Esas Sayısı : 2023/158
Karar Sayısı : 2024/187

“I. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un İş Uyuşmazlıkları ile İlgili Hükümleri:

"Yabancı hukukun uygulanması

MADDE 2 – (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

 (2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

 (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması,sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

 (4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

 (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır."

...

Kamu düzenine aykırılık

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır."

...

Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları

MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.

...

İş sözleşmeleri

MADDE 27 – (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

 (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

 (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

 (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

...

"Milletlerarası yetki

MADDE 40 – (1) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder."

...

"İş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları

MADDE 44 – (1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir."

II. Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmeleri Konusunda Yargıtay İçtihad Değişikliği:

Yargıtay 2019 yılına kadar, yurt dışı iş sözleşmelerinden doğan davalarda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu'nda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânının, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, taraflarca hukuk seçimiyle uygulanacak hukukun, işçiyi koruyan hükümlerden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde uygulanmasının mümkün olmadığı, "iş hukukunun kamusal olması, emredicilik yönü", "işçinin korunması ilkesi", işçinin veya sigortalının Türk olması, kamu düzeni gerekçeleriyle bu tür davalarda Türk hukukunun uygulanması görüşünde olmuştur. Ancak 2019 yılından sonra Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu tür uyuşmazlıklarla ilgili olarak içtihadında değişiklik meydana gelmiş, taraflar arasında 5718 sayılı Kanun'un 27/1. maddesine göre bir hukuk seçimi yapılmışsa buna uygun olarak seçilen ülkenin hukukunun uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

III. 5718 Sayılı Kanun'da İş Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk Konusunda Geçen Kavramlar:

a) mutad işyeri

"Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından önem taşımaz." (İlke Gürsel - Milletlerarası Özel Hukukta İş Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukuk –Yargıtay Karar İncelemesi, Sicil - İş Hukuku Dergisi, 2021, sayı: 46, s. 158).

b) kamu düzeni

5718 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yetkili yabancı hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olan hükümlerinin uygulanamayacağı, gerekli görülen hallerde yerine Türk hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Nitekim 2019 yılı öncesi Yargıtay kararlarında yabancılık unsuru içeren iş sözleşmelerinde yabancı ülke hukukunun uygulanmaması gerektiğine yönelik gerekçelerden biri de 5718 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen kamu düzeni ilkesi olmuştur.

Doktrinde yabancı hukukun uygulanmasının hangi hallerde kamu düzenine aykırılık oluşturabileceği hususunda tam bir görüş birliği yoktur. Bir görüşe göre yabancı hukukun Türk iş hukukunun vazgeçilmez temel prensiplerine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebilecektir. "Kanaatimizce kıdem tazminatı, iş güvenliği ve Anayasa m. 50’de yer alan çalışma şartları ve dinlenme hakkı ile ilgili temel prensipler Türk kamu düzeninin kapsamını oluşturmaktadır. İşçiyi bu bağlamda daha az himaye eden yabancı hukuk Türk kamu düzenine aykırıdır..." (Sibel Özel - Yurt Dışı Hizmet Akitlerinde Uygulanacak Hukuk - Public and Private International Law Bulletin, 43(1): s. 398, 402).

Ancak 5718 sayılı Kanun'daki "Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde.. " ibaresinden yola çıkarak kamu düzeni nedeniyle yabancı hukuk yerine Türk hukukunun uygulanmasını daha sınırlı hallerde kabul eden görüşler de bulunmaktadır. "... yetkili yabancı hukukun ilgili hükmünün yurt dışı iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığa uygulanmasıyla ortaya çıkan durum, Türk kamu düzenine açık ve tahammül edilemez aykırılık oluşturursa, anılan yabancı hüküm yerine Türk hukuku uygulanmalıdır." (Gaye Baycık - Yurt Dışı Hizmet Akdine İlişkin İstinaf ve Yargıtay Kararları Arasındaki Farklılık, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi | 14(2) | 2023 |, s. 60).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, eldeki davanın bozma kararında da yer aldığı şekliyle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10/2/2012 tarih E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012 sayılı kararından yola çıkarak bir yabancı hukuk kuralının Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılığın söz konusu olabileceği görüşündedir. Örnek olarak ise yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesinin kamu düzenine aykırı olduğu gösterilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesinin sınırlı hallerde, "istisnai" olması gerektiği belirtilmiş, bu konuda doktrin görüşüne yer verilerek kamu menfaati ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlar olarak kabul edilmiştir. Her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunun söylenemeyeceği, yabancı hukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının incelenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

c) doğrudan uygulanan kurallar (müdahaleci normlar) ve emredici kurallar

5718 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir: "Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır."

Devletlerin kendi ekonomik, sosyal ve toplumsal yapılarına göre kendi vatandaşı veya yabancı ayrımı yapmadan tüm ülkede uyguladığı kurallar müdahaleci normlar (doğrudan uygulanan kurallar) olarak kabul edilir. (Ergin Nomer - Cemal Şanlı, (2009), Devletler Hususi Hukuku (17. baskı), İstanbul: Beta Basım Yayın Dağıtım A.Ş. s. 187).

Eldeki davada Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararında devlet organizasyonun korunmasının, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olabileceği, doğrudan uygulanacak kuralın amacının, diğer bir ifadeyle düzenlemeyi hedeflediği alanın ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kuralın doğrudan uygulanan kural kabul edilse dahi işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamayacağı belirtilmiştir. Kararda buna örnek olarak hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümlerin doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanının ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırları olduğu, tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmayacağı şeklindeki doktrin görüşü benimsenmiştir.

IV. İş Sözleşmeleri ile İlgili Kanunlar İhtilafı Kurallarının Özelliği ve 5718 Sayılı Kanun'daki Düzenleme:

İş sözleşmeleri, özel hukuk yanında kamu hukukuna ait özellikler de barındırması, sözleşme taraflarının güçlerinin birbirine denk olmaması gibi bir çok nedenle diğer sözleşmelerden ayrıdır. İşçinin, işveren ile eşit durumda bulunmaması, işveren karşısında zayıf durumda yer alması nedeniyle modern devletler hukuklarının hemen hemen tamamında iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kuralları ayrıca düzenlenmiştir.

İşçinin işverene göre dava zayıf, korumasız olması nedeniyle ulusal hukuklarda genellikle iş sözleşmelerinde hukuk seçimi de diğer sözleşme türlerine göre ayrı bir sisteme tabi tutulmaktadır. "Tarafların eşit durumda olmamalarının yanında, çoğu zaman işverenler tarafından önceden hazırlanmış formlar işçiye sunulduğundan bu sözleşmelerin gerçek anlamda taraf iradesi ile oluşturulmadığı görüşü ağırlıktadır" (Felice Morgenstern, International Conflicts of Labour Law, International Labour Organisation, Geneva, 1984, s. 19'dan aktaran Beyza Çağla Şahin - Bireysel İş Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk - Yüksek Lisans Tezi, 2020, s. 51). Bu nedenlerle iş sözleşmelerinde sözleşmenin zayıf tarafı olan işçiyi korumak amacıyla hukuk seçiminde çeşitli şekillerde sınırlandırma yoluna gidilmektedir.

Bunlardan ilki taraflarca seçilecek hukukun sınırlandırılmasıdır. Örneğin İsviçre hukukunda taraflar ancak belli ülke hukuklarını seçebilirler. İsviçre hukukunda IPRG 121. maddesinin 3. fıkrası şöyledir: "Taraflar iş sözleşmesini, işçinin mutad meskeni veya işverenin işletmesinin bulunduğu yer veya işverenin ikametgâhı veya mutad meskeni hukukuna tabi tutabilirler.”

 Bu maddenin gerekçesinde iş sözleşmelerinin koruma gerektiren niteliği bulunmasının hukuk seçimi konusunda tarafların tüm özgürlüğünün ortadan kaldırılmasını gerektirmediği, objektif bağlama kuralının dışına çıkan belli bir hukukun seçilmesinde işçilerin de çıkarlarının olabileceği vurgulanmıştır. (Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Basım Yayın, 9. Bası, İstanbul, 2009, s. 351).

İş sözleşmelerinde uygulanacak hukukun seçiminde benimsenen bir diğer yöntemde ise taraflara bu konuda serbesti tanınmakla beraber seçilen hukuk ile objektif bağlama kuralının gösterdiği hukuk arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılması zorunluluğu getirilmektedir. Bu karşılaştırma sonrası işçi için en elverişli hukuk tespit edilmekte ve bu hukuk uygulanmaktadır. Bu sisteme göre seçilen hukuk objektif kritere göre uygulanacak hukukun işçiyi koruyucu emredici hükümlerini ortadan kaldırmayacaktır.

İş sözleşmelerinden doğan kanunlar ihtilafı Türk hukukunda 12/12/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27. maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde 2675 sayılı Kanun'da iş sözleşmelerinin sosyal içeriğinin dikkate alınmadığı, bu nedenle yeni bir düzenleme getirildiği belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca "İş sözleşmelerinde hem zayıf olan işçinin korunması ihtiyacı, hem de Devletin ekonomik ve sosyal politikalarıyla ilgili olarak yaptığı ve bireysel iş sözleşmeleri dışında kalan diğer düzenlemeler göz önünde tutulmuştur. İş hukukunun kamu karakterli yönlerinin de bulunması ve işçinin edimini orada yerine getirmesi 'işyerinin bulunduğu' ülke hukukunun bu ilişkide objektif bağlama kuralı olarak uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Bu gerekçelerle maddede, bireysel iş sözleşmelerinde en sıkı ilişkili hukuk olarak mutad işyeri hukukunun uygulanacağı kabul edilmiştir. ... Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflar hukuk seçimi yapılsa bile, objektif bağlama kuralına göre belirlenen hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde, seçilen hukuktaki hükümlerin uygulanması mümkün değildir.... mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir." denilmiştir.

5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin kaynağı Avrupa Birliği'nin 19/6/1980 tarihli, mülga Yabancı Hukukun Akitlere Uygulanmasına İlişkin Konvansiyon'udur (Roma Konvansiyonu). Bunun yanında 5718 sayılı Kanun'un hazırlanmasında İsviçre'de 1/1/1989 tarihinde yürürlüğe giren Federal Devletler Özel Hukuk Kanun'undan da yararlanıldığı belirtilmektedir. (Tuğrul Ansay - Devletler Özel Hukuku'nda Uluslararası Boyutlu İş Uyuşmazlıklarının Düşündürdükleri - İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Cilt: 15, Sayı: 1, 1 Ocak Şubat 2016 s. 10-13). Ancak 2007 yılında kabul edilen 5718 sayılı Kanun'a bir anlamda kaynaklık eden Roma Konvansiyonu'nda içerik olarak önemli değişiklikler yapılmış ve 2008 yılında Roma I Tüzüğü adlı belge kabul edilmiştir. (Hatice Özdemir Kocasakal, Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun MÖHUK m. 24 Çerçevesinde Tespiti ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2010, Cilt: 30, sayı: 1-2, s. 28).

Roma I Tüzüğü'nün 8. maddesi şöyledir: "1. İş sözleşmeleri tarafların 3. madde uyarınca seçtikleri hukuka tabidir. Ancak bu madde uyarınca yapılacak hukuk seçimi işçiyi böyle bir hukuk seçimi yapılmamış olsaydı, bu maddenin 2.,3. ve 4. fıkralarında gösterilen hukukların taraflarca aksi kararlaştırılmayacak hükümleri uyarınca sahip olacağı korumadan mahrum bırakamaz.

2. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmelerine işçinin işini mutad olarak yaptığı yerin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. İşin mutad olarak yapıldığı ülke işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde değişmez.

3. Bu maddenin 2. fıkrası uyarınca iş sözleşmelerine uygulanacak hukukun belirlenememesi halinde sözleşmeye işçiyi işe alan işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.

4. Somut olayın tüm şartlara göre sözleşmenin 2. veya 3. fıkrasında belirtilen ülkelerden başka bir ülke ile daha sıkı irtibatlı olması halinde sözleşmeye bu ülke hukuku uygulanır." (Çelikel/Erdem: 2009, s. 349-350).

Görüldüğü gibi 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrası, Roma 1 Tüzüğü'nde 8/1. maddedeki düzenleme ile benzerlikler bulunsa da önemli bir fark içermektedir. 27/1'de koruma mutad işyeri hukukunun emredici hükümleriyle sınırlı iken Roma 1 Tüzüğü 8/1'deki koruma, hükmün 2., 3. ve 4. fıkralarınca uygulanacak olası hukukların (objektif bağlama kurallarının) sağlayacağı korumadan işçinin yoksun kalmasına neden olacak nitelikte bir hukuk seçimine izin vermeyerek işçiye daha kapsamlı bir güvence sağlamıştır. (Gürsel: 2021, s.164). Bir başka deyişle 5718 sayılı Kanun'dan farklı olarak Roma I Tüzüğü mutad işyeri hukuku yanında işçinin işe alındığı işyeri hukuku ve ilişkiyle sıkı bağlantılı hukukun işçiyi koruyan hükümlerinin de hukuk seçimi ile bertaraf edilmesine izin vermeyerek daha kapsamlı bir koruma sağlamıştır. (Özel: 2023, s. 371)

Diğer taraftan "5718 sayılı Kanun'un 1. fıkrasındaki bu düzenleme ile sadece işçinin mutad işyeri hukukunun koruyucu hükümleri esas alınarak hukuk seçimi kabul edildiğinden seçilen hukukun diğer bağlama kurallarına göre belirlenecek maddi hukukla karşılaştırması yapılamayacaktır." (Özel: 2023, s. 381). Bir başka deyişle tarafların geçerli bir hukuk seçimi yapmaları halinde daha sıkı bir hukuk bulunduğu gerekçesiyle seçilen hukuk bertaraf edilemeyecektir. (Ercan Akyiğit, Elliikinci Çözüm Arama Konferansı - Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde 'ndaki sunumu, Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Ankara: 2017, İntes Yayınları, s.30). Bu durumda 27/1'deki düzenleme itibariyle hukuk seçimi yapıldığında aynı maddenin 4. fıkrası uygulanamaz haldedir. İşçi daha sıkı bağlantılı hukuk olarak Türk hukukunun uygulanması gereken uyuşmazlıklarda, mutad işyeri yurt dışında olduğundan, Türk hukukuna göre sahip olduğu korumadan daha aşağı standartta koruma sağlayan mutad işyeri hukukuna tabi olacaktır. (Özel: 2023, s. 382).

5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 2. fıkrasında tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağı kabul edilmiştir. İşyerinin bulunduğu ülkedeki iş hukuku kurallarının yeterince gelişmemiş olduğu, işçiye Türk hukukunun sağladığı korumadan daha az bir koruma sağladığı durumlarda mutad işyeri hukuku işçinin aleyhine olacaktır.

5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile getirilmiş olan düzenlemeler işçinin Türk hukukuna göre daha az koruma sağlanan, iş hukukunun yeterince gelişmediği yerlerde çalışması halinde Kanun'un konuluş amacını yerine getiremeyecektir. 5718 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki kamu düzeni müdahalesinin sınırlı ve istisnaî nitelikte kabul edilmesi, Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâllerin varlığına çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde varılması mutad işyeri hukuku yerine işçinin en sıkı bağlantılı hukukunun uygulanmasını engellemektedir. Benzer şekilde doğrudan uygulanan kuralların ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural olsa dahi işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamayacağının kabul edilmesi de işçiyi daha sıkıya bağlı olduğu hukukun korumasından yoksun bırakacaktır.

V. 5718 Sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Anayasa'ya Aykırı Bulunma Nedenleri:

Yukarıda açıklandığı gibi 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesi bir Avrupa Birliği belgesi olan Roma 1 Tüzüğü'nün kabulü öncesindeki Roma Konvansiyonu kaynak alınarak hazırlanmıştır. Dolayısıyla 27. madde, yürürlüğe girmesinden kısa süre sonra Roma Konvansiyonu'nun yerini alan ve öncekine göre iş hukuku ilkeleri bakımından daha ileri kurallar getiren Roma I Tüzüğü'ndeki düzenlemelerin önemli bir kısmını içermemektedir. Örneğin hukuk seçimi yapılması halinde en sıkı bağlantılı hukuk olarak Türk hukuku 27/1. madde gereğince uygulanamayacaktır. (Özel: 2023, s. 382).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Başlangıç" kısmında "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" vurgulanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." denilmiştir. Anayasa'nın 5. maddesine göre Devletin temel amaç ve görevleri: "– Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

Anayasaya göre Devletin temel amaç ve görevlerinden biri kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamaktır. Anayasa Mahkemesinin 26/10/1988 tarih 19/33 sayılı kararında sosyal hukuk devleti, "güçlüleri güçsüzler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlettir." şeklinde tanımlanmıştır. O halde bu karar ışığında sosyal devlet, sosyal adalet ve sosyal güvenliği sağlamak ve herkes için insan haysiyetine yaraşır, asgari hayat düzenini gerçekleştirmekle yükümlü devlettir. (Ergun, Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 4, B., Ankara 1995, s . 102). Dolayısıyla Devletin Türk uyruklu işçinin, Türkiye'de işyeri tescili bulunan, Türk hukukuna tâbi tüzel kişiliği olan işverenin yurt dışındaki işyerlerindeki çalışmalarından doğan işçilik alacaklarına ilişkin davada, işçiyi ulusal hukukun sağladığı korumadan mahrum bırakmaması gerekir. İş sözleşmelerinde tarafların hukuk seçimi yapmalarına imkan sağlansa da bu nitelikte bir sözleşmede işçinin daha sıkı ilişkili hukukunun bulunması halinde bu hukuk yerine mutad işyeri hukukunun uygulanması işçinin Anayasa ile korunan temel haklardan yoksun kalması sonucunu doğurabilecektir.

Ayrıca Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi de işçinin daha sıkı ilişkili hukukunun emredici kurallarından mahrum bırakılmamasını gerektirir. Türkiye de tescil edilmiş şirketin yurt dışındaki işyerinde çalışan Türk işçisinin aynı şirketin Türkiye'de çalışan işçisinin sahip olduğu temel işçilik haklarından yoksun kalması sonucunu doğurabilecek yasal düzenleme Anayasa'ya uygun değildir.

Anayasa'nın 49. maddesine göre "Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." Anayasa, Devlet'i çalışanların hayat seviyelerini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek ve çalışma barışını sağlamakla yükümlü kılmıştır. Mutad işyerinin iş hukuku yeterince gelişmemiş bir ülke olması halinde işçilerin hayat seviyelerinin yükseltilmesi yerine düşmesi tehlikesi bulunmaktadır. Önemi nedeniyle Anayasa'da yer bulan dinlenme hakkı kapsamındaki ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin haklarının işçinin daha sıkı bağlı olduğu hukuk yerine mutad işyeri hukuku, ya da seçilen hukuktaki düzenlemelere tabi olması, mevcut düzenlemede işçinin bu yöndeki haklarının korunmaması Anayasa'ya aykırıdır.

Anayasa'nın 55. maddesine göre "Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.

" Yukarıda açıklandığı gibi Devletin bu madde gereğince sorumluluğu Türk hukuku ile sıkı ilişkili çalışan Türk işçisine karşı da vardır. Devlet, Anayasa'nın "Başlangıç" kısmında, 5. ve 10. maddelerinde belirtildiği şekilde bu işçilerin adaletli ücret elde etmelerini ve işçilik alacakları ile ilgili davalarda hukuka uygun şekilde haklarını alabilmeleri için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. ve 2. fıkralarındaki düzenleme Türk hukuku ile daha sıkı ilişkili iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ulusal hukukta korunan bu haklarını bertaraf edici niteliktedir.

Kişisel hak ve yükümlülüklere ilişkin olduğundan iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı kapsamında Sözleşme ile de koruma altındadır. Çalışma hakkı esasen ekonomik ve sosyal haklar alanında yer almakla birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde açıkça düzenlenmemiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu hakkı insan yaşamındaki önemi ve özel yaşam ile sıkı bağını dikkate alarak Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında (özel ve aile hayatına saygı hakkı) değerlendirmektedir. Çalışma hakkının tanımını da Avrupa Sosyal Şartı'nın 1. maddesine göre kabul etmektedir. Avrupa Sosyal Şartı'nın 1. maddesindeki tanımda konu ile ilgili kısım "çalışma özgürlüğü" olarak başlıklandırılan çalışma hakkının ikinci unsurudur. Buna göre Sözleşme'ye taraf devletler "Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı" taahhüt ederler. Devletin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen bu yükümlülüğüne uygun şekilde yabancı unsurlu iş sözleşmesi ile çalışan işçilerinin haklarını koruyucu önlemleri alması da gerekir. Bu bağlamda iş sözleşmelerinde kanunlar ihtilafı kurallarında hukuk seçimi ile ilgili düzenleme işçinin işe alındığı işyeri hukuku ve ilişkiyle sıkı bağlantılı hukukun işçiyi koruyan hükümlerinin de hukuk seçimi ile bertaraf edilmesine imkan sağlamayacak şekilde olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukun bir parçası olan Uluslararası Çalışma Örgütü'nün Türkiye'nin onayladığı sözleşmeler de çalışma hayatını düzenleyen belgelerdir. Türk hukuku ile daha sıkı bağlantılı bir iş sözleşmesiyle çalışan işçinin, hukuk seçimi ile bu sözleşmelerin getirdiği korumalardan yoksun bırakılması da Anayasa'ya aykırıdır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Türk hukuku ile daha sıkı ilişkili iş sözleşmeleriyle yurt dışında çalışan işçilerin Anayasa'nın koruduğu haklarına güvenceyi sağlamakta yetersiz kaldığı kanaatinde olduğumuzdan eldeki davanın Anayasa'nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27.maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Anayasa'nın 2., 5., 49. ve 55. maddeleri ile 90. maddesinin 5. fıkrası gereğince Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. ve 8. maddelerine ve Türkiye'nin onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerine aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaati ile bu hususta karar verilmek üzere dosyanın Anayasa'nın 152. maddesine göre Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine,

2-Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara göre dosyanın geri bırakılmasına,

3-Bu nedenle duruşmanın 02/04/2024 günü saat 10:00 bırakılmasına. Hakim Halis Karatomas'ın (107530) karşı oyu ile, oy çokluğu ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2023/187
Karar Sayısı : 2024/187

“KARARIN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE KALDIRILMASI ÖNCESİ YASAL GEREKÇESİ;

Sosyal Güvenlik Kurumu sigortalılık tescil ve hizmet kaydı, yurtdışı giriş ve çıkış kayıtları, davalı ile CADDELL arasında akdedilen 14.06.2012 tarihli hizmet sözleşmesinin sunulduğu görülmüştür.

Dava kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış, hesaplama yönünden bilirkişi incelemesi cihetine gidilmiştir.

Her ne kadar davalı taraf MÖHUK hükümleri uyarınca yabancı hukukun seçilerek yargılamanın yapılmasını talep etse de, davacının Türk uyruklu olması, davalı şirketin de Türk Ticaret Sicili'ne kayıtlı işveren olması göz önüne alınarak millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince Türk Hukuku mevzuatı uygulanmıştır.

Mahkememizce toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporu gereğince; davacının davalı şirkette, hizmet dökümü cetveli, pol-net kayıtları ve beyanlardan 27.04.2008 -25.12.2008 tarihleri arasında 7 ay 28 gün 17.04.2009 tarihinden 25.06.2009 tarihine kadar toplamda 10 ay 6 gün, beyanlar göz önüne alınarak aylık 2.000,00USD karşılığı çalıştığı, işveren tarafından iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı verilmesini gerektirmeyecek şekilde haklı feshedildiği ispatlanamadığından, yemek ve barınma ücreti dahil edilerek bulunan giydirilmiş ücret üzerinden bilirkişi raporuna göre hesaplanan ihbar tazminatı talebinin n kabulüne, hizmet süresi 1 yılı aşmadığından kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİNİN GEREKÇESİ;

HMK 355. madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

HMK 353/1-a-6 maddesinde “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış olması veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" yazılıdır.

 HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek delillerin toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması veya talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması durumunda ilk derece mahkeme kararı esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin son dönemde vermiş olduğu kararlarında taraflar arasındaki İş Hukuku'ndan kaynaklanan uyuşmazlığa ilişkin uygulanacak hukukun tespiti bakımından yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde, tarafların hukuk seçimi anlaşması yapmaları durumunda tarafların seçtiği hukukun uyuşmazlığa uygulanması, taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağının belirtildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10/07/2023 tarihli 2022/8829 esas, 2023/11218 karar sayılı kararında etraflıca açıklanmaktadır.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkındaki Kanun'un 2/1 maddesinde "Hakim Türk kanunları ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir." hükmünün düzenlendiği, 27/1 maddesinde "İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir." hükmünün düzenlendiği, aynı Kanun'un 27/2 maddesinde "tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde bu işyeri mutad işyeri sayılmaz." hükmünün düzenlendiği, anılan Yargıtay kararı ve kanun maddeleri de dikkate alınarak taraflar arasındaki somut uyuşmazlık yönünden uygulanacak hukukun tespiti bakımından taraflar arasında düzenlenen yurtdışı hizmet akdinin muhtelif maddelerinde yabancı ülke mevzuatının uygulanacağına dair ibareler bulunmaktadır. Bu durumda tarafların hukuk seçimi yaptıkları ve işin yapıldığı ülke mevzuatının uygulanmasının MÖHUK'un kanunlar ihtilafı kuralları, milletlerarası özel hukuk genel ilkeleri ve MÖHUK'un kamu düzenine ilişkin hükümleri de değerlendirilmek suretiyle yapılması gerekmektedir. Öncelikle ilk derece mahkemesince taraflar arasında imzalanan yurtdışı iş sözleşmesinin bağlayıcı ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi, geçerli olduğu sonucuna varılması durumunda 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrası gereğince öncelikle iş sözleşmesi ile seçilen hukukun uygulanması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalının yurtdışı şantiyelerinde çalıştığını belirterek bir kısım hak ve alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmektedir. Davacı davalıya ait yurt dışındaki şantiyelerde çalıştığından taraflar arasındaki hizmet akdinde uygulanacak hukuk bakımından yabancılık unsuru varlığının kabulü gerekir. 5718 sayılı kanununun 2. maddesinin birinci fıkrasında, hakimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarının ve yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygulayacağı düzenlenmiştir. Davalı cevap dilekçesinde uyuşmazlığa yabancı hukukun uygulanmasını talep etmeyerek Türk hukukunun uygulanmasına zımmi olarak muvafakat ettiği durumlarda ise Türk hukukunun seçildiği ve Türk hukukunun uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Dosya kapsamından cevap dilekçesinden davalının yabancı hukukun uygulanmasına yönelik itiraz olduğu görülmektedir.

Tüm açıklamalar birlikte dikkate alındığında; ilk derece mahkemesince yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra konusunda uzman bir bilirkişiden denetime elverişli rapor alınmak suretiyle dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek dava konusu alacaklar hakkında usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince yukarıda belirtilen eksiklikler giderilmeden bir karar verilmesinin hatalı olduğu kanaatine varılarak İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davanın esasına etki eden deliller yeterince toplanmamışsa yada toplanmakla birlikte hiçbir değerlendirme yapılmamışsa esaslı taleplerden biri hakkında hiçbir inceleme ve yargılama yapılmamışsa HMK 353/1-a-6 maddesinde düzenlenen koşulların oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle, 5718 sayılı yasanın 2/1. maddesi, HMK'nun 355/1. maddesi, davalının yabancı hukukun uygulanmasına yönelik istinaf istemi dikkate alınarak, davalının sair istinaf sebepleri, davacının istinaf sebepleri incelenmeksizin HMK'nın 353/1-a/6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının ESASI İNCELEMEDEN KALDIRILMASINA, taraflar arasında yukarıda belirtilen çekişmeli hususlar ile ilgili delillerin toplanmasından sonra karar verilmek üzere mahkemesine iadesine oy birliğiyle karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KONUYA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI;

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15/02/2022 tarih 2021/13164 Esas 2022/1801 Karar sayılı ilamı gerekçesi "Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (……, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; …….., Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (……., Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (….., “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, …..) …., 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; …., “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (…., “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; …, …., “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; …., s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (…./…., “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;….., s. 118-137; …., s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; …., 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (…, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (…., 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'nun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (…, s. 528; ….., …., “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi davalının yurtdışında bulunan işyerlerinde çalıştığını, ücretinin ABD Doları olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacı işçinin sadece yurtdışı inşaat projelerinde görev almak üzere istihdam ettirildiğini, davacının sadece yurtdışında görev alacağı konusunda mutabık kalarak iş sözleşmesi imzaladığını, işçinin iş görme borcunu yabancı bir ülkede ifa etmesi sebebiyle taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsuru mevcut olduğunu savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; hukuk seçimi imkânının ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, taraflarca hukuk seçiminde uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün olmadığı, taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı ve Yargıtay’ın emsal kararları gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Dosya kapsamına göre davacı işçinin davalı nezdinde dokuz dönem fasılalı olarak çalıştığı, ilk yedi dönem çalışmalarının 07.04.1993-15.03.2007 tarihleri arası davalının Rusya, Kazakistan ve Sierra Leone’deki işyerlerinde, sekizinci ve dokuzuncu dönem çalışmalarının ise 19.07.2007-17.10.2010 ve 15.03.2011-26.10.2016 tarihleri arası davalının Umman’daki işyerinde ifa ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde belirtilenin aksine taraflar arasında sekizinci ve dokuzuncu çalışma dönemlerine ilişkin olarak yurtdışı iş sözleşmelerinin imzalandığı, sekizinci çalışma dönemine dair imzalanan 19.07.2007 tarihli yurtdışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık durumlarında sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği, dokuzuncu çalışma dönemine dair imzalanan 15.03.2011 tarihli iş sözleşmesinin “uygulanacak hukuk” başlıklı 16. maddesinde söz konusu sözleşmenin Umman Sultanlığı’nın ilgili yasalarına tabi olarak ve bunlara göre yorumlanacağının ifade edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre davacının 07.04.1993-15.03.2007 tarihleri arası ilk 7 çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut ise de taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair bir iş sözleşmesi bulunmadığından anılan dönemde Türk hukukunun ve 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak sekizinci ve dokuzuncu çalışma dönemleri için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu sekizinci ve dokuzuncu çalışma dönemleri için, davalıya ait Umman’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Umman olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1. hükmü kapsamında davacının Umman’da yaptığı çalışmalar yönünden taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu sekizinci ve dokuzuncu çalışma dönemleri hakkında Umman Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hal böyle olunca, gerekirse Umman Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir." şeklindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının 10/05/2023 tarih 2022/9-892 Esas 2023/425 Karar sayılı ilamı gerekçesi

"a. Ön sorun yönünden;

1. Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesinin ikinci fıkrasında bir Yargıtay Dairesinin yerleşmiş içtihadından dönmek istemesi hâlinde ilgili Hukuk veya Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme yoluyla doğacak içtihat uyuşmazlığını gidereceği düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle bir Yargıtay Dairesi kural olarak yerleşmiş içtihadıyla bağlı olup bundan dönmek isterse bu konuda karar verme yetkisi başka bir merciiye bırakılmıştır.

2. Bu yönteme başvurulması için ilgili Yargıtay Dairesince yapılmış bir başvurunun bulunması gerekmekte olup direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen somut uyuşmazlık içerisinde bu yolun işletilmesi mümkün olmadığından 2797 sayılı Kanun'un öngördüğü yöntemin eldeki dava yönünden Hukuk Genel Kurulunca resen işletilmesine olanak bulunmaktadır.

3. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda istikrarlı olarak Türk Hukuku uygulanmasına rağmen 2019 yılından itibaren bu içtihattan dönüldüğü, yerleşmiş içtihattan dönülmesinin ancak içtihatların birleştirilmesi yoluyla mümkün olduğundan Hukuk Genel Kurulunun öncelikle 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurması gerektiği, bu aşamada esastan inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

4. Hâl böyle olunca ön sorunun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

b. İşin esası yönünden;

1. Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için yabancılık unsuru içermesi gerekir. Yabancılık unsuru, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancılık unsuru, şahıs bakımından ve yer bakımından ortaya çıkabilir. Şahıs bakımından yabancılık unsuru, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancılık unsuru hukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Buradan hareketle işçinin ya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması veya işin yabancı ülkede ifa edilmesi hâlinde iş sözleşmesinde yabancılık unsuru söz konusu olur.

2. Yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili bir milletlerarası mahkeme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini kendisi belirlemektedir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini belirleyen kurallar da 5718 sayılı Kanun'un 40. maddesinde genel olarak düzenlenmiş, devamında ise iş sözleşmeleri ve iş ilişkilerine ilişkin uyuşmazlıklar yönünden 44. maddesinde özel kural öngörülmüştür.

3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1. maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2. maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir.

4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönünden mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyan kural subjektif bağlama kuralı olarak adlandırılmaktadır.

5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27. maddesinin devam eden fıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veya hukuk seçimi yapılmış dâhi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemeler olup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır.

6. Mutad işyeri kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanını geçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işin yapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişik ülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, hava veya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir (…. …, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, İstanbul, 2019, s.305).

7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı, iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün hâlinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Bu sebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa Adalet Divanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tüm etkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, ….C-29/10, 15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılı kararında da benzer hususlar vurgulanmıştır.

8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veya geçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkate alınması gerektiği Kanun'un 27. maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarak gönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifa ettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka bir yerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen daha sıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27. maddenin açık hükmü gereğidir.

10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş ise de 5718 sayılı Kanun'da ayrıca işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir. Ancak Kanun'un 24. maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür.

11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır (…, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı, 2015, s.392).

12. Sonuç olarak Kanun'un 27. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde iş sözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (…, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152).

13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir.

14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederken yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6. maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5. maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (…d., s.78).

16. Başka bir anlatımla kanun koyucu yabancı hukukun uygulanmasının asıl olduğunu benimsemek suretiyle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesini sınırlı tutmuş ve yabancı hukukun uygulanmasına kamu düzeni sebebiyle engel olunmasının istisnai nitelikte olduğunu belirtmiştir. Bu yaklaşımla yabancı hukukta yer alan bir düzenlemenin iç hukukta yer alan düzenlemeden farklı olmasının her zaman kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

17. Bu açıklamalar ışığında yabancı hukukun hangi hâllerde milli kamu düzenine aykırı sayılacağı önem arzetmektedir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır (…, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü", …, Ankara, 1988, s.152).

18. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (…, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, Üçüncü Basım, 2005, s. 208).

19. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı).

20. Bu nedenle Türk İş mevzuatında yer alan kuralların emredici niteliği kamu düzeni müdahalesini her zaman gerektirmemekte olup hâkim yabancı hukukun uygulanması gerektiğini tespit ettiği takdirde yabancı hukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığını incelemelidir.

21. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâllerden bir diğeri ise 5718 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenen doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallardır (Şanlı vd, s.7).

22. Doğrudan uygulanan kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulan kurallardır. Zira doğrudan uygulanan kurallar düzenleme alanına giren hususlarda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir iç hukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kuralların kamu hukuku içinde yer alması gerekmemekle birlikte bu kurallar kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır. Bu çerçevede de özel hukuk ilişkilerine etki etmektedir.

23. Nitekim 2008 yılında yürürlüğe giren Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin 593/2008 sayılı Roma I Tüzüğü (Roma I Tüzüğü) 9. maddesinde doğrudan uygulanan kurallara ilişkin düzenleme getirmiştir. Buna göre, "(1) Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, sosyal veya ekonomik yapısı gibi kamusal menfaatlerini koruması nedeniyle o devlet tarafından bu kuralların kapsamına giren her türlü durumda, işbu Tüzük uyarınca o sözleşmeye uygulanacak hukuka bakılmaksızın uygulanacak derecede önemli görülen kurallardır. (2) Bu Tüzükte yer alan hiçbir hüküm mahkemenin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sınırlamaz."

24. Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıyla toplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucuna ulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır (Belkıs Vural Çelenk, "Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulanması", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017, Sayı 1, s.286).

25. Bir anlamda bu kurallar hukuk sisteminden çekilip çıkarıldığında kaos oluşma ihtimali söz konusu olmaktadır. Örneğin iş güvenliği, kadın işçilerin korunması, doğum izni, sosyal güvenliğe ilişkin kurallar işçiyi korumak için getirilmiş ve cezai yaptırımlarla desteklenmiş kurallardır. Bu kurallar işçinin korunmasını amaçlamakla birlikte temelinde devletin ekonomik düzenini ve sosyal barışı sağlarlar. Aynı şekilde asgari ücret, toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler kamu menfaati ile ilgili kabul edilmekte ve bu nedenle doğrudan uygulanan kural olarak değerlendirilmektedir (…, s. 169).

26. Yine kamu düzeninde geçerli olduğu gibi her emredici kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı gözetilmelidir. Hâkim önüne gelen yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta öncelikle doğrudan uygulanan kural olarak uygulamak istediği kuralı, devlet organizasyonu kıstasında değerlendirerek kuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri açısından önemini tespit etmeli, bir anlamda ilgili hükmün amacına bakmalıdır. Ardından uyuşmazlığın ilgili doğrudan uygulanan kuralın uygulama alanına girip girmediğini belirlemelidir (…, s. 289).

27. Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Doğrudan uygulanacak kuralın amacı diğer bir ifadeyle düzenlemeyi hedeflediği alan ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural kabul edilse bile işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamazlar. Nitekim hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanı ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırlarıdır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, …(Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimin geçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

29. Hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesinde bir düzenleme bulunmamakla birlikte hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak genel kural getiren sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuku düzenleyen 24. madde de hukuk seçiminin geçerliliği için bir şekil şartı olmayıp seçimin geçerliliği için aranan taraf iradelerinin dış dünyaya nasıl yansıması gerektiğini gösteren düzenlemelerdir. Diğer bir ifadeyle hukuk seçiminin açık veya zımni olması tarafların beyanlarının dış dünyaya nasıl yansıdığı ile alakalı bir durumdur. Buna istinaden hukuk seçimi yazılı olabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir (İlyas Arslan, "5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Zımni Hukuk Seçimi", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 33, Sayı 2, s.5).

30. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği ile yurt dışındaki işlere işçi, işçilere iş bulunması, işverenlerle işçiler arasında yapılacak iş sözleşmelerine aracılık edilmesi ve yurt dışına gidecek işçilerin işlemlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Yönetmelik kapsamına yurt dışındaki işleri için Türkiye'den işçi götürmek isteyen Türk veya yabancı tüm firmalar girmekte olup işçi yönünden ise bir iş sözleşmesine dayanarak işverenin yurt dışındaki işlerinde çalışacak gerçek kişiler Yönetmeliğin kapsamına girmektedir.

31. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8. maddesinde yabancı bir ülkede Türk işçisi çalıştırmak isteyen firmalara, yurt dışına çalıştırmak için götürmek istedikleri işçiler ile örneği Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini imzalamaları ve akabinde Türkiye İş Kurumuna onaylatmaları şartı getirilmiştir. Aksi hâlde firmalara idari para cezası öngörülmüştür.

32. Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan sözü edilen yurt dışı iş sözleşmeleri ile bir anlamda yurt dışına götürülen işçilere asgari bir koruma sağlanmak amaçlanmaktadır. Yurt dışı iş sözleşmelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler de bulunmaktadır. Sözleşmelerin bazılarında bir bütün olarak genel hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakta iken bazı sözleşmelerde ise bazı konular kapsamında hukuk seçimine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu bazı ikili işgücü anlaşmalarında anlaşmanın kapsamına giren iş sözleşmelerinde taraflara hukuk seçimi hakkı tanınmamış ve işçi ile işveren arasındaki ihtilafların çözümünün belli bir ülke hukukuna göre çözülmesi esası benimsenmiştir.

33. Türk İş Kurumu tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine dair hükümlerde Milletlerarası Özel Hukukta kabul görmüş mutad işyeri ifadesi yerine çalışılan ülke ifadesi kullanılmış ise de aslında çalışılan ülke ile kastedilen mutad işyeridir. Zira mutad işyerinden esas olarak işçinin fiilen işini yaptığı yer anlaşılmaktadır ( Aynı …, Türkiye İş Kurumu Tarafından Hazırlanan Yurt Dışı Hizmet Akitlerindeki Hukuk Seçimine Dair Kayıtların Geçerliliği", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Cilt Prof. …Dekanlıkta 10. Yıl Anısına Teşekkür Armağanı, 2022, Sayı 2, s.765-766).

34. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu hükümleri her zaman öğrenme imkânı bulunmaktadır.

35. Yurt dışı iş sözleşmelerinin çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla idare tarafından tek taraflı hazırlanması karşısında hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca Kurum tarafından hazırlanan bu sözleşmelerin standart-tip sözleşme olması ile de genel işlem koşullarının ağırlıklı olarak kullanıldığı sözleşmeler olduğunu söylemek gerekir (Gaye Baycık, "Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk",Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, Intes Yayınları, s.106; Aygül, Erdoğan, s.7771).

36. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının İş Hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ilâ 25. maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

37. Tanımdan hareketle genel işlem koşullarının varlığı için bazı unsurların mevcut olması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu unsurlar; sözleşme şartlarının tek taraflı olarak hazırlanmış olması, şartlar hazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmalarının amaçlanması ve karşı taraf ile müzakere konusu yapılmamış olmasıdır. Hukuki ilişkinin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının idari denetimden geçiyor olması, hükümlerin meslek birliklerince hazırlanması veya başkaca kuruluş ve Bakanlıkların görüşü alınarak düzenlenmesi bu hükümlerin genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmaz (…, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şart Denetimi, Ankara, Birinci Baskı, 2014,s. 7 vd; Ayşe Havutçu, "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi", İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2011, Sayı 2, s.31). Unsurların varlığı hâlinde genel işlem koşulları yürürlük, yorum ve içerik denetimine tâbi olmaktadır.

38. Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21. maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkân sağlamalıdır. Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu genel işlem şartlarını öğrenme imkânı her zaman bulunmaktadır (…, s.109; Aydoğdu, s.25; Aygül, Erdoğan, s. 773).

39. Yorum denetimi ise 6098 sayılı Kanun'un 23. maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlem koşullarının yorumlanması ihtiyacı gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorum benimsenir. Bu ilke ve İş Hukukunda hâkim olan işçi lehine yorum ilkesi gereğince yurt dışı iş sözleşmelerinde bir hükmün işçi lehine yorumlanması gerekir.

40. İçerik yönünden ise 25. madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır.

41. Bu durumda 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde uygulanabilir (…, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri…Armağan, Cilt I, Ankara, 2022, s.244).

42. Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimi kayıtlarının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Zira hukuk seçimi yapılmamış olsaydı dahi 5718 sayılı Kanun gereği uygulanacak hukuk mutad işyeri hukukudur. Bu bağlamda yurt dışı iş sözleşmelerinde de çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtilmesinin mutad işyeri hukukunun seçildiği anlamı taşıdığından dürüstlük kurallarına aykırılık da söz konusu olmaz ( …, s.113; …, s. 775).

43. Öte yandan yurt dışı iş sözleşmelerinde işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelerin düzenleniş amacının çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesinin uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette görülemez.

44. Ayrıca açık olmayan hükümlerin yorumlanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması mümkün olup yorum gerektirmeyecek kadar açık olan hükümlerin işçi lehine yorumlanması olanaklı değildir. Bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda ancak uygulanacak hukuk açıkça seçilmediğinde ve daha sıkı ilişkili hukukun tespiti bakımından gerektiğinde uygulanabilir. Açıkça hukuk seçimi yapılması durumunda ise daha sıkı ilişkili hukuk yönünden değerlendirme yapılmasına 5718 sayılı Kanun hükümleri karşısında imkân bulunmamaktadır.

45. Son olarak somut olayla ilgisi nedeniyle 12.12.2007 tarihi itibariyle 5718 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’a (2675 sayılı Kanun) değinilmelidir.

46. Mülga 2675 sayılı Kanun'da iş sözleşmelerinde yabancılık unsuru bulunması hâlinde yetkili hukukun tespitine ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış ise de Kanun’un 24 üncü maddesinde sözleşmeden doğan borç ilişkileri yönünden genel bir hükme yer verilmiş olup yargısal içtihatlarda 24. maddedeki bu hükmün yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde de uygulanması gerektiği kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/411 Karar sayılı kararı).

47. Mülga 2675 sayılı Kanun'un 24. maddesinde ise "Sözleşmeden doğan borç İlişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun İfa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın İrtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır." yönünde hüküm bulunmaktaydı. Bu hükmün 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesindeki düzenleme ile benzer mahiyette olduğu görülmektedir.

48. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işverene ait yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını ve ücretinin USD üzerinden ödendiğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmeyerek uyuşmazlığa Türk Hukuku uygulanmak suretiyle karar verilmiştir.

49. Ancak dosya içeriğinden davacının davalı şirketin yurt dışında bulunan şantiyelerinde dokuz dönem fasılalı olarak çalıştığı, ilk yedi dönem çalışmasının 07.04.1993-15.03.2007 tarihleri arasında Rusya, Kazakistan ve Sierra Leone’deki işyerlerinde, sekizinci ve dokuzuncu dönem çalışmasının ise 19.07.2007-17.10.2010 ve 15.03.2011-26.10.2016 tarihleri arası Umman’daki işyerinde geçtiği anlaşılmakta olup sekizinci çalışma dönemine ilişkin 19.07.2007 tarihli ve dokuzuncu çalışma dönemine ilişkin 15.03.2011 tarihli iş sözleşmesi bulunduğu tespit edilmiştir.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının bütün çalışmaları yurt dışında geçtiğinden iş ilişkisinde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan ilk yedi dönem yönünden Türk Hukukunun ve dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

51. Ancak sekizinci çalışma dönemine ilişkin imzalanan 19.07.2007 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin bölümünde yer alan çalışma süresi, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı ve yine sözleşmenin 16. maddesinde anlaşmazlık durumlarında sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği, ayrıca ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının, bu hususta bir düzenleme olmaması hâlinde Türk mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği; dokuzuncu çalışma dönemine ilişkin imzalanan 15.03.2011 tarihli iş sözleşmesinin 16. maddesinde de çalışılan ülke olan Umman Sultanlığının ilgili yasaları ve düzenlemelerinin uygulanacağı konusunda hüküm bulunduğu görülmüştür.

52. Bu itibarla davacının 19.07.2007-17.10.2010 arasında Umman'da geçen sekizinci çalışma dönemi ve 15.03.2011-26.10.2016 arasında yine Umman'da geçen dokuzuncu çalışma dönemi yönünden Umman Hukukunun uygulanması konusunda tarafların hukuk seçimi yaptıklarının kabulü gerekmektedir. Ayrıca bu iki dönem yönünden Umman Hukukunun aynı zamanda mutad işyeri hukuku olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle sekizinci ve dokuzuncu çalışma dönemleri yönünden bu ülke hukuku uygulanmalıdır.

53. Hâl böyle olunca Umman Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlıklar bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

54. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuk seçiminin iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanındığı, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olup matbu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı taraf olan işçiye uyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar için bağlayıcılığı olmayacağı, 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısında yazılmamış sayılması gerektiği, bu nedenle Umman Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, ayrıca taraflar arasında eylemli olarak iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulandığı, 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6. maddeleri kapsamında davacısı Türk ve işvereni de Türk Hukuk Mevzuatına tabii olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması sebebiyle Türk Hukukunun uygulanmasının isabetli olduğu ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

55. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

56. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. " şeklindedir.

İPTALİ İSTENEN 5718 SAYILI MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN;

Madde 27 - (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

 (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

 (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

 (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.

ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU ANAYASANIN İLGİLİ KISIMLARI;

2709 sayılı 1982 ANAYASASI Başlangıç kısmı;

"Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;"

2709 sayılı 1982 ANAYASASI 5. Maddesi;

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

2709 sayılı 1982 ANAYASASI 13. Maddesi;

Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması

Madde 13- Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

2709 sayılı 1982 ANAYASASI 35. Maddesi;

Mülkiyet Hakkı

Madde 35 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

2709 sayılı 1982 ANAYASASI 36. maddesi;

Hak Arama Hürriyeti

 Madde 36 - Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.(1)

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

2709 sayılı 1982 ANAYASASI 49. maddesi;

Çalışma Hakkı ve Ödevi

Madde 49 - Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

 Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.

ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU GEREKÇESİ;

Somut olayda davacı Türk vatandaşı olup davalı şirket ise Türkiye Cumhuriyeti Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş tüzel kişiliği olan anonim şirkettir. Davacı, yurt dışında davalı şirket işçisi olarak belirli bir proje kapsamında çalıştırılmak üzere gönderilmiştir. Bir çok dosyada benzer husus olup hatta aynı işçi aynı işveren bünyesinde farklı farklı ülkelerde farklı projelerde çalışmaktadır. Bu kapsamda davacı işçinin içtihatlar ve kanunlar çerçevesinde 5718 sayılı yasanın 27. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesine göre "geçici işçi" olarak çalışmadığı kabul edilmektedir. Yasa koyucu 5718 sayılı yasanın 27. maddesi ile yabancılık unsuru içeren davalarda hangi ülkenin kanunlarının uygulanması gerektiğini hüküm altına almıştır. Ancak hüküm altına alınan yasa maddesi incelendiğinde her iki tarafı Türk olan davalar için özel bir uygulama getirmediği açıktır. Yasa koyucu menfi bir düzenleme yaparak Türk vatandaşı olan bir işçi için sözleşme yapılmadığı durumda Türk Hukukunun uygulanması yerine "mutad iş yeri" kavramını kullanarak işçinin işini yaptığı iş yeri hukuk kurallarının uygulanması gerektiğini hüküm altına almıştır. Burada Anayasa'nın Başlangıç kısmında belirtildiği üzere sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette menfi bir sınırlama getirildiği kanaatindeyim. Çünkü her ne kadar işçiler mahkeme nezdinde hak aramak için dava açabilseler de hak arama hürriyetinin özünü etkileyerek sorunlara neden olmaktadır. Hak arama hürriyetinin bu noktada sadece salt dava açma hakkı değil çalışma hakkı ve ödevi ile birlikte düşünülerek çalışma hayatı sürerken bir içinin çalışma şartlarına ve hatta hakkını arayacağı merci ile süresine hakim olmasıyla doğrudan alakalı olduğunu bu sebeple ki en önemli hususun iki taraflı bir sözleşmede sözleşmeye uygulanacak hukuk kurallarının iki tarafça bilinmesi ve hatta yönetim hakkına sahip olan işverenin bilmesi gerektiği ile uygulaması gerektiği kurallar konusunda işçiyi bilgilendirmesi ile doğrudan bağlantılı olduğunu düşünmekteyim. 5718 sayılı sayılı yasanın 27. maddesinin Anayasaya aykırılık noktasındaki en büyük açığı budur. Bu açık görüldüğü üzere içtihatlarla düzeltilebilecek ve yorumlanacak nitelikte olmayıp yasa koyucu buna imkan veren bir düzenleme de yapmamıştır. İşverene, uyguladığı veya uygulandığını düşündüğümüz hukuk kurallarını makul seviyede de olsa işçiye bildirme yükümlülüğünün getirilmemiş olması derdest olan iş bu davalarda özellikle mutad iş yeri hukukunun uygulanması neticesinde işverenin zamanaşımı itirazları veya mutad iş yeri hukukundan kaynaklı hak düşürücü süre sebebiyle red kararlarının verilmesine sebep olup mülkiyet hakkını da ihlal etmektedir. Kaldı ki yönetim hakkı kendisinde olan işverene uygulaması gerektiği dolayısıyla bilmesi gerektiği hukuk kurallarını işçiye bildirme yükümlülüğü getirilmemiş olması adil yargılama hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesine de aykırı olacaktır. Aksi durum, işçinin salt kendisine uygulanacak hukuku bilmesi haklarını da öğrendiği anlamına gelir. Ancak Türk hukukunun uygulandığı durumlarda vatandaşlık esasına göre kişilerin doğal hukuk olan Türk hukukunun hükümlerini bildiği kabul edilir. Özel olarak yapılan bir seçim sonrasında ise işçiden uygulanacak olan başka bir hukuk kurallarını kendince öğrenmesi beklenmemeli bunun sorumluluğu işverene yüklenmelidir. 5718 sayılı yasanın 27. maddesinin doğal sonucu budur kanaatindeyim. Aksi halde işçi, hangi şartlarda hangi haklarla çalışacağını bilemez, hakkını arayamaz bu durum hakların özüne dokunur.

SONUÇ VE TALEP;

1-5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 27. maddesinin 2. fıkrasının 2709 sayılı Anayasa'nın Başlangıç kısmı, 13. maddesi, 35. maddesi, 36. maddesi ve 49. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaati ile bu hususta karar verilmek üzere dosyanın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi kapsamında Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine,

2-Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi karar verene kadar davanın geri bırakılmasına,”

Esas Sayısı : 2024/100
Karar Sayısı : 2024/187

“Somut dosya kapsamından; davacının davalı işyerinde 25.02.2015 - 10.11.2015, 25.07.2017- 18.09.20107, 02.10.2017 - 03.03.2018 tarihleri arasında toplam 1 yıl 3 ay 14 gün süre ile çalıştığı, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen Ağustos/2018 puantaj ve ücret bordrosunda davacının ücreti son net saat başı 5,50-USD olarak gösterildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan …. ait internet sayfası, dosya içeriğinde yer alan iş sözleşmeleri, birçok emsal dosyada bulunan bilgi ve belgelere göre … çatısı altında bulunan şirketlerin Türkiye’deki projeleri …. , Libya projelerinin … ve Rusya projelerinin …., Türkmenistan projelerinin ….., Afrika projelerinin … adı ve namı altında yürütüldüğü ancak Türkiye’den götürülen işçilerin tek merkezden yönetildiği ve istihdam edildiği, davacının çalışması bulunduğunu iddia ettiği bu şirketler ile …. adresinin de aynı olduğu anlaşılmıştır.

Somut dosya kapsamında davacının Rusya’da yaptığı çalışma yönünden taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğu kabul edilmesi halinde, somut norm denetimi başvurusuna konu MÖHUK 27/1 maddesi uygulama alanı bulacaktır. Madde kapsamında somut olay bakımından kanun koyucu, uyuşmazlığı çözmek üzere hakime Rus hukukunu tespit ve olaya uygulama görevi vermiştir. Ancak, hukukun tespiti sadece ilgili Kanun maddelerini olaya uygulanması olmayıp bir bütün halinde ilgili ülkedeki içtihadı da araştırıp, tespit edip uygulamayı zaruri kılmaktadır. İş bu yükümlülük, iş mahkemelerinde görev yapan hakimler arasında dahi yeknesaklığı bozacak mahiyettedir. Yabancı hukukun araştırılarak somut olaya tatbiki gereği, sürekli güncellenerek değişme potansiyeline sahip yabancı hukuk kuralları ve içtihadı karşısında MÖHUK 27/1. maddesinin belirlilik ilkesine ait kriterleri taşımadığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu kapsamda, kapsamı belirsiz iş bu Kanun maddesinin, yabancı hukukun içeriğinden habersiz iş sözleşmesinin tarafı işçiler açısından Anayasanın 13. maddesi bağlamında ölçüsüz bir sınırlama içerdiği, Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkını zedelediği, Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkını anlamsız hale getirdiği ve Anayasanın 49. maddesinde yer alan Devletin çalışanları koruma yükümlülüğüne aykırı olduğu kanaati ile iptaline karar verilmesi gerekir.

Öte yandan somut olayda uygulanması gereken MÖHUK 27/2 maddesi kapsamında da, tarafların hukuku seçimi yapmadıkları dönem bakımından da, Yargıtay'ın yukarıda yer verilen Hukuk Genel Kurulu Kararı gereği mutad işyeri olarak kabul edilen Rusya iş hukukunun araştırılarak tatbiki gerekmektedir. Bu madde kapsamında da, "Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde" kısmı ile MÖHUK 27/1. Maddesi kapsamında işçinin içeriğinden habersiz olduğu iş sözleşmesinde yer verilen "ilgili ülke hukukunun sözleşmeye uygulanacağına" dair düzenleme ile hiç bir fark olmadığı değerlendirilmektedir. Bir başka değişle, Kanun koyucu 27.maddenin 1. fıkrası kapsamındaki belirsizliği, 2. fıkra kapsamında daha ileriye götürmüş durumdadır. Bu nedenle yukarıda yer verdiğimiz Anayasanın ilgili maddelerine aykırı olan bu fıkranın da iptali gerekir.

İlk derece İş mahkemeleri, İstinaf ve Yargıtay'ın ilgili dairesi önünde MÖHUK 27. maddenin 1. ve 2. fıkrasının tatbik edildiği bir çok dosya bakımından önem arz eden bu anayasaya aykırılığın somut norm denetiminde iptal edilmemesi halinde, davaları hak düşürücü süre nedeniyle reddedilen bir çok davacı bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilecek, bireysel başvuru sonucu verilecek hak ihlali kararları ile işçi bazlı giderimin sağlanabileceği düşünülse dahi, bireysel başvurunun objektif etkisini görmek mümkün olmayacaktır.

Anayasanın başlangıç kısmında da yer verildiği üzere, her Türk vatandaşının bu Anayasa ile sağlanan hak ve özgürlüklerden eşit olarak faydalanma hakkı karşısında, aynı işi Türkiye'de yapan işçilerin hakları ile yabancı ülke hukukunun kapsam ve detayını bilmesi kendisinden beklenemeyecek işçilerin hakları arasındaki eşitlik bozulmuş olacaktır. Dahası bu eşitsizlik, iş sözleşmesinin güçsüz tarafı işçinin mülkiyet hakkını anlamsız hale getirmiş olacaktır.

Tüm bu gerekçelerle, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının iptaline karar verilmesi gerekir.

SONUÇ VE TALEP:

1-5718 Sayılı Kanunun 27. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının 2709 sayılı Anayasa'nın Başlangıç kısmı, 13. maddesi, 35. maddesi, 36. maddesi ve 49.maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaati ile gerekçesi ayrıca belirtilmek ve bu hususta karar verilmek üzere dosyanın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40.maddesi kapsamında Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine,

2-Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi bu hususta karar verene kadar davanın geri bırakılmasına, Karar verildi.”