ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı    : 1988/63

Karar Sayısı : 1989/47

Karar Günü : 28.11.1989

R.G. Tarih-Sayı :10.01.1992-21107

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Gazipaşa Sulh Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1987 günlü, 3373 sayılı "6831 Sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Hükümler Eklenmesi Hakkında Kanun"un 1. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (f) bendinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY:

17.3.1987 günlü tutanağa dayanılarak, devlet ormanından 1023 m² lik tarla açtığı savıyla 6831 sayılı Orman Yasası'nın 93. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemini içeren Cumhuriyet Savcılığı'nın 9.4.1987 günlü iddianamesi ile hakkında açılan kamu davasının aşamalarında sanık; suça konu olup murisinden kalan, zilyetliği altında, turfandacılığa ve tarıma elverişli muzluğun orman sayılacak yerlerden bulunmadığını, bu taşınmazın kadastro işlemleri sırasında kendi adına tespit edildiğini, aynı yer için düzenlenen tutanak sonucu açılan davada beraat ettiğini savunmuş; Mahkemece yapılan yazışmalar sonunda, sözü edilen taşınmazın bulunduğu köyde kadastro tespiti yapılmadığı, getirtilen 2573 parsel sayılı taşınmaza ilişkin tapulama tutanağının incelenmesinden de 3406 m2 yüzölçümünde ve tarla niteliğindeki yerin, babasının ve onun 1972 yılandaki hilesi sonucu sanık ile kardeşinin zilyetliklerine bağlı olarak 1/2 pay oranında senetsizken adlarına yapılan tespitinin itiraz edilmediği için 31.5.1988'de kesinleştiği anlaşılmış, yerinde gerçekleştirilen 14.9.1988 günlü keşif, tapu fen memuru ve orman yüksek mühendisi bilirkişilerin rapor ve görüşleriyle suç oluşturduğunu ve oluşmadığını birbirine karşıt biçimde belirttiklerini gözeten yerel mahkeme, 21.11.1988 günlü duruşmada, 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu görüşüyle iptali istemiyle doğrudan Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ:

A. İptali İstenen Yasa Kuralı

6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendinin, 28.5.1987 günlü, 19473 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik, itiraz konusu yeni biçimi aynen şöyledir:

"F) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler,"

B. Dayanılan Anayasa Kuralları:

Yerel Mahkemenin itiraz gerekçesinde dayandığı Anayasa kuralı şudur:

"Madde 169.- Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yaran dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31 / 12 j 1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mahmut C. CUHRUK, Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Erol CANSEL'in katılmalarıyla 2.1.1989 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında daha önce konuyla ilgili belgelerin onanlı örnekleri yerine asılları gönderildiğinden eksik sayılarak geri çevrilen işe ilişkin dosyada eksiklik bulunmadığından için esasının incelenmesine, incelemenin 6831 sayılı Yasa'nın değişik 1. maddesinin (F) bendindeki "... tapulu yerler ..." ibaresiyle sınırlı olarak yapılmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ:

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, iptali istenen Yasa kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra ereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama Sorunu:

İtiraz yoluyla başvuran Gazipaşa Sulh Ceza Mahkemesi bakmakta olduğu davada uygulayacağı 22.5.1987 günlü 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendini Anayasa'nın 169. maddesine aykırı bularak iptalini istemiştir. Sözü edilen 1. maddenin (F) bendi orman sınırları içinde ve bitişiğinde tarım arazisi olarak kullanılan tapulu yerlerle orman sınırları dışında, her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan yerleri birbirinden ayırmıştır. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 28. maddesinin 1. bendine göre, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvuran Mahkeme, yalnız o dava sebebiyle uygulanacak bir yasa kurallarının Anayasa'ya aykırılığını ileri sürebilir. Gazipaşa Sulh Ceza Mahkemesi'nin bakmakta olduğu davada yalnız orman sınırlan içinde bulunan tapulu yer söz konusudur. Bu nedenle, Mahkeme, olaya 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 3373 sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (F) bendinin yalnız orman sınırları içinde bulunan tapulu yerlerle ilgili tümcesini uygulayacaktır. Bu durumda, Anayasa'ya aykırılık savının 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (F) bendinin tümü için değil, yalnız "orman sınırları içinde ... tapulu ... yerler" yönünden incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

1. Anayasa'nın 169. Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkraları Yönünden İnceleme:

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, iptalini istediği, 3373 sayılı Yasa'yla değişik 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırılığı savı iki noktada özetlenebilir:

6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendi, 3373 sayılı Yasa'yla değiştirilmeden önce, 23.9.1983 tarih ve 2896 sayılı Yasa'yla düzenlenen biçimiyle "orman sınırları içinde veya bitişiğinde GEÇERLİ tapu kaydına dayanarak ..." biçiminde idi. Ancak, 3373 sayılı Yasa bu fıkradaki "geçerli" sözcüğünü kaldırarak yalnız "tapu kaydı" deyimini bıraktı. Bu durumda, tapunun geçerliliğini araştırma olanağı ortadan kalktığından, yasalara aykırı biçimde nasıl olursa olsun tapu alabilen kişiler orman içinde ve orman sayılan yerlerin de maliki olabilecektir. Diğer taraftan, 3373 sayılı Yasa ile 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendinde yapılan değişiklik, ormanda ormanlık yeri açarak suç işleyen sanığın affedilmesi sonucunu da getirmektedir. Oysa, Anayasa'nın 169. maddesinin üçüncü fıkrası yalnızca orman suçlan için genel ve özel af çıkarılamamasını öngörmektedir.

Mahkemenin, yukarıda özetlenen savlarından, önce (F) bendinde yapılan değişikliğin bir af yasası niteliğinde olup olmadığı incelenecektir.

Türk Ceza Yasası'nın 97. maddesinde "Umumi af, hukuku âmme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır." denilmekte; 98. maddesi de: "Hususi af havi olduğu sarahate göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilâve edilmemiş bulunmak şartıyla mahkûmun mahkûmiyetini de af eder. Ancak, kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça fer'i ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır." hükümlerini içermektedir. Ayrıca, Anayasa'nın 87. maddesine göre, genel ve özel af yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görevleri arasında bulunmaktadır. Fakat TBMM, Anayasa'nın 14. maddesinde belirtilmiş olan fiillerden dolayı hüküm giyenler hakkında genel ya da özel af çıkaramaz. Bu türden bir yasaklama, incelenmekte olan Anayasa'nın 169. maddesinin üçüncü fıkrasında da yer almış olup, bu fıkrada "münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz" denmektedir. Bu açıklamalara göre özel ya da genel aftan söz edebilmek için Büyük Millet Meclisi'nin genel veya özel affın niteliklerini taşıyan bir yasa çıkarması ve genel af söz konusu ise hangi kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırdığını; özel af çıkarıyorsa hangi suçun cezasını ortadan kaldırdığını, azalttığını veya değiştirdiğini açıkça göstermesi gerekir. Anayasa Mahkemesi de 18.3.1986 günlü, Esas 1985/ 30, Karar 1986/10 sayılı kararında: "Genel af, sosyal düşüncelerle tüm ya da kimi suçları ve hükmedilmişse cezaları, bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır. Kapsamına giren ve haklarında henüz dava açılmamış suçlar hakkında kamu davasını önler.

Özel af ise, kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, hafifleten veya daha hafif olmak koşuluyla, başka cezaya çeviren bir atıfet kurumudur. Bu niteliğiyle haklarında henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş olanlar için özel af söz konusu olamaz" diyerek iki tür affın içeriğini açıklamıştır.

İtiraz konusu 3373 sayılı Yasa'yla değişik 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendinde, yasalara aykırı olarak her ne suretle olursa olsun tapu alabilen kimselerin orman suçlarının ve cezalarının ya da yalnız cezalarının affedildiğine ilişkin mevzuatta, hiç bir açıklık ve düzenleme bulunmadığından, bu bendi bir genel veya özel af hükmü olarak kabul etmek olanaksızdır. Bu nedenle (F) fıkrası, Anayasa'nın 169. maddesinin, orman suçlan için genel ve özel af çıkarılmasını, ormanları yakmak, yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçların genel veya özel af kapsamına alınmasını yasaklayan üçüncü fıkrası ile ilgisi bulunmamaktadır.

İtiraz yoluyla iptali istenen, 3373 sayılı Yasa'yla değişik, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendi, bir af kuralı olmamakla birlikte, dolaylı olarak bir affın sonuçlarını sağlayıp sağlamadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Başka bir anlatımla adı geçen yeni (F) bendi, eski düzenlemedeki "geçerli tapu" deyiminin "geçerli" sözcüğü çıkarıldıktan sonra yalnız "tapu" sözcüğünün bırakılmasının tapunun geçerliliğinin araştırılmasını önleyip önlemediğinin ve her nasılsa geçersiz tapu elde eden kişilerin ceza sorumluluklarını bertaraf edip etmediğinin araştırılması gerekir. Eğer 3373 sayılı Yasa'nın yeni düzenlemesi ile 6831 sayılı Kanun'un l. maddesinin (F) bendi dolaylı bir af sonucunu getiriyorsa, Anayasa'nın 169. maddesinin üçüncü fıkrasındaki af yasağını ihlâl ettiği için Anayasa'ya uygunluğu da tartışılır duruma gelir.

Konuyu 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin gelişimi yönünden incelemekte yarar vardır.

6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin birinci fıkrası, ormanı, "Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır." biçiminde tanımlamıştır. Bu tanımdaki ormanı belirleyen "ağaç", "ağaççık toplulukları" ve "yer" öğeleri 6831 sayılı Yasa'dan önceki 1937 tarih ve 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinde; 4785 sayılı ve 5653 sayılı Yasaların 1. maddelerinde de aynen korunmuştur. Ancak ormanın istisnalarını düzenleyen bu Yasaların 1. maddelerinin ikinci fıkraları her yasa değişikliğinde yeniden düzenlenerek istisna türleri ve tanımları devamlı değişikliklere uğratılmıştır.

İptal konusu olan 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesindeki orman tanımının istisnasını oluşturan (F) bendi, ilk defa 3116 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin orman sayılmayan yerleri tarif eden ikinci fıkrasında: "... ormana bitişik olmayan beş hektardan az, sahipli arazi üzerindeki ağaçlar ve ağaççıklar orman sayılmaz" biçiminde yer almış; 1945 tarih ve 4785 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikle bu tanım fıkradan çıkarılmış; 1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı Yasa ile 3116 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasını yeniden düzenlerken yeni (d) bendinde: "ormanların dışındaki sahipli arazide ve bunların kenarlarında bulunan dağınık veya yüzölçümü 5 hektarı geçmeyen ve Devlet ormanlarına mesafesi en az 3 km. olan grup halindeki ağaç ve ağaççıkların" orman sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. 6831 sayılı Orman Yasası bu fıkraya yeni bir düzenleme getirerek: "sahipli ziraat arazisi olarak kullanılan ve dağınık, yer yer küme ve sıra halinde bulunan her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler"i orman saymamıştır, (F bendi). Ancak bu bent de 23.9.1983 tarih ve 2896 sayılı Yasa'yla yeniden değiştirilerek yeni (F) bendi: "Orman sınırları içinde veya bitişiğinde geçerli tapu kaydına dayanarak, orman sınırları veya bitişik alanlar dışında ise tapu kaydına veya diğer tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü sahipli yerler" durumuna gelmiştir. Yapılan bu değişikliğin amacı, daha önceki 3116, 5653 ve 6831 sayılı Yasaların 1. maddelerinin ikinci fıkralarında getirilen yasal düzenlemelerde hukuksal anlamı çok belirgin olmayan, tarım arazileri ile ilgili sahiplik kavramına açıklık getirmek için "orman sınırları içinde ve bitişiğinde olanlardan geçerli tapu kaydına dayananlarını"; "orman sınırları veya bitişik alanlar dışında kalanları" ise tapu kaydı veya diğer tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunanlarını, tarım arazisi olarak kullanılmaları ve dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her türden ağaç ve ağaççıklarla örtülü olmaları koşuluyla, sahipli arazi olarak kabul ederek bu tür arazileri orman saymamaktır.

Bu yeni düzenlemenin Danışma Meclisi ile Milli Güvenlik Konseyi'ndeki oluşumu şöyledir: 23.9.1983 tarih ve 2896 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendinin Danışma Meclisi'nde görüşülmesinde ve kabul gerekçesinde: "(F) Bendi, sahipli ziraat arazisi olarak kullanılan ve dağınık, yer, küme ve sıra halinde bulunan her nevi ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerlerin orman sayılmayacağını belirtmektedir. Bentte geçen sahiplilik hususundan ne anlaşılacağının açıkça belirtilmesi uygulamada meydana gelen bir çok anlaşmazlıkları ortadan kaldıracağından, bend metnine bu hususu açıklayıcı düzenleme getirilmiştir" (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 17, S. sayısı: 390, Sayfa: 2), açıklamasını içermektedir. Milli Güvenlik Konseyi İhtisas Komisyonu, Danışma Meclisi tarafından müzakeresiz kabul edilmiş olan Kanun Metninin 1. maddesinin ikinci fıkrasının (F) ve (G) bentlerini, "Evvelce orman niteliğinde veya ormanın devamı görünen arazilere ait fakat çok eski tarihlerde ve değişik usullerle verilmiş bulunan mülkiyet belgeleri geçersiz kabul edilerek bu araziler de orman rejimine dahil edilmiş ve devletleştirilmiş bulunduğundan, (geçerli) kelimesi ilâve edilmiştir." (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt 10, S. Sayısı: 651, sayfa 20) gerekçesiyle tekrar değişikliğe uğratmış ve Milli Güvenlik Konseyi'nde müzakeresiz olarak kabul edilmiştir.

6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (G) bendi son olarak 22.5.1987 tarih ve 3373 sayılı Yasa'yla değiştirilerek: "orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu; orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler" biçimini almış; böylece eski fıkradaki orman sınırları içinde veya bitişiğindeki taşınmazlar için söz konusu olan "geçerli tapu kaydına dayanarak" deyimindeki "geçerli" kelimesi çıkarılarak yerine "tapulu" sözcüğü konmuş; orman sınırları dışındaki yerler için ise, "tapu kaydı" deyimi çıkarılmıştır.

6831 sayılı Orman Yasası'nın l- maddesinin (F) bendini değiştiren 3373 sayılı Yasa'nın gerekçesinde, değişliğin nedeni şöyle açıklanmıştır: "6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (F) bendinde yer alan (geçerli tapu) sözcüğü devletçe verilmiş tapu belgeleri üzerinde şüphe uyandırdığından, bu yanlış anlamaları ortadan kaldırmak maksadıyla kanun metninden çıkarılmıştır" (TBMM Tutanak Dergisi, Dönem: 17, Cilt: 41, Yasama Yılı: 4, S. Sayısı.569, Sayfa 2).

Şu halde Yasakoyucu, 3373 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikten önce, (F) bendi ile ilgili yasal düzenlemelerde orman sınırları içinde veya bitişiğindeki tarım arazileri için kullanılan "sahiplik" deyimine açıklık getirmek üzere son yasa değişikliğiyle bu sahipliğin ancak tapu ile hukukilik kazanacağını vurgulamış olmaktadır. "Geçerli tapu" deyiminin kullanılmamış olması isabetlidir. Zira tapu, "geçerli" sözcüğünün eklenmesine gerek olmadan, tapu kütüğüne tescil edilmiş olan ayni hakkın varlığını belgeler. Nitekim Medeni Yasa'nın 929. maddesinin birinci fıkrasında "Teessüsü için kanunun tapu siciline tescil lâzım gelen her hak, bu tescil olmadıkça bir ayni hak olarak mevcut olamaz." denilmekte ve 930. maddenin birinci fıkrası da: "Ayni haklar tescil ile doğar ve sıra ve tarihlerini tescil kaydına göre alır" hükmünü koymaktadır. Medeni Yasa'nın 918. maddesine göre ayni haklar, mülkiyet, irtifak hakları ve taşınmaz mükellefiyeti ile rehin haklarıdır. Bir ayni hakkın üzerinde kurulacağı taşınmazın da tapu siciline kayıtlı olması gerekir (MK. 932, 910, 911. maddeler) Taşınmaz üzerinde bir ayni hakkın tescili biçimsel tapu hukuku açısından hakkın varlığım belgeler. Adına tescil yapılmış kişi de, mülkiyet hakkı söz konusu ise, taşınmazın maliki kabul edilir. Ancak, tapu siciline tescil işleminin yarattığı hukuki sonuç ile ilgili iki sistem vardır:* Bunlardan biri Alman Medeni Yasası'ndaki soyut, yani "sebep işlemine dayanmayan tescil" işlemidir. Bundan dolayı, tescilin sebebini oluşturan hukuki işlem geçerli olmasa da tarafların tescil işlemi üzerinde anlaşmış olmaları mülkiyet hakkının tescil ile doğumunu sağlamaya yeterlidir (BGB §873). Türk Medeni Yasası'nın kabul ettiği sistem ise, mülkiyet hakkının tescil ile doğumunu geçerli bir hukuki sebebe bağlar. Nitekim Medeni Yasa'nın 932. maddenin ikinci fıkrası: "Yolsuz tescil, haksız ve lüzum ifade etmeyen hukuki bir tasarruf mucibince yapılan tescildir" demekte ve bu maddenin birinci fıkrası da: "Bir ayni hak tapu siciline yolsuz olarak tescil edilmişse, bunu bilen veya bilmesi lâzım gelen üçüncü şahıs bu tescile istinat edemez" hükmünü koymaktadır. Medeni Yasa'nın 933. maddesinin birinci fıkrası ise, haklı bir sebep olmaksızın yapılan bir tescil veya tescilin tadil veya terkini ile ayni hakları haleldar olan kimsenin, kaydın tadilini veya terkinini isteyebileceğini bildirmektedir. Bu açıklamalara göre bir taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının tescil ile kazanılabilmesi, öncelikle tescil işlemini sağlayan hukuksal nedenin geçerli olmasına bağlıdır.

Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrası, devlet ormanlarının mülkiyetinin devredilemeyeceği ve zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği kuralını koymuştur. Şu halde devlete ait ormanlık bir yerin her hangi bir hukuksal nedene dayanılarak tapu siciline tescili o yer üzerinde özel mülkiyet hakkı yaratamaz. Zira tescilin hukuksal nedeni Anayasa'ya aykırı olur. Bu ormanlık yerin Medeni Yasa'nın 638. maddesine göre iyi niyetle -yani geçerli bir hukuksal tescil nedeni olmadığını bilmeden- nizasız ve fasılasız olarak on yıl kullanımı da zilyedine taşınmazın mülkiyetini kazandıramaz. Zira, ormanlık yerlerin zamanaşımı ile mülkiyetinin kazanılmasını Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrası yasaklamaktadır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 3373 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce davalının tapusunun geçerli olup olmadığını saptamak için hangi araştırmaları yapacaksa, Yasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra da aynı araştırmaları yapabilir. 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendinde yapılan değişiklik, somut olayda, ortaya çıkan tapunun geçerliğini araştırmaya engel değildir. Orman içindeki taşınmaza ilişkin tapunun görevli Mahkemece yapılan araştırma sonunda geçerli olduğu sonucuna varılır ve 1. maddenin (F) bendindeki diğer koşullar da gerçekleşmişse, o yer orman sayılmayacağından ceza mahkemesi beraat kararı verecektir. Tapunun hukuken geçerli olmadığı kanaatına varılırsa, örneğin suça konu olan yerin 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesindeki orman tarifine uyduğu anlaşılırsa veya 9.7.1945 tarihli 4785 sayılı Yasa ile devletleştirilen ve 24.3.1950 tarihli; 5658 sayılı Yasa'yla geri verilmesi gerekmeyen yerlerden olduğu belirlenerek, orman içindeki taşınmaza ilişkin tapunun iptaline karar Verilmesi durumunda ormanlık yerde fiil işlendiğinden sanığın mahkûm olması gerekebilecektir.

2. Anayasa'nın 169. Maddesinin Son Fıkrası Yönünden İnceleme:

Her ne kadar itiraz yoluna başvuran Mahkeme böyle bir istemde bulunmamışsa da, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29. maddesinin ilk fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gereceklere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi, taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçeyle de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir" denildiğine göre, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasına aykırı olup olmadığının araştırılması yerinde olacaktır.

Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasında; "Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiç bir yarar görülmeyen aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tesbit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasın yarar olduğu tesbit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." denilmektedir. Bu fıkra, kural olarak, ormanlarda bir daraltma yapan hukuksal düzenlemenin Ana-yasa'ya aykırı olacağını bildirirken, ormanla ilgili her türlü düzenlemenin son fıkraya aykırı olması durumunda iptal edilmesi gereğini de açıklamış olmaktadır.

Bu durumda, itiraz konusu 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin (F) bendinin Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasında sözü geçen, orman sınırlarında bir daraltmaya yol açıp açmayacağının araştırılması; daraltmaya yol açması durumunda Anayasa'ya aykırılık oluşturacağından iptal edilmesi gerekir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, 1.6.1988 günlü, Esas 1987/31, Karar 1988/13 sayılı kararında yollama yaparak içeriğindeki ilkeleri koruduğu anlaşılan 10.3.1966 günlü, Esas 1965/44, Karar 1966/14 sayılı kararında da belirttiği gibi "Anayasa ormanı tarif etmemiştir. Şu halde bu konuyu kanuna bırakmış demektir. Yürürlükte bulunan bir orman kanunu vardır ve bunda orman tarif edilmiştir. Anayasadaki orman deyiminin an-lamı^da bu tarife göre belli edilmelidir.

Yürürlükteki 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinde orman şöyle tarif edilmiştir.

(Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır). Böyle olunca, ağaçlar herhangi bir nedenle yok olursa, yerleri ormanın bir unsuru olmak niteliğini yitirmez; orman toprağı ve yeri olmakta devam eder.

Öte yandan Anayasa orman tarifini yapmamış olduğuna ve bunu Kanunkoyucunun yetkisine bırakmış bulunduğuna göre, Kanunkoyucunun yeni bir orman tarifi yapabileceği aşikârdır. Ancak bir tarifin de ormanların daraltılmasına yol açmaması ve yeni ağaçlandırmaları engellememesi gerekir".

Bu kararda da belirtildiği gibi, Yasakoyucu ormanı Anayasa'da değil; 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinde tarif etmiş ve ikinci fıkrasında da hangi arazilerin orman sayılmayacağını; yani ormanın istisnalarını Saymıştır. Bu fıkranın (F) bendi 3373 sayılı Yasa'yla değiştirildiğine göre, son değişikliğin, Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasının verdiği izin dışında, orman sınırlarında bir daralmaya sebep olup olmadığını incelemek gerekir. Şüphesiz bu inceleme yalnız orman sınırlanması yapılmamış yerler için geçerlidir. Anayasa Mahkemesi'nin 14.3.1989 günlü, Esas 1988/35, Karar 1989/13 sayılı kararında da belirtildiği gibi: "Orman olarak sınırlandırılmış yer, artık ormandır. (F) bendinin önemi sınırlandırma yapılmayan yerler içindir."

Orman sınırlaması yapılmamış yerlerde, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 22.5.1987 günlü ve 3373 sayılı Yasa'yla değişik (F) bendinde belirtilen '.'orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu ... bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan dağınık ve yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler"in, Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasına göre, ormanın daraltılması sonucunu getirdiğini kabul edebilmek için bu yerin gerçekten orman olmasına karşın, tapu verilerek özel, mülkiyete konu olması gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 1.6.1988 günlü, Esas 1987/31 , Karar 1988/13 sayılı ve 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 45. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "tapulu yerlerle"ibaresini iptal eden gerekçesinde, bu sözcüğün, "orman içi bir yere ilişkin olarak, sonradan alman tapu gibi, orman tahdit edildikten sonra, daha önce alınmış olsa da hukuksal değerini yitirip, geçersiz duruma düşen kaydı, denetlenen üçüncü fıkra geçerli kılmakla, kayıtlarda yazılı malikleri hak sahibi yapmaktadır. Sözü edilen fıkranın böylece, 6831 sayılı Yasa'nın 2869 ve 3373 sayılı Yasalarla değişik l. maddesinin (F) ve (G) fıkralarına karşın, hiç bir koşul aramaksızın tarım arazisi niteliği bulunmayan, tümüyle orman örtüsüyle kaplı ve orman sayılan bir yer için ne suretle alınmış olursa olsun, tapuları geçerli sayarak adı yazılı kimse adına tescilini sağlamaktır." görüşüyle bu olguyu doğrulamaktadır. Karar, yalnız orman için tapu verilmesini önlemek amacını açıklamış ve bu suretle, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin değişik (F) bendinde adı geçen, "orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu .... bulunan ve tarım arazileri olarak kullanılan, dağınık ve yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler"in bu kararın kapsamı dışında düşünülmesi gereğini vurgulamıştır. Şu halde 6831 sayılı Yasa'nın değişik (F) bendinde tanımlanmış olan yerlerin orman sayılmaması ve özel mülkiyete konu olabilmesi için, fıkra şu koşulları aramaktadır:

Bu yerler:

- Orman sınırları içinde veya bitişiğinde olmalı (orman sınırlan dışındakiler inceleme kapsamı dışındadır).

- İlgili yerin bir tapu kaydı bulunmalı,

- Yer özel mülkiyette olmalı ve,

- Tarım arazisi olarak kullanılmalı,

- Bu tarım arazisi üzerinde ağaç ve ağaççıklar varsa, bunlar dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde bulunmalıdır.

Bu koşullardan birinin eksik olması durumunda o yerin orman olarak kabulü gerekir. Orman içindeki bir yere ilişkin tapu, tapudaki tescil işleminin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması nedeniyle yargı yeri tarafından iptal edilmelidir. İnceleme konusu olan 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin değişik (F) bendi kapsamında olan tapulu bir arazinin orman yeri olduğu anlaşılırsa tapu kaydı iptal edilecek, tarım arazisi olduğu sonucuna varılırsa özel mülkiyet konusu olabilecektir.

Esasen Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrası "Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiç bir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tesbit edilen yerler"in kaydına bakılmaksızın orman rejimi dışına çıkarılmasına yani özel mülkiyet konusu yapılmasına olur vermekte, bunun uygulanması ise 6831 sayılı Orman Yasası'nın 2- maddesinin uygulanmasıyla sağlanmaktadır. Bunun anlamı Anayasa'nın aslında orman olan ancak tarım arazilerine dönüştürülmesinde bilim ve fen bakımından yarar görülen yerlerin bile orman dışına çıkarılmasına izin vermesine bakılarak, tarım arazisi olarak kullanılan ve üzerindeki ağaç ve ağaççıkların dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde bulunduğu, tapulu ve özel mülkiyet konusu yerlerin orman sayılmaması. Anayasa'nın 169. maddesinin son fıkrasına aykırı olarak ormanın daraltılması değildir. Başka bir deyişle, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 1. maddesinin 3373 sayılı Yasa'yla değiştirilen (F) bendi Anayasa'yla çatışan bir durum yaratmamakta ve ormanın daraltılması sonucunu getirmemektedir.

V- SONUÇ:

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 22.5.1987 günlü, 3373 sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (F) bendinin, ilk inceleme evresinde alınan sınırlama kararı uyarınca incelenen bölümünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin "orman sınırları içinde ... tapulu ... yerler," yönünden REDDİNE; Yekta Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN ile Ahmet N. SEZER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla,

29.11.1989 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1988/63

Karar Sayısı : 1989/47

Bu karar konusunda öbür karşıoylara, katılıyorum. Teknik ağırlıklı ortak karşıoy gerekçesinden ayrı olarak şu hususlara değinmeyi de yararlı buluyorum:

Çoğunluk oyuyla alman karar, ormanların korunmasına Anayasa doğrultusunda özen gösteren Anayasa Mahkemesi'nin 3402 sayılı Kadastro Yasası'na ilişkin önceki iptal kararlarındaki görüşü temelde benimsemekte ancak gerekçeye katılmamaktadır. Bu çelişkili tutum, hem ormanların korunması zorunluluğuna dayanmayı hem de Anayasa'ya açıkça aykırı olan yasa kuralına başka anlam vererek ormanı koruyarak Anayasa'ya uygunluğu sağlama görünümü altında yasa kuralını iptalden kaçınmış olmayı sergilemektedir. Bir yasa kuralı öz-içerik-anlam yönünden Anayasa'ya açıkça aykırı ise onun anlamını yorum yöntemlerine ters biçimde değiştirip "yorumlu red" kararıyla Anayasa'ya aykırı saymamak, Anayasa'ya uygunluk denetimi işlevine, Anayasa Mahkemesi'nin varlık nedenine aykırı düşer. Yasama organına karşı duruma düşmemek endişesi görevin yerine getirilmesini engeller ve aykırı kuralların yürürlükte kalmasını sağlayarak, Anayasa'yı yasakoyucu karşısında savunmaktan çekinmiş ve kaçınmış olmayı düşündürür. İptalinden kaçınılan kural mademki ormanları, tapulu yerleri kapsamına alıyordu, neden iptali edilmedi' (F) bendinin yan tümcesin-deki orman dışı yerlere ilişkin nitelikleri orman içindeki yerlerin koşulu saymak olanaksızken, zorlama yorumla Yasa'nın ormanı koruduğunu kabul edip bağlayıcı olmaktan yoksun bir sonuca varmaktansa açıkça iptal etmek Anayasa'ya daha uygun olurdu. Anayasa Mahkemesi, yasama organının sakat ve aykırı işlemlerini iptalde çekinme duyarsa, Anayasa'yı koruma görevini gereğiyle yerine getirmez. Öncelikli ve ödünsüz olması gereken görev de budur. Sonuç değişmemekle birlikte, Mahkememizin önceki kararlarının anlamını zayıflatan, duraksamalara neden olan bir anlayış değişikliği kuşkusu gündeme gelecektir. Oysa yargı kararı kesin, açık, kapsamlı ve aydınlatıcı olmalıdır.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasındaki Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı organlarını bağlaması olgusu da, aynı konuda kısa zaman sonra alınan değişik kararla yıpranmıştır.

Siyasal iktidarların oy artırmak için ormanları gereksiz açma-daraltma eylemi; orman köylüsünü korumaktan ötede bir sakıncalı girişim olarak açıklanırken tehlikeli oluşumlara dayanak olacak kuralları ayakta tutmayı yararsız hoşgörüyle desteklemek adalet tarihinde iyi bir örnek kalmayacaktır.

KARŞIOY YAZISI

Esas Sayısı : 1988/63

Karar Sayısı : 1989/47

31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında "Orman"ın tanımı yapılmakta, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkranın istisnaları bentler halinde sıralanarak orman sayılmayan yerler ayrı ayrı belirlenmektedir.

İstisnalarla ilgili onbir bentten, yedincisini oluşturan (F) bendinin 22.5.1987 günlü, 3373 sayılı Yasayla değişik yürürlükteki metni:

1. Orman sınırları içinde veya bitişiğindeki tapulu yerlerle;

2. Orman sınırları dışında, her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerleri;

Orman saymamaktadır.

Anılan bendin yazılış biçimi ve açık anlatımı, özellikle "Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu," ibaresinden sonra gelen "orman sınırları dışında" ibaresinden hemen sonraki "ise" sözcüğünün, yeri ve işlevi bakımından, (F) bendinin bu sözcüğü izleyen kesimini doğrudan doğruya "orman sınırları dışında" ibaresiyle birleştirip bütünleştirmekte olması, sözü edilen kesimin "Orman sınırlan içinde veya bitişiğinde tapulu," ibaresiyle bağlılık, birlik ve bütünlük içinde bulunmadığını açıkça ortaya' koymakta; orman sınırlan içinde veya bitişiğindeki yerler ile orman sınırları dışında kalan yerler yönünden yukarıda yapılan ayırımın geçerliliğini pekiştirmektedir (F) bendinin, "ise" sözcüğünün konumu ve içeriği karşısındaki gramatikal yorumu, bu bend'e daha değişik bir anlam verilmesini, başka bir anlatımla "Orman sınırları içinde veya bitişiğinde"ki tapulu yerler yönünden de salt "orman sınırları dışında" kalan yerlere özgü niteliklerin aranmasını engellemektedir. Bu durumda, orman sınırları içinde veya bitişiğindeki tapulu yerlerin de, her halde "tarım arazisi olarak kullanılan", "dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü" yerler olması, mutlaka bu niteliklere sahip bulunması gerekmemektedir.

Konuya bu açılardan yaklaşıldığı ve sınırlama karan uyarınca yapılan incelemeye dayanılarak değerlendirme yapıldığında, Anayasa'ya aykırılığın somut belirtileri de açıklıkla görülmektedir.

Gerçekten, 6831 sayılı Yasa'nın "Ormanların Tarifi, Taksimi, İdare ve Murakabesi" başlıklı Birinci Fasıl'ında yer alan 1. maddesinin, orman sayılmayan yerleri belirleyen ikinci fıkrasının orman sınırları içindeki tapulu yerleri de orman saymayan (F) bendinin "Orman sınırlan içinde ..... tapulu ..... yerler," biçimindeki hükmü, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun "Orman içinde ve dışındaki taşınmaz mallarda iktisap" başlığım taşıyan 45. maddesinin üçüncü fıkrasının "Orman sınırları içerisinde kalan. ... tapulu yerler ... "in hak sahipleri adına tespit ve tescil edileceğini öngören hükmüyle içerik ve öz bakımından aynı doğrultuda bulunmaktadır. Böylece Kadastro Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan söz konusu hükmün, Orman Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (F) bendinin Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılan hükmüyle uyum sağlamak ve orman sınırları içindeki tapulu yerlerin mülk edinilmesine olanak tanımak amacıyla konulduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, Kadastro Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "... tapulu yerlerle...." ibaresini Anayasa'ya aykırılığından dolayı oybirliğiyle iptal eden Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin 1.6.1988 günlü, Esas: 1987/31 ve Karar: 1988/13 sayılı kararının hukuksal dayanağım oluşturan nedenler , esas itibariyle 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasının (F) bendinde yer alan inceleme konusu hüküm yönünden de geçerli sayılmalıdır.

8.2.1937 günlü, 3116 sayılı mülga Orman Kanunu'nun 1. maddesinin ilk fıkrasında yer alan "orman" tanımının istisnalarını içeren ikinci fıkrasında ve istisna hükümlerinde değişiklik yapan 9.7.1945 günlü 4785 sayılı Yasa ile 24.3.1950 günlü. 5653 sayılı Yasa'da orman sınırları içindeki tapulu yerlerle ilgili bir istisnaya kesinlikle yer verilmemiş, tersine ormanların dışındaki sahipli arazilerden söz edilmiştir. Hattâ 8.9.1956 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe konan 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki (F) bendinin "Sahipli ziraat arazisi olarak kullanılan ve dağınık, yer yer küme ve sıra halinde bulunan her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler;" biçimindeki istisna hükmünde de orman sınırları içindeki tapulu yerlere ilişkin bir ifade yoktur. Anılan bentte ancak 23.9.1983 günlü, 2896 sayılı ve 22.5.1987 günlü, 3373 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sırasında orman sınırları içindeki tapulu yerlerle ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bu bakımdan 2896 ve 3373 sayılı Yasalarla yapılan değişikliklerin, (F) bendinin kapsamını bu yönden genişletmiş olmasına karşın, ilk metinde yer alan ve orman sınırları içindeki tapulu yerlerle bağlantılı bulunmayan "sahipli"lik öğesinin açıklığa kavuşturulmasında incelenen konu açısından herhangi bir etkisi olmamıştır.

6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasının (F) bendinde yer alan ve içeriği bakımından, orman sınırlan içindeki tapulu yerlerin orman sayılmayacağını belirten, dolayısıyla bu alanların özel mülkiyete konu yapılabileceğini öngören söz konusu hükmün, TC. Anayasası'nın, Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağını, belli koşulların gerçekleşmemesi durumunun orman sınırlarında daraltma yapılamayacağını belirleyen 169. maddesinin buyurucu nitelikteki ikinci ve dördüncü fıkralarıyla uyum içinde bulunduğu söylenemez.

Orman sınırları içindeki tapulu yerlerin, orman tanımının tüm öğelerine sahip bulunmaları durumunda bile, herhangi bir kayıt ve koşula bağlı olmaksızın hak sahipleri adına özel mülk olarak tesbit ve tescil edilmesine yol açan inceleme konusu yasal düzenlemeyi Anayasa'ya aykırı bulmayarak, iptal istemini, "Orman sınırları içinde .... tapulu . .. yerler," yönünden reddeden çoğunluk kararma bu nedenlerle katılmamaktayız.