"...
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğü durdurma istemlerini içeren 15.10.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
"1) 26.09.2004 Tarih ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasanın 2 nci, 11 inci, 36 ncı ve 87 nci Maddelerine Aykırılığı
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak suç olarak nitelendirilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında da, yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına müsaade edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. 184 üncü maddenin iptali istenen beşinci fıkrasında ise; birinci ve ikinci fıkrada açıklanan suçlan işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış olan kamu davasının düşeceği, mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 87 nci maddesinde 03.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikle, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin genel ve özel af ilanına karar verebilmesi "üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun karan"na bağlanmış; 96 ncı maddesiyle de toplantı ve karar yeter sayısı için Anayasada öngörülen ayrık durumlar saklı tutulmuştur. 87 nci maddenin nitelikli çoğunluk arayan bu düzenlemesi karşısında, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin genel ve özel af ilanıyla ilgili kararlarında 96 ncı maddede öngörülen karar yeter sayısının (toplantıya katılanların salt çoğunluğunun) yeterli olamayacağı açıktır.
Bu durumda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki "... kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar." kuralının "af niteliğinde olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz, 184 üncü maddenin iptali istenen beşinci fıkrasında "af sözcüğü geçmemektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 28.05.2002 tarih ve E. 2002/99, K.2002/51 sayılı kararında, "Anayasada, yasalaşma süreci özel usullere bağlanmış olan yasama işlemlerinin başka isimler altında ve farklı yöntemler uygulanarak oluşturulması durumunda, Anayasa koruyucunun iradesinin tam anlamıyla etkili ve egemen kılınabilmesi için bu işlemlerin Anayasal denetimlerinin gerçek nitelik ve içerikleri gözetilerek yapılması gerekir" denilmiştir. Şu halde, hukuksal metinlerin niteliklerinin saptanabilmesi için, o metinlerin adına yada sözcüklerine değil, amacına, içeriklerine ve etkilerine bakılması ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerekmektedir.
184 üncü maddesinin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak, ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmek suç olarak tanımlanmış ve bu suçu işleyenlerin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 184 üncü maddenin iptali istenen beşinci fıkrasında, birinci ve ikinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler hakkında kamu davasının açılmayacağı, açılmış olanların ise düşeceği, mahkum olunan cezanın da bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 18.07.2001 günlü, E.2001/4, K.2001/332 sayılı kararında da belirtildiği gibi, af, kimi zaman kesinleşmiş cezaları ortadan kaldıran yada değiştiren, kimi zaman da kamu davasını düşüren yada mahkumiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir yasama tasarrufudur.
184 üncü maddenin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı davranma suçundan dava açılmayacağının, açılan davaların düşeceğinin ve mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağının öngörülmesi, Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararında da belirtildiği üzere af niteliğindedir. Bu nedenle, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda kabulünde, Anayasanın 87 nci maddesi uyarınca üye tamsayısının beşte üçünün oyunun aranması gerektiği açıktır.
Oysa, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrası Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda, yukarıda belirtilen nitelikli çoğunluk ile kabul edilmemiştir. Anayasada, genel kuraldan ayrılarak toplantı ve karar yeter sayısı için özel düzenleme bulunduğu dikkate alınarak yapılan uyarı üzerine Genel Kurul Tutanağına
"BAŞKAN- Sayın milletvekilleri, saymamı istiyorsunuz; ben, sizin bu talebinizi çok haklı buluyorum. Ben oturum devam ettiği müddetçe sayıyorum; isterseniz, rakamları size söyleyeyim. Şu istikamette, yani, genelde, muhalefetin oturduğu istikametteki sayı, bugün 85'i aşmadı, 80 ile 85 arasında, sürekli takip ediyorum. Bu taraf 140'tan aşağı düşmedi. Lütfen ben işimi yapıyorum" kaydı geçmiştir.
Belirtilen duruma göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin iptali istenen beşinci fıkrası, Anayasanın 87 nci maddesinde öngörülen karar yeter sayısı olmaksızın kabul edilmiş olduğundan, bu maddeye aykırı düşmektedir. Hukuken ve fiilen af sonucunu doğurmaya elverişli yasaların çıkarılmasında uyulması zorunlu özel karar yeter sayısına uyulmaması, bu tasarrufun kanun gücünde ve etkisinde olmadığının, yasalaştığı andan itibaren uygulama ve yaptırım gücünün sakatlığının kabulünü zorunlu kılar.
Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, 36 ncı maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde davacı yada davalı olarak sav ve savunma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir.
İptali istenen 184 üncü maddenin beşinci fıkrası ile getirilen davaların düşeceğine ilişkin düzenlemenin, yargılama sonucunda beraat edebilecekler, yönünden aleyhte sonuç doğuracağı açıktır. Hakkında kimi nedenlerle kamu davası açılmış kişilerin, savunup aklanabilmeleri olanaklı iken, seçme hakkı tanınmadan açılmış bulunan kamu davalarının kendiliğinden ortadan kaldırılması hak arama özgürlüğünün engellemesi anlamına gelmekte ve bu durum hukuk devleti ilkesi ile de çelişmektedir. Çünkü kişinin hak arama özgürlüğünün korunması hukuk devletinin temel unsurlarındandır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 18.07.2001 günlü, E. 2001/4, K. 2001/332 sayalı kararı ile, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un ilgili maddeleri, yukarıdaki gerekçeyle iptal edilmiştir.
Bu nedenle, 184 üncü maddenin beşinci fıkrası, hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı içeriğiyle Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddelerine de aykırı düşmektedir.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).
Açıklanan nedenlerle 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 36 ncı ve 87 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.
2) 26.09.2004 Tarih ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 344 üncü Maddesinin (b) Fıkrasının Anayasanın 2 nci, 11 inci, 56 ncı ve 90 inci Maddelerine Aykırılığı
"Çevre hakkı"nın başlıca insan hakkı olmasına, çevrenin ve doğal dengenin korunmasının da uluslararası bir yükümlülük olmasınakarşın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 344 üncü maddesinin (b) fıkrasında; çevrenin kasten kirletilmesi ve çevrenin taksirle kirletilmesi suçlarını hürriyeti bağlayıcı ceza ile müeyyideye bağlayan 181 inci ve 182 nci maddelerin birinci fıkralarının, yayımı tarihinden iki yıl sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme öncelikle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesinde açıklanan ceza kanununun amacı ile bağdaşmadığı için Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Şöyleki;
Türk Ceza Kanunun 1 inci maddesinde, Kanunun amacı şöyle açıklanmıştır:
"(1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir."
Görüldüğü üzere, Ceza Kanununun temel amaçlarından birisi, "çevreyi korumak" olup bu amacın gerçekleşmesi için de suç ve cezanın düzenlenmesiöngörülmüştür. Böyle bir suç ve cezanın düzenlenmesinin yöneldiği nihai amaç ise kuşkusuz kamu yararıdır. Hal böyle iken iptali istenen hüküm ile, çevrenin korunması için suç ve ceza düzenlenmiş ancak bunun yürürlük tarihi iki yıl sonraya ertelenmiştir. Böyle bir durumda, Türk Ceza Kanununun çevrenin korunması amacının ve dolayısı ile kamu yararının gerçekleştiğini söylemenin mümkün olamayacağı kuşkusuzdur. Bir Kanunun amacına uygun olarak ve kamu yararına yönelik düzenlemede bulunması hukukun ana ilkelerinin bir gereğidir.
Hukuk Devletinde yasa koyucu organ da dahil olmak üzere, Devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, yasa koyucunun faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Çünkü yasanın da üstünde yasa koyucununbozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa vardır. Hukukun ana ilkelerine dayanmayan, Devletin amacı ve varlığı nedeniyle bağdaşmayan ve sadece belli bir anda ortaya çıkan geçici bir çoğunluğun sağladığı kuvvete dayanarak çıkarılan yasalar kamu vicdanında olumsuz etkiler yaratır. Böyle bir yasa hukukun yüceliğini yansıtmaz. Böyle bir yasayı hukuk devletinin tasarrufu niteliğinde saymak olanaksızdır (Any. Mah. E. 1963/124, K. 1963/243, AMKD. S.1, s.243).
Bu nedenle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun iptali istenen 344 üncü maddesinin (b) fıkrası Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.
Diğer yandan bir fiili suç olarak tanımlayan ve yaptırıma bağlayan hükümlerin yürürlüklerinin yasanın tüm hükümlerinden daha geç yürürlüğe girmesini sağlayacak bir düzenlemenin, bu hükümler yürürlüğe girinceye kadar söz konusu fiillerin işlenmesi bakımından yüreklendirici bir etki yapacağı da açıktır. Halbuki bir hukuk devletinde devlet suç işlenmesini teşvik için değil, suç işlenmesini engellemek için yasa çıkarmak durumundadır. Bu bakımdan da söz konusu (b) fıkrası Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile çelişmektedir.
Diğer taraftan iptali istenen (b) fıkrasının, Anayasanın 56 ncı maddesinde "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" bölümünde yer alan çevre hakkının da zedelenmesine yol açtığı görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56 ncı maddesinde "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir" demekte ve çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin hem Devletin hem de vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır.Bu düzenleme Avrupa Birliği'nin Beşinci Çevre Eylem Programı'nda getirilen "ortak sorumluluk" yaklaşımıyla uyumludur.
İnsanların ve diğer canlıların sağlıklı yaşamasını sağlayan hava, su, toprak ve kültürel değerler çevreyi oluşturmaktadır. "Çevrenin kasten kirletilmesi" ve "çevrenin taksirle kirletilmesi" suçlarını hürriyeti bağlayıcı ceza ile müeyyideye bağlayan 181 inci ve 182 nci maddelerin birinci fıkralarının, yayımı tarihinden iki yıl sonra yürürlüğe girmesinin öngörülmesinin; Anayasanın 56 ncı maddesi ile çevrenin kirlenmesinin önlenmesi konusunda Devlete verilen ödevin yerine getirilmemesi ve savsaklanması anlamına geldiği açıktır. Bu nedenle, 344 üncü maddesinin (b) fıkrası Anayasanın 56 ncı maddesine aykırı bir nitelik taşımaktadır.
Çevrenin korunması ve çevre kirliliği problemi, kirliliğin kaynağı olan ülke ile sınırlı kalmamakta dünya üzerinde varolan diğer devletleri ve insanları da etkilemekte ve ilgilendirmektedir. Bunun tabi sonucu olarak, çevre ile ilgili birtakım Devletler arası düzenlemelerin yapılması da zorunluluk olduğundan dolayı çevrenin korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi için birtakım devletlerarası çalışmalar ve toplantılar tertip edilmiş, bildirgeler yayımlanmış, Türkiye'nin de katıldığı uluslararası sözleşmeler düzenlenmiştir.
Bir insan hakkı olan 'çevre hakkı' ilk kez 1972'de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Deklarasyonunda yer almıştır.
Stockholm Deklarasyonu çevre ile ilgili ilk önemli belge olarak kabuledilmektedir. 1 inci maddesinde "insanın; hürriyet, eşitlik ve yeterli yaşam koşulları sağlayan onurlu ve refah içinde bir çevrede yaşamak temel hakkıdır" sözleriyle başlayan deklarasyon doğal hayatın korunması; yenilenebilen kaynakların korunması; yenilenemeyen kaynakların tükenme tehlikesine karşı önlemler alma; toksit ve diğer maddelerin deşarjı, ısının doğaya onu zararsız kılabilecek kapasiteyi aşacak şekilde bırakılmasının engellenmesi; kalkınmanın gerekleri ile çevrenin korunması arasındaki çelişkilerin giderilmesi; nükleer silahlara karşı çevrenin korunması gibi konuları ele almaktadır.
28 Ekim 1982 Dünya Doğa Şartıve 1990 Paris Sözleşmesinde çevre hakkı ile ilgili somut maddeler yer almıştır.
Daha sonra 1984 yılında Tokyo Konferansı tertip edilmiş ve bu konferansın sonucunda yayınlanan bildiride ise "Gelişme kavramı yeniden gözden geçirilmeli ve her ülkenin ekonomik gelişmesi, kaynakların korunması ve arttırılması dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir.İktisadi büyümede, sadece iktisadi geliştirme göstergeleri değil, aynı zamanda tabii kaynakların korunması, hastalıklarla mücadele edilmesi, kültür miraslarının korunması gibi konularla da ilgilenilmelidir.Temiz hava, su, orman, toprak gibi çevre kaynakları korunmalı, dengeli bir nüfus artışı sağlanmalıdır. Bütün ülkelerde teknolojik gelişmeler, çevre faktörlerine önem verecek şekilde yönlendirilmelidir." denilmiştir.
Biyolojik çeşitliliğin korunmasının insanlığın ortak sorunu olduğunu vurgulayan BM üyesi akit taraflar 1992'de Rio'da Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi'ni kabul etmişlerdir. Türkiye, 29.08.1996 tarih ve 4177 sayılı kanunla sözleşmeyi onaylamıştır. Sözleşme ile "biyolojik çeşitliliğin korunması", "biyolojik kaynakların muhafazası", "biyoteknolojinin özgün, verimli ve çevreye uygun kullanımı", "ekosistemin korunması", "biyolojik çeşitlilik oluşturan canlıların ex-situ korunması", "canlıların yaşam ortamlarının korunması", "canlıların in-situ koşullarının korunması" ve "biyolojik çeşitlilik oluşturan canlıların sürdürülebilir kullanımı" konuları ele alınmıştır.
Bu sözleşmede, insanların sürekli ve dengeli kalkınmanın merkezinde olduğu ve doğa ile uyum içinde sağlıklı ve verimli bir hayata hakları olduğu belirtilmiştir.
Ülkemizin de taraf olduğu Akdeniz'in Kirlenmeye Karşı Korunması (Barselona) Sözleşmesi'nin ve Sözleşme'ye ait protokollerin gözden geçirilerek güncelleştirilmesi sonucunda 1995 yılında yeniden imzaya açılan "Akdeniz'in Deniz Ortamı ve Kıyı Bölgesinin Korunması Sözleşmesi"ne, "Akdeniz'de Gemilerden ve Uçaklardan Boşaltma veya Denizde Yakmadan Kaynaklanan Kirliliğinin Önlenmesi ve Ortadan Kaldırılması Protokolü"ne, "Akdeniz'in Kara Kökenli Kaynaklardan ve Faaliyetlerden Dolayı Kirlenmeye Karşı Korunması Protokolü"ne, "Akdeniz'de Özel Koruma Alanları ve Biyolojik Çeşitliliğe İlişkin Protokol"e katılmamız; 31.05.1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nun 22.07.2002 tarih ve 2002/4545 sayılı kararı ile kabul edilmiştir (R.G. 22.08.2002, sa. 24854).
"Akdeniz'in Kara Kökenli Kaynaklardan ve Faaliyetlerden Dolayı Kirlenmeye Karşı Korunması Protokolü"nün Genel Hükümler bölümündeki 1 inci maddesinde aynen şöyle denilmektedir:
"Bu Protokol'ün bundan böyle "Taraflar" olarak anılacak olan Akit Tarafları, zehirli kalıcı ve biyoakümülasyona eğilimli maddelerin girdilerini aşamalı olarak ortadan kaldırmaya öncelik vererek, Akdeniz Alanı'nın ırmaklarından, kıyı tesislerinden veya kanallarından gelen ve ülkeleri içindeki tüm diğer kara kökenli kaynaklardan veya etkinliklerden dolayı ortaya çıkan atıkların yol açtığı kirliliği mümkün olan en yüksek düzeyde önlemek, azaltmak, bu kirlilikle mücadele etmek ve bu kirliliği ortadan kaldırmak için uygun olan tüm önlemleri alacaklardır."
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun iptali istenen 344 üncü maddesinin (b) fıkrası; yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler'in ilan ettiği Dünya Doğa Şartı'na ve 1972'de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Deklarasyonundaki "çevre hakkı"na ve 1992 Rio Toplantısında imzalanan Çevre Sözleşmesi'ne ve "Akdeniz'in Kara Kökenli Kaynaklardan ve Faaliyetlerden Dolayı Kirlenmeye Karşı Korunması Protokolü'ne de aykırıdır. Anayasanın 90 inci maddesinde insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 inci maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 344 üncü maddesinin (b) fıkrası, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 56 ncı, ve 90 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.
IV.YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.
5237 sayılı Kanunun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 344 üncü maddesinin (b) fıkrası da, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırı olduklarından, yürürlüklerinin sürdürülmesi hukukun üstünlüğü ilkesinin zedelenmesine ve dolayısı ile kişi hak ve özgürlüklerinin güvencesiz kalmasına yol açacaklardır.
Diğer yandan 184 üncü maddenin beşinci fıkrasının yürürlüğünü sürdürmesi halinde, gerekli yeter sayı ile kabul edilmediği için hukuken varlık kazanmamış bulunan bir düzenleme, pek çok olayda uygulanabilecek ve hükmün iptali halinde, doğmuş bulunan durum ve zararların giderilmesi mümkün olamayacaktır.
344 üncü maddenin (b) fıkrasının yürürlüğünü sürdürmesi halinde ise çevre hakkı güvencesiz kalacak ve hükmün yürürlüğe gireceği tarihe kadar çevre hakkına yönelik ihlaller yaptırımsız kalacağı için adeta yasallaşacaktır. Böyle bir durumun ise bu ihlalleri artıracağı ve "çevre"yi korumasız bırakacağı açıktır. Bunun sonucunda ise, giderilmesi olanaksız durum zararlar doğacaktır.
Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanunun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 344 üncü maddesinin (b) fıkrası hakkında, yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.
V.SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1) 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesinin beşinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 36 ncı ve 87 nci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,
2) 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 344 üncü maddesinin (b) fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 56 ncı ve 90 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,
3) Uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar, bu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.""
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2004/92
Karar Sayısı : 2008/119
Karar Günü : 12.6.2008
R.G. Tarih-Sayı :05.11.2008-27045
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Ali TOPUZ, Mustafa ÖZYURT ve 117 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 184. maddesinin beşinci fıkrası ile 344. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin, Anayasa'nın 2., 11., 36., 56., 87. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Yasa'nın iptali istenilen kuralları içeren maddeleri şöyledir:
"MADDE 184.- (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yılda beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar."
"MADDE 344.- (1) Bu Kanunun;
a) "İmar kirliliğine neden olma" başlıklı 184 üncü maddesi yayımı tarihinde,
b) "Çevrenin kasten kirletilmesi" başlıklı 181 inci maddesinin birinci fıkrası ile
"Çevrenin taksirle kirletilmesi" başlıklı 182 nci maddesinin birinci fıkrası yayım tarihinden itibaren iki yıl sonra,
c) Diğer hükümleri 1 Haziran 2005 tarihinde,
Yürürlüğe girer." şeklindedir.91Açıklamalı Kanun-İçtihat Programından 91.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Anayasa'nın 2., 11., 36., 56., 87. ve 90. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 19.10.2004 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasına geçilmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;
1- 184.maddesinin (5) numaralı fıkrasının, koşulları oluşmadığından YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mustafa YILDIRIM ile Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 344. maddesinin (b) bendinin, koşulları oluşmadığından YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
18.11.2004 gününde karar verildi.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
1- Şekil Açısından İnceleme
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 87. maddesinde öngörülen karar yeter sayısına uyulmadan, 5237 sayılı Yasa'nın 184. maddesinin beşinci fıkrasıyla hukuken ve fiilen af sonucunu doğurmaya elverişli bir düzenleme yapıldığı, ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 148. maddesinde yasaların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı tutulmuş, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 87. maddesinde de "... Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına..." karar verilebileceği belirtilmiştir.
Af, önceden ve belli bir zamana kadar işlenmiş olan, suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkumiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasarruflardır.
5237 sayılı Yasa'nın 184. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binayı imar planına veya ruhsatına uygun hale getirenler hakkında, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmayacağı, açılmış olan kamu davasının düşeceği, mahkum olunan cezanın bütün sonuçları ile birlikte ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır.
Affın, önceden ve belli zamana kadar işlenmiş suçları kapsamına alması yani geçmişe yönelik olması niteliği vardır. Bu niteliğini taşımaması nedeniyle İptali istenilen düzenleme "af" değildir ve Anayasa'nın 87. maddesinde öngörülen karar sayısı ile alınması gerekmemektedir.
2- Esastan İnceleme
A- 184. Maddenin (5) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kimi nedenlerle kişilere savunma hakkı tanınmadan açılmış olan kamu davalarının ortadan kaldırılmasının hak arama özgürlüğünü kısıtlayacağı, bu özgürlüğün korunmasının hukuk devletinin temel unsuru olduğu ileri sürülerek iptali istenilen düzenlemenin Anayasa'nın 2., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti olmanın gereklerinden biridir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 184. maddesinin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında da, yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi suç olarak tanımlanmıştır. 184. maddenin iptali istenilen beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında , ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümden yararlanılabilmesi için, hakkında takibat yapılmakta olan veya hakkında dava açılan yada ceza alan kişinin; ruhsatsız bina yapmış veya yapıyor ise ruhsat almak ya da ruhsata aykırı davranmış ise ruhsatına uygun hale getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hale getirecek kişi, ya hakkında takibat yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp hüküm almış olan kişi ya da kişilerdir. Hükümlü olanlar daha önce yargılandıkları ve yargılama aşamasında yasal haklarını kullanma olanakları bulunduğundan, bunlar açısından, Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık söz konusu değildir.
184. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında yazılı suçları işlemedikleri için bu suçların zanlısı ya da sanığı olmaması gerekenler hakkında kimi nedenlerle yanlışlıkla takibat başlatılmış veya kamu davası açılmış ise savunmalarını bu doğrultuda yapmaları ve kanıtlarını haklarında takibat yapan yetkiliye ya da dava açılmış ise mahkemeye sunma olanakları vardır. Aynı maddenin beşinci fıkrasından yararlanmak isteyenlerin ruhsat almamış iseler almaları ya da ruhsata aykırı davranmışlarsa uygun hale getirmeleri ve bu hususları kanıtlayacak belgeleri yetkililere ibraz etmeleri gerektiğinden, bu durumda olanlar açısından da hak arama özürlüğünün kısıtlanması söz konusu değildir
Yasa koyucu, Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ve cezalandırmadaki amacı gözeterek, suç ve cezayı belirleyebilir ya da daha önce suç olarak kabul edilen bir eylemi suç olmaktan çıkarabilir, gerekirse cezalandırmaktan da vazgeçebilir. İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde, kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden yada mahkum olunan cezanın infazından vazgeçilmesi suç ve ceza siyasetinin bir gereğidir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 11. ve 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM ve Şevket APALAK katılmamışlardır.
B- 344. Maddenin (1) Numaralı Fıkrasının (B) Bendinin İncelenmesi
5237 sayılı Yasa'nın yürürlükle ilgili 344. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Çevrenin kasten kirletilmesi" başlıklı 181 inci maddesinin birinci fıkrası ile "Çevrenin taksirle kirletilmesi" başlıklı 182 nci maddesinin birinci fıkrası hükümlerinin Yasa'nın yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra, yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Yasa 12 Ekim 2004 günlü 25611 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı tarihten itibaren iki yıl geçmiş olup, iptali istenilen hükümde yer alan 181. ve 182. maddenin birinci fıkrası hükümleri 12.10.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.
İptali istenilen 344. maddenin (b) bendinin konusu kalmadığından bu bende ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
VI- SONUÇ
1- 184. maddesinin (5) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 344. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin, maddede belirtilen iki yıllık yürürlüğe girme süresinin geçmesi nedeniyle konusu kalmadığından, bu bende ilişkin istem hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,
12.6.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Fulya KANTARCIOĞLU
Ahmet AKYALÇIN
Mehmet ERTEN
Mustafa YILDIRIM
A. Necmi ÖZLER
Serdar ÖZGÜLDÜR
Şevket APALAK
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 184. maddesinin ilk fıkrasında, "Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır"; ikinci fıkrasında da "Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır"; dava konusu beşinci fıkrasında da "kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz; açılmış olan kamu davası düşer mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar" denilmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı veya bunlara uygulanacak yaptırımların belirlenmesi, yasa koyucunun takdir alanı içinde kalmakta ise de bu belirleme yapılırken cezalandırmanın en önemli amaçlarından birinin suçun önlenmesi olduğu gerçeğinin gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Aynı maddede, usulsüz yapılaşmayı önlemek için ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılaşma suç sayılırken bu suçun daha işlenmeden dava konusu son fıkra ile bağışlanması olanağı sağlanması, suçun önlenmesi amacıyla bağdaşmamaktadır. Kamu düzenini ve kamu güvenliğini yakından ilgilendiren kaçak yapılaşmanın engellenmesi için yaptırımlar getirilirken önceden suçun bağışlanabileceği öngörülerek insanların suç işlemeye teşvik edilmesinin, ceza hukukunun temel ilkelerini zedelediği açıktır. Ayrıca, aynı suçun tekrar işlenmesi durumunda, aynı maddeden yararlanılmasına engel bir durum söz konusu olmadığından cezanın ıslah edici özelliği de bulunmamaktadır. Oysa, bir hukuk devletinde ceza siyaseti belirlenirken cezalandırma ile korunan hukuki yararın devamlılığının gözetilmesi zorunludur. Aksi halde kamu düzeni ve esenliğinin sağlanması olanaksızdır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne karşıyım.
KARŞI OY
İptali istenen 184. maddenin (5) numaralı fıkrasında, maddenin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan suçu işleyenler hakkında, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi durumunda kamu davası açılmayacağı, açılmış olan kamu davasının ise düşeceği, mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı belirtilmiştir.
Buna göre ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar plânına ve ruhsata uygun hale getirilmesi koşulu ile failin, belirli bir tarih belirtilmeksizin işlediği suçun hukuki sonuçlarından kurtarılması öngörülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık devlettir.
"Hukuk güvenliği ilkesi", hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasa'da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının ön koşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Yasa koyucu, kuşkusuz Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabilir ise de hukuk devletinde olması gereken, bireylerin eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranma zorunluluğunu zedeleyici düzenlemelerden kaçınması gerekir.
Toplumsal huzurun sağlanmasında suçun önlenmesinin önemi tartışılamaz. Önceden, yasalara aykırı olarak tesis edilecek eylem ve işlemlerin hukuki sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi, bu tür düzenlemelerin sadece kendi çıkarlarını esas alıp toplum düzenini ve menfaatlerini gözetmeyen kişilerin suç işlemelerini teşvik edeceği, cezanın en önemli amaçlarından olan suçu önleme niteliğini ortadan kaldıracağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 12.06.2008
AZLIK OYU
Anayasa'nın 2. maddesinde vurgulanan hukuk devleti yasaların belirgin, düzenlediği konuda eksiklikler oluşturmayan nitelik taşımalarını gerektirir. Yasaların ceza belirleyen kurallarının ise, suç ve ceza tanımlarında çelişki ve duraksamalara neden olmamaları Anayasa'nın cezayla ilgili yasallık ile kamu düzenini koruma yaklaşımının özünde bulunan bir gerçektir. Bu açıdan konu değerlendirildiğinde kamusal yararın bir gereği olan ceza kurallarının toplum içindeki çarpıklıkları gideren bir işlev taşımaları zorunlu olmaktadır.
İptali istenen kural, uygar ve bayındır bir yapılaşmayı korumak amacıyla ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapmayı suç kapsamına almaktadır. Böylece imara aykırılıklar önlenerek çarpık yapılaşma ve kentleşme durdurulacaktır. Oluşturulan suç ile karşılığı cezanın korunması ve etkisini göstermesi ceza hukukunun doğal bir sonuç ve beklentisidir. Ancak iptale konu kural ile bu doğal sonucun önüne geçilerek, yapının sonradan imar plânına ve ruhsata uygun hale getirilmesiyle suç ortadan kaldırılmaktadır. Böylece imara aykırılıkların önüne geçilmesi yolundaki temel amacın dışına çıkılarak kamusal yarardan uzaklaşılmakta, hukuk devletinin içinde barındırdığı kamu yararı ilkesiyle çelişilmektedir.
Öte yandan ruhsatsız yapı yapmak eylemi suç olarak benimsenmişken, suçu ortadan kaldıran sonraki tutum arasında tam bir koşutluk da sağlanamamaktadır. Gerçekten de, ruhsatsız yapı yapmak suçunu ortadan kaldıran yapıyı imar planına uygun hale getirme olgusu, ruhsatsız bir yapıya ilişkin olarak her durumda ruhsat alma yükümlülüğü öngören imar hukuku karşısında suç ile suçsuzluk ilintisini kuran bir yaklaşım değildir. Çünkü, bir yapının imar plânına uygun ama ruhsatsız olması ya da ruhsat almadan imar plânına uygun duruma getirilmesi olanaklıdır. İmar plânında yer almayan kimi durumların imar yönetmeliklerinde bulunma olasılığı da ayrı bir gerçektir. İmar plânı ve yapı ruhsatının ayrı kolluk işlemleri olması ve her birinin farklı aşamalara ilişkin irade sergilemelerine dayanması bunların idare hukuku yönünden ayrı nitelik ve sonuçta işlemler olduğunun göstergesidir. İmar hukukundan kaynaklanan bir suç ve ceza ikilemi ise idare hukuku verileriyle örtüşmemesi halinde çelişki ve belirsizliklere neden olacaktır. Bu bakımdan ruhsatsız bina yapma eylemi, Yasanın yapılışındaki düşünce dizgesi doğrultusunda ancak ruhsat alma ile ortadan kalkabilir. Bu koşutluğu taşımayan bir kural; tutarlılık ve örgüsel açıklıktan yoksun olacak, içinde duraksamaları barındıracak ve böylece hukuk devletinin gerçekleştirilme boyutunda çelişkilere, yorumsal farklılıklara da neden oluşturacaktır. Öte yandan, İmar plânına uygun hale getirme olgusunun ruhsata aykırılıkla ilintili olabileceği şeklindeki bir yaklaşım ise, ruhsatsız yapının suç kapsamından çıkarılmadığı sonucunu verecek ve Yasa'nın yorumlanmasında belirsizlikleri artıracaktır.
Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığından ötürü iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.
