"...
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren
16.9.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir:
“1) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı “Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa'ya
Aykırılığı
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4046
sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılmış olup, yeni düzenleme: “Bu
personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) Sayılı Cetveldeki
kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan
diğer statülerdeki personelin atama teklifleri araştırmacı unvanlı kadrolara
yapılır,” şeklindedir.
Bu düzenlemeye göre, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri
Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı
Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki
(I) Sayılı Cetvelde yer alan, Genel Müdür; Genel Müdür Yardımcısı; Daire
Başkanı; Müessese Müdürü; Bölge Müdürü; Fabrika Müdürü; İşletme Müdürü; Şube
Müdürü;
Bölge Müdür Yardımcısı ve Şube Müdür Yardımcılarının atama
teklifleri “Araştırmacı” unvanlı kadrolara yapılacaktır.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan
değişiklikten önce de, 4971 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4046 sayılı
Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılarak aynı düzenleme getirilmiştir.
Şu kadar ki, 5398 sayılı Kanun 8 inci maddesi ile yapılan bu değişiklikte, 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü cümlesinde, “Ancak
(1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli
süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve
alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara
yapılır.” hükmüne yer verilerekmesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve
belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda
göreve alınanlarıngörev unvanlarına uygun atamalarının yapılması sağlanmış,
ancak bu personel dışındaki üst düzey görevliler de dahil diğer personelin
durumları düzeltilmemiş, diğer bir anlatımla düzeltme sınırlı olarak ve eşitlik
ilkesini de zedeleyecek şekilde yapılmıştır.
Her iki Kanun değişikliğinden önceki düzenleme; “Bu
bilgilerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en geç
kırkbeş gün içinde bu Başkanlığın teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum
ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar,”
şeklinde idi.
Görüldüğü üzere Kanunun eski hali, personelin durumlarına
uygun kadrolara atanmasını gerekli kılarken, yeni düzenleme, farklı düzeydeki
görevlilerin (müfettişler dışında) araştırmacı kadrosuna atanmasını
öngörmektedir.
Bu düzenleme özelleştirilen kurumlarda çalışan personelin
nakli konusunda önceki 4971 sayılı Yasa ile getirilen en önemli değişikliktir
ve 5398 sayılı Yasada da aynen korunmuştur. 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin keyfi uygulanmasının mahkemelerce hukuka aykırı bulunması üzerine,
devam eden davaları etkilemeye yönelik olarak idari yargı kararlarına bir
müdahale niteliğinde ve bu işlemlerde yargı denetimini etkisiz kılmak amacıyla
yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de bugüne kadar verilen yürütmeyi durdurma
ve iptal kararlarının gerekçesi, 4046 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin
“nakledilecek personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara
atanacağını” öngören mevcut hükmüne dayanmaktaydı. Bu kez 5398 sayılı Yasa'nın
8 inci maddesiyle “personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara
atanması gereği” kaldırılmakta, “399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi tüm
personelin Araştırmacı kadrolarına atanması” İdare için bağlı yetki haline
getirilerek bu işlemlerin idari yargıda iptali önlenmeye çalışılmaktadır.
Böylece personel lehine sonuçlanan davalardaki yargı kararlarının gerekçesi de
ortadan kaldırılmaktadır.
4971 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren aynı kurumda
aynı unvanla çalışan personelden, ataması 4971 sayılı Kanundan önce
yapılanların, unvan ve statülerine uygun kadrolarda görevlendirilmesi yasal bir
zorunluluk idi. Oysa, ataması 4971 sayılı Kanundan sonra yapılanlar, unvan ve
statülerini kaybederek görevlendirileceklerdir.
399 sayılı KHK Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan personelin
görev unvanları ile araştırmacı kadro görev unvanı arasında hiçbir benzerlik
olmadığı gibi, bu kadrolarla araştırmacı kadrosu arasında ek gösterge ve
tazminat oranları bakımından da büyük farklılıklar vardır.
657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net
bir tanımlama olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; müsteşar, müsteşar
yardımcısı, genel müdür, genel müdür yardımcısı, daire başkanı, bölge müdürü,
bölge müdür yardımcısı, şube müdürü, şef gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle
ilgisinin olmadığı ve müfettişlik mesleği gibi bir kariyer meslek olmadığı
konusunda hiçbir şüphe yoktur.
3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları
Hakkında Kanunda gösterilen hiyerarşik kademe ve birimler arasında araştırmacı
unvanı yoktur. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun Ek Göstergeleri düzenleyen 43
üncü maddesinde 1 inci derecedeki Banka Şube Müdürlerinin ek göstergesi 3000
olarak, Daire Başkanlarının ek göstergesi 3600 olarak belirlenmiştir. Buna
karşılık, 1 inci derecede araştırmacı kadrosunda görev yapanların ek
göstergesi, Genel İdari Hizmetler sınıfında olup da cetvelde sayılanların
dışında kalanlar gibi olup, 2200'dür.
Benzer şekilde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki
(I) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olan personelin özel hizmet
tazminatları ile araştırmacı kadrosunda görev yapanların özel hizmet
tazminatları arasında da farklılıklar vardır. Örneğin, Daire Başkanının Özel
Hizmet Tazminatı oranı % 200 iken, Araştırmacının Özel Hizmet Tazminatı oranı %
60 dır.
Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer
kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Yasama organı bu bağlamda kanunla düzenleme yaparken,
Anayasa'nın 11 inci maddesi gereğince, Anayasa'nın diğer hükümlerine de uygun
hareket etmek zorundadır.
Her şeyden önce yasa ile yapılan düzenlemelerde,
Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket
edilmesi ve ilgililerin kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış
hakların korunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde bütün
devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir
ilkedir.
Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel
ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan,
adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin,
kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması
ilkesine bağlılık ile mümkündür.
Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini
oluşturan en önemli unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte
sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye
Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi,
toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik
ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti,
bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik
koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu
geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen
gösteren, yargı denetimineaçık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak
zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan
devlettir.
Anayasa'nın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki
eşitlik ilkesi, yasama ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda
oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama
ve yürütme, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu
ilkeye uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasa'nın 10 uncu maddesi “Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” şeklindeki amir hükmü ile bu hususu
net olarak ifade etmektedir.
Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların
uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve
mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır.
Birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal
durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da
öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile, hukukî
statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini
tasarlayan kamu görevlilerinin kazanılmış hakları ve hukuk devletinin sağlamak
istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkan “Devlete
güven” ilkesi zedelenmiştir.
Örneğin, kamu bankalarında çalışan personel, 4971 sayılı
Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce, kamu bankalarının yeniden yapılandırılarak
özelleştirilmesini öngören 4603 sayılı Kanun gereği, özel hukuk hükümlerine
göre çalışmayı kabul edip bankada kalma veya bunu kabul etmeyip başka bir
kuruma nakledilme konusunda kararını verirken mevcut yasal düzenlemeleri
dikkate almıştır. Başka bir deyişle 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesi gereği
“durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı” beklentisiyle karar vermiştir.
Yani, bu personel karar verirken yasalara ve hukuka
güvenmiştir. Yürürlükteki bir kanuna göre gelecek hakkındaki kararını veren ve
hak sahibi olan kişiler, haklarını ilerde çıkacak bir kanunla kaybedecekleri
kuşkusu içinde yaşarlarsa ne hukuksal güvenceden, ne de hukuka ve devlete
güvenden söz edilemez. Oysa Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği
gibi, hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de “güvenilir” olmasıdır.
Kanun önünde eşitlik ilkesine ve kazanılmış hakların korunmaması
nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık, söz konusu iptali istenen hükümde
tüm üst düzey kamu görevlileri için söz konusudur. Bu görevlilerin çoğu,
özverili çalışmaları ve belli mesleki kariyerleri nedeniyle bu kadrolara
atanmışlardır. Bunların birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan
unvanları, bir kalemde ellerinden alınmakta; gelecekteki yükselme şansları yok
edilmektedir.
Özelleştirilen kurumlarda görev yapanlara böyle bir fatura
çıkarılması, Anayasa'nın sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz.
399 sayılı KHK'nin, 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle
değişik, 3. maddesinin (b) bendine göre, Araştırmacı kadrolarına atanmaları
öngörülen söz konusu KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi personel; “Teşebbüs ve
bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı,
verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu
teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle ... karar alma, alınan
kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş ve genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri yürüten, genel
müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire
başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve
müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen
diğer personeldir.” Görüldüğü gibi (I) sayılı Cetvele tabi personel, ilgili
mevzuata göre görevde yükselme suretiyle çeşitli kademelerden geçtikten sonra
bulunduğu konuma gelmiş orta ve üst düzey yöneticilerdir. Bu personelin başka
kurum ve kuruluşlara nakli, çoğunlukla kendi istek ve iradeleri dışında
yapılmaktadır.
Bu kişilerin atanması öngörülen Araştırmacı kadrosu ise,
daha önce de belirttiğimiz gibi, statüsü, hiyerarşik konumu ve bağlı olacağı
amir belli olmayan, mali ve sosyal hakları bu kişilerin mevcut haklarından çok
kötü olan, bu özellikleri itibariyle keyfiliğe açık ve gerçekte de bu şekilde
uygulanan bir kadrodur. (I) sayılı Cetvele tabi personelin konumlarına göre
hiyerarşik olarak çok daha alt düzeyde bir kadrodur.
Çalıştıkları kurumun orta ve üst düzey yöneticileri olan
(I) sayılı Cetvele tabi personelin, kazanılmış hakları olan mevcut kadro ve
pozisyonları, hiyerarşik konumları, mali, sosyal ve benzeri her türlü özlük
haklarının korunup gözetilerek, mevcut unvanlarıyla aynı veya bunun olanaksız
olması halinde en azından ona eşdeğer veya yakın bir kadroya atanması aklın ve
adalet duygusunun bir gereği, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkesinin
zorunlu bir sonucudur.
“Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk
devleti insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk
içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran,
çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve malî
tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan,
işsizliği önleyen, millî gelirin adaletli dağıtılması için gerekli tedbirleri
alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyan devlettir. Çağdaş devlet anlayışı,
sosyal hukuk devletinin tüm kurumlarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun
biçimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde
kişinin korunması, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla
olanaklıdır.” (Anayasa Mahkemesinin E: 1988/19, K: 1988/33 ve E: 1999/50, K:
2001/67 sayılı Kararları)
Sosyal hukuk devleti ilkesine koşut olarak Anayasa'nın 49.
maddesindeki,”... Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma
hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı
desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve
çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüyle Devlete
çalışanların haklarını koruma ve bunun için gerekli önlemleri alma ödevi
verilmiştir.
Oysa 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, 5398 sayılı
Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişikle, “sosyal hukuk devleti” gereği
çalışanların ve haklarının korunması bir yana, tam tersine nakle tabi
personelin mevcut statü ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış
hakları yok sayılmakta, kendi istek ve iradeleri dışında ve herhangi bir haklı
neden yokken, görev unvanları büyük ölçüde düşürülerek henüz konumu, statüsü ve
görev tanımı yapılmamış ve uygulamada “şef veya memura denk” sayılan “pasif bir
kadroya atanması öngörülmektedir.
Her ne kadar “yeni kurumunda görevine başlayan personelin
isteği halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuatına uygun olması şartıyla
eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabileceği” Yasa'da
öngörülmüş olsa da, yeni kurumların mevzuatında sınav, hizmet süresi ... gibi
sınırlamalar, nakledilen personele olumsuz ve ön yargılı bakılmasından
kaynaklanan isteksizlik yüzünden bir daha bu personelin normal yollarla
durumlarına uygun kadrolara atanması mümkün olmamaktadır.
Yani iptali istenen hükümle çalışanların korunması bir
yana, kazanılmış hakları ile birlikte gelecek beklentileri bile ellerinden
alınarak mağdur edilmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3.7.2005 tarih ve 5398
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki
kanun önünde eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve
Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkesine aykırı olup, iptali gerekir.
2) 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun”un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin
altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile” ibaresinin
Anayasa'ya Aykırılığı
01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesiyle
değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. ve 4971 sayılı Yasa'nın geçici 2 nci
maddeleriyle, şahsa bağlı hak uygulaması da değiştirilmiş ve aynı düzenleme
5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikte de korunmuştur.
Daha önce 3/4/1997 tarih ve 4232 sayılı Yasanın 3 üncü
maddesiyle, nakledilen personelin hiç olmazsa mali haklarının korunması için,
4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesinin sonuna,”Ancak bu madde gereğince
nakledilen personelden (Bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen
kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek (I)
sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge
ve her türlü zam vetazminat (ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak
atandıkları görevlerde kaldıkları sürece saklı tutulur. 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname gereğince (I) sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde
daha önce nakil işlemi gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden
yararlanırlar.” fıkrası eklenerek “şahsa bağlı hak” uygulaması getirilmiş ve
399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi olarak çalışan personelin eski
kadrolarına ait mali hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulmuştu. 4046
sayılı Yasa'nın 22 nci maddesini değiştiren 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı ve
geçici 2 nci maddesindeki hükümlerle, bu kez nakledilen personelin eski
kadrosunun mali haklarının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulması üç yıllık bir
süre ile sınırlandırılmış ve aynı düzenleme, iptali istenen ibare ile 5398
sayılı Kanun'da da yer almıştır.
5398 sayılı Kanunun iptali istenen bu düzenlemesine göre,
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen
personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet
tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatı gibi hakları
atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile
şahıslarına bağlı olarak saklı tutulacak; üç yıl sonra ise, araştırmacı
kadrosunun hakları geçerli olacaktır.
Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel
ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan,
adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin,
kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması
ilkesine bağlılık ile mümkündür.
Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini
oluşturan en önemli unsurlarındandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı
nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan
“Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık
oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır,
belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti,
bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik
koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu
geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen
gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak
zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan
devlettir.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç
yıl süre ile” ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması
getirdiğinden, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın
bağlayıcılığı ilkesini ifade eden Anayasa'nın 11 inci maddesi ile
bağdaşmayacağı da açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3.7.2005 tarih ve 5398
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci
maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile” ibaresi,
Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
3) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı “Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”un 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve
ikinci cümlelerinin Anayasa'ya Aykırılığı
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35 inci maddesi,
5228 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklikte,
araçların muayenelerinin, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene
istasyonlarında da yapılması, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu
yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak suretiyle
devredilebilmesi esası getirilmiştir.
2918 sayılı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 35 inci
maddesine dayanılarak çıkarılan “Araç Muayene İstasyonlarının Açılması,
İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik”in iptali için Danıştay'da
açılan davada, davacı tarafından söz konusu 35 inci maddenin de Anayasaya
aykırılığı iddia edilmiş ve iptali istenmiştir.
Danıştay 8 inci Dairesi bu iddiaya katılmış ve 35 inci
maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 29.03.2005 tarihinde
karara bağlamıştır. (Bkz. Danıştay 8 inci Dairesinin 29.03.2005 tarih ve
E.2004/5701 sayılı kararı.)
Kararda özetle; araç muayene hizmetinin Anayasanın 47 nci
maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen özelleştirilebilecek işletme ve
varlıklardan kabul edilemeyeceği; bu nedenle bu fıkra kapsamında değerlendirilerek
bu fıkrada belirtilen esaslar doğrultusunda özelleştirilemeyeceği, ancak bu
hizmetin Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen esaslar
doğrultusunda özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceği fakat idareden tamamen
koparılamayacağı, kamu hizmetinin yürütülmesinden öncelikle kamu idaresi veya
kurumunun görevli olduğu, hizmetin devredilmesi halinde ise yetki alan gerçek
veya tüzel kişi kamu idaresi veya kamu kurumu olmadığından, Anayasanın 47 nci
maddesinin 4 üncü fıkrasına göre bu hizmeti bir başkasına devredemeyeceği
hususları belirtilmiş ve 35 inci maddede yapılan düzenlemenin bu gerekçelerle
Anayasanın 47 nci maddesine aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesince iptali
istenmiştir.
Dava süresi bu aşamada iken 21.07. 2005 tarihli ve 5398
sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesi yeniden
değiştirilmiştir.
Ancak 01.01.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe
giren bu değişiklik de 35 inci maddenin Anayasa ile uyum haline girmesini
sağlayamamıştır.
Çünkü Danıştay 8 inci dairesinin 29.03.2005
tarihli kararında da ifade edildiği gibi, araç muayenesi, Anayasanın 47 nci
maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen türden işletme veya varlık değil, bir
kamu hizmetidir. Bu nedenle de Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası
kapsamında özelleştirilmesi söz konusu olmayıp; ancak 47 nci maddenin dördüncü
fıkrasındaki esaslara göre özel hukuk sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere
devredilmesi veya yaptırılması mümkündür.
35 inci maddede yapılan son değişiklikte özelleştirme ile
ilgili esasların, örneğin istasyonların özelleştirilmesinde değer tespit
işlemlerine ilişkin kuralların korunduğu görülmektedir. 5398 sayılı Kanun
çıkarılmadan önce bu kurallar, “özelleştirme” niteliğinde uygulamaların
yapılmasına imkan vermiştir ve bu imkan kullanılmıştır.
Bu da, 5398 sayılı Kanunla 35 inci maddede yapılan son
değişiklikte de, araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yalnız
devrinin veya yaptırılmasının değil, Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü
fıkrası kapsamında “özelleştirilme”sinin de öngörüldüğünü ve düzenlendiğini
ortaya koymaktadır.
Bu durum, bu kamu hizmetinin, “işletme veya varlık”
olmadığı halde Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslara göre
özelleştirilmesine imkan sağladığı için Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü
fıkrasına; kamu hizmetinin ancak özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel
kişilere yaptırılması ve devredilmesi mümkün olabildiği halde
özelleştirilmesine de imkan tanıdığı için, Anayasanın 47 nci maddesinin
dördüncü fıkrasına aykırı düşmektedir.
İdare ile hizmetin devredildiği veya yaptırıldığı kişi
arasında kurulmuş olan “yetki ve onay verme” şeklindeki bağ ise, durumu asla
değiştirmemektedir. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi, maddede yer alan diğer
hükümler, hizmetin Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamında
“özelleştirme” niteliğinde yapıldığını ve idare ile kurulan bu bağı özünde
tamamen ortadan kaldırarak, sözde bıraktığını göstermektedir.
Kaldı ki Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında
kamu hizmetinin gerçek ve tüzel kişilere yaptırılması ve devri için bir özel
hukuk sözleşmesi gerekli görülürken, 5398 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde
“yetki verme” sözcüğü kullanılmış ve yetkinin özel hukuk sözleşmesi ile
verileceği vurgulanmamıştır. Bu da Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü
fıkrasına aykırı bir başka husustur.
Diğer yandan 35 inci maddenin iptali istenen birinci
fıkranın ikinci cümlesinde “yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler”in bu
yetkilerini alt işletmecilere devredebilmesine imkan tanımaktadır.
Halbuki, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına
göre bir kamu hizmetinin ancak kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk
sözleşmesi ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesi
mümkündür.
35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde
belirtilen “alt işleticilere devredenler”, kamu tüzel kişileri veya kamu
iktisadi teşebbüsü olmadıkları için bunların hizmeti alt işleticilere
devretmesi de, Anayasanın 47 nci maddesine aykırı düşmektedir. Çünkü 47 nci
maddenin 4 üncü fıkrası ancak kamu tüzel kişilerinin veya kamu iktisadi
teşebbüslerinin yürüttükleri yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile
gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabilmelerine imkan vermektedir. Bir gerçek
veya tüzel kişinin kendisine özel hukuk sözleşmesi ile devredilen veya
yaptırılan bir kamu hizmetini alt işleticilere devri ise Anayasanın 47 nci
maddesinin imkan tanımadığı bir uygulamadır.
Devir işleminin Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yapılması
da Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü onay ve özel hukuk
sözleşmesi ile devir veya yaptırma, birbirinden farklı işlemlerdir ve
birbirinin yerine geçemezler.
Çünkü Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası
kapsamında devir için gerekli görülen özel hukuk sözleşmesinin taraflarından
birisi idaredir. Halbuki onay işleminde idare, sözleşmenin tarafı olmadığı
için, bu düzenleme kamu hizmeti ile idare arasında korunması gereken bağı da
ortadan kaldırmaktadır.
Söz konusu kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya
tüzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin, görevin
kamusal niteliği nedeniyle, kaynağın Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi
kullanımı niteliğini taşıyacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı düşeceği
de açıktır.
Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme
Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilmiş olan “hukuk devleti”,
“Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkeleri ile de çelişir.
Bu nedenlerle, 2918 sayılı Kanunun 5398 sayılı Kanunun 20
nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 35 inci maddesinin birinci fıkrasının
Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına
aykırı olan birinci cümlesi ile Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci
maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan ikinci cümlesinin iptal edilmesi
gerekmektedir.
YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen ve yukarıda açıkça Anayasaya aykırı
oldukları gösterilmiş olan 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği
4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin
uygulanması halinde, özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan müfettişler
dışındaki personelin birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan
unvanları, bir kalemde ellerinden alınacak ve gelecekteki yükselme şansları yok
edilecektir.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç
yıl süre ile” ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması
getirmektedir. Hukukta kazanılmış hak, kamu kesiminde olsun, özel kesimde olsun
güvenirliğin kanıtı, uygunluğun, ölçüsüdür. Olmadık bir nedenle çiğnenmesi
Anayasal düzeyde haklı bulunamaz ve bu tür bir hükmün uygulanması halinde
sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumların doğabileceği
açıktır.
5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin
değiştirdiği 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci
ve ikinci cümlelerinin uygulanması halinde de, araç muayenesi gibi karayolları
trafiği, can ve mal güvenliği bakımından yaşamsal önem taşıyan bir hizmet
Anayasaya aykırı olarak özelleştirilerek, kamu güvenliğini değil, kazancı
önceleyen bir anlayışla yerine getirilebilecektir. Böyle bir durumun ise hukuk
devleti ilkesini zedelemenin yanısıra giderilmesi olanaksız, vatandaşların can
ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek pek çok zarara ve olumsuzluğa yol
açabileceği ortadadır.
Bu zarar ve olumsuzlukları engelleyebilmek için, iptali
istenen söz konusu hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.
SONUÇ VE İSTEM
03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”un;
1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22
nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11
inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22
inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “üç yıl süre ile”
ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;
birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve
47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine
ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
Dava dilekçesinde yer alan 5398 sayılı Yasa'nın 20.
maddesinin (b) bendiyle değiştirilen Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin
birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerine yönelik iptal istemine açıklık
getirilmesine ilişkin olarak dava açanlar tarafından verilen 7.10.2005 günlü ek
dilekçe de şöyledir:
“03.07.2005 tarih ve 5398
sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 20 nci maddesiyle 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasını tümüyle
değiştirilmediğinden, Anayasa Mahkemesi'nin 2005/110 Esas sayısında kayıtlı
davaya ait dava dilekçemizde yer alan;
“3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918
sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;
birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve
47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine
ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,”
şeklindeki iptal ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizin,
“3)20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “veya bu
Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise”
ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek
veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği
“Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci
maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı
olduğundan”
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini
belirtiyoruz. Bu nedenle; 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun”un;
1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22
nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11
inci maddelerine aykırı olduğundan,
2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22
inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki “ üç yıl süre ile”
ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği “veya bu
Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise”
ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek
veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği
“Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci
maddelerine ve 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı
olduklarından”
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”"