiler saklıdır.”
2) 10/7/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi
Kanununun 7 ve 8. maddelerinde de su kaynaklarının kullanımına yönelik
düzenlemeler bulunmaktadır.
“Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve
sorumlulukları[2][3]
Madde 7- Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları
şunlardır:
a) İlçe (…)[4] belediyelerinin görüşlerini alarak büyükşehir
belediyesinin stratejik plânı-nı, yıllık hedeflerini, yatırım programlarını ve
bunlara uygun olarak bütçesini hazırlamak.
b) Çevre düzeni plânına uygun olmak kaydıyla, büyükşehir
belediye (…)(4) sınırları için-de 1/5.000 ile 1/25.000 arasındaki her ölçekte
nazım imar plânını yapmak, yaptırmak ve onay-layarak uygulamak; büyükşehir
içindeki belediyelerin nazım plâna uygun olarak hazırlayacak-ları uygulama imar
plânlarını, bu plânlarda yapılacak değişiklikleri, parselasyon plânlarını ve
imar ıslah plânlarını aynen veya değiştirerek onaylamak ve uygulanmasını
denetlemek; nazım imar plânının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl
içinde uygulama imar plânlarını ve par-selasyon plânlarını yapmayan ilçe (…)(3)
belediyelerinin uygulama imar plânlarını ve parselas-yon plânlarını yapmak veya
yaptırmak.(4)
c) Kanunlarla büyükşehir belediyesine verilmiş görev ve
hizmetlerin gerektirdiği pro-je, yapım, bakım ve onarım işleriyle ilgili her
ölçekteki imar plânlarını, parselasyon plânları-nı ve her türlü imar
uygulamasını yapmak ve ruhsatlandırmak, 20.7.1966 tarihli ve 775 sayı-lı
Gecekondu Kanunu’nda belediyelere verilen yetkileri kullanmak.
d) Büyükşehir belediyesi tarafından yapılan veya işletilen
alanlardaki işyerlerine büyük-şehir belediyesinin sorumluluğunda bulunan
alanlarda işletilecek yerlere ruhsat vermek ve de-netlemek.
e) Belediye Kanununun 69 ve 73 üncü maddelerindeki yetkileri
kullanmak.[5]
f) Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve
uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu
sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üze-rinde işletilen her türlü servis ve
toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifele-rini, zaman
ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak,
meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek,
işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik
düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürüt-mek.
g) (Değişik: 12/11/2012-6360/7 md.) Büyükşehir belediyesinin
yetki alanındaki mahal-leleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar,
cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların
temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine
uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak;
ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek;
meydan, bul-var, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki
binalara numara verilmesi işle-rini gerçekleştirmek.
h) Coğrafî ve kent bilgi sistemlerini kurmak.
i) Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım
alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak;
gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi
olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde topla-mak; inşaat malzemeleri,
hurda depolama alanları ve satış yerlerini, hafriyat toprağı, moloz, kum ve
çakıl depolama alanlarını, odun ve kömür satış ve depolama sahalarını
belirlemek, bunların taşınmasında çevre kirliliğine meydan vermeyecek tedbirler
almak; büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak; katı atıkların
kaynakta toplanması ve aktarma istasyo-nuna kadar taşınması hariç katı
atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf
edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak,
kurdur-mak, işletmek veya işlettirmek; sanayi ve tıbbî atıklara ilişkin
hizmetleri yürütmek, bunun için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek
veya işlettirmek; deniz araçlarının atıklarını top-lamak, toplatmak, arıtmak ve
bununla ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak.[6]
j) Gıda ile ilgili olanlar dâhil birinci sınıf gayrisıhhî
müesseseleri ruhsatlandırmak ve denetlemek, yiyecek ve içecek maddelerinin
tahlillerini yapmak üzere laboratuvarlar kurmak ve işletmek.
k) Büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu veya işlettiği
alanlarda zabıta hizmetlerini ye-rine getirmek.
l) Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak,
yaptırmak, işletmek, iş-lettirmek veya ruhsat vermek.
m) Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge
parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor,
dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya
işlettirmek; gerektiğinde amatör spor kulüplerine nakdî yar-dım yapmak, malzeme
vermek ve gerekli desteği sağlamak, amatör takımlar arasında spor mü-sabakaları
düzenlemek, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya
derece alan sporculara, teknik yönetici, antrenör ve öğrencilere belediye
meclis kararıyla ödül ver-mek.[7]
n) Gerektiğinde mabetler ile sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri
için bina ve tesisler yap-mak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bu hizmetlerle
ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını yapmak ve gerekli
malzeme desteğini sağlamak.[8]
o) Kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi
bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlamak, bu
amaçla bakım ve onarımını yapmak, ko-runması mümkün olmayanları aslına uygun
olarak yeniden inşa etmek.
p) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu
amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek,
büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil
toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/14 md.)
Büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan
uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit
edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar
vermek.
r) Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli
baraj ve diğer tesisle-ri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını
yapmak; kaynak suyu veya arıtma so-nunda üretilen suları pazarlamak.
s) Mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek,
işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek.
t) Her çeşit toptancı hallerini ve mezbahaları yapmak,
yaptırmak, işletmek veya işlettir-mek, imar plânında gösterilen yerlerde
yapılacak olan özel hal ve mezbahaları ruhsatlandır-mak ve denetlemek.
u) İl düzeyinde yapılan plânlara uygun olarak, doğal afetlerle
ilgili plânlamaları ve diğer hazırlıkları büyükşehir ölçeğinde yapmak;
gerektiğinde diğer afet bölgelerine araç, ge-reç ve malzeme desteği vermek;
itfaiye ve acil yardım hizmetlerini yürütmek; patlayıcı ve yanıcı madde üretim
ve depolama yerlerini tespit etmek, konut, işyeri, eğlence yeri, fabrika ve
sanayi kuruluşları ile kamu kuruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı
alınacak önlemler yönünden denetlemek, bu konuda mevzuatın gerektirdiği izin ve
ruhsatları vermek.
v) Sağlık merkezleri, hastaneler, gezici sağlık üniteleri ile
yetişkinler, yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik her
türlü sosyal ve kültürel hizmetleri yürütmek, geliş-tirmek ve bu amaçla sosyal
tesisler kurmak, meslek ve beceri kazandırma kursları açmak, iş-letmek veya
işlettirmek, bu hizmetleri yürütürken üniversiteler, yüksek okullar, meslek
liseleri, kamu kuruluşları ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapmak.
y) Merkezî ısıtma sistemleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya
işlettirmek.
z) (Değişik: 12/11/2012-6360/7 md.) Afet riski taşıyan veya can
ve mal güvenliği açı-sından tehlike oluşturan binaları tahliye etme ve yıkım
konusunda ilçe belediyelerinin talepleri hâlinde her türlü desteği sağlamak.
aa) (Ek:24/12/2020-7261/29 md.) Bisiklet yollarının ve
şeritlerinin, bisiklet ve elektrikli skuter park ve şarj istasyonlarının, yaya
yollarının ve gürültü bariyerlerinin planlanması, proje-lendirilmesi, yapımı,
bakımı ve onarımıyla ilgili işleri yürütmek.
bb) (Ek: 16/11/2022-7421/14 md.) Gerektiğinde cemevleri için
bina ve tesisler yapmak, bu bina ve tesislerin her türlü bakımını, onarımını
yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağla-mak.
Büyükşehir belediyeleri birinci fıkranın (c) bendinde belirtilen
yetkilerini, imar plân-larına uygun olarak kullanmak ve ilgili belediyeye
bildirmek zorundadır. (Değişik ikinci cümle: 12/11/2012-6360/7 md.) Büyükşehir
belediyeleri birinci fıkranın (l), (s), (t) bentlerindeki görevleri ile temizlik
hizmetleri ve adres ve numaralandırmaya ilişkin görevlerini belediye mec-lisi
kararı ile ilçe belediyelerine devredebilir, birlikte yapabilirler. (Ek üç
cümle: 16/5/2018-7144/14 md.) Büyükşehir belediyeleri, birinci fıkranın (p)
bendinin ikinci cümlesinde yer alan kriterler esas alınarak büyükşehir belediye
meclisi kararıyla belirlenen yerlerdeki toplu taşıma hatlarının işletmesinin o
bölgede kurulu taşıma birlik veya kooperatiflerinden temin edilmesine karar
verebilir. Bu durumda ihaleye katılacaklarda ve kullanılacak taşıma araçlarında
arana-cak şartlar belediyelerce belirlenir. (Değişik cümle:22/12/2021-7349/9
md.) Büyükşehir bele-diyeleri, kendisinden izin veya ruhsat almak ya da hat
kiralamak suretiyle çalışan ve toplu taşı-ma hizmeti yürüten gerçek ve tüzel
kişilere; nüfus, hattın uzunluğu ve hattı kullanan sayısı kri-terlerini esas
alarak tespit edeceği hatlardaki toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya
indirim-li olarak yararlananlara ilişkin gelir desteği ödemesi yapabilir.
İlçe (…)[9] belediyelerinin görev ve yetkileri şunlardır:(9)
a) Kanunlarla münhasıran büyükşehir belediyesine verilen
görevler ile birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan görevleri yapmak ve
yetkileri kullanmak.
b) Büyükşehir katı atık yönetim plânına uygun olarak, katı
atıkları toplamak ve aktarma istasyonuna taşımak.
c) Sıhhî işyerlerini, 2. ve 3. sınıf gayrisıhhî müesseseleri,
umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.
d) Birinci fıkrada belirtilen hizmetlerden; 775 sayılı Gecekondu
Kanununda belediyele-re verilen yetkileri kullanmak, (…)[10] spor, dinlenme ve
eğlence yerleri ile parkları yapmak; yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve
çocuklara yönelik sosyal ve kültürel hizmetler sunmak; mesleki eğitim ve beceri
kursları açmak; mabetler ile sağlık, eğitim, kültür tesis ve binalarının yapım,
bakım ve onarımı ile kültür ve tabiat varlıkları ve tarihî dokuyu korumak; kent
tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin geliştirilmesine
ilişkin hizmetler yapmak; bölge otoparkı, kapalı ve açık otoparklar yapmak,
yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek.(10)[11][12][13]
e) Defin ile ilgili hizmetleri yürütmek.
f) (Ek: 12/11/2012-6360/7 md.) Afet riski taşıyan veya can ve
mal güvenliği açısından tehlike oluşturan binaları tahliye etmek ve yıkmak.
g) (Ek: 16/11/2022-7421/14 md.) Cemevlerinin yapım, bakım ve
onarımını yapmak.
(Değişik son fıkra: 1/7/2006-5538/23 md.) 4562 sayılı Organize
Sanayi Bölgeleri Ka-nunuyla Sanayi ve Ticaret Bakanlığına ve organize sanayi
bölgelerine tanınan yetki ve sorum-luluklar ile sivil hava ulaşımına açık
havaalanları ve bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun
kapsamı dışındadır.
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/7 md.) Büyükşehir ve ilçe
belediyeleri tarım ve hayvancılığı desteklemek amacıyla her türlü faaliyet ve
hizmette bulunabilirler.
Alt yapı hizmetleri[14]
Madde 8- Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon
içinde yürütülme-si amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği
kişinin başkanlığında, yönet-melikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile
özel kuruluşların temsilcilerinin katıla-cağı alt yapı koordinasyon merkezi
kurulur. Büyükşehir ilçe (…)(14) belediye başkanları ken-di belediyesini
ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak
katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki
konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst
kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek
görüşleri alınır.
Alt yapı koordinasyon merkezi, kamu kurum ve kuruluşları ile
özel kuruluşlar tara-fından büyükşehir içinde yapılacak alt yapı yatırımları
için kalkınma plânı ve yıllık program-lara uygun olarak yapılacak taslak
programları birleştirerek kesin program hâline getirir. Bu amaçla, kamu kurum
ve kuruluşları ile özel kuruluşlar alt yapı koordinasyon merkezinin isteyeceği
coğrafî bilgi sistemleri dâhil her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar.
Kesin programlarda birden fazla kamu kurum ve kuruluşu tarafından aynı anda
yapılması gere-kenler ortak programa alınır. Ortak programa alınan alt yapı
hizmetleri için belediye ve di-ğer bütün kamu kurum ve kuruluşlarının
bütçelerine konulan ödenekler, alt yapı koordi-nasyon merkezi bünyesinde
oluşturulacak alt yapı yatırım hesabına aktarılır.
Ortak programa alınan hizmetler için kamu kurum ve kuruluş
bütçelerinde yeterli ödeneğin bulunmadığının bildirilmesi durumunda, büyükşehir
belediyesi veya ilgisine göre bağlı kuruluş bütçelerinden bu hizmetler için
kaynak ayrılabilir. Kamu kurum ve kuruluşları alt yapı ortak yatırım hizmetleri
için harcanan miktarda ödeneği, yeniden değerleme oranını da dikkate alarak
ertesi yıl bütçesinde ayırır. Ayrılan bu ödenek belediye veya ilgili bağlı
ku-ruluşunun hesabına aktarılır. Bu bedel ödenmeden ilgili kamu kurum veya
kuruluşu, bü-yükşehir belediyesi sınırlarında yeni bir yatırım yapamaz.
Ortak programa alınmayan yatırımlar için bakanlıklar, ilgili
belediye ve diğer kamu kurum ve kuruluşları alt yapı koordinasyon merkezi
tarafından belirlenen programa göre harcamalarını kendi bütçelerinden yaparlar.
Koordinasyon merkezleri tarafından alınan ortak yatırım ve toplu
taşımayla ilgili ka-rarlar, belediye ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla
ilgililer için bağlayıcıdır.
Alt yapı koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu
kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, Çevre ve Şehircilik
Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Çevre ve Şehircilik
Bakanlığı, çıkarılacak bu yönetmeliğin, alt yapı yatırım hesabının kullanılması
ve ödenek tahsisi ve aktarmasına ilişkin kısımları hakkında, Maliye Bakanlığı
ve Devlet Plânlama Teşkilâtı Müsteşarlığının görüşünü alır.[15]”
5216 sayılı Kanunun 8. maddesine göre yayımlanan Koordinasyon
Merkezi Yönetmeliği konuyu daha açık bir biçimde ele almış ve yukarıda
belirtilen ve iptali talep edilen görev ve yetkilerin belediyelere ait olduğunu
daha açık bir biçimde belirlemiştir.
Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezi Yönetmeliği’nin ;
Amaç başlıklı 1. maddesi;
Bu Yönetmeliğin amacı; büyükşehir belediyesi bünyesinde kurulan
Alt Yapı Koordinasyon Merkezi ile Ulaşım Koordinasyon Merkezinin çalışma usul
ve esaslarını düzenlemektir.
Kapsam başlıklı 2. maddesi;
Bu Yönetmelik; büyükşehir belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Merkezi
ile Ulaşım Koordinasyon Merkezinin kuruluş, görev ve yetkileri ile bu
merkezlerin çalışma usul ve esaslarını, alt yapı yatırım hesabının oluşumunu ve
gelirini kapsar.
Bağlılık kenar başlıklı 5. Maddesi;
Büyükşehir belediyesi alt yapı koordinasyon merkezi ile ulaşım
koordinasyon merkezi büyükşehir belediye başkanına bağlıdır. Başkan bu görevi
bizzat veya görevlendireceği kişi eliyle yürütür.
Alt Yapı Koordinasyon Merkezinin görev ve yetkilerinin
düzenlendiği 8. maddesinde;
“(1) AYKOME, büyükşehir dâhilindeki alt yapı hizmetlerini
etkili ve koordinasyon içinde yürütmek amacıyla;
a) Yatırımcı kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar
tarafından büyükşehir dâhilinde yapılacak alt yapı yatırımları için kalkınma
plan ve yıllık programlara uygun olarak yapılacak taslak programları
birleştirerek kesin program haline getirir.
b) Alt yapı programlarının hazırlanmasında, taslaklarının
birleştirilip kesinleştirilmesinde üst yapı program ve çalışmaları ile
koordinasyonu sağlar. Kesin programlarda birden fazla kurum ve kuruluşlar
tarafından aynı anda yapılması gerekenleri ortak programa alır.
c) Ortak programa alınan alt yapı hizmetlerinin amaca uygun bir
şekilde gerçekleştirilmesi için "Alt Yapı Yatırım Hesabı" adı altında
bir hesap oluşturur.
ç) Ortak programa alınmayan yatırımların her Bakanlık ile ilgili
Büyükşehir ve ilçe belediyeleri ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca kendi
bütçelerinden yapacakları harcamalarla yerine getirilmesini sağlamak üzere bir
program tespit eder ve bu programın uygulanıp uygulanmadığını kontrol eder.
d) İlgili kuruluşlarca imar planı olmayan alanlarda önceden
yapılmış tesislerin, yeni imar durumuna uygun yol yapım çalışmaları bitmeden,
mevcut tesislerin uygun hale getirilmesini sağlar.
e) Kazı yapılacak tarihleri tespit eder, kazı yapmanın yasak
olduğu tarihlerde acil durumlar için büyükşehir belediye başkanına veya AYKOME
birimi yöneticisine yetki verir.
f) Büyükşehir belediyesi sorumluluğuna bırakılan yerlerde alt
yapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı
verir ve buna ilişkin bedeli belirler; ilçe belediyelerince verilen izin ve
ruhsatlara ilişkin koordinasyonu sağlar.
g) AYKOME’ye katılan tüm kuruluşların kent içinde kullanacakları
malzemelerle ilgili standartları belirler.
ğ) Gerekli görülen konularda UKOME ile işbirliği yapar.”
3) Ayrıca 20/11/1981 Tarihli ve 2560 Sayılı İSKİ Genel Müdürlüğü
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da bu alanla ilgili bir kanundur. Bu kanun,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin vazife alanına giren yerlerde içme, kullanma
ve sanayi suyu temini; atık ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlanması ile
bu sulardan yeniden yararlanılması için gerekli tesisleri kurmak ve işletmek
gibi hususlarla birlikte su kaynaklarının, sanayi artıkları ile kirletilmesini,
bu kaynaklarda suların kaybına veya azalmasına yol açacak tesis kurulmasını ve
bu tür faaliyetlerde bulunulmasını önlemek, bu konuda her türlü teknik, idari
ve hukuki tedbiri alma hususunda İSKİ’nin salahiyet ve vazifelerini
düzenlemektedir. Kanun’un ek 5 inci maddesi hükmü uyarınca; İstanbul Su ve
Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, diğer
büyükşehir belediyelerine de uygulanmaktadır.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1. maddesi;
“İstanbul Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon
hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu
olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere İstanbul Su ve Kanalizasyon
İdaresi Genel Müdürlüğü kurulmuştur.”
Bu düzenleme ile büyükşehir dahilindeki altyapı hizmetlerini
yürütmek yetki ve görevi İstanbul özelinde Büyükşehir belediyesi, büyükşehir
belediyesi bünyesinde kurulan AYKOME ve İSKİ’ye verilmiştir. Söz konusu yasaya
göre, su alanı ile ilgili tüm yetkiler İSKİ’ye verilmiştir. Konu her ne kadar
İSKİ Kanunu çerçevesinde değerlendirilse de tüm büyükşehir belediyelerine başlı
su ve kanalizasyon işletmesi aynı yetkilere sahiptir.
4) Yine 3/5/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanununda da iptali
talep edilen düzenleme ile ilgili hükümler bulunmaktadır ve söz konusu su
kaynakları ile ilgili hususlar konusunda ruhsatlandırma ve projelendirme de
dahil olmak üzere kentsel mücavir alan sınırları içerisindeki tüm işlemlerden
belediyelerin sorumlu olduğu ve yetki ve görevin belediyelerde olduğu
belirlenmiştir. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun ilgili maddeleri aşağıda
sıralanmıştır:
“Kapsam:
Madde 2 – Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında
kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapılar
bu Kanun hükümlerine tabidir.
İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:
Madde 10 – Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden
en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını
hazırlarlar. Beş yıllık imar programları-nın görüşülmesi sırasında ilgili
yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alın-mak üzere Meclis
toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten
son-ra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen
alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları
sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan
yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla
gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel
kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya
umumi hizmetlerle ilgili projeler ger-çekleştirilinceye kadar bu yerlerle
ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.
Ruhsat alma şartları:
Madde 22 – Yapı ruhsatiyesi almak için belediye, valilik (....)
(1) bürolarına yapı sahip-leri veya kanuni vekillerince dilekçe ile müracaat
edilir. Dilekçeye sadece tapu (istisnai hallerde tapu senedi yerine geçecek
belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve
hesapları, röperli veya yoksa, ebatlı kroki eklenmesi gereklidir.
Belediyeler veya valiliklerce (....) (2) ruhsat ve ekleri
incelenerek eksik ve yanlış bulun-muyorsa müracaat tarihinden itibaren en geç
otuz gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.
Eksik veya yanlış olduğu takdirde; müracaat tarihinden itibaren
onbeş gün içinde mü-racaatçıya ilgili bütün eksik ve yanlışları yazı ile
bildirilir. Eksik ve yanlışlar giderildikten sonra yapılacak müracaattan
itibaren en geç onbeş gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.
Geliştirme alanlarında yapı ruhsatı:
Madde 23 – İskan hudutları içinde olup da, imar planında
beldenin inkişafına ayrılmış bulunan sahalarda her ne şekilde olursa olsun,
yapı izni verilebilmesi için;
a) Bu sahaların imar planı esaslarına ve yönetmelik hükümlerine
uygun olarak parse-lasyon planlarının belediye encümeni veya il idare kurulunca
tasdik edilmiş bulunması,
b) Plana ve bulunduğu bölgenin şartlarına göre yollarının, pis
ve içme suyu şebekeleri gibi teknik alt yapısının yapılmış olması,
Şarttır.
Ancak, bunlardan parselasyon planları tasdik edilmiş olmakla
beraber yolu, pis ve içme suyu şebekeleri gibi teknik alt yapısı henüz
yapılmamış olan yerlerde, ilgili idarenin izni halinde ve ilgili idarece
hazırlanacak projeye uygun olarak yaptıranlara veya parselleri hizası-na
rastlayan ve yönetmelikte belirtildiği şekilde hissesine düşen teknik alt yapı
bedelini % 25 peşin ödeyip geri kalan % 75 ini alt yapı hizmetinin ilgili
idaresince tamamlanacağı tarihten en geç altı ay içinde ödemeyi taahhüt
edenlere de yapı ruhsatı verilir. Kanalizasyon tesisinin yapı bitirilip
kullanılmaya başlanacağı tarihe kadar yapılmaması halinde, fosseptik veya
benzeri geçici bir tesis yaptırılması yoluna gidilir. Bu yapılmadığı takdirde
yapıya kullanma izni verile-mez.
Ana tesis yapıldığında yapı sahibi veya sahipleri lağım
ayaklarını bu tesise bağlamaya mec-burdurlar.
Toplu mesken alanlarında, ilgili şahıs veya kurumlarca ilgili
idarenin izni ile bütünü inşa ve ikmal edilen teknik altyapının iki tarafındaki
diğer parsellerin sahiplerinden, kendi par-sellerine isabet eden bedel alınmadıkça,
kendilerine yapı ruhsatı verilmez.
Toplu mesken alanlarında altyapı tesisleri belediyelerce onaylı
projesine göre ilgili şahıs veya kurumlarınca yapılmışsa belediyece altyapı
hizmetleri nedeniyle hiçbir bedel alınmaz.
Alınan bu paralar teknik altyapıyı yaptıranlara veya bu meblağı
önceden ilgili idareye ödeyen-lere aynen geri verilir.
Şu kadar ki, bir yolun iki tarafındaki parsel sahipleri bahis
konusu yol bedellerini ve bir kanalizasyon şebekesinden istifade eden veya
etmesi gereken parsel sahipleri teknik altyapı be-dellerini ilgili idareye
vermedikçe ilgili idarenin bu tesisleri inşa ve ikmali mecburiyeti yoktur.
Mevcut binalarda esaslı değişiklikler ve ilaveler yapılması da
bu madde hükümlerine bağlı olmakla beraber, bunların tamirleri için yukarıdaki
şartlar aranmaz.
Bu maddenin tatbikinde 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil
Usulü Hakkında Ka-nun hükümleri tatbik olunur. Tatbikatla ilgili diğer hususlar
imar yönetmeliğinde belirtilir.
İmar planları ilke kararları ile yoğunluk ve yapı düzeninde düzeltme
ve yenileme getiri-len yerleşik alanlardaki uygulamada mevcut şehirsel teknik
ve sosyal altyapının tevsii ya da yenilenmesi gereken durumlarda, şehirsel
hizmetlerin yerine getirilmesi ile ilgili olarak kanun-larda belirtilen katılma
payları bu hizmetlerden yararlanacak arsa, yapı ya da bina sahiplerin-den
usulünce alınır.
İmar planlarında meskün saha olarak belirtilen yerlerde ise,
gayrimenkul sahiplerince pis su mecralarının, yapının bulunduğu sokaktaki lağım
şebekesine veya varsa umumi fossepti-ğe bağlanması, lağım şebekesi veya umumi
fosseptik olmayan yerlerde mahalli ihtiyaç ve vesai-te göre ilgili idarece
verilecek esaslar dahilinde gayrimenkulün içinde, lüzumlu tesisatın yapıl-ması
mecburidir. Bu bağlantılar mal sahibi tarafından ilgili idarece yapılacak
tebligatla verile-cek müddet zarfında yaptırılmadığı takdirde ilgili idare
tarafından yıktırılır.
Kamuya ait yapı ve tesisler ile sanayi tesislerinde ruhsat:
Madde 26 – Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya
yaptırılacak yapılara, imar planlarında o maksada tahsis edilmiş olmak, plan ve
mevzuata aykırı olmamak üzere mimari, statik, tesisat ve her türlü fenni
mesuliyeti bu kamu kurum ve kuruluşlarınca üstlenilmesi ve mülkiyetin
belgelenmesi kaydıyla avan projeye göre ruhsat verilir. (Ek cümleler:29/11/2018-7153/13
md.) Kamu kurum ve kuruluşlarınca inşaatın yapımına ve denetimine ilişkin
hizmet alımı yapılmış ise inşaatın yapımına ve denetimine ilişkin her türlü
fenni mesuliyet kamu kurum ve kuruluşu adına danışman firmanın mimar ve
mühendislerince üstlenilebilir. Danışman fir-manın fenni mesul mimar ve
mühendisleri uzmanlık alanlarına göre yapının, tesisatı ve malze-meleri ile
birlikte bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata,
ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak
inşa edilmesini kamu kurum ve kuruluşu adına denetlemekle görevlidir.
Devletin güvenlik ve emniyeti ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin harekat
ve savunması bakımından gizlilik arz eden yapılara; belediyeden alınan imar durumuna,
kat niza-mı, cephe hattı, inşaat derinliği ve toplam inşaat metrekaresine uyularak
projelerinin ku-rumlarınca tasdik edildiği, statik ve tesisat sorumluluğunun
kurumlarına ait olduğunun ilgili belediyesine veya valiliklere yazı ile
bildirdiği takdirde, 22 nci maddede sayılan belgeler aran-madan yapı ruhsatı
verilir.”
Belediye sınırları dışında, su ve kanalizasyon hizmetlerini
yapmaktan ise İl Özel İdareleri sorumludur. İl Özel İdareleri, 3202 sayılı Köye
Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun ve 5302 sayılı İl Özel İdareleri Kanun ile
Kalkınma plan ve programlarında yer alan ilke ve politikalara uygun bir
şekilde, toprak ve su kaynaklarının verimli kullanılmasını, korunmasını,
geliştirilmesini sağlamak, çiftçilerin hizmetine götürmek, köyler ve bunlara
bağlı yerleşimlerin yol, su, sondaj, kanalizasyon tesislerinin inşaatı, bakımı,
onarımı, geliştirme, tahsis ve işletme hizmetlerini ve sanat yapılarını yapmak,
tarım alanlarında bulunan suyun tarımda kullanılması ile ilgili arazi tavsiyesi,
tarla başı kanalları, tarla içi sulama ve drenaj tesisleri gibi tarım sulaması
hizmetlerini ve bu konularda gerekli diğer işleri yapmakla sorumludur. İl Su,
atık su, katı atık vb. altyapı hizmetleri ile çevre ve ekolojik dengenin
korunmasına ilişkin projelerin zorunlu kılması durumunda; Bakanlar Kurulu,
ilgili mahalli idarelerin bu maksatla kurulmuş birliğe katılmasına veya bu
birlikten ayrılmasına karar verebilir. İlçelerde içme ve sulama suyu,
kanalizasyon vb. altyapı tesisleri ile köylere ait diğer hizmetlerin
yürütülmesine yardımcı olmak, bizzat yapmak, yaptırmak ve kırsal kalkınmayı
sağlamak üzere, tüm köylerin iştiraki ile o ilçenin adını taşıyan, köylere
hizmet götürme birliği de kurulabilir.
5) 9/5/1985 tarih ve 3202 sayılı Köye Yönelik Hizmetler Hakkında
Kanunun 2., 41. ve ek 2. maddeleri şu şekildedir:
“Hizmetler
Madde 2 – Köye yönelik hizmetler şunlardır:
a) Devlet ve il yolları ağı dışında kalan köyler ve bunlara
bağlı yerleşme birimlerinin, orman yollarının ve orman içi yolların yol ağını
tespit etmek, bu yolları, köprüleri, sanat yapılarını, köy içi yollarını
yapmak, mevcutları geliştirmek, trafik güvenliği yönünden gerekli istikamet ve
kilometre levhaları ile diğer işaretleri düzenlemek,
b) Kalkınma plan ve programlarında yer alan ilke ve politikalara
uygun bir şekilde, toprak ve su kaynaklarının verimli kullanılmasını,
korunmasını, geliştirilmesini sağlamak, çiftçilerin hizmetine götürmek üzere
gerekli araştırma, etüt, hizmet ve yatırımlara ait program ve projeleri yapmak
ve yaptırmak, bunlardan tasvip edilenleri uygulamak ve uygulattırmak,
c) Baraj, havaalanı, fabrika savunma ile ilgili tesislerin ve
diğer tesislerin inşaatı, tarih ve tabiat kıymetlerinin korunması gibi
amaçlarla yapılacak kamulaştırmalar ve özel kanunların uygulanması sebebiyle
yerlerini terk etmek zorunda kalanlardan geçim imkanlarını kısmen veya tamamen
kaybedecek nüfus ile göçmen ve göçebeleri ve bulunduğu yerde geliştirilmesi
mümkün olmayan orman içi köyleri, köy nüfusunun çoğunluğu tarafından istenmesi
halinde köylerin mahalle, kom, mezra gibi dağınık yerleşme yerlerini yeni bir
yerleşme yerinde toplamak, tarım içi ve tarım dışı sahalarda iskan etmek,
d) Köy ve bağlı yerleşim birimlerinin yol, su, elektrik,
kanalizasyon tesislerinin inşaatı, bakımı, onarımı, geliştirme ve işletme
hizmetlerini düzenlemek üzere gerekli tedbirleri almak, bakım, onarım, işletme
ve geliştirme hizmetlerine ait esasları tespit etmek ve yürütmek,
e) Köy ve bağlı yerleşme birimlerine, askeri garnizonlara
sağlıklı, yeterli içmesuyu ve kullanma suyu tesislerini yapmak, geliştirmek ve
yapımına destek olmak, sondaj kuyuları açmak, bu maksatla umuma ait sular ile
kanunlarla köye ve köylüye devir ve tahsis edilmiş veya köyün veya köylerin
eskiden beri intifaında bulunmuş olan suları; köylerin ve bağlı yerleşme
birimlerinin, askeri garnizonların ihtiyacına göre tevzi etmek, kısmen veya
tamamen başka köye, köylere, bağlı yerleşme birimlerine, askeri garnizonlara
tahsis etmek ve tahsis şeklini değiştirmek,
Sahipli veya köyün bedeli mukabili iktisap ettiği sularla diğer
gayrimenkulleri, 2492 sayılı Kamulaştırma Kanunu gereğince kamulaştırmak veya
gayrimenkul üzerinde irtifak hakkı tesis etmek,
Su tesislerinin vücuda getirilmesine ve su yollarının
geçirilmesine lüzumlu olan arazi, Devlet hüküm ve tasarrufu altında veya köyün
ve köylerin ve bağlı yerleşme birimlerinin umumi yerleri içinde bulunuyorsa o
araziler hakkında da bu fıkra hükmü uygulanır.
f) (Değişik : 25/2/1998 - 4342/32 md.) Devletin hüküm ve
tasarrufu altında veya özel mülkiyetinde bulunan yabani fıstıklık, zeytinlik,
sakızlık, harnupluk ve makiliklerin alt yapı tesislerini imar, ıslah ve ihya
etmek için gerekli projeleri ve programları hazırlamak, hazırlatmak, tasvip
edilenleri uygulamak ve uygulatmak.
g) Tarım alanlarının gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını
sağlamak, denetlemek ve bu konu ile ilgili diğer kuruluşlarla işbirliği yapmak,
h) Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya özel mülkiyetinde
bulunan taşlı, asitli, alkali veya turbiyer toprakları ve kurutulmuş sahaları
tarıma elverişli hale getirmek,
i) Devletçe ikmal edilmiş sulama tesislerinden alınan veya her
ne suretle olursa olsun tarım alanlarında bulunan suyun tarımda kullanılması
ile ilgili arazi tesviyesi, tarla başı kanalları, tarla içi sulama ve drenaj
tesisleri gibi tarım sulaması hizmetlerini ve bu konularda gerekli diğer işleri
yapmak,
ı) Ekonomik üretime imkan vermeyecek derecede parçalanmış,
dağılmış, şekilleri bozulmuş tarım arazilerinin teknik, ekonomik ve işletme
imkanları ölçüsünde toplulaştırılmasını yapmak,
j) (Ek birinci paragraf: 13/1/2005-5286/3 md.) Yağışların ve sel
sularının zararlarını önleyici ve depolayıcı tarım arazileri için sulama suyu
ve hayvanlar için içme suyu sağlanmasına yönelik gölet ve diğer tesisleri
yapmak ve yaptırmak,
Sulama suyu ihtiyacı saniyede 500 litreye kadar olan suların
tesislerini kurmak ve işletilmelerini sağlamak, aynı mahiyette evvelce yapılmış
tesisleri ikmal, ıslah ve tevsi etmek ve işletilmelerini sağlamak, (Baraj ve
elektrik istihsaline matuf regülatör inşası bu hükmün dışındadır. Saniyedeki
sarfiyatı 500 litreden fazla olan sular üzerinde yapılacak tesisler için Devlet
Su İşleri Genel Müdürlüğünün muvafakatı gerekir.)
k) Toprak muhafaza, arazi ıslahı ve sulama gibi faaliyetlerde
gerektiğinde birlikler, ortaklıklar, döner sermayeli ve tüzelkişiliği haiz
işletmeler kurmak veya döner sermayeli işletmelerini, bu işlerle meşgul
birimleri, şirketlere veya işletmelere ortak etmek, bunlarla ilgili her türlü
anlaşmalar yapmak,
l) Küçük akarsular ile güneş, rüzgar ve diğer enerji kaynakları
ve tesislerinden faydalanılarak köylerin elektriklendirilmesi için tesisler
yapmak, yaptırmak,
m) 1306 sayılı İskan Kanununa göre nakledilen veya
toplulaştırılacak köyler için arsa tefrik etmek, diğer kasaba ve köylerin imar
planlarını ve ihtiyaç sahiplerine konut ve tarımsal işletme tesisleri için tip
projeler hazırlamak, hazırlatmak ve kendi evini yapana yardım metoduna dayalı
olarak gerekli kredileri vermek, köy içi altyapıları, sosyal tesisler ve
istihdam yaratacak ekonomik tesisleri yapmak ve yaptırmak, yıllık harcama
planları yaparak Özel İskan Fonunu kullanmak ve bu fondan yapılan kaynak
tahsisleri ile yatırımları gerçekleştirmek,
n) Deprem ihtimalinin en fazla olduğu aktif deprem kuşaklarında
bulunan köylerdeki nüfusun konut ve tarımsal tesislerini depreme dayanıklı hale
getirmek maksadıyla kredi vermek,
o) Serbest göçmen işlerini yürütmek, özel kanunlar gereğince
iskanlı göçmen kabul etmek,
p) Kiraya verilecek hazine arazisi genişliğini, kira bedelini ve
kiralayacak olan topraksız veya yeterli toprağı olmayan çiftçileri tespit etmek
ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki arazinin tespit, tayin ve her türlü
ölçü işlerini yapmak ve Hazine adına tescil işlemlerini yaptırmak ve evvelce
dağıtılan arazilerde tashih, ıslah ve istirdat işlemlerini yapmak, mera, yaylak
ve kışlakların tespit, tahdit ve tahsisini yapmak, ayrıca lüzumlu hallerde
bunlardan ihtiyaç fazlalarının tespiti ile Hazine adına tescilini sağlamak,
r) Hizmet (...)[3] için lüzumlu her türlü harita, istikşaf,
araştırma, etüt proje, rasat, istatistik, envanter, birim fiyat ve analiz gibi
işleri yapmak, yaptırmak,
s) Hizmet ve tesislerin yapılması, geliştirilmesi, onarım, bakım
ve emniyetle işletilmesi için gerekli tesis, atölye, bakımevi, laboratuvar,
araştırma ve verici telsiz istasyonu, idari ve sosyal diğer tesislerin plan ve
projelerini ve inşaatını yapmak, yaptırmak, onarmak, işletmek, kiralamak ve
bakımlarını sağlamak, tesislerin kullanılmasına emniyet ve korunmasına esas
olan kaideleri tespit etmek, yürütmek ve kontrol etmek,
t) Her türlü alet - edavat, taşıt ve makineler ile
donatımlarını, bunların işletilmesi, tamiri için gerekli bütün malzemeyi
vasıflarıyla belirlemek, sağlamak, icabında imal etmek ve ettirmek, arazi dahil
bina ve taşınmaz malları geçici olarak kullanmak, kamulaştırmak ve satın almak,
u) (Mülga: 13/1/2005-5286/3 md.)[4]
ü) (Ek: 13/1/2005-5286/3 md.) İçme suyu tahlilleri ile toprak ve
bitüm deneylerini yapmak, yaptırmak,
v) (Ek: 13/1/2005-5286/3 md.) Toprak etüdü ve her türlü toprak
analizleri, sınıflandırmaları ve toprak harita raporlarını yapmak, yaptırmak,
y) (Ek: 13/1/2005-5286/3 md.) Evvelce dağıtılan toprakların
dağıtım tarihindeki mer’i mevzuat hükümlerine uygun olarak işletilmeyenlerinin
geri alınması ile ilgili işlemleri yürütmek,
z) (Ek: 13/1/2005-5286/3 md.) Yerleşme birimlerinde çevre
sağlığı hizmet ve düzenlemelerini gerçekleştirmek.”
Tüzel ve gerçek kişilerle hizmet ilişkileri[5]
Madde 41 – (Değişik : 13/1/2005-5286/4 md.)
Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlere ilişkin olarak, kamu
kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden gelecek taleplerin imkânlar
ölçüsünde ve karşılığı ödenmek şartıyla yerine getirilmesine ilgili kurum veya
kuruluş yetkilidir.
Ek Madde 2- (Ek: 13/1/2005-5286/6 md.)
Bu Kanunda belirtilen hizmetler, İstanbul ve Kocaeli illeri dışında
il özel idarelerince, İstanbul ve Kocaeli illerinde ise il sınırları dahilinde
yapılmak üzere büyükşehir belediyelerince yerine getirilir.
Kaldırılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü taşra teşkilâtının
bölge müdürlüklerince yürütülen hizmetler, bölge müdürlüğü kapsamına giren
illerin il özel idarelerince her yıl müştereken yapılacak iş programı
çerçevesinde yürütülür. Bu iş programı çerçevesinde ilgili il özel idareleri
gerekli araç, gereç, taşınır, personel ve diğer her türlü desteği sağlar.
Bu Kanunda yer alan iskân konularına ilişkin hizmetler,
Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından yürütülür. Ancak, 2510 sayılı İskân
Kanununun ek 34 üncü maddesi ile 3835 sayılı Ahıska Türklerinin Türkiye'ye
Kabulü ve İskânına Dair Kanunda yer alan görev ve yetkiler, ilgili kurumlar
tarafından yürütülmeye devam olunur.
Mevzuatta Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar,
devir durumuna göre Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, il özel idaresi, İstanbul
Büyükşehir Belediyesi veya İzmit Büyükşehir Belediyesine yapılmış sayılır.”
6) 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun
6. ve 10. maddeleri şu şekildedir:
“İl özel idaresinin görev ve sorumlulukları
Madde 6- İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak
şartıyla;
a) Gençlik ve spor Sağlık, tarım, sanayi ve ticaret; Belediye
sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri hariç ilin çevre düzeni plânı,
bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat,
turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk
yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini,
binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına
ilişkin hizmetleri il sınırları içinde, (1)(2)(3)
b) İmar, yol, su, kanalizasyon, katı atık, çevre, acil yardım ve
kurtarma (...)(1); orman köylerinin desteklenmesi, ağaçlandırma, park ve bahçe
tesisine ilişkin hizmetleri belediye sınırları dışında,
c) (Ek:24/12/2020-7261/32 md.) Bisiklet yollarının ve
şeritlerinin, bisiklet ve elektrikli skuter park ve şarj istasyonlarının, yaya
yollarının ve gürültü bariyerlerinin planlanması, projelendirilmesi, yapımı,
bakımı ve onarımıyla ilgili işleri,
Yapmakla görevli ve yetkilidir.
(Ek fıkra: 16/11/2022-7421/15 md.) İl özel idaresi; il
sınırları içinde mabetler, kültür ve tabiat varlıkları, tarihî doku ve kent
tarihi bakımından önem taşıyan mekânlar ile cemevlerinin yapım, bakım ve
onarımını yapabilir.
(Ek fıkra: 3/7/2005-5393/85 md.; Değişik ikinci fıkra:
24/7/2008-5793/42 md.) Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım,
bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu,
kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar,
bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar
ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları,
kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine
aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir. Aktarma işlemi ilgili bakanın onayıyla
yapılır ve bu ödenekler tahsis amacı dışında kullanılamaz. İş, il özel
idaresinin tabi olduğu usul ve esaslara göre sonuçlandırılır. İl özel idareleri
de bütçe imkanları ölçüsünde bu yatırımlara kendi bütçesinden ödenek
aktarabilir. Bu fıkraya göre, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları
tarafından aktarılacak ödenekler ile gerçekleştirilecek yatırımlar, birinci
fıkrada öngörülen görev alanı sınırlamasına tabi olmaksızın bütün il sınırları
içinde yapılabilir. (Ek cümle: 6/4/2011-6225/1 md.) Bu fıkra kapsamında belirli
bir projenin gerçekleştirilmesi amacıyla il özel idaresine aktarıldığı halde,
aktarıldığı mali yılı takip eden yıl sonuna kadar tahsis edildiği proje için
kullanılamayacağı anlaşılan ödenekler, ilgili Bakanın onayı ile bu fıkra
kapsamında değerlendirilmek ve başka bir projede kullanılmak üzere aynı veya
başka bir il özel idaresine veya ilgili mevzuatı çerçevesinde kullanılmak üzere
Toplu Konut İdaresine aktarılabilir.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/26 md.; Değişik üçüncü fıkra:
24/10/2011-KHK-661/61 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarının 5/1/1961 tarihli ve 237
sayılı Taşıt Kanunu kapsamındaki araçlarının alımı, işletilmesi, bakım ve
onarımı ile bürolarının ihtiyaçları; kamu konutlarının yapım, bakım, işletme ve
onarımı ile emniyet hizmetlerinin gerektirdiği teçhizat alımıyla ilgili
harcamalar il özel idaresi bütçesinden karşılanabilir.
İl çevre düzeni plânı; valinin koordinasyonunda,
büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, diğer illerde il belediyesi ve il özel
idaresi ile birlikte yapılır. İl çevre düzeni plânı belediye meclisi ile il
genel meclisi tarafından onaylanır. (Ek cümle: 1/7/2006-5538/26 md.) Belediye
sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyelerinde il çevre düzeni planı
ilgili Büyükşehir Belediyeleri tarafından yapılır veya yaptırılır ve doğrudan Belediye
Meclisi tarafından onaylanır.
Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, il özel
idaresinin malî durumu, hizmetin ivediliği ve verildiği yerin gelişmişlik
düzeyi dikkate alınarak belirlenir.
İl özel idaresi hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en
uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda engelli, yaşlı, düşkün ve dar
gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.(2)
Hizmetlerin diğer mahallî idareler ve kamu kuruluşları arasında
bütünlük ve uyum içinde yürütülmesine yönelik koordinasyon o ilin valisi
tarafından sağlanır.
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu ile Sanayi ve
Ticaret Bakanlığına ve organize sanayi bölgelerine tanınan yetki ve
sorumluluklar bu Kanun kapsamı dışındadır.”
İl genel meclisinin görev ve yetkileri
Madde 10- İl genel meclisinin görev ve yetkileri şunlardır:
a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, il özel
idaresi faaliyetlerini ve personelinin performans ölçütlerini görüşmek ve
karara bağlamak.
b) Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama
yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında
aktarma yapmak.
c) Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri
hariç İl çevre düzeni plânı ile belediye sınırları dışındaki alanların imar plânlarını
görüşmek ve karara bağlamak.
d) Borçlanmaya karar vermek.
e) Bütçe içi işletmeler ile Türk Ticaret Kanunu’na tâbi
ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve
gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.
f) Taşınmaz mal alımına, satımına, trampa edilmesine, tahsisine,
tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın akar haline
getirilmesine izin; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi yirmibeş yılı
geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.
g) Şartlı bağışları kabul etmek.
h) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 18/1/2007 tarihli ve E.:2005/32,
K.:2007/3 sayılı Kararı ile.)
i) İl özel idaresi adına imtiyaz verilmesine ve il özel idaresi
yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına, il özel
idaresine ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.
j) Encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek.
k) İl özel idaresi tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul
etmek.
l) Norm kadro çerçevesinde il özel idaresinin ve bağlı
kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.
m) Yurt içindeki ve yurt dışındaki mahallî idareler ve mahallî
idare birlikleriyle karşılıklı işbirliği yapılmasına karar vermek.
n) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş
birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.
o) İl özel idaresine kanunlarla verilen görev ve hizmetler
dışında kalan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini
belirlemek.
7) 18/3/1924 tarihli ve 442 Sayılı Köy Kanunu ile köy muhtarı ve
ihtiyar heyetine, köye kapalı yoldan içilecek su getirmek ve çeşme yapmak,
evlerden dökülecek pis suların kuyu, çeşme, pınar sularına karışmayarak ayrıca
akıp gitmesi için üstü kapalı akıntı yapmak ve bunlara benzer vazifeler
verilmiştir.
Madde 13 – Köylünün mecburi işleri şunlardır:
1 - Sıtma, sivrisinek tarafından aşılandığı ve sivrisinek de su
birikintilerinde barındığı ve ürediği için her şeyden evvel köy sınırı dahilindeki
su birikintilerini kurutmak;
2 - Köye kapalı yoldan içilecek su getirmek ve çeşme yapmak,
köyün içtiği su kapalı geliyorsa yolunda delik deşik bırakmamak ve mezarlıktan
veya süprüntülük ve gübrelikten geçiyorsa yolunu değiştirmek;
3 - Köylerdeki kuyu ağızlarına bir arşın yüksekliğinde bilezik
ve etrafını iki metre eninde harçlı döşeme ile çevirmek;
4 - Evlerde odalarla ahırları bir duvarla birbirinden ayırmak;
5 - Köyün her evinde üstü kapalı ve kuyulu veya lağımlı bir hela
yapmak ve köyün münasip bir yerinde herkes için kuyusu kapalı veya lağımlı bir
(hela) yapmak;
6 - Evlerden dökülecek pis suların kuyu, çeşme, pınar sularına
karışmıyarak ayrıca akıp gitmesi için üstü kapalı akıntı yapmak;
7 - Köyde evlerin etrafını ve köyün sokaklarını temiz tutmak,
her ev kendi önünü süpürmek;
8 - Çeşme, kuyu ve pınar başlarında gübre, süprüntü bulundurmayıp
daima temiz tutmak, ve fazla sular etrafa yayılarak bataklık yapmaması için
akıntı yapmak;
9 - Köyün süprüntü ve gübreliğini köyden uzakça yol üstü olmıyan
sapa ve rüzgaraltı yerlerde yapmak ve herkese o gübrelikten ayrı yerler
gösterilmek;
10 - Her köyün bir başından öbür başına kadar çaprazlama iki yol
yapmak (bu yollar köy meydanından geçecektir.)
11 - Köyün büyüklüğüne göre orta yerinde ve mümkün olamazsa
kenarında bir meydan açmak;
12 - Köy meydanının bir tarafında ihtiyar meclisinin toplanıp
köyün işlerini görüşmeleri için bir köy odası yapmak;
13 - Köy, yol üzerinde uğrak ve konuk ise köy odası yanında
ocaklı ve ahırlı bir konuk odası yapmak;
14 - Köyde bir mescit yapmak (yeniden yapılacak ise köy
meydanının bir tarafına yapılacaktır.);
15 - Köyde maarif idarelerinin vereceği örneğe göre bir mektep
yapmak (yeniden yapılacak ise köyün en havadar bir tarafına yapılacak ve
mektebin herhalde bir bahçesi bulunacaktır.);
16 - Köy yollarının ve meydanının etrafına ve köyün içinde ve
etrafındaki su kenarlarına ve mezarlıklara ve mezarlık ile köy arasına ağaç
dikmek. (Köylü her sene adam başına en az bir ağaç dikecek ve bu ağaç tamamen
tutup yeşilleninciye kadar ağaca bakacak va yeni dikilmişlere hayvanların
sürünerek ve kemirerek zarar vermesinin önünü almak için etrafına çalı çırpı
sarıp muhkemce bağlıyacaktır.);
17 - Köy korusunu muhafaza etmek;
18 - Köyden Hükümet merkezine veya komşu köylere giden yolların
kendi sınırı içindeki kısmını yapmak ve onarmak ve yollar üzerindeki küçük
hendek ve derelerin üstlerine köprü yapmak ve yol üzerinden gelip gitmeğe
zorluk verecek şeyleri kırmak, kaldırmak. (Bir yol üzerindeki işlerin köyden
köy sınırının bittiği yere kadar olanı o köyündür.);
19 - Köy halkından askerde bulunanların ve bakacağı olmıyan
öksüzlerin tarlalarını, bağ ve bahçelerini (imece) yoliyle sürüp ekmek,
harmanlarını kaldırmak;
20 - Köy namına nalbant, bakkal, arabacı dükkanları yaptırmak;
21 - Köye ortaklama korucu, sığırtmaç, danacı ve çoban tutmak;
22 - Köyde insanlarda salgın ve bulaşık bir hastalık çıkarsa
veya firengili adam görülürse o gün bir adam yollıyarak Hükümete haber vermek.
(Bu haber üzerine kazadan memur gelinciye kadar hastanın yanına bakacaklardan
başkalarını sokmamak lazımdır.);
23 - Köy hayvanlarında salgın ve bulaşık bir hastalık görülürse
o gün bir adam yollıyarak Hükümete haber vermek; bu haber üzerine kazadan bir
memur gelinciye kadar hasta olan hayvanı diğerlerinden ayırmak ve hasta hayvan
ile beraber bulunmuş olan hayvanları köyün hasta olmıyan hayvanları ile
karıştırmamak;
24 - Köyde su basması olursa birleşerek selin yolunu
değiştirmek;
25 - Ekine, mahsule, yemişli, yemişsiz ağaçlara, bağlara,
bahçelere zarar veren kuşları, böcekleri, tırtılları öldürmek. (Bunun için
hangi türlü kuşların ve böceklerin hangi zamanlarda ve nasıl öldürülmesi lazım
geldiği Hükümetten sorulacak ve nasıl öğretilirse öyle yapılacaktır.);
26 - Köy halkının ekilmiş ve dikilmiş mahsullerini, ağaçlarını her
türlü zarar ve ziyandan muhafaza etmek;
27 - Mecbur olmadıkça yol üzerine halkın kolaylıkla gelip
geçmesine dokunacak şeyler koymamak;
28 - Birdenbire yıkılarak altında adam ve hayvanat kalacak
derecede çürümüş veya eğilmiş duvar veya damları bir sakatlık çıkarmaması için yıktırmak
veya tamir ettirmek;
29 - (Değişik: 2/12/1925 - 684/1. md.) (Köy içinde bila
zaruretin hayvan koşturmamak).
30 - Muhafazasına mecbur oldukları yırtıcı ve azgın hayvanları
başı boş salıvermemek;
31 - Devlet parasını kıymetinden aşağı aldırtmamak;
32 - Bir adamın suda veya başka suretle başına bir felaket
gelince onu kurtarmak elinde iken yardım etmek;
33 - Köyde çürümüş ve kokmuş meyva vesair sıhhate muzır şeyler
köyden dışarıya götürülür ve gömülür;
34 - Bir hayvana götüremiyecek kadar yük yüklettirmemek;
35 - Yaylımlara başlı başına hayvan salmamak ve ortaklama
çayırları biçmemek;
36 - Bir yeri kazarak başkalarının hayvan ve davarlarının düşüp
ölmesine ve sakatlanmasına sebep olmasına meydan vermemek;
37 - İhtiyar meclisleri tarafından şahitlik için çağrılınca
herhalde gelmek ve eğer gelmiyecek kadar mazereti varsa bildirmek.”
Mahalli İdarelerin dışında kalan merkezi idareler açısından da
çeşitli kanunlarla su kaynakları ve bunların kullanımı ve yönetimi açısından
çeşitli düzenlemeler yapılmıştır.
Su kaynakları ile doğrudan ilgili merkezi bütçe kapsamındaki
kuruluş, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’dür. Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğü’nün vazifeleri ile su kaynakları ile ilgili düzenlemeler çeşitli
kanunlarla düzenlenmiştir.
8) Bunlardan ilki 18/12/1953 tarih ve 6200 sayılı Devlet Su
İşleri Genel Müdürlüğünce Yürütülen Hizmetler Hakkında Kanundur. Bu kanunun su
kaynakları ve sulama gibi konularla ilgili olarak kanuni düzenlemeler yapılmış
ve bu alanlarla ilgili olarak Genel Müdürlük yetkilendirilmiş ve
görevlendirilmiştir. Halihazırda yürürlükte olan bu kanun hükümleri ile DSİ’ye
verilen görev ve yetkiler ile Ulusal Su Kurulu’na ve havza ve il su kurullarına
iptali talep edilen düzenleme ile verilen görev ve yekiler çakışmaktadır.
9) Yine, 16/12/1960 tarihli 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında
Kanun ile yeraltı suları hakkında görevli kamu kurumu olarak DSİ,
görevlendirilmiş, Kanunun birden fazla maddesinde yeraltı sularının
işletilmesi, korunması, aranması ve kullanılmasına ilişkin düzenlemeler
yapılmış ve bu konularda da Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü yetkilendirilmiş ve
görevlendirilmiştir.
10) Üçüncü olarak 14/3/2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nun 14. maddesi ve ikincil mevzuatlar kapsamında hidroelektrik
üretim tesisleri için tüzel kişilere önlisans verilmektedir. Önlisans
aşamasında DSİ ile su kullanım hakkı anlaşması imzalandıktan ve Çevre ve
Şehircilik Bakanlığından ÇED Raporu gibi belgeler de dâhil olmak üzere Elektrik
Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde belirtilen yükümlülükleri yerine getiren tüzel
kişilere üretim lisansı verilmektedir.
11) Dördüncü olarak 08/03/2011 Tarihli ve 6172 Sayılı Sulama
Birlikleri Kanunu ile, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından inşa edilmiş
veya halen inşa edilmekte olan ya da inşa edilmesi planlanan sulama tesislerini
gayelerine uygun şekilde kullanmak, işletmek, Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğünün onayını almak suretiyle işlettirmek, bu tesislerin bakım, onarım
ve yönetim sorumluluğunu yürütmek, tesisi geliştirmeye yönelik yeni projeler
yapmak, yaptırmak veya tesisi yenilemekle vazifeli sulama birliklerinin
kuruluşu, organlar ile vazife ve salahiyetleri düzenlenmiştir.
12) Beşinci olarak 3/7/1968 tarihli ve 1053 Sayılı Belediye
Teşkilâtı Olan Yerleşim Yerlerine İçme, Kullanma ve Endüstri Suyu Temini
Hakkında Kanun uyarınca; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Kamu Yatırım
Programında yer almak şartıyla belediye teşkilâtı olan yerleşim yerlerinin
içme, kullanma ve sanayi suyunun temini hizmetleri ile Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğünün sağlık ve çevre açısından acil tedbirler alınmasını gerekli
gördüğü öncelikli atık su arıtma ile alakalı yatırım hizmetleri için gelecek
yıllara yaygın yüklenmelere girişmeye Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü yetkili
kılınmıştır. Kanunda, barajlar, isale hatları ve tasfiye tesislerinin DSİ
tarafından depo ve tevzi şebekelerinin ise belediyeler tarafından yapılması,
meydana getirilecek isale hatları ve tasfiye tesislerinin bir protokol ile
alakalı belediyelere devredilmesi ve belediyelerce işletilmesi hüküm altına
alınmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne
verilen görev ve yetkiler baraj yapımı, taşkın koruma, sulama, bataklık
alanların ıslahı, hidroelektrik enerji üretimi, akarsuların ıslahı, bu işlerle
alakalı her türlü etüt, proje ve inşaatları yapmak, bu tesislerin işletme,
bakım ve onarımlarını sağlamak, yeraltı suyu etüt ve araştırmaları için kuyu
açmak veya açtırmak, yeraltı suyu tahsisi yapmak, yeraltı sularının korunması
ve tescilini yapmak, arama, kullanma ve ıslah-tadil belgesi vermek, isale hattı
yapmak, su tasfiye tesisi inşa etmek, belediye teşkilâtı olan yerleşim
yerlerinin içme, kullanma ve sanayi suyunu temin etmek ve öncelikli atık su
arıtma ile alakalı yatırım hizmetleri yüklenmelerine girişmektir. Dolayısıyla
Ulusal Su Kurulu ve bu çerçevede havza ve il su kurullarına iptali talep edilen
düzenleme ile verilen görev ve yetkiler yukarıda belirtilen DSİ’nin görev ve
yetkileriyle doğrudan çelişmektedir.
DSİ’nin görevlerine ilişkin kanunların haricinde de çeşitli
kanunlarla farklı bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarına görev ve yetki
yüklenmiştir. Aşağıda bunlar da ayrıntılı olarak sıralanmıştır.
13) 28/4/1926 tarihli ve 831 Sayılı Sular Hakkında Kanun ile
şehir, kasaba ve köylerin kullanımına ait vakıf sularının yönetimi ilgili yerel
yönetime devredilmiştir. Ayrıca, söz konusu kanun ile Cumhuriyet döneminin içme
suyu konusunu düzenleyen ilk kanunu olan Sular Hakkında Kanun ile şehir, kasaba
ve köylerde kamunun ihtiyacını karşılamaya özgü suların tedariki ve yönetimi
vazifesi, belediye teşkilatı olan yerlerde belediyelere, belediye olmayan
yerlerde ise Köy Kanunu uyarınca köy ihtiyar heyetlerine verilmiştir.
14) Yine 4/1/1943 tarihli ve 4373 Sayılı Taşkın Sulara ve Su
Baskınlarına Karşı Korunma Kanunu da bu alandaki bir diğer kanundur. Bu Kanun,
taşkınların önlenmesini veya taşkın sonrasında doğabilecek zararların en aza
indirilmesini sağlamak üzere getirilen hükümler ihtiva etmektedir. Söz konusu
Kanunun hükümlerine göre taşkın sahalarının tepiti ve ilanı hususunda yetkili
merci Cumhurbaşkanı olarak tanımlanmışken illerde mülki idare amirleri ve su
işleri umum müdürlükleri uygulamadan sorumlu tutulmuşlardır.
15) 22/3/1971 tarihli ve 1380 Sayılı Su Ürünleri Kanunu;
denizler, iç sular ve suni olarak yapılmış havuz, baraj, gölet, dalyan ve
çiftlik gibi tesislerde tabii veya suni olarak istihsal edilen, yetiştirilen su
bitkileri, balıklar, süngerler, yumuşakçalar, kabuklular, memeliler,
sürüngenler gibi canlılarla bunlardan imal edilen ürünlere dair hususları düzenlemektedir.
Ayrıca denizler ve iç sularda, su ürünlerinin üretim, geliştirme, avcılık
yönetimi, denetim ve kontrolleri ile istihsal sahaları ve istihsal usullerine
ilişkin iş ve işlemleri yapma salahiyetinin düzenlendiği bu kanunun yürütülmesi
görevi Tarım ve Orman Bakanlığına verilmiştir. İptali talep edilen düzenleme
Kanun ile verilmiş bir görevin tüzel kişiliği olmayan bir kurula devri
niteliğinde hükümler barındırmakla, ilgi kanuna aykırılık taşımaktadır.
16) 09/08/1983 tarihli ve 2872 Sayılı Çevre Kanunu, özellikle su
kaynaklarını çevrenin en temel öğelerinden biri olarak görmekte ve su
kaynaklarının korunmasına ilişkin düzenlemeler ihtiva etmektedir. Kanun genel
olarak çevrenin korunması ve çevre kirliliğinin giderilmesine ilişkin usul ve
esasları tespit etmektir. Bunun yanı sıra denetim ve yaptırıma ilişkin hükümler
ihtiva etmektedir. Kanun’un İlkeler başlıklı 3. Maddesinde çevrenin korunmasına
ilişkin tedbirler ve yükümlülüklerin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği
Bakanlığının görev ve yetki alanında olduğu belirtilirken, mahalli idareler ve
sivil toplum kuruluşları ile meslek odalarının da bu sürece katılımı ve iş
birliğini esas tutmuştur. 5. maddesi ile Yüksek Çevre Kurulunun görev ve
yetkileri belirlenmiş ve bu görevler arasında hedef, politika ve strateji
belirleme, tedbirleri belirleme ve karar verme gibi yetkiler verilmiştir. Söz
konusu yetkiler aynı zamanda su kaynakları ile sular hakkında da geçerlidir.
Dolayısıyla Ulusal Su Kuruluna iptali talep edilen düzenleme ile verilen görev
ve yetkiler ile Yüksek Çevre Kurulu’na kanun ile verilen görev ve yetkiler
çelişmektedir. Öte yandan Kanunun 9. maddesi ile çevrenin korunması hususunda
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na verilen yetkiler arasında
da plan yapma, projeler yapma, koruma bölgeleri oluşturma, sulak alanların
korunması, gibi hususlarda kanun ve yönetmelikler ile görev ve yetkiler
tanımlanmıştır. Kanunun 20. maddesi, Kanunda öngörülen yasaklara ve
sınırlamalara aykırı olarak ülkenin egemenlik alanlarındaki denizlerde ve
yargılama salahiyetine tâbi olan deniz salahiyet alanlarında ve bunlarla
bağlantılı sularda, tabiî veya sunî göller ve baraj gölleri ile akarsuları
kirletenler hakkında idarî para cezası tesis edilmesi huşunda Bakanlığa yetki
verilmiştir. Dolayısıyla Ulusal Su Kurulu ve havza ve il su kurullarına yönelik
iptali talep edilen düzenleme ile tanımlanan görev ve yetkiler ile Çevre Kanunu
çerçevesinde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına ve diğer
kurumlara verilen görev, yetki ve yükümlülükler çakışmaktadır.
17) 4/4/1990 Tarihli ve 3621 Sayılı Kıyı Kanunu denizler, tabii
ve suni göller ve akarsu kıyıları ile deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen
sahil şeritlerine ait düzenlemeleri ve bu yerlerden kamu yararına yararlanma
esaslarını düzenlemiştir. Söz konusu Kanunun 7. Maddesi ile deniz, göl ve
akarsularda ekolojik özelikler dikkate alınarak doldurma veya kurutma
yapılabileceğine ilişkin düzenleme yapılmış ve bu tür alanların tespiti, imar
planlarının hazırlanması gibi hususlarda ise il mülki idare amirleri ile Çevre,
Şehircilik ve İklim değişikliği Bakanlığı yetkisine bırakılmıştır. Dolayısıyla,
iptali talep edilen düzenleme açısından bir çakışma söz konusudur ve Ulusal Su
Kurulu ile bu doğrultuda havza ve il düzeyinde kurulan su kurulları, kanunla
başka kurum ve kuruluşlara verilmiş yetki ve görevleri üstlenmektedir.
18) 3/6/2007 Tarihli ve 5686 Sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal
Mineralli Sular Kanunu, belirlenmiş veya belirlenecek jeotermal ve tabii
mineralli su kaynakları ile jeotermal kökenli gazların arama ve işletme
dönemlerinde, kaynaklar üzerinde hak sahibi olunması, devredilmesi, terk
edilmesi, kaynak kullanımının ihale edilmesi, sona erdirilmesi, denetlenmesi,
kaynak ve kaptajın korunması ile alakalı usul ve esaslar ile yaptırımları
ihtiva etmektedir. Kanun ile belirlenen kaynakların kullanılması ve
denetlenmesi, korunması gibi hususlar konusunda Enerji ve Tabi Kaynaklar
Bakanlığı ile Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü görevlendirilmiştir. Bu
konuda koruma ve denetlemeye ilişkin ilgili Bakanlığa ve Genel Müdürlüğe kanun
ile verilmiş görev ve yetkiler bulunmaktadır. Bunlardan ilki arama, planlama,
ruhsatlandırma gibi faaliyetlerdir. Bir diğeri de kaynak rezervuarının
korunmasına ilişkin düzenlemelerdir. Kanunun 14. maddesinde kaynakların
korunmasına ilişkin görev, yetki ve yükümlülükler MTA’ya verilmiştir. Ayrıca
Kanunun ek 1. maddesi ile de diğer kamu kurumlarının yatırımlarının çakışması
hali düzenlenmiş ve burada da yetki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına
verilmiştir. Dolayısıyla, iptali talep edilen düzenleme ile Ulusal Su Kuruluna
verilen görev ve yetkiler ile söz konusu düzenlemeler birbiriyle çakışmakta ve
Kanun ile verilen görev ve yetkiler ile çelişmektedir.
Yukarıda belirtilen kanunlar ve bu kanunlarda belirlenen hükümlere
göre yürürlüğe giren Yönetmelikler çerçevesinde su kaynaklarının korunması,
etkin yönetimi ve verimli kullanılması amacıyla kurulan ve su kaynakları, su
arzı ve talebi hususunda planlama, tedbir alma, strateji oluşturma görev ve
yetkileri verilen ulusal su kurulları ile havza ve illerde kurulan su
kurullarına ilişkin düzenleme, açık bir biçimde mahalli idarelerin görev, yetki
ve sorumluluklarını kapsamına aldığı gibi, aynı zamanda farklı Bakanlıklara
yukarıda belirtilen kanunlarla verilmiş olan görev ve yetkileri de içerecek
şekilde düzenlemeler ihtiva etmekte, hatta görev ve yetki gaspı da yapmaktadır.
Görüldüğü üzere, ihtilaflı kural, kanunda açıkça düzenlenmiş
konuları düzenlemenin ötesinde, mer’i kanunlara aykırılıklar da içermektedir.
Bu cihetle; ihtilaflı kural, Anayasa’nın 104. Maddesinin 17.
fıkrası uyarınca kanun ile düzenlenmiş konularda CBK ile düzenleme
yapılamayacağına ilişkin hükme aykırılık teşkil ettiğinden; konu bakımından
yetkisizlik sebebiyle Anayasa’nın 104. maddesine aykırıdır.
II) Anayasanın 56. Maddesine Aykırılık
İptali talep edilen düzenlemeler, su kaynaklarının etkin
yönetimi ve verimli kullanımı amacıyla düzenlenmiş ve doğrudan çevre ve yaşam
hakkıyla bağlantılı düzenlemelerdir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2 ve Anayasa’nın 17.
maddelerinde temelini bulan yaşam hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
8 ve Anayasa’nın 56. maddelerinde örtülü biçimde ve doğrudan hüküm altına
alınan çevre hakkı birlikte ele alındığında ortaya çıkacağı üzere; herkesin
sağlıklı, dengeli ve yaşanılabilir, güvenli ve planlı bir çevrede yaşama hakkı
vardır. Buna ek olarak; Anayasa’nın 3. maddesiyle ‘‘Türkiye Devleti, ülkesi ve
milletiyle bölünmez bir bütündür.’’ şeklindeki değiştirilemez ve değiştirilmesi
teklif dahi edilemez düzenleme, hüküm altına alınmış ve Anayasa’nın 5.
maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında ‘‘… kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak … insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak’’ sayılmıştır. Anılan
maddeler gereğince Devlet; sağlıklı, dengeli ve yaşanılabilir, planlı bir
çevrede yaşama hakkının standardının sağlanması için gerekli tedbirleri
almalıdır.
‘‘Anayasa’nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes,
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek
suretiyle, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı güvenceye bağlanmıştır.
Anılan maddenin ikinci fıkrasında, çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını
korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi
olduğu belirtilmiştir. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, devlete,
vatandaşın korunmuş çevre şartlarında, beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını
sürdürmesini sağlamanın yanında, hem kirlenmenin önlenmesi hem de doğal
çevrenin korunması ve geliştirilmesi için gereken tedbirleri alma ödevi
yüklenmiştir. 2872 sayılı Kanun’un, Anayasa’nın 56. maddesiyle devlete
yüklenen, çevre kirlenmenin önlenmesi, doğal çevrenin korunması ve
geliştirilmesi için gereken tedbirleri alma ödevinin ifası amacıyla çıkarıldığı
anlaşılmaktadır’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 03.07.2014 tarihli ve 2013/89 E.;
2014/116 K. sayılı Kararı).
‘‘2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 2. maddesinde,
sürdürülebilir çevre “Gelecek kuşakların ihtiyaç duyacağı kaynakların varlığını
ve kalitesini tehlikeye atmadan, hem bugünün hem de gelecek kuşakların
çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda (sosyal, ekonomik,
fizikî vb.) ıslahı, korunması ve geliştirilmesi sürecini ifade eder”;
sürdürülebilir kalkınma ise, “Bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir
çevrede yaşamasını güvence altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler
arasında denge kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişmeyi ifade eder”
şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma
ilkelerinin içeriği itibarıyla hem bugünün hem de gelecek kuşakların çevresini
oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda ıslahı, korunması ve
geliştirilmesi ile sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına aldığı
açıktır’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 15.01.2009 tarihli ve 2006/99 E.; 2009/9 K.
sayılı Kararı).
Yürütme erki tarafından saygı gösterilmesi gereken sağlıklı bir
çevrede yaşama hakkı, temel bir insan hakkı olarak uluslararası seviyedeki
bağlayıcı normlar ve yumuşak hukuk (soft law) belgeleri tarafından da
öngörülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu 1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme m.12/1-b, sağlık hakkının bir
unsuru olarak ve dolaylı şekilde sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına atıf
yapmaktadır. 1972 Stockholm Birleşmiş Milletler İnsan ve Çevre Konferansı
Bildirgesi’nin 2. maddesine göre: “İnsan çevresinin korunması ve geliştirilmesi
dünyamızın her yerinde insanların refahını ve kalkınmasını etkileyen önemli bir
konu, bütün insanların özlemi ve bütün hükûmetlerin görevidir”. 1992’de Rio de
Janeiro’da ilan edilen Rio Bildirgesi’nin 1. maddesi uyarınca: “İnsanların,
tabiatla uyum içinde, sağlıklı ve üretken bir yaşam hakları vardır”.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) ifade ettiği üzere;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) madde 8 uyarınca, Devletlerin,
öncelikle, çevreye ve insan sağlığına yönelik zararları etkili şekilde önlemeye
yönelik yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ödevi vardır (Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin 27.01.2009 tarihli ve 67021/01 Başvuru No’lu, Tătar/Romanya,
Kararı, § 88).
Çevresel meselelerin sıklıkla çevresel kirlilik bağlamında
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne taşındığı ve Mahkemece, söz konusu
çevresel rahatsızlığın, devletin veya özel kişilerin faaliyetleri sonucunda
oluşması arasında bir ayrım gözetilmeksizin, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında
güvence altına alınan hukuksal çıkarlarla bağlantı kurulmak suretiyle
incelendiği anlaşılmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18.06.2013
tarihli ve 50474/08 Başvuru No’lu Bor/Macaristan Kararı, § 25 ve bkz. Anayasa
Mahkemesi’nin 30.06.2016 tarihli ve 2014/3977 Başvuru No’lu D. Ö. Kararı).
Görüldüğü üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de
içtihatlarında Devletin, bireyin sağlıklı ve güvenli bir çevrede yaşamasını
sağlamak için önlemleri almaya dair kesin bir yükümlülüğü olduğunu ve çevre
hakkının bir temel hak ve özgürlük olduğunu vurgular.
Daha genel olarak, Anayasa’nın 56. maddesinde “önlemek”,
“korumak” ve “geliştirmek” şeklinde Devlet için öngörülen üçlü yükümlülük,
Anayasa’nın çevre-doğa ve ülkenin bileşenlerine ilişkin hükümler bütünü için
geçerlidir. Bu bağlamda, Anayasamızda kamu yararı ile özdeşleşen kırsal-kentsel
ve kültürel çevreye ilişkin hükümlerin sistematik bir biçimde ve bütün olarak
değerlendirilmesi, Anayasal kurgunun “Türkiye ekosistemi”ni korumaya elverişli
olduğunu ortaya koymaktadır. Bu bağlamda su arzına ilişkin plan, politika, ve
stratejiler oluşturma, su kaynaklarının korunması, etkin yönetimi ve verimli
kullanılması hususları da çevre hakkının doğal bileşenleri olarak temel hak ve
hürriyetler kapsamında değerlendirilmesi gereken konulardır.
İptali istenen fıkralar açısından Ulusal Su Kurulunun kuruluş,
amaçları, Kurulun görev ve yetkileri ile yerel düzeyde oluşturulan il ve havza
su kurulları bu bağlamda ele alınmalıdır. Dahası, tüzel kişiliği bulunmayan bir
Kurul olarak Ulusal Su Kuruluna verilen yetkiler ve koordinasyon ve işbirliğine
ilişkin düzenleme yetkileri de çevre hakkını koruma görevini belirsizleştirmesi
hukuki belirsizlik yaratması nedeniyle zedelemektedir.
İptali istenen kurallar, hukuki olarak devletin yükümlülükleri
ve sorumluluklarını kamu tüzel kişiliği olmayan bir kurula aktararak
belirsizleştirmesi ve çevrenin korunması açısından kanunilik ilkesini bertaraf
etmesi nedeniyle Anayasa’nın 56. maddesine aykırıdır.
III) Anayasanın 35. Maddesine Aykırılık
Yine söz konusu düzenleme mülkiyet hakkıyla da doğrudan
bağlantılıdır.
Söz konusu düzenleme, su kaynaklarının etkin yönetimi ve verimli
kullanımı amacıyla maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve Ulusal Su Kuruluna su
kaynaklarının arz ve talebine ilişkin kararlar alma, planları düzenleme, su
kaynaklarının sürdürülebilir yönetimine ilişkin tedbirler alma yetkisi gibi bir
dizi karar alma yetkisi düzenlenmiş olduğundan su kaynakları hususunda mülkiyet
hakkını etkilemektedir.
Şöyle ki, Su kaynakları deyimi, doğal ve yapay olsun, kaynak,
pınar, dere, ırmak, nehir, göl, birikinti, drenaj ve kanalizasyon suları gibi
bütün yerüstü suları ile yer altı sularını kapsamaktadır. Su kaynakları;
kamusal ve özel sular kavramlarını da karşılayan ve içeren üst kavram olarak
kabul edilmektedir. Türk hukukunda, Medeni Kanun ile onun Eşya Hukuku kitabını,
Su Hukukunun tedvin edildiği bir kod saymak mümkün değildir. Bu düzenleme, TMK
m. 715’de ifadesini bulan prensiple, kamu hukukuna bırakılmıştır. Medeni Kanun,
Su Hukukunun çok ufak bir parçasını düzenlemiş olup, bu düzenleme de kural
olarak kaynakları konu almıştır. Kamu yararı bakımından kaynakların özel
kişilerin hakimiyet alanında bırakılışını hoş görmek mümkündür. Çünkü,
kaynaklar, doğal olarak ortaya çıktıkları oranda, zaten yeraltı suyu fazlasının
yerüstüne atılmasından ibarettir. Suni vasıtalarla yeraltı suyunu çıkarmak ise,
Yeraltı Suları Kanununa tabi tutulmuştur. Bu düzenleme, 1960 yılında yapılan
mevzuat değişikliği ile olmuştur. Daha önceki dönemde bile, büyük yeraltı
sularını genel su saymak konusunda gerek İsviçre’de gerek Türkiye’de doktrin ve
uygulama görüş birliği içinde bulunuyordu. Yerüstü suları ve özellikle
akarsular karşısında kaynaklar sınırlanmıştır. Yargıtay’ımız, Medeni
Kanun’umuzun, kaynak kavramını, İsviçre ve Türkiye’deki hâkim doktrine uygun
olarak, doğal gerçeklere ve kanunun amacına uygun bir yorumla sınırlamıştır.
Buna göre, eğer kaynaklar doğar doğmaz bir dere veya ırmak oluşturuyorsa,
bunların çıktığı toprak malikinin hakkı, alelade bir kaynak üzerindekine göre
daha dar ve kamunun yararlanması ile sınırlıdır. Yerüstü ve yeraltı suları
karşısında bu denli sınırlandırılan kaynakların bir de suyunda bulunan bazı
özellikler nedeniyle özel mülkiyet alanından çıkarıldığı görülmektedir.
Gerçekten maden suyu ve kaplıca kaynakları, bu konudaki ayrı bir kanuna
tabidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 168.maddesinin 1.fıkrasına göre,
tabii servetler ve kaynaklar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kanun
koyucu, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kaynakları özel hukuk hükümlerine
tabi tutmuştur (TMK m.756– 761). Ancak, kaynakların hepsi özel mülkiyete
girmeyebilir. Eğer kaynak, kamu malları içinde ortaya çıkmışsa kamu hukuku
kurallarına tabi olmalıdır. Kaynak arazinin bütünleyici parçası olduğuna göre
ve arazi de kamu malı niteliğinde ise kaynak da kamu malının hukuki niteliğine
sahip olmalıdır. Kaynak, kamunun özel malları içerisinde ortaya çıkmışsa,
kamunun özel mallarının tabi olduğu hukuki rejime tabi olmalıdır.
Dolayısıyla özel mülkiyete de konu olabilen özel su
kaynaklarını, Anayasanın 35. Maddesiyle düzenlenen “mülkiyet hakkı” kapsamında
olduğunu söylemek mümkündür.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan
mülkiyet hakkının, “ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen
her türlü mal varlığı haklarını" kapsadığını belirtmiştir (AYM, E.2015/39,
K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21).
İptali talep edilen düzenleme, su kaynaklarının arz ve talebine
ilişkin talepleri değerlendirme ve kararlar almayı içerdiğinden dolayısıyla su
kaynaklarına ilişkin ekonomik bir değer de ifade etmektedir. Bu değerin
belirlenmesi hususunda Su Kuruluna verilen görev ve yetkiler de mülkiyet
hakkını doğrudan etkileyen unsurlardır. Kişilerin mülkiyet haklarını doğrudan
etkileyebilecek kararlar, tedbirler, planlar ve stratejiler oluşturma hakkının
bir CBK düzenlemesi ile tüzel kişiliği olmayan, Ulusal Su Kuruluna verilmesi
Anayasanın 35. maddesi çerçevesinde kanunilik şartını ihlal etmesi ve temel hak
ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkına ilişkin bir düzenleme yapması nedeniyle
Anayasanın 35. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.
IV) Anayasanın 123 ve 127. Maddelerine Aykırılık
İptali talep edilen düzenlemeler, Anayasa’nın 123. maddesinde
ifade edildiği üzere idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan Tarım ve Orman
Bakanlığının bünyesinde kurulan Ulusal Su Kurulu’nun kuruluşu, görev ve
yetkileri ile illerde kurulacak olan il ve havza su kurulları ile ilgilidir.
Ulusal Su Kurulu, bir kamu tüzel kişiliği değildir. Dolayısıyla, bir
cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulan bir tüzel kişilik olmaması nedeniyle
Anayasanın 123. Maddesinde tanımlanan idarenin kanuniliği ve bütünlüğü ilkeleri
etrafında ele alınması gereken bir kuruldur.
Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği
ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem
özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme
yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir
(kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri
kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.
Özü itibariyle söz konusu düzenleme, mahalli idarelerin su
kaynaklarını koruma, su arzını sağlama, su kaynaklarının etkin yönetimi
hususlarında politika oluşturma, plan yapma, strateji oluşturma, bu hususta
koordinasyon ve işbirliği sağlama gibi konularda usul ve esasları belirleme,
karar alma görev ve yetkisini Ulusal Su Kurulu’na vermektedir. Söz konusu görev
ve yetkiler esas itibarıyla yerel yönetimlerin görev ve yetki alanına giren
konulardandır. Dolayısıyla, idarenin kanuniliği ilkesinin temel ilkelerinden
birisi olan kanunlara aykırı olmama kuralını ihlal eden bir Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi söz konusudur.
İkinci olarak Anayasa’nın 123. maddesinde düzenlenen idarenin
bütünlüğü, idari görevleri yerine getiren kurumlar arasında birliğin sağlanması
ve idari yapı içinde yer alan kurumların bir bütünlük içinde çalışmasını
öngörmektedir. İdarede bütünlüğü sağlamak için başlıca iki hukuksal araç
hiyerarşi ve idari vesayet kullanılmaktadır. Hiyerarşi, hem merkezi yönetim
içinde yer alan örgütler ve bunlara bağlı birimler arasındaki hem de yerinden
yönetim kuruluşlarının kendi içerisindeki bütünleşmeyi sağlamaktadır. İdari
vesayet ise merkezi yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki
bütünleşmeyi sağlayan araçtır (Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2018 tarihli ve
2018/15 E.; 2018/78 K. sayılı Kararı, § 7). İdari vesayet yetkisi, hiyerarşik
denetimde olduğu gibi genel bir yetki olmayıp kanunla çerçevesi çizilen
sınırlar içerisinde kullanılması gereken istisnai bir yetkidir. İstisnailik ve
kanunilik idari vesayetin en belirgin iki temel özelliğidir. Bu bağlamda
vesayet yetkisi mutlak bir kullanım zorunluluğunu da içermez. Anayasa’da
belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla bu yetkinin kapsam ve
sınırını belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir (Anayasa Mahkemesi’nin
14.11.2019 tarihli ve 2018/90 E.; 2019/85 K. sayılı Kararı, § 20). Diğer yandan
idari özerklik ile idari vesayet arasında ters orantılı bir ilişki
bulunmaktadır. İdari vesayet yetkisinin kapsamının genişlemesi idari özerkliği
daraltmaktayken idari vesayet yetkisinin kapsamının daralması ise idari
özerkliği genişletmektedir. Bu sebeple idari vesayet yetkisi idari özerkliğin
sınırını oluşturmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2018 tarihli ve 2018/15
E.; 2018/78 K. sayılı Kararı, § 7).
İptali talep edilen düzenlemelerle, herhangi bir baskın meşru
amaç olmadan mahalli idare olan belediyelerin idari ve mali özerklik alanını
daraltılmak suretiyle yerinden yönetim ilkesine halel getirilmektedir.
Ayrıca, Anayasanın 127. maddesinin ikinci fıkrasında yerel
yönetimlerin kuruluş, görev ve yetkilerinin yerinden yönetim ilkesine uygun
olarak kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Ayrıca Anayasanın 127. maddesinin
beşinci fıkrasında da mahalli idareler ile merkezi yönetim arasındaki idari
ilişki biçimi olan vesayet yetkisinin niteliği belirlenmiştir. Buna göre,
merkezi idare, mahalli idareler üzerindeki vesayet yetkisini kanunilik ilkesine
uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Yine Anayasanın 127. Maddesinin
altıncı fıkrasında “Mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi
amacı ile, kendi aralarında Cumhurbaşkanının izni ile birlik kurmaları,
görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı
bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir.” Dolayısıyla mahalli idarelerin birlik kurmasına
yönelik işbirliği ve koordinasyon gibi düzenlemelerin de kanunilik ilkesine
uygun olması zorunludur.
Hal böyle iken idarenin kanuniliği ilkesine ve yerel
yönetimlerin kanuniliği ilkelerine aykırı olarak 157 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 5. maddesiyle 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A maddesinin iptali
talep edilen fıkraları ile kurulan Ulusal Su Kuruluna tevdi edilen görev ve
yetkiler ile illerde kurulan su kurulları söz konusu idarenin kanuniliği ve
yerinden yönetim ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkelerini zedelemektedir.
Ulusal Su Kuruluna verilen ve yukarıda belirtilen görev ve yetkiler, esas
itibariyle yerel yönetimlerin faaliyet alanıyla ilgili olduğu gibi aynı zamanda
özne olarak da yerel yönetimlerin sorumlu olduğu konularla ilgilidir. Dolayısıyla,
merkezi idareye verilen bu görev ve yetkiler Anayasa’nın 127. Maddesinin
ikinci, beşinci ve altıncı fıkralarında belirlendiği şekilde kanunilik ilkesine
uygun olarak düzenlenmesi gereken görev ve yetkilerdir. Dolayısıyla, mahalli
idareler açısından iptali talep edilen fıkra, kanun ile düzenlenmesi gereken
bir yetki türü olması nedeniyle Anayasanın 123 ve 127. maddelerine aykırılık
taşımaktadır.
V) Anayasanın 168. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 168. Maddesinde devlete yüklenen sorumluluklardan birisi
olan tabi servetlerin korunması yükümlülüğü bulunmaktadır.
“II. Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi
Madde 168 – Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve
tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir.
Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir.
Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve
tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle
yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin
uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları
ve müeyyideler kanunda gösterilir.”
Tabi servet ve kaynaklar kavramından kastedilenler arasında
yukarıda da belirtildiği üzere su kaynakları da bulunmaktadır. Dolayısıyla,
iptali talep edilen fıkralar, kanun ile düzenlenmesi gereken bir yetki türü
olması nedeniyle Anayasanın 168. maddesine aykırılık taşımaktadır.
VI) Anayasa’nın 7. Maddesinde Belirlenen Yasama Yetkisinin
Devredilemezliği İlkesine Aykırılık
Yürütme organı (ya da idare), Anayasada öngörülmüş durumlar
dışında kanunların düzenlemediği bir alanda kendiliğinden kural koyamaz ya da
bir kanuna aykırı olarak bir kural koyamaz.
157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A
maddesinin iptali talep edilen fıkraları ile Ulusal Su Kurulu kurulmakta ve
kurulan Ulusal Su Kuruluna tevdi edilen görev ve yetkiler ile illerde kurulan
su kurulları ile bunların görev ve yetkileri belirlenmektedir.
Söz konusu düzenlemeler ile Anayasa’nın 35., 56., 123., 127. ve
168. maddelerinde yasa ile düzenlenmesi öngörülmüş bir alanda Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi ile düzenleme yapılmaktadır. Bu şekilde; yürütme, fonksiyon gaspı
yapmak suretiyle, Anayasa tarafından kanun koyucunun konu bakımından yetki
alanına inhisar ettirilen bir alanda düzenleme yapmıştır. Yürütme organı (ya da
idare), Anayasada öngörülmüş durumlar dışında kanunların düzenlemediği bir
alanda kendiliğinden kural koyamaz.
Yine, söz konusu iptali talep edilen düzenlemeler, yukarıda
belirtildiği üzere kanunlarla düzenlenmiş alanlarda düzenleme yaptığı gibi
kanunlarla mahalli idarelere, köy tüzel kişiliğine ve merkezi yönetim
kapsamında olan kamu kurum ve kuruluşları ile bakanlıklara verilmiş olan görev
ve yetkilere aykırı olan düzenlemeler ihtiva etmektedir.
Dolayısıyla çevre hakkı, mülkiyet hakkı, tabi servet ve
kaynakların korunması ile yerel yönetimlerle ilgili konular ve faaliyetler ile
birlik kuruluşuna yönelik görev ve yetkiler hususunda merkezi idareye verilen
görev ve yetkilerin kanunla düzenlenmesi yolundaki Anayasa kuralına aykırı bir
düzenleme yapılması ve yürütmeye Anayasa’ya aykırı bir yetki tanımlanması,
kanunlarla düzenlenmiş alanda kanunlara aykırı düzenlemeler içeren görev ve
yetkiler tanımlanmış olması nedeniyle yasama yetkisinin devrine ilişkin sınırın
aşıldığını ve yürütmenin yasamanın yetki alanına müdahale ettiğini
göstermektedir. Bu nedenle, söz konusu madde, Anayasa’nın 7. maddesinde
belirlenen yasama yetkisini devretme yasağına aykırıdır, iptali gerekir.
VII) Anayasa’nın 8. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 8. maddesine göre; “Yürütme yetkisi ve görevi,
Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir”. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisi olarak,
Anayasa ve kanunlar çerçevesinde kullanılmalıdır. 157 sayılı CBK’nin 5. maddesi
ile 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A maddesinin iptali talep edilen fıkraları ile
Ulusal Su Kurulu kurulmakta ve kurulan Ulusal Su Kuruluna tevdi edilen görev ve
yetkiler ile illerde kurulan su kurulları ile bunların görev ve yetkileri
belirlenmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere bir CBK ile kanunla düzenlenmesi
öngörülen bir alanda düzenleme yapılması suretiyle kanun koyucunun alanına
müdahale edilmesi, anayasal çerçeve dışında yetki kullanımını ortaya
koymaktadır. Bu itibarla 157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile 1 sayılı CBK’ya
eklenen 435/A maddesinin iptali talep edilen fıkraları, Anayasa’nın 8.
maddesine de aykırıdır, iptali gerekir.
VIII) Anayasa’nın 2. Maddesine ve Başlangıç İlkelerine Aykırılık
Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk Devleti” olan Cumhuriyet, erkler ayrılığı ilkesinde
somutlaşır: “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret
ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak
Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;” (Başlangıç, prg.4). Bu çerçevede; Anayasa’nın
7., 8. ve 9. maddeleri de yasama, yürütme ve yargı yetkilerini ayrı ayrı
düzenler.
157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A
maddesinin iptali talep edilen fıkraları, yukarıda açıklanan nedenlerle,
“Anayasa ve kanunların üstünlüğü” ilkesini ihlal ettiğinden, Anayasa’nın 2.
maddesine ve Başlangıç prg. 4’e de aykırılık oluşturmaktadır.
Bu aykırılık durumu, “kaynağını Anayasa’dan almayan Devlet
yetkisi kullanma yasağı” (md.6) karşısında ve Anayasanın bağlayıcılığı ve
üstünlüğü ilkesi (md.11) ile daha belirgin hale gelmektedir. Başta yasama,
yürütme ve yargı organlarının saygı göstermesi gelmek üzere, “Anayasanın
üstünlüğü ve bağlayıcılığı” hükmünün etkililiği, Anayasa Mahkemesi’nin bu
kuralın biricik bekçiliğini yapması ölçüsünde mümkündür. Her vesile ile bu
hükmü anlamlandırmak ve güncellemek, hukuk devleti (md.2) açısından
yaşamsaldır. Bu bakımdan, yürütme tekeline sahip olan makamın, yasama
yetkisinin devredilmezliği kuralına saygı göstermesi, “Anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı” hükmünün sürekli gözetilmesi ölçüsünde mümkündür.
Dahası, Cumhurbaşkanı’nın, “Anayasanın uygulanmasını, Devlet
organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin” etme yükümlülüğü (md.104/2),
aykırılık durumunu, aşikâr olmanın ötesinde tehlikeli hale getirmektedir. Bu
nedenle, söz konusu düzenleme, Anayasa’ya aykırı olarak bir yetki kullanımını düzenlediğinden
ve yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 6., 11. ve 104/2. Maddelerine de
aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle 157 sayılı CBK’nin 5. maddesi ile
1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A maddesinin (1)., (2). ve (6). fıkraları,
Anayasanın Başlangıç ilkelerine, 2., 6., 7., 8., 11., 35., 56., 104/2, 104/17.,
123., 127. ve 168. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali talep
edilmektedir.
2) 157 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 6. maddesi ile ekli (1) ve
(2) sayılı Listelerin Anayasaya Aykırılığı
157 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6. maddesi ile
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı merkez teşkilatı için ekli (1) sayılı
listede bulunan kadrolar edilmiş, ekli (2) sayılı listedeki kadrolar ihdas
edilmiş ve 2 sayılı CBK’nin eki (I) sayılı Cetvelinin Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı bölümüne eklenmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Söz
konusu madde ve ekli listeler, aşağıdaki açılardan Anayasa’ya aykırıdır.
a) Anayasa’nın 104. maddesine konu bakımından yetki yönünden
Aykırılık
Söz konusu düzenleme, konu bakımından yetki yönünden
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin sınırlarını aşması nedeniyle Anayasa’nın 104.
maddesine aykırıdır. Anayasanın 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasa’da “kanunla düzenlenir veya
kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu
maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da salt bir
kanunla düzenleme kaydının bulunmasının, ilgili konuyu cumhurbaşkanlığı
kararnamesinin konu bakımından yetki alanından çıkarmak açısından yeterli
olduğunu ifade etmiştir: “... Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak
Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir
hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik
içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu
kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179,
28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51, K.2017/163,
29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9; E.2013/47,
K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilen
alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır”. (AYM, E.S.
:2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126,
§11). O halde Anayasa’nın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi
öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi,
Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır.
İptali talep edilen düzenleme, Anayasa’nın 123. maddesinde ifade
edildiği üzere idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı merkez teşkilatı için ekli listelerde belirtilen sınıf ve
derecesi ile sayısı belirlenen kadroların iptaline ve ihdasına ilişkindir.
Anayasa Mahkemesi bir kararında, “Kadro unvanı, personelin
niteliğini ifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük
haklarını da ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır.”
değerlendirmesinde bulunmuştur (AYM, E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007). Anayasa
Mahkemesinin (AYMK, E.2005/145 K.2009/112, 23.7.2009; AYMK, E. 2018/73,
K.2019/65, 24.7.2019) kararlarında da belirtildiği üzere, bu hususlar
Anayasa’nın 128. maddesi kapsamındadır.
Bu nedenle bu kadro iptali veya ihdasına ilişkin kuralların da
Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir. Nitekim,
Anayasa Mahkemesi, E. 2018/73, K.2019/65, 24.7.2019 kararının 139 ila 141.
paragraflarında memurların kadro ihdas ve iptal işlemlerinin kanun ile
düzenlenmesi öngörülen alanlardan olduğunu belirterek, bu kadroların ihdas ve
iptallerine ilişkin olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleme
yapılamayacağını da dolaylı olarak tanımlamıştır.
Anayasa’nın 104/17. maddesine göre kanunla düzenlenmesi
öngörülen konular CBK ile düzenlenemez. Dolayısıyla söz konusu düzenleme konu
bakımından yetki açısından CBK ile düzenlenebilecek konulardan değildir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 65 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ilişkin
verdiği kararda bazı yüksek öğretim kurumlarının kadro ihdas ve iptallerin
ilişkin düzenlemenin Anayasa’nın 130. Maddesi kapsamında münhasıran kanun ile
düzenlenmesi gereken konulardan olduğunu belirterek üniversitelerin kadro
ihdaslarına ilişkin düzenlemeyi iptal etmiştir (AYM, E. 2020/71, K.2021/33,
29/04/2021).
Bu nedenle iptali talep edilen düzenleme, Anayasa’nın 128.
maddesinde belirlenen kanunilik ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 104/17.
Maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
Dolayısıyla, yukarıda belirtilen kadroların iptaline ve ihdasına
ilişkin ihtilaflı düzenleme, Anayasa’nın 104/17. maddesinde belirlenen
sınırları aşarak kanun ile düzenlenmesi öngörülen alanda düzenleme yapması
nedeniyle; konu bakımından yetkisizlikle maluldür ve Anayasa’nın 104/17.
fıkrasına aykırıdır. Bu cihetle, ihtilaflı kuralın iptali gerekir.
b) Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık
Yine İptali talep edilen düzenleme, Anayasa’nın 123. maddesinde
ifade edildiği üzere idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı merkez teşkilatı için ekli listelerde belirtilen sınıf ve
derecesi ile sayısı belirlenen kadroların iptaline ve ihdasına ilişkindir.
Anayasa’nın 128. maddesinde, “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmü
yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi, son olarak 43 sayılı CBK’ye ilişkin olarak
bu bağlamda verdiği ihlal kararında şu tespiti yapmıştır: “Anayasa’nın 128.
maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekmekte olup kuralla
hazine ve maliye başmüfettişleri, müfettişler ve müfettiş yardımcılarının
görev, yetki ve sorumluluklarına yönelik bir düzenleme öngörülmektedir … Bu
itibarla Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca münhasıran kanunla düzenlenmesi
gereken bir konuda düzenleme yapan kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır” (AYM,
E.2019/96, K.2022/17, 24/02/2022, §60-61).
Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen bu hüküm açıkça kamuda
çalışmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, atama, nitelikleri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve diğer özlük işleri ile görevlerinin sona
erme işlemlerinin kanun ile düzenlenmesi şartını getirmektedir. Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na
ek (I) sayılı Cetvel kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmıştır. Söz
konusu Bakanlık Anayasa’nın 123. maddesinde ifade edildiği üzere idarenin
bütünlüğü içinde yer almaktadır. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen Bakanlıkta
çalışan personelin atanması, görev ve yetkileri, iş akitlerinin sona ermesi
veya bunların tayin, nakil gibi özlük haklarını doğrudan etkileyen bir
düzenlemenin de kanunla yapılması gerektiği aşikârdır. Söz konusu personelin
kadrosunun ihdası ve iptali de atanması ile doğrudan bağlantılı olan bağlı bir
düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi de bir kararında “Kadro unvanı, personelin
niteliğini ifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük
haklarını da ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır.”
değerlendirmesinde bulunmuştur (AYM, E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).
Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi’nin E. 2018/73, K.2019/65,
24.7.2019 tarihli kararında bu durum açıkça belirlenmiştir. Mahkeme söz konusu
kararında;
“139. Adı geçen kurumlar Anayasa'nın 123. maddesinde ifade
edildiği üzere idarenin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel
idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevleri ifa eden personel Anayasa'nın 128. maddesi kapsamında
olduğundan bunların kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin
kuralların da Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir.
140. Dava konusu kuralda ise anılan idarelerin 2017 yılı fiilî
kadrolarının 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunca
belirlenmesi öngörülmüştür. Kural bu hâliyle yasama yetkisinin devri sonucunu
doğurmakta, kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi yolundaki
anayasal kurala aykırılık oluşturmaktadır.
141. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 7. ve 128.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
saptaması ile kadro ihdas ve iptalinin de Anayasa’nın 128.
maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yine Anayasa Mahkemesi, 36 sayılı CBK’ye ilişkin açılan iptal
davasında, 2019/78 Esas, 2020/6 Karar sayılı Kararında:
“20. Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu
hizmetlerinde kadro ve pozisyon esastır. Bu hizmetleri yürüten memur ve diğer
kamu görevlileri kendilerine özgü statüye sahiptir. Görevleri dışında da kamu
hizmetleri statüsünün bir bölümü olan bu statü hükmüne tabi olurlar ve resmî
sıfat ve yetkilerini korurlar. Oysa Kurul, Cumhurbaşkanlığı teşkilatı içinde
Cumhurbaşkanına bağlı icrai bir karar alma ve bunu uygulatma yetkisi olmayan
tamamıyla istişari nitelikte bir birim olarak düzenlenmiştir. Kurul üyelerinin
ancak kurul hâlinde çalıştıkları, tek başlarına bir hizmet yapmadıkları, kamu
hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıkları, görevin ifası sırasında
devletin emredici gücünün kullanılmadığı, Kurulda yer alacak üyeler için kadro
ve pozisyonun belirlenmediği, bu üyeler ile merkezî idare arasında tam bir
statüer ilişkinin kurulmadığı, söz konusu Kurul üyelerinin Kurul üyeliği
dışında başka meslek ve uğraşlarına devam edebildikleri anlaşılmaktadır. Bu
itibarla Kurul üyelerinin yaptıkları görev, Anayasamın 128. maddesi anlamında
devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetinin gerektirdiği
asli ve sürekli bir görev niteliğinde değildir. Dolayısıyla Kurul üyelerinin
belirlenmesi hususu münhasıran kanunla düzenlenmeyi gerektiren bir konu
değildir.”
şeklindeki tespitiyle memur ve kamu görevlisi statüsünde olan
personelin kadro ihdas ve iptallerinin Anayasanın 128. maddesinde belirlenen
şekilde kanun ile düzenlenmesi gerektiğini vurgulamıştır.
Kadrolar konusunda; Anayasa Mahkemesine göre, kamu
görevlilerinin “kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin kuralların
da Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir” (AYM,
E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 139).
Ancak, Anayasa Mahkemesi, 53 sayılı CBK’nin bazı maddelerinin
iptali talebiyle yapılan başvuruda, kadro ihdas ve iptaline ilişkin
düzenlemelerin bakanlıklar nezdinde teşkilat yapılarıyla doğrudan bağlantılı
olduğu hasebiyle Anayasa’nın 106. maddesinin 11. fıkrası kapsamında
Cumhurbaşkanı Kararnameleriyle düzenlenebileceğini belirtmiştir. (AYM,
E.2020/8, K.2021/25, 31/3/2021). Kararın ilgili bölümü şu şekildedir:
“22. Bu bağlamda Anayasa’nın CBK tarafından düzenleneceğini özel
olarak öngördüğü yukarıda belirtilen bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının
kurulması ile düzenlenmesi kapsamında, bu konularla sınırlı olmak üzere
Anayasa’nın 106. maddesinin anılan hükmünde belirtilen hususlarda CBK ile
düzenleme yapılabilir.
23. Bu çerçevede, kuralların Anayasa’nın 106. maddesinin on
birinci fıkrasında CBK ile düzenlenmesi öngörülen Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığının teşkilat yapısına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira
yukarıda da belirtildiği üzere kadro ile teşkilat arasında yakın bir ilişki
olup kadro belirlenmeden bir kurum ve kuruluşun teşkilatlanmasından söz
edilmesi zordur. Bu itibarla kuralların Anayasa’nın 106. maddesinin on birinci
fıkrasıyla bağlantılı olarak 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü
cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır (AYM, E.2018/119, K.2020/25,
11/6/2020, § 28).”
AYM, yukarıda belirtilen kararının sonunda da, “Kurallar
Anayasa’nın 123. maddesi bağlamında 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
üçüncü cümlesi yönünden incelendiğinden ayrıca 128. maddesi bağlamında anılan
fıkra yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.” şeklindeki görüşüyle konunun
sadece yetki açısından 104. madde kapsamında ele alındığını belirtirken, daha
önceki diğer kararlarıyla çelişen bir karar vermiştir. Yukarıda da belirtildiği
üzere kadro ihdası, sadece teşkilat yapısının bir parçası olarak
değerlendirilemez. Söz konusu düzenlemeler, kamu görevlilerinin özellikle
memurların görevlerine atanması veya görevlerinin sona ermesi ile doğrudan
bağlantılı bir konudur. Bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrası
kapsamında ele alınması gereken bir konudur. Yürütme erkine, bakanlıklar
açısından kadro ihdas ve iptal yetkisinin verilmesi, kamu görevlilerinin
görevlerini ifa etmelerinde yürütme erkinin etkisi altında kalmaları riskini
doğurduğu gibi; yürütme erki açısından, memurların görev ve yetkilerini
kullanamamasının bir yolu olarak görülebilir. Dolayısıyla, yürütme erkinin
anılan yetkiye sahip olduğunun kabulü halinde, memurların görevlerini yaparken
siyasi etkilerden korunması amacıyla düzenlenen Anayasa’nın 128. maddesinin
ikinci fıkrası hükümleri fiilen etkisini yitirmiş olacaktır.
Diğer yandan, söz konusu kadro ve pozisyon ihdas ve iptalleri
aynı zamanda kamu görevlilerinin özlük haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Kadro
derecesine ve pozisyonuna göre aylık ve diğer hakları hesaplanan kamu
görevlilerine kamu kurum veya kuruluşu tarafından yapılacak harcamalar ve
ödenekler de ilgili yıl bütçesi ile belirlendiğinden kadro ve pozisyon ihdası
veya iptali aynı zamanda bir bütçeleme konusudur. Dolayısıyla Anayasa’nın 161.
maddesi çerçevesinde de ele alınması gereken bir konudur. Anayasa’nın 128.
maddesi ve 161. maddesine bakıldığında ise bu alanda yapılacak düzenlemelerin
kanunilik ilkesine uygun olması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Anayasa
Mahkemesi, “münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular” arasında sayılan
bu hususları göz ardı etmemelidir.
Nitekim, 65 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ilişkin
verdiği kararda bazı yüksek öğretim kurumlarının kadro ihdas ve iptallerin
ilişkin düzenlemenin Anayasa’nın 130. Maddesi kapsamında münhasıran kanun ile
düzenlenmesi gereken konulardan olduğunu belirterek üniversitelerin kadro
ihdaslarına ilişkin düzenlemeyi iptal etmiştir (AYM, E. 2020/71, K.2021/33,
29/04/2021). Anayasa’nın 130. maddesi çerçevesinde üniversitelerde görev yapan
kamu görevlileri açısından kadro ihdasının görev ve yetkileri, unvanları, mali
işleri ve özlük hakları ile doğrudan bağlantılı olarak değerlendirilirken
Bakanlıklar nezdinde görevlerini yürütmekte olan memurlar açısından Anayasa’nın
128. maddesi kapsamında ele alınmaması ise kamu görevlisinin korunmasına
ilişkin anayasal güvenceyi düzenleyen hükmü işlevsiz kılacaktır. Bu bakımdan;
Anayasa’nın tutarlı şekilde yorumlanma gereği de Anayasa’nın 128. maddesinin
ihtilaflı düzenlemeye uygulanmak gerektiğini işaret etmektedir.
Yasama yetkisinin genelliği ve CBK çıkarma yetkisinin
istisnailiği ile birlikte; Anayasa’nın sistematik yorumu uyarınca, Anayasa’nın
106. maddesini 128. maddeyle tutarlı şekilde yorumlama gereği de dikkate
alındığında, kadro ve pozisyon ihdası ve iptali konusunu “teşkilat yapısı”
kavramı içerisinde addetmenin mümkün olmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin
yukarıda anılan kararları, kadro ve pozisyon ihdası ve iptali konusuna
Anayasa’nın 128. maddesinin uygulandığını açık şekilde ortaya koymaktadır. Buna
karşın; Anayasa’nın 106. maddesini kadro ve pozisyon ihdası ve iptali konusu
bakımından 128. maddeye nazaran lex specialis olarak kabul etmek mümkün
değildir; zira, 106. maddede yer alan ve bakanlıkların kurumsal örgütlenmesine
ilişkin “teşkilat yapısı” kavramı, “kamu görevlilerinin” “atanmaları” ve “diğer
özlük işleri”ne ilişkin 128. maddeyle konu bakımından kesişmemektedir. Kadro ve
pozisyon ihdası ve iptali konusu; Anayasa’nın kurumsal mercekli 106. ve (kadro
ihdasına uygulandığı AYM kararlarıyla sabit) statü mercekli 128. maddelerinin
kurumsal yapıya ve kamu görevlileri rejimine ilişkin farklı uygulanma alanları
dikkate alındığında, Anayasa’nın 128. maddesi bünyesinde ele alınması gereken
bir konudur. Öyle ki, Anayasa koyucu eğer isteseydi, Anayasa’nın 106.
maddesinin son fıkrasına, 128. madde bakımından istisna oluşturacak bir hükmü
açık ve tereddüde yer vermeyecek biçimde koyardı.
Bu nedenle yukarıda belirtilen Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı merkez teşkilatı için genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa etmek için ekli
listelerde belirtilen hizmet sınıfı ve memur unvanında çalıştırılacak olan
personelin kadro iptal ve ihdaslarının kanunla belirlenmesi gerekmekte olup
bunun dışında Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile bu konuda belirleme yapılması
mümkün değildir. Belirtilen nedenlerle, iptal davası konusu CBK düzenlemesi,
Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen kanunla düzenleme yapılması öngörülen
konulardan sayıldığı için Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle
iptali gerekir.
c) Anayasa’nın 161. Maddesine Aykırılık
Yukarıda da belirtildiği üzere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı merkez teşkilatı için genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa etmek için ekli
listelerde belirtilen hizmet sınıfı ve memur unvanında çalıştırılacak olan
personelin kadro iptal ve ihdasları aynı zamanda kamu görevlilerinin özlük
haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Kadro derecesine ve pozisyonuna göre aylık
ve diğer hakları hesaplanan kamu görevlilerine kamu kurum veya kuruluşu
tarafından yapılacak harcamalar ve ödenekler de ilgili yıl bütçesi ile
belirlendiğinden kadro ve pozisyon ihdası veya iptali aynı zamanda bir
bütçeleme konusudur. Dolayısıyla Anayasa’nın 161. maddesi çerçevesinde
kanunilik ilkesine tabi olarak ele alınması gereken bir konudur. İhtilaflı CBK
düzenlemesi, bu açıdan da Anayasa’nın 161. maddesine aykırıdır.
d) Anayasa’nın 153. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası uyarınca: “Anayasa
Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”
Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde
belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal
edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı
ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin
12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı kararı).
Yukarıda iptali istenen kuralla içerik ve kapsam bakımından
benzer kuralların Anayasa’ya aykırılığına, Anayasa Mahkemesi tarafından daha
önce hükmedilmiştir (Bkz. yukarıdaki başlıklarda alıntılanan kararlar ve bu
cümleden olarak özellikle: AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24.7.2019, §§139-141;
AYM, E.:2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 –
31126, §11; AYM, 2019/78 E.2020/6, K.T.:23/01/2020; AYM, E. 2020/71, K.2021/33,
29/04/2021; E.2019/96, K.2022/17, 24/02/2022, §60-61).
Yukarıda gösterildiği üzere, AYM’nin daha önceki kararlarında
saptadığı bir Anayasa ihlalini aynı şekilde devam ettiren ihtilaflı kural, bu
cihetle, Anayasa’nın 153. maddesine de aykırıdır.
e) Anayasa’nın 7. Maddesinde Belirlenen Yasama Yetkisinin
Devredilemezliği İlkesine Aykırılık
Yürütme organı (ya da idare), Anayasada öngörülmüş durumlar
dışında kanunların düzenlemediği bir alanda kendiliğinden kural koyamaz ya da
bir kanuna aykırı olarak bir kural koyamaz.
153 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesi ile
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı merkez teşkilatı için ekli (1) sayılı
listede bulunan kadrolar iptal edilmiş ve ekli (2) sayılı listedeki kadrolar
ihdas edilmiş ve 2 sayılı CBK’nin eki (I) sayılı Cetvelin Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı bölümüne eklenmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu düzenleme ile Anayasa’nın 128. maddesinde ve yasa ile
düzenlenmesi öngörülmüş bir alanda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile personel
kadrosu ihdası ve iptali düzenlemesi yapılmaktadır. Bu şekilde; yürütme,
fonksiyon gaspı yapmak suretiyle, Anayasa tarafından kanun koyucunun konu
bakımından yetki alanına inhisar ettirilen bir alanda düzenleme yapmıştır.
Yürütme organı (ya da idare), Anayasada öngörülmüş durumlar dışında kanunların
düzenlemediği bir alanda kendiliğinden kural koyamaz.
Dolayısıyla kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptalinin
atanmalarının bir parçası olması nedeniyle kanunla düzenlenmesi yolundaki
Anayasa kuralına aykırı bir düzenleme yapılması ve yürütmeye Anayasa’ya aykırı
bir yetki tanımlanması, yasama yetkisinin devrine ilişkin sınırın aşıldığını ve
yürütmenin yasamanın yetki alanına müdahale ettiğini göstermektedir. Bu
nedenle, söz konusu madde, Anayasa’nın 7. maddesinde belirlenen yasama
yetkisini devretme yasağına aykırıdır, iptali gerekir.
f) Anayasa’nın 8. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 8. maddesine göre; “Yürütme yetkisi ve görevi,
Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir”. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisi olarak,
Anayasa ve kanunlar çerçevesinde kullanılmalıdır. Oysa, 157 sayılı CBK’nin 6.
maddesi ve ekli (1) ve (2) sayılı listeler ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı merkez teşkilatı için genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa etmek için ekli
listelerde belirtilen hizmet sınıfı ve memur unvanında çalıştırılacak olan
personelin kadro ihdası ve iptali yapılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere
bir CBK ile kanunla düzenlenmesi öngörülen bir alanda düzenleme yapılması
suretiyle kanun koyucunun alanına müdahale edilmesi, anayasal çerçeve dışında
yetki kullanımını ortaya koymaktadır. Bu itibarla 157 sayılı CBK’nin 6. maddesi
ve ekli (1) ve (2) sayılı listeler, Anayasa’nın 8. maddesine de aykırıdır,
iptali gerekir.
g) Anayasa’nın 2. Maddesine ve Başlangıç İlkelerine Aykırılık
Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk Devleti” olan Cumhuriyet, erkler ayrılığı ilkesinde
somutlaşır: “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret
ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak
Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;” (Başlangıç, prg.4). Bu çerçevede; Anayasa’nın
7., 8. ve 9. maddeleri de yasama, yürütme ve yargı yetkilerini ayrı ayrı
düzenler.
157 sayılı CBK’nin 6. maddesi ve ekli (1) ve (2) sayılı
listeler, yukarıda açıklanan nedenlerle, “Anayasa ve kanunların üstünlüğü”
ilkesini ihlal ettiğinden, Anayasa’nın 2. maddesine ve Başlangıç prg. 4’e de
aykırılık oluşturmaktadır.
Bu aykırılık durumu, “kaynağını Anayasa’dan almayan Devlet
yetkisi kullanma yasağı” (md.6) karşısında ve Anayasanın bağlayıcılığı ve
üstünlüğü ilkesi (md.11) ile daha belirgin hale gelmektedir. Başta yasama,
yürütme ve yargı organlarının saygı göstermesi gelmek üzere, “Anayasanın
üstünlüğü ve bağlayıcılığı” hükmünün etkililiği, Anayasa Mahkemesi’nin bu
kuralın biricik bekçiliğini yapması ölçüsünde mümkündür. Her vesile ile bu
hükmü anlamlandırmak ve güncellemek, hukuk devleti (md.2) açısından yaşamsaldır.
Bu bakımdan, yürütme tekeline sahip olan makamın, yasama yetkisinin
devredilmezliği kuralına saygı göstermesi, “Anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı” hükmünün sürekli gözetilmesi ölçüsünde mümkündür.
Dahası, Cumhurbaşkanı’nın, “Anayasanın uygulanmasını, Devlet
organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin” etme yükümlülüğü (md.104/2),
aykırılık durumunu, aşikâr olmanın ötesinde tehlikeli hale getirmektedir. Bu
nedenle, söz konusu düzenleme, Anayasa’ya aykırı olarak bir yetki kullanımını
düzenlediğinden ve yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 6., 11. ve 104/2.
Maddelerine de aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle 157 sayılı CBK’nin 6. maddesi ve
ekli (1) ve (2) sayılı listelerin Anayasanın Başlangıç ilkelerine, 2., 6., 7.,
8., 11., 104/2, 104/17., 128., 153. ve 161. maddelerine aykırı olması nedeniyle
iptali talep edilmektedir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, 6771 sayılı Anayasa Değişikliği
Kanunu ile Anayasada yapılan değişikliklerle hukuk sistemimize girmiş ve 24
Haziran Seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının yemin ederek görevine başlamasıyla
yürürlüğe girmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilk defa yürütme
organına, dayanağını doğrudan Anayasadan alan bir düzenleme yetkisi tanınmıştır.
Anayasa’da önemli sınırlamalar getirilerek tanınmış olan bu yetkinin, anayasal
sınırlar çerçevesinde kullanılması, kötüye kullanılmaması ve yasama yetkisinin
devri niteliği taşımaması, Anayasa’nın başta 6., 7. ve 8. maddeleri gereği
olup, örgütlenmesi, erkler ayrılığına dayanan demokratik hukuk devletinin
yaşama geçirilmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Oldukça güçlü yetkilerle
donatılmış ve doğrudan halk tarafından seçilen Cumhurbaşkanının Anayasa’da
kendisine tanınan sınırlı alanı aşarak her konuda düzenlemeler yapması,
demokratik hukuk devletinin özünü oluşturan denge ve denetleme mekanizmalarını
işlevsiz hale getirecek, sistemi yürütmenin keyfi yönetimine dönüştürecektir.
Göreve başlamasının hemen ardından Cumhurbaşkanınca oldukça
kapsamlı pek çok CBK çıkarıldığı görülmektedir. Gerekçesiz bu CBK’lerin pek
çoğunda da çerçevesini Anayasa’nın açıkça çizdiği yetki sınırlarının aşıldığı,
Anayasanın CBK ile düzenlenmesini yasakladığı alanlarda düzenlemeler yapıldığı
görülmektedir. Yukarıda iptali istenen kural da Anayasanın cumhurbaşkanlığı
kararnamesi ile düzenlenmesini yasakladığı alanlara ilişkin bir düzenleme
oluşturmaktadır. Bu nedenle ultra vires geçersizlikle maluldür. Bu bakımdan
Anayasa Mahkemesince ivedilikle incelenerek yetki dışı düzenlemelerin iptal
edilmesi ve hukuk sisteminden ayıklanması, normlar hiyerarşisine dayanan hukuk
düzeninin devamlılığı bakımından hayati önem taşımaktadır.
24/08/2023 tarihli ve 157 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin
iptali istenen hükümlerinin açıkça Anayasa’ya aykırı olduğu yukarıda etraflı
bir şekilde açıklanmıştır.
Anayasa’nın temel ilkelerine, insan hakları, hukuk devleti ve
demokrasi değerlerine ağır bir saldırı oluşturan kuralların yürürlüğünün derhal
durdurulması, hayati önem taşımaktadır.
Anayasal gereklere uymadan kabul edilen ve iptal edilmesi
gereken bir kuralın uygulanması halinde telafisi imkânsız zararların doğacağı
açıktır. O kadar ki; iptali istenen kurallar, demokratik hukuk devletinin
esasını ortadan kaldıracaktır.
Diğer taraftan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve
düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir.
Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun
üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir
düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu
ilkenin zedelenmesi, hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve
zararlara yol açacaktır.
Ayrıca, burada tekrar vurgulanmalıdır ki; Anayasa’nın
çerçevesini ve sınırlarını sınırlı sayı ilkesiyle (numerus clausus) belirlemiş
olduğu yetki alanı dışında çıkarılan cumhurbaşkanlığı kararnameleri, Türkiye
Cumhuriyeti’nin üzerine inşa edildiği erkler ayrılığı ilkesinin ve bu çerçevede
Devletin yönetim biçimine ilişkin emredici ve yasaklayıcı Anayasa hükümlerinin
ihlal edilmesi sonucunu doğurduğu kadar, Devlet’in hukuki yapılanmasının
çerçevesini oluşturan normlar hiyerarşisinin de bozulmasına sebep olmaktadır.
Siyasi rejimin, hesap verebilir hükümet sistemine dayanan demokrasiden, hesap
verebilirlik ilkesinden arındırılan ve yürütmenin, yani hükümet etme yetkisinin
tek başına Devlet başkanına tevdi edildiği monokrasiye kaydırıldığı, yargının
bağımsızlığını yitirdiğine ilişkin çok ciddi iddia ve tespitlerin bulunduğu bir
tarihsel zaman diliminde (bu son nokta hakkında bkz. Türkiye’nin AİHS’nin 18.
maddesini ihlal ettiğine karar veren müteakip karar: AİHM, Kavala/Türkiye,
başvuru no: 28749/18, 10 Aralık 2019, p.197-232), AYM’nin, açık şekilde
Anayasa’nın çizdiği yetki çerçevesinin dışına çıkan cumhurbaşkanlığı
kararnamesi maddelerinin yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermesi;
Anayasa’nın tanımladığı şekliyle Devlet düzeninin sağlıklı işleyişi, hukuk
devletini ilkesinin asgari gereklerinin işletilmesi ve demokrasinin devamı
açısından yaşamsal olduğu kadar, Anayasa Mahkemesi’nin varlık sebebi açısından
da bir zorunluluktur.
Yukarıda sayılan türde zarar ve durumların doğmasını önlemek
amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu maddenin iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine
dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
28/11/2023 tarihli ve 157 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin;
1) 5. maddesiyle 1 sayılı CBK’ya eklenen 435/A maddesinin (1),
(2) ve (6) sayılı fıkralarının Anayasanın Başlangıç ilkelerine, 2., 6., 7., 8.,
11., 35., 56., 104/2, 104/17., 123., 127. ve 168. maddelerine,
2) 6. maddesi ve ekli (1) ve (2) sayılı listelerin Anayasanın
Başlangıç ilkelerine, 2., 6., 7., 8., 11., 104/2, 104/17., 128., 153. ve 161.
maddelerine,
aykırı olması nedeniyle iptallerine ve dava sonuçlanıncaya kadar
yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz
ederiz.”