"...
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
"Türk vatandaşlarının ne şekilde Türkiye'ye girip çıkacakları 15.07.1950 tarih ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda belirtilmiştir. Bu kanun hükümlerine uyan her Türk vatandaşının yurt dışına çıkma hakkı bulunmaktadır. Aynı Kanunun 23 üncü maddesinde, Türk vatandaşlarının seyahatlerinin sınırlandırılması veya yasaklanmasının ne şekilde yapılacağı belirtilmiştir. Asker personele, Pasaport Kanununda belirtilen şartları taşımalarının yanı sıra, yurt dışına çıkmak için Genelkurmay veya Kuvvet Komutanlıklarından izin alınması zorunluluğu getirilmiştir. 926 Sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 127 nci maddesinde yurt dışı izinlerinin ne şekilde verileceği düzenlenmiş, buna göre general amirallere Genelkurmay Başkanlığınca, diğer personele ise Kuvvet Komutanlıkları aracılığıyla izin verilebileceği düzenlenmiştir. 28.01.1999 tarih ve 20769 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetler İzin Yönetmeliğinin 15 inci madde 3 üncü fıkra (2) numaralı bendinde yurt dışı izin talebinde bulunanların izin evrakını en az üç ay önce, personele yurt dışı izin vermeye yetkili komutanlıkta hazır bulundurulması gerektiğine dair düzenleme, Yönetmeliğin mezkur maddesinde 17.09.2002 tarih ve 24879 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile bir aya indirilmiştir.
Dünyada ve ülkemizde son yıllarda yaşanan gelişmeler, özellikle ulaşım ve bilişim alanındaki yeni buluş ve ilerlemeler dünyada mesafe ve uzak kavramının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğunu getirmiştir. Bu gelişmelerle, insanlar dünyanın en uzak bölgesindeki olayları anında canlı olarak izleyebilmekte, elindeki küçücük bir telefonla nerede bulunursa bulunsun görüntülü mesaj alıp göndermekte, kamera olarak kullanmakta, görüştüğü kişiye canlı olarak görüntü aktarabilmekte, internette her işlemi yapabilmektedir. Daha fazlası sayılabilecek bu gelişmeler insanlar arası ilişkileri doğrudan etkilemektedir. Bu sayede insanlar yurtdışındaki etkinliklere daha fazla katılabilmekte, değişik ülkelerdeki insanlar arasında etkileşim ile bilgi akışı hızlanmaktadır. Bu değişim ve ekonomik gelişmeler Türk vatandaşlarının daha fazla ve daha sık yurtdışına çıkması imkanını arttırmıştır. Bunlar dışında, halen yurt dışında özellikle Almanya başta olmak üzere çeşitli Avrupa ülkelerinde yaklaşık üç milyon Türk vatandaşının yaşadığı bilinen bir husustur. Birçok insanın yakınları Avrupa ülkelerinde ikamet etmektedirler. Yurtdışında yaşayan insanlarımızın çoğu imkanı varken çifte vatandaşlığı seçmeyip çocuğunu askerliğini yapması için ülkesine göndermektedir. Asker kişilerin de diğer insanlar gibi yakın akrabasının ağır hastalığı, ölümü veya başka makûl nedenlerle ani olarak yurtdışına çıkmaları gereği zaman zaman ortaya çıkabilir. Eğitim, seminer veya araştırma için yurt dışına çıkmak artık sıradan bir olay haline gelmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, bilfarz; bir askeri şahıs ani bir mazereti nedeniyle mazeret veya yıllık iznini alarak birliğinden ayrılsa, ancak yurt dışı izni almadan yabancı memlekete çıksa, izin bitiminden önce yurda dönüp görevine katılsa, daha sonra ihbar veya başka bir şekilde bu kişinin izinli iken yabancı memlekete çıktığı saptanıldığında, izin bitiminde görevine başladığı için firar kastı ile hareket etmediği açıkça belli olmasına rağmen bu kişinin eylemi yabancı memlekete firar olarak sayılmaktadır. Bu durum, açıkça, Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen "kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırıdır. Zira, As. CK. nun 67/1-A maddesinde yapılan bu değişiklik ile sivil bir vatandaşla aynı şartlarda (kanuni yükümlülüklerini yerine getirerek ve yasal yollardan) yurt dışına çıkan bir askeri şahıs firar kastı ile davranmasa dahi, sırf yetkili komutanlıktan yurt dışına çıkış izni almadığı için üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası, dahası As. CK. nun 30/A maddesi uyarınca "Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma" fer'i cezası ile cezalandırılmaktadır. Suçun sırf askeri suç olması ve verilen cezanın miktarı bakımından hapis cezası herhangi bir tedbire de çevrilememektedir. Aynı maddenin 2 nci fıkra C bendinde ise "Fail mükerrir ise" verilecek cezanın beş seneden on seneye kadar hapis cezası olacağı belirtilmiştir. (Çarpıcı olması bakımından bu durumu bir örnekle belirtmek gerekirse; ağır tahrik altında adam öldürmenin cezasının 8 yıla kadar -takdiri indirim uygulanmadan- indirilebileceği nazara alındığında, As. CK. nun 67 nci maddesinin öngördüğü cezanın seyahat hürriyetinin kullanımına getirdiği tahdit ve tehdidin boyutu daha iyi anlaşılmaktadır.) Getirilen ceza nedeniyle temel haklardan olan seyahat hürriyeti kullanılamaz duruma getirilmektedir. Sivil vatandaşlarla aynı şartları yerine getiren, ancak sırf yetkili komutanlıktan izin almayan asker kişinin eylemi kastına bakılmaksızın "yabancı memlekete firar" olarak vasıflandırılmakta, bu durumda asker vatandaşlar ile sivil vatandaşlar arasında, asker vatandaşların ağır derecede aleyhine bir eşitsizlik yaratılmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin kullanımı açısından bir kişinin sırf asker kişi olması nedeniyle bu derece farklı bir sınırlamaya tabi tutulması hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Bu husus, açıkça Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen "kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 03.10.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 2 maddesi ile değiştirilen "Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması" başlıklı 13 üncü maddesi şu şekildedir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasanın "Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti" başlıklı 23 üncü maddesi;
"Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli bir kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti; suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir." şeklindedir.
Yurtdışına çıkış seyahat hürriyetinin bir parçası olup, ancak Anayasanın 23 ncü maddesinde öngörülen "Suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek" amacıyla kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile ilgili 13 üncü maddede temel hak ve hürriyetlerin "Özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği" belirtilmiştir.
As. CK. nun 67 nci maddesinde yapılan değişiklikle, asker vatandaşların seyahat hürriyeti ağır bir ceza tehdidi ile ve hakkın özüne dokunularak, içi boşaltılmış, bu hak kullanılamaz duruma getirilmiş, hakkın özü zedelenmiştir. Seyahat hürriyetine getirilen bu sınırlama, gerek Anayasanın 13 ve gerekse 23 üncü maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Getirilen sınırlamanın 23 üncü maddede sayılan sınırlama sebepleri ile her hangi bir ilgisi de bulunmamaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 127 nci maddesinde; asker kişilerin kurumlarından izin alarak yurtdışına çıkabilecekleri belirtilmiş, TSK İzin Yönetmeliğinin 15 inci maddesinde ise izin evraklarının en az üç ay önceden izin verecek makamda hazır bulundurulması öngörülmüştür. İzin evrakları asgari tugay ve eşiti birlik komutanlıklarınca gönderileceğinden ve personelden istenen belgelerin temini için de en az iki ay gerekeceğinden yurtdışına çıkış için asgari beş aylık süre gerekmektedir. (Üç aylık süre, suç tarihinde geçerli süre olup, yukarda belirtilen düzenleme ile bir aya indirilmiştir. Bu değişiklik dahi idarenin yeni koşulları dikkâte aldığını göstermektedir.)
Üç aylık süre, iznini plânlı olarak yurtdışında geçirmek isteyen bir personel için makul bir süre olabilir. Ancak yurtdışına çıkma gereği her zaman önceden öngörülemez ve plânlanamaz. Asker bir kişinin acil olarak yurtdışına çıkması gerektiği bir durumda, yıllık veya mazeret iznini alarak, izin süresi içerisinde yasal yollardan yurtdışına çıkması imkanı As. CK. nun 67/1-A maddesindeki düzenleme ile ağır bir cezayı tehditle sınırlandırmaktadır.
Asker kişilerin yurtdışına çıkmalarından idarenin haberdar olması hakkı elbette vardır. Ancak buna aykırı davranma karşılığında getirilen önlem ağır, taşkın ve ölçüsüzdür. İdare başka idari tedbirler alarak personelin yurtdışına çıkışını rahatlıkla takip edebilir. Günümüz haberleşme ve ulaşım olanakları sayesinde dünyanın neresinde olursa olsun anında irtibat kurulmakta ve haberleşme tesis edilmektedir. En uzak ülkelerden dahi yurda dönüş için gereken süre 24 saati aşmamaktadır. İzne çıkan asker personele ihtiyaç duyulduğunda en kısa sürede birliğine katılabilir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti Anayasanın sözü ve ruhuna, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak kısıtlanmaktadır.
Anayasanın "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlıklı 138 inci maddesinin 1 inci fıkrası; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklindedir.
Maddede mahkemelerin bağımsızlığı düzenlenmekte olup, hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri öngörülmüştür.
Ceza Hukukunda suçun oluşması için maddi ve manevi unsurların birlikte oluşması gerekir. Maddi ve manevi unsurun değerlendirmesini yapacak olan hakimdir. Hakim, topladığı deliller ve duruşmada edindiği vicdani kanaati nazara alarak, suçun maddi ve manevi yönden oluşup oluşmadığını tespit eder. Esasen ceza yargılamasının amacı maddi hakikatin tespiti ile manevi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir.
As. CK. nun 67 nci maddesinin 1 inci fıkra A bendinde 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakimlerin bağımsız olarak karar vermesi imkânı elinden alınmıştır. Şöyle ki; 67 nci maddenin 1 inci fıkra A bendinde yapılan değişiklikten sonra yargılama faaliyeti suçun maddi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinden ibarettir. Hakim, failin yurtdışına çıktığını ve yurtdışında 3 gün geçirdiğini tespit etmesi halinde mezkûr suç oluşmaktadır. Zira "her hangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı memlekete gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında 3 günü geçirenlerin eylemlerinin yabancı memlekete firar suçunu oluşturduğu belirtildiğinden, hakimin, failin kastını tespit etmesine gerek kalmamaktadır. Bu duruma nazaran, hakim, sadece maddi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit edecek, maddi unsur gerçekleşmiş ise öngörülen cezayı şahsileştirerek hüküm verecektir.
Askeri Ceza Kanunu'nun 67/1-A maddesinde 4551 S.K.nun 14 üncü maddesi ile yapılan değişiklikle yabancı memlekete gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemi yabancı memlekete firar olarak sayılmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kanun koyucunun, herhangi bir nedenle, izinli olsa dahi bu eylemi yabancı memlekete firar olarak nitelemiş olmasıdır. Aslında yapılan değişiklik ile suçun kapsamı genişletilerek, firar kastı ile yurtdışına çıkanların yanında, firar kastı bulunmayan, ancak yetkili makamdan izin almadan yurtdışına çıkanların eylemleri de yabancı memlekete firar olarak kabul edilmiştir. Oysa, bir personelin firar kastı ile davranıp davranmadığı rahatlıkla anlaşılabilecek bir husustur. İzinli iken yurtdışına çıkan asker kişi, izin bitiminde birliğine katılıyorsa artık bu kişinin firar kastı ile davrandığını kabul etmek, gerçeğe tamamen aykırı bir kabule dayanıldığını gösterir. Aslında böylece adı konmasa da yabancı memlekete firar suçunun içinde "izinsiz yurtdışına çıkma" suçuyaratılmıştır.
Aykırılık kararının verildiği yargılamada, sanık tabip subay olup, mesleki gelişimini sağlamak için yurtdışına çıktığını savunmalarında belirtmektedir. Sanık, rahatsızlığını beyan ederek 18.01.2001 tarihinde GATA H. Paşa Eğitim Hastanesi Fizik Tedavi bölümüne sevk edilmiş, aynı gün muayenesi sonunda 15 gün istirahatı uygun görülmüş, sanık istirahatlı olduğu sırada 21.01.2001-31.01.2001 tarihleri arasında yurtdışına çıkmış, istirahatının sonunda birliğine katılmıştır. Sonraki bir tarihte tarihsiz ve imzasız, muhtemelen sahte bir isimle sanık hakkında ihbarda bulunulması üzerine hakkında takibata başlanılmıştır. As. CK. nun 67 nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla değişik 1 inci fıkrası (A) bendine göre sanığın firar kastıyla hareket edip etmediği artık önem taşımamaktadır. Zira getirilen değişiklikle "her hangi bir nedenle izinli olsa dahi" suçun oluşacağı belirtilmiştir. Böylece, hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bu düzenleme Anayasanın 138 inci maddesine açıkça aykırı olup, hakim bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır.
Netice ve Karar : Sanık Dz. Tbp. Yzb. Firuz ÇAPRAZ hakkında 1. Or. K.lığı As. Savcılığının 15.1.2002 tarih ve 2002/68-21 sayılı iddianamesiyle sanığın 21.1.2001-31.1.2001 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği öne sürülerek eylemine uyan As. C. K.nun 67 ve 73 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de;
4551 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle değişik As. C. K.nun 67/A maddesinin, Anayasa'nın "kanun önünde eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesine, "Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 13 üncü maddesine, "Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti" başlıklı 23 üncü maddesine ve "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlıklı 138 inci maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmakla, Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca bu konuda bir karar vermek üzere dosyanın tasdikli suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine,
Anayasaya aykırılık iddiası ile ilgili karar verilinceye kadar veya dosyanın Anayasa Mahkemesine varış tarihinden itibaren 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına,
Dosya suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere As. Savcılığa tevdiine ...karar verildi""
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2002/166
Karar Sayısı : 2004/3
Karar Günü : 21.1.2004
Resmi Gazete tarih/sayı: 02.07.2004/25510
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 67/1-A maddesinde yer alan yurt dışına firar suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 4551 sayılı Kanunla değişik 67. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu (A) bendini de kapsayan bölümü şöyledir:
"Madde 67- Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler,"
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'in katılmalarıyla 11.12.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile
değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da "Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar."denildikten sonra yabancı ülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu (A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemleri, yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu'nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan verilecek cezaların yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür.
Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, "İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra" biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile birinci fıkrada öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik yapılmaksızın "Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler" şeklinde değiştirilmiştir. Bu duruma göre, izinli veya raporlu olsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkış izni almadan yasal veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve üç gün geçirme yabancı memlekete firar suçunu oluşturmaktadır. Bu suçun maddi unsuru bakımından kıt'asından izin almadan yurt dışına çıkmakla, yurt içi izni alıp bu iznini yurt dışında geçirmek arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkma iradesidir.
Yabancı memlekete firar suçu, Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenen firar suçunun vasıflı halidir. Bu nedenle Yasakoyucu, yurt dışına kaçan bir askeri şahsa, hakimiyet alanı dışına çıkması nedeniyle yurt içi firar edene nazaran daha fazla ceza öngörmüştür. Yurt içi firar suçu için cezanın alt sınırı bir yıl olarak gösterilmişken, yabancı memlekete firar suçu için üç yıl tespit edilmiştir.
Sırf askeri suç niteliğinde olan firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçları, askeri sadakat vazifesine karşı yapılan ve hizmeti ağır surette ihlal eden fiiller olduğundan bu tür suçlardan verilen cezalar Askeri Ceza Kanunu'nun 47. maddesi uyarınca ertelenemez, 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin son fıkrasına göre de para cezasına ve tedbire çevrilemez. Ayrıca Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinin (A) bendi gereğince yukarıda sayılan suçlardan bir seneden fazla hapis cezasıyla hükümlü olan subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen askeri şahıslar hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma cezası da uygulanır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Pasaport Kanunu hükümlerine uyan her Türk vatandaşının yurt dışına çıkma hakkı bulunduğu, itiraz konusu düzenleme ile asker personele, Pasaport
Kanununda belirtilen şartları taşımalarının yanı sıra, yurt dışına çıkabilmek için yetkili komutanlıklarından izin alınması zorunluluğu getirildiği, bu iznin alınmaması halinde asker kişinin eyleminin kastına bakılmaksızın yabancı memlekete firar olarak vasıflandırıldığı, bu durumda asker kişiler ile sivil vatandaşlar arasında hürriyetlerin kullanılması açısından bir kişinin sırf asker kişi olması nedeniyle farklı bir sınırlamaya tabi tutulmasının hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu, asker kişilerin seyahat hürriyetlerinin ağır bir ceza tehdidi ile hakkın özüne dokunularak, kullanılamaz duruma getirildiği, hakkın özünü zedelediği, ağır, taşkın ve ölçüsüz olduğu, bu haliyle demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine de uygun bulunmadığı gibi yurt dışına firar suçunun manevi unsuru yönünden de hâkimin takdir olanağını ortadan kaldırdığı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında yurt dışına çıkışta sivil vatandaşlarla aynı şartları yerine getiren, ancak sırf yetkili komutanlıktan izin almayan asker kişinin firar kastına bakılmaksızın, eyleminin 'yabancı memlekete firar' olarak vasıflandırıldığı, bu durumda asker kişiler aleyhine eşitsizlik yaratıldığı ileri sürülmektedir. Eşitlik ilkesi, herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulmasını gerektirmez. Bu nedenle, farklı konumdaki kişilere farklı kuralların uygulanmasına engel oluşturmaz. Asker kişilerin yurt içinde izinli olsalar bile, yurt dışına çıkmaları bakımından ayrı bir izne bağlı olmaları askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereğidir. Bu anlamda hizmetin gereği, asker kişiyi sivilden daha farklı bir hukuksal statü içine sokar. Farklı konumdaki kişilere farklı kuralların uygulanması ise eşitlik ilkesine aykırı değildir.
2- Anayasa'nın 138. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, itiraz konusu kurala göre izinli iken yurt dışına çıkan asker kişinin, izin bitiminde birliğine katılması durumunda firar kastı ile davrandığını kabul etmenin gerçeğe aykırı olacağı herhangi bir nedenle izinli olsa dahi salt ülke sınırları dışında üç günü geçirmekle firar suçunun oluşacağı, bunun da hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanını ortadan kaldıracağı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 138/1. maddesinde "Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" denilmektedir. İtiraz konusu düzenlemede yurt dışına çıkma için ayrıca izin alınması öngörülmektedir. Buna göre, asker kişi yurt dışına çıktığı için değil, bu çıkış için gerekli olan izni almadığı için cezalandırılmaktadır. Suçun buradaki manevi unsuru ise, "yurt dışına çıkmak için ayrı bir izin alınması gerektiğini bilerek bu izni almaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirme" eylemidir. Bu unsur, yasanın suç tanımı içinde açıkça yer aldığından, hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanının ortadan kaldırıldığı savı yerinde değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasına aykırılıktan söz edilemez.
3- Anayasa'nın 2., 13. ve 23. Maddeleri Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, itiraz konusu kuralla getirilen sınırlamanın, Anayasa'nın yerleşme ve seyahat özgürlüğüne ilişkin 23. maddesinde sayılan nedenler arasında yer almadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 23.ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
İtiraz konusu kuralla herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçiren asker kişilerin, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmektedir.
Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Ancak, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından,askeri ceza hukuku alanında da suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir.
Askeri hizmetin özellikleri ve eylemleri ceza yaptırımına bağlanan kişilerin askerliği meslek olarak kabul ettikleri göz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
Bu durumda itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 23 ve 13. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin 5. fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğunu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici mahiyette görürse yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir.
1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptali sonucunda doğacak hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
VI- SONUÇ
A- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- İptal edilen bendin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
21.1.2004 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Samia AKBULUT
Sacit ADALI
Ali HÜNER
Fulya KANTARCIOĞLU
Aysel PEKİNER
Ertuğrul ERSOY
Tülay TUĞCU
Mehmet ERTEN
Fazıl SAĞLAM
