ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1974/39

Karar Sayısı:1974/51

Karar tarihi:28/11/1974

Resmi Gazete tarih/sayı:29.1.1975/15133

İtiraz yoluna başvuran mahkeme: Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi,

İtirazın konusu : Resmî Gazete'nin 18/5/1974 günlü, 14890 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Cumhuriyetin 50. Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı hakkındaki 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile 12. maddesine aykırı olduğu mahkemece öne sürülmüştür.

I- OLAY :

15 yaşından küçük bir kız çocuğunu rızası ile alıkoymak ve rızası ile ırzına geçmekten sanık hakkındaki Kızılcahamam Sorgu Hâkimliğince Türk Ceza Kanununun 414/1, 80, 417, 418/2, 430/2. maddeleri uyarınca son soruşturmanın açılmasına karar verilerek dosyanın gönderildiği Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılmakta olan duruşma sırasında Cumhuriyet Savcısının, sanık hakkında uygulanacak olan 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin gerek biçim ve gerek esas yönünden Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmesi üzerine Mahkemece bu iddia ciddi görülerek dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

III- YASA METİNLERİ :

A) İtiraz konuşu Yasa Kuralları,

l- 1803 sayılı Af Kanununun Anayasaya aykırılığı öne sürülen 2. maddesinin B bendi şöyledir :

"B) Türk Ceza Kanununun 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210 212, 213, 214, 21.5, 216, 217, 218, 219, 403 üncü maddeleriyle 404 üncü maddesinin l inci bendinde ve 406, 407, 414/1, 415, 416/2, - 3 491, 492, 493, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 503 ve 510 uncu maddeleriyle Askeri Ceza Kanununun 131. ve 132 nci maddelerinde gösterilen suçları işleyenler hakkında ilgili maddede öngörülen devlet zararı önceden ödenmek; tazminat hükümleri ise saklı kalmak şartı ile bu maddenin (A) bendi hükmü uygulanır."

Bu bendin göndermede bulunduğu maddenin (A) bendi ise;

"Türk Ceza Kanununun 127, 128, 129, 131, 132, 133 üncü maddelerinde, 135 inci maddesinin ikinci bendinde, 136, 137, 138, 139 uncu maddelerinde, 146 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, 148 inci maddesinde, 149 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, 150, 152, 156, 157, 168, 171, 172 ve 384 üncü maddeleri ile Askerî Ceza Kanununun 55, 56 ve 59 uncu maddelerinde yazılı suçlardan dolayı 5 yıl veya daha az bir süre ile mahkûm olanların cezaları, fer'i ve mütemmim cezaları ile ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarını da kapsamak üzere af edilmiştir.

Yukarıda yazılı suçlardan dolayı beş yıldan fazla süre ile mahkûm edilenlerin hürriyeti bağlayıcı cezalarının beş yılı ye para cezalarının tamamı affedilmiştir." şeklindedir.

2- İlgili yasa kuralları :

Türk Ceza Kanununun 414. maddesi de şöyledir:

"Madde 414- Her kim 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçerse beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile mahkûm olur.

Eğer, fiil, cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiile mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmiş olursa ağır hapis cezası on seneden aşağı olamaz."

B) Dayanılan Anayasa kuralları :

1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasını desteklemek üzere ileri sürülen Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile 12. maddesi şöyledir :

"Madde 92/5- Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse, her iki meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur. Millet Meclisi, Karma Komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde açık oya başvurulur."

"Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, fesefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya-sınıfa imtiyaz tanınamaz."

IV- İLK İNCELEME :

l- Anayasa Mahkemesi, Muhittin Taylan, Kani Vrana, Kemal Berkem, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Şevket Müftügil, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'ndan kurulu olarak 24/9/1974 gününde toplanmış ve içtüzüğün 15. maddesi uyarınca gerekli ilk incelemeyi yaparak aşağıdaki sorunlar üzerinde durmuştur:

a) Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olup olmadığı sorunu :

İtiraz konusu, kimi suç ve cezaların affına ilişkin bir yasanın belli bir hükmü bulunması dolayısiyle, Anayasa Mahkemesinin, Anayasaya uygunluk denetimine bağlı yasama belgelerinin hangileri olabileceği hakkındaki yerleşmiş görüşünden burada söz etmek yerinde olacaktır :

Anayasanın değişik 147. maddesinin 1. fıkrası ve değişik 64. maddesinin son fıkrası kurallarına göre Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygunluk denetimi görev ve yetkisine kanunlar, kanun hükmündeki kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzükleri ve Anayasa değişiklikleri girmektedir. Bunlardan yalnız Anayasa değişiklikleri yönünden yetki, değişikliğin Anayasada gösterilen biçim koşullarına uygunluğunu denetleme ile sınırlanmış bulunmaktadır. Anayasa Koyucu burada "Kanun" sözcüğünü salt ve geniş biçimde, başka bir deyimle gerçek anlamda kanun ile biçimsel anlamda kanun arasında bir ayrım yapmaksızın, tüm kapsamiyle kullanılmıştır.

Öte yandan, yine Anayasa Koyucunun, kimi kanunları Anayasaya uygunluk denetiminden ayrık tutmayı dilediğinde, bunu açıkça belirleme yolunu seçtiği de bir gerçektir. Anayasaca kanun önünde sayılan "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar" da (Madde : 65/son fıkra), 153. maddede açıklanan kanunlarda ve kanun kurallarında ve 27 Mayıs 1960-6/1/1961 günleri arasında çıkarılan kanunlarda (Geçici madde : 4, 3. fıkra) olduğu gibi.

Burada esas sorun, Anayasa kurallarına göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinin genel ve özel af ilân etmek yetkisini kanunla mı, yoksa kararla mı kullanmakta oluşudur. Anayasanın değişik 64. maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini genel olarak sayarken (birinci fıkra) : Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Devletin bütçe ve kesinhesap kanun taşanlarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına, genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek, demektedir.

64. maddenin birinci fıkrasında "para basılması, genel ve özel af ilânı, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesi" konularında, bu fıkranın üst yanında olduğu gibi "kanun koymak" veya "kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek" deyimleri yerine "karar vermek" ten söz edilmesini, aynı deyimi tekrardan kaçınmak kaygısından doğan üslûp özelliğine bağlamak ve buradaki "karar verme" deyiminin, her yasama tasarrufu bir kararla olacağına göre (Anayasa - Madde : 86/1) böyle bir anlamda kullanıldığını benimsemek, Anayasanın birbirini tamamlayan veya açıklığa kavuşturan hükümlerinin belirlediği düzenleme biçimine uygun düşer.

Çünkü, genel ve özel af ilânı yetkisinin kullanılması bir kanun değil sadece bir karar konusu olacaksa, böyle bir karar, niteliğine göre, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Birleşik Toplantısında alınabilir. Oysa Anayasa, Millet Meclisinin ve C. Senatosunun birleşik olarak toplanması gerekli gördüğü hallerde, bunu açık bir kural olarak belirleme yoluna gitmiştir. Cumhurbaşkanının seçimi (Madde: 95), Cumhurbaşkanının vatan hainliğinden dolayı suçlandırılması (Madde : 99), Meclis soruşturması ve Yüce Divana sevk (Madde : 90), savaş hali ilânı ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı Silâhlı Kuvvetlerinin Türkiye'de bulunmasına izin verme (Madde : 66), Sıkıyönetim ilânının onanması ve sıkıyönetimin uzatılması (Değişik Madde : 124), Bakanlar Kurulunun Üniversitelilerin idaresine elkoyma kararının onanması (Değişik madde : 120) konulan böylece düzenlenmiş ve ilk beş kümeye giren kararların alınmasına ilişkin ayrıntılı işlemler Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün: ikinci, üçüncü, dördüncü kısımlarında gösterilmiştir. Genel ve özel af ilânı konusunda bunlara benzer herhangi bir hüküm ne Anayasada ne de Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünde yer almış değildir.

Kaldı ki, "Genel ve özel af ilânı" konusu ötedenberi kanunlarla düzenlenmekte, Anayasa Mahkemesi de bunları, 147. maddedeki "Kanun" deyiminin kapsamı içinde görmekte ve Anayasa'ya uygunluk denetimlerini böylece yapmaktadır. "Bazı Suç ve Cezaların Affı" hakkındaki 3/8/1966 günlü, 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin 21/2/1968 günlü. Esas : 1966/27, Karar : 1968/8 sayılı (24/12/1969 günlü, 13382 sayılı Resmî Gazete - Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 7, Sh : 3/18), "Bolu ilinin Mengen ilçesi Pazarköyü nüfusuna kayıtlı Ali oğlu Hayriye'den doğma, 1341 doğumlu Hayrettin Hami Demiralp'in Cezalarının Affı" hakkındaki 10/1/1966 günlü, 709 sayılı Kanuna ilişkin 19/12/1966 günlü, 1966/7-46 sayılı (29/1/1968 günlü, 12812 sayılı ve 7/2/1968 günlü 12820- sayılı Resmî Gazeteler - Anayasa Mahkemesi Karârlar Dergisi, Sayı; 5, Sh: 21/43) kararlar bu oturmuş uygulamaya örnek olarak gösterilebilir.

Aynı nitelikteki son uygulama, Resmî Gazete'nin 12/7/1974 günlü 14943 sayılı nüshasında yayınlanan 2/7/1974 günlü, 1974/19-31 sayılı kararımızla 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı "Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında" Kanunun 5. maddesinin (A) bendinin iptali konusunda yapılmış bulunmaktadır.

Özetleyecek olursak; bir kuralı itiraz konusu yapılan 1803 sayılı Yasa, Anayasa'nın değişik 147. maddesindeki "Kanun" deyiminin kapsamına girmektedir; Anayasa'nın Anayasaya uygunluk denetimi dışında bıraktığı yasalardan da değildir ve şu duruma göre, itiraz yoliyle gelen bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesinin görevi içinde bulunduğu ortadadır.

b) Esasın incelenmesinin sınırlanması sorunu :

Mahkemenin görmekte olduğu davada sanık hakkında uygulanması öngörülen yasa maddelerinden sadece Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinde gösterilmiş. Mahkemece yalnız bu hüküm yönünden (B) bendinin Anayasaya aykırılığı itirazı yapılmış ve yine (B) bendinin ayın hüküm bakımından uygulanması gerekmiş bulunması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi işin esasını, ancak (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak inceleyebilir:

Nihat O. Akçakayalıoğlu uygulanacak kanun hükmü olması nedeniyle (B) bendinin tümü yönünden incelenmesi gerektiği karşı oyunda bulunmuştur.

2- İlk inceleme evresinde yukarıda açıklanan sorunların incelenmesi sonunda:

a) Dosyanın eksiği bulunmadığına oybirliğiyle;

b) İşin esasının 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) işaretli bendinin Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak incelenmesine Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun (B) bendinin tümünün incelenmesi gerektiği yolundaki karşıoyuyla ve oyçokluğu ile;

Karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ :

İtirazın esasına ilişkin rapor, Mahkemenin gerekçesi, iptali istenen yasa kuralı, Anayasaya aykırılık iddiasına dayanaklık eden ve konuyu ilgilendiren Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve diğer yasama belgeleri okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

A) Görev sorunu :

Bu işte esasın incelenmesine başlanırken, ilk inceleme evresinde çözülmüş olan görev sorununun esas inceleme evresinde yeniden görüşme ve karar konusu yapılması istenmiştir.

Bu kararın yukarıki bölümlerinde açıklandığı üzere, ilk inceleme sonunda işin esasının incelenmesine 24/9/1974 gününde karar verilmiştir. Bu karara katılmamış kimi üyeler yeniden görüşme isteğini ileri sürmüşlerdir.

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesinin dördüncü fıkrası kurallarına göre, mahkemelerden itiraz yoliyle gelen işler dahî raportörler tarafından hemen incelenerek, 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesi hükümleri karşısında bir eksiklikleri olup olmadığı bir raporla Başkanlığa bildirilir. Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede, bazı eksiklikleri olduğu anlaşılan işlerin diğer yönleri ve bu arada esası incelenmeksizin, tamamlanması için geri çevrilmesine karar verilir.

Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemenin kapsamına, ayrıca belirtilmese bile, diğer konuların başında itiraz yoliyle gelen işin Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konuya ilişkin olup olmadığının incelenip saptanması da girmektedir. Nitekim, 44 sayılı Kanunun dördüncü kısmının ortak hükümleri arasında yer alan 42, maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyen konulara ilişkin dilekçeler görev yönünden reddedildiği gibi, Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyen konulara ilişkin itirazların dahi aynı yönden reddi gerekmektedir. Bu itibarla, esasın incelenmesine ilişkin 24/9/1974 günlü kararda, ayrıca açıklanmasa dahi, görev sorununun öncelikle çözüme ve sonuca bağlanmış sayılması gerekeceğinden, konunun bu evrede yeniden görüşülüp bir karara bağlanmasına yer olmadığı ortadadır.

Bu sırada kimi üyeler ise, esasın incelenmesi evresinde görev yönünden yeniden görüşme açılması için ileri sürülen bir istemin oylama konusu bile yapılmasına yer ve olanak bulunmadığı düşüncesini savunduklarından, önce bu konuda yapılan oylama sonunda, Kani Vrana, Ahmet Koçak, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun bu yoldaki bir istemin esasen oylama konusu yapılamıyacağı yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile, sözü geçen istemin oylanabileceğine karar verilmiştir.

Bunun üzerine yapılan oylamada, Anayasa Mahkemesinin itiraz yoliyle gelen bir işe bakmakla görevli olup olmadığı sorununun ilk inceleme sonunda verilmiş bulunan 24/9/1974 günlü kararla çözülmüş sayılacağına ve bu nedenle yeniden görüşmeye yer olmadığına Şahap Arıç, Halk Zarbun ve Ziya Önel'in görev sorununun incelemenin bu evresinde de ele alınmasına ve karara bağlanmasına olanak bulunduğu yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

B) İtiraz konusu kuralın Anayasaya aykırılığı sorunu:

l- İtiraz konusu kuralın biçim yönünden Anayasaya aykırılığı sorunu :

İtirazla ilgili davada Cumhuriyet Savcısının, sanık vekilinin tümüne katıldığı Anayasaya aykırılık ileri sürmeleri hem biçim ve hem esas yönlerine ilişkin olduğu gibi Mahkeme de bu ileri sürmeyi her iki yönden ciddî görerek itirazda bulunmuş ve itirazının biçim yönüne ilişkin bölümünü. Anayasa Mahkemesinin, Resmî Gazete'nin 12/7/1974 günlü 14943 sayılı nüshasında yayımlanmış bulunan 2/7/1974 günlü, 19/31 sayılı kararının (IV) sayılı "Esasın incelenmesi" bölümünün (C) işaretli bendinde yer alan Anayasaya aykırılık sorununa ilişkin (1) sayılı fıkrasının dava konusu kuralın biçim yönünden Anayasaya aykırılık sorunu konusunda açıklanan nedenlerden (a) alt bendinde yer alan (uyuşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmış) olmasına dayandırmış, diğer bir deyimle Anayasa Mahkemesinin aynı neden hakkındaki görüş ve kanısına tüm katılmış bulunmaktadır.

15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 5. maddesinin Anayasa Mahkemesinin sözü geçen kararı ile iptal edilmiş bulunan (A) bendinin kanunlaşması ile ilgili olarak, Millet Meclisinde Cumhuriyet Senatosundan gelen metnin benimsenmemesi ve bu yüzden Karma Komisyonca da bir metnin hazırlanması üzerine yürütülen yasama işlemleri arasında, bir yasa kuralını biçim yönünden Anayasaya aykırı kılabilecek başlıca iki aksaklık göze çarpmış ve uyuşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmış, bir de öteki metinlerin oylanmasına devam edilmeyerek yalnız Karma Komisyon metninin oylanması ile yetinilmiş olmasına ilişkin işlemlerden oluşan bu aksaklıklardan dolayı sözü geçen (A) bendinin iptaline karar verilmiştir.

a) Uyuşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanması sorunu: 1803 sayılı Kanuna ilişkin teklif Millet Meclisinden kanunun yürürlük gününü ve yürütecek mercii belirten son iki maddesi de sayılmak üzere 24 madde olarak çıkmıştır. Cumhuriyet Senatosu 6 ve 7. maddeleri olduğu gibi kabul etmiş, 8 ve 21. maddeleri çıkarmış, 20. madde olarak yeni bir madde eklemiş ve öteki maddelerde de ya madde sayısı veya maddenin içeriği yönünden değişiklik yaparak teklifi 23 maddeye indirmiştir. 6 ve 7. maddeler Cumhuriyet Senatosunca da kabul edildiğine göre bu maddeler kesinleşmiştir. Bunların dışında kalan ve Cumhuriyet Senatosunca değiştirilmiş olan maddeleri benimsemiyen Millet Meclisi, Karma Komisyonunun Cumhuriyet Senatosundan ve Millet Meclisinden seçilecek sekizer üyeden oluşmasına 7/5/1974 günlü 71. birleşiminde karar verilmiştir. (Millet Meclisi Tutanak Dergisi Dönem 4. Cilt 3. Toplantı l, 7/5/1974 günlü 71. Birleşim, Sahife: 368-386) Böylece Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrası işlemeye başlamıştır.

Karma Komisyonca Millet Meclisinde benimsenmeyen maddelere ilişkin olarak 11/5/1974 günlü rapor düzenlenmiştir. Şu durumda ortada üç metin mevcut bulunmaktadır. Millet Meclisi, Anayasa'nın 92 .maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Karma Komisyonca, Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Millet Meclisinde uyuşmazlık konusu maddeler ayrı ayrı görüşülerek oylanmıştır. 2. madde de ayni suretle oylanmış, Önce Karma Komisyonun kabul ettiği 2. maddenin metni oya konulmuş kabul edilmemiş, sonra Cumhuriyet Senatosunun metni oya sunulmuş kabul edilmemiş, daha sonra Millet Meclisinin, metni oya sunularak kabul edilmiştir. (Millet Meclisi Tutanak Dergisi Dönem : 4, Cilt; 3, Toplantı: l, 14/5/1974 günlü 74. Birleşim, Sahife : 560-562)

Millet Meclisinde en son yapılan bu oylamanın Anayasaya aykırı olup olmadığı sorununun çözülebilmesi için bu konudaki Anayasa hükmünü gözönünde tutmak gerekir. Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse, her iki meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur. Mîllet Meclisi, Karma Komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tam sayısının şali çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu takdirde açık oya başvurulur."

Burada "metin" ve "olduğu gibi" deyimleri üzerinde durmak gerekir. Her zaman her yerde kullanılan bir söz olan "olduğu gibi" nin "değiştirilmeksizin" anlamına geldiği açıktır. "Metin" sözcüğüne gelince bu da, hukuksal bir kavram değildir. Sözcüklerce; "bir yazıyı, biçim, anlatış ve noktalama özellikleriyle birlikte oluşturan sözcüklerin topu" olarak tanımlanır. Görülüyor ki sözcüklerin bu yolda oluşturdukları yazıdan ancak metin diye söz edilebilecektir. Anlatış kolaylığı bakımından incelenen konuya uygulandıkta yazı, bir madde veya değiştirilmiş maddelerin veya konun teklifinin tümü olduğuna göre "metin" deyiminin kap" samı veya içeriği de değişecek ve deyim ayrı ayrı anlamlara gelecektir. Anayasa koyucunun 92. maddenin beşinci fıkrasında deyimi hangi anlam ve kavramda kullanıldığını saptayabilmek için fıkra içindeki öteki deyişlerden, bir de bu fıkranın getirdiği düzenleme ile güdülen erekleri yararlanılmasında zorunluk vardır.

92. maddenin beşinci fıkrası ile öngörülen düzen kanun tasarı ve teklifleri dolayısiyle Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu arasında çıkan uyuşmazlıkları Millet Meclisinde kestirme, kesin, bitirici ve artık dönülmez bir biçimde sonuca erdirmek, başka deyimle kestirip atmak ereğini güttüğüne göre burada kanun tasarı ve tekliflerinin iki yasama meclisinin üzerinde uyuşmuş oldukları kuralları artık söz konusu olamaz. Öyle ise bir kanun tasarı veya teklifinin ancak bir bölümünün üzerinde uyuşmazlık varsa beşinci fıkrada geçen, "metin" deyiminin tasarı veya teklifin tümünü kapsaması düşünülemiyecektir. "Metin" deyiminin uyuşmazlık konusu maddelerin birini mi yoksa bir bütün olarak bunların tümünü mü anlattığı konusuna gelince, yine birinci fıkradaki "Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir." kuralındaki anlatış biçimi bu konuda kuşkuya yer bırakmamaktadır. Burada çoğul olarak kullanılan "madde değişiklikleri" ne karşılık" Millet Meclisinin kendi ilk metnini" denilmiş bulunması beşinci fıkrada geçen "metin" sözcüğünün bir bütün olarak "madde değişiklikleri" nin tümünü kapsayın karşıladığını kesinlikle anlatmağa yeterlidir. Demek ki, beşinci fıkradaki "metin" sözcüğünden Cumhuriyet Senatosu ile Millet Meclisi arasındaki anlaşmazlık konusu yalnız bir madde ise tek bir maddeyi, birkaç madde ise bir bütün olarak o maddelerin tümünü, tasarı veya teklifin tamamı uyuşmazlık konusu ise o tasarı veya teklifin tamamım anlamak gerekecektir.

"Metin" deyimi böylece açıklığa kavuştuktan sonra, beşinci fıkradaki "Millet Meclisi, karma komisyonunca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi, kabul etmek zorundadır" kuralı yer aldığına göre üç metnin her birindeki anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı ve tek tek değil, her metnin bölünmeksizin, parçalanmaksızın, bir bütün olarak oylanması ve kabul edilmesi gerektiği ve tersine davranışın Anayasa ile çelişeceği gerçeği kendiliğinden ortaya çıkar. "Olduğu gibi" deyiminin bir anlamı ve Anayasa koyucunun bu, deyimle verdiği yönergenin bir yönü de budur. Kaldı ki, maddelerin tek tek, ayrı ayrı oylanarak kabul edilmesinin Millet Meclisinin sonuçta "üç metnin karması olan dördüncü bir metni benimsemesine yol açması her zaman, olasılık içindedir ve böylece bir sonucun Anayasanın Millet Meclisine "Karma Komisyonca, Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek" ten başka yol tanımıyan açık buyruğuna tüm aykırı düşeceği ortadadır.

Öte yandan kanun teklif ve tasarıları, yasama meclislerinin içtüzükleri uyarınca. Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu komisyonlarında ve Genel Kurullarında tümü üzerinde ve maddeler üzerinde görüşülme evrelerini önceden geçirirler. Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasında bu evrelere yeniden dönülmesini öngören veya bu yolda yorumlanabilecek olan bir kural veya yönerge yoktur. Fıkra, yukarıda da değinildiği gibi bütün bu evrelerden geçen bir kanun teklifi veya tasarısı dolayısıyla iki meclis arasında çıkan anlaşmazlığı kestirip atmak ve tasan veya teklifi iki meclis arasında yeni gidiş gelişlere ve daha çok gecikmeye yo! açmadan kanunlaştırmak üzere özel ve sınırlı, bir düzenleme getirmiş ve bu erekle de Millet Meclisini bir zorunluluk, üç metinden birini her halde olduğu gibi kabul edip işi süratle bitirmek yükümü altına sokmuştur. Metinleri oluşturan maddelerin ayrı ayrı oylanmasına bu bakımdan da olanak yoktur.

Millet Meclisi tutanak dergisine göre 1803 sayılı Kanuna ilişkin teklif ile ilgili bulunan ve Cumhuriyet Senatosu ile Millet Meclisi arasında uyuşmazlık konusu olan maddeler ise Millet Meclisinde ayrı ayrı oylanmıştır. Bu tutum yukarda açıklandığı üzere 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendini biçim yönünden Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı kılar ve iptalini gerektirir.

Ancak, 24/9/1974 günlü sınırlama kararı uyarınca, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendini yalnız Mahkemenin elindeki davada uygulama durumunda olduğu Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak iptaline karar verilmelidir.

Muhittin Gürün ve Nihat O. Akçakayalıoğlu kendilerine özgü gerekçeleri saklı kalmak kaydı ile iptal sonucunda birleşmişler, Şahap Arıç, Halit Zarbun, Ahmet Koçak ve Ahmet Salih Çebi ise bu görüşe katılmamışlardır.

b) İtiraz yoluna başvuran Mahkeme bu işte, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin kanunlaşması ile ilgili olarak biçim yönünden Anayasaya aykırılık nedeni olarak sadece yukarıdaki aksaklığı ileri sürmüş ise de, Mahkememiz itirazın gerekçesi ile bağlı olmadığından öteki metinlerin oylanmasına devam edilmeyerek yalnız Karma Komisyon metninin oylanması biçimindeki aksaklığın burada oluşup oluşmadığı yönünü kendiliğinden incelemiş ve sonuçta sözü geçen aksaklığın burada gerçekleşmediği, Millet Meclisi Tutanak Dergisinin incelenmesi ile belli olmuştur. (T.B.M.M.T.D. Dönem 4, Cilt 3, Toplantı l, 14/5/1974 günlü, 74. Birleşim, Sh. 560-562)

1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin oylanmasından önce, Karma Komisyonun kabul ettiği 2. madde metni oylanmış ve kabul edilmemiştir. Sonra, Cumhuriyet Senatosunun kabul etliği 2. madde metni açık oya sunulmuş ve bu metin dahi kabul edilmemiştir. Daha sonra Millet Meclisinin kabul ettiği 2. madde metni açık oya sunulmuş ve sonuçta 199 ret oyuna karşı 233 kabul oyuyla bu metin kabul edilmiştir.

Bu durum karşısında 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin belirtilen biçimde oylanması, aynı kanunun 5. maddesinin oylanmasında (Öteki metinlerin oylanmasına devam edilmeyerek yalnız Karma Komisyon metninin oylanması) biçiminde oluşan aksaklığın burada gerçekleşmediğini açıkça gösterdiğinden, bu konu üzerinde durulmasına gerek kalmamıştır.

2- İtiraz konusu kuralın esas yönünden Anayasaya aykırılık sorunu:

İtiraz konusu kuralın biçim yönünden Anayasaya aykırı olduğu saptanmış ve bu nedenle de iptali öngörülmüş olduğundan, esas yönünden Anayasaya aykırılık sorunu üzerinde durulmasına yer kalmamıştır.

3- İptal hükmünün yürürlüğe giriş günü:

Anayasanın değişik 152. maddesinin ikinci fıkrasına göre Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya içtüzük veya bunların iptal edilen kuralları, gerekçeli kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günde yürürlükten kalkar. Gereken hallerde, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir. Bugün kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

44 sayılı Kanunun 50. maddesinin 3. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin "gerekli gördüğü hallerde iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği" ve dördüncü fıkrasında da "Anayasa Mahkemesinin iptal dolayısiyle meydana gelecek olan boşluğu kamu düzenini tehdit edici nitelikte görmüşse, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştıracağı ve boşluğun doldurulması için yasama Meclîsleri Başkanlıkları ile Başbakanlığa durumu bildireceği" yazılıdır.

1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin (Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası yönünden) Anayasaya aykırılığı nedeni ile iptal edilmesi öngörülmüştür. İptal, yasa kuralının Anayasaya aykırı biçimde oluşmuş bulunduğu yolunda Anayasa Mahkemesince saptanan duruma ve varılan sonuca dayanmaktadır. Bu nitelikte bir yasama belgesinin bir yasama kuralı olarak uygulanmasının sürdürülmesi ve böylece bir bölüm yurttaşların haklarını bir süre daha etkilemesi düşünülemeyeceği gibi böyle bir tutumun iptal nedenleri ile bağdaştırılmasına da olanak yoktur. 1803 sayılı Kanunun affettiği suç ve cezaların niteliği ve niceliği ile beliren kapsamı karşısında iptal hükmünün kamu düzenini tehdit edici yasal bir boşluğu oluşturacağından da söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle Anayasanın değişik 152. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve uygulanması Anayasa Mahkemesinin işi değerlendirip gerekli görmesine bırakılmış bulunan yetkinin kullanılmasına ve iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün ayrıca kararlaştırılmasına yer görülmemiştir. Şahap Arıç, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ve Nihat O. Akcakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ:

A- 1) İlk inceleme evresinde söz konusu edilmiyen görev sorununun esas inceleme evresinde görüşme konusu yapılıp yapılamıyacağı hususunda; Kani Vrana, Ahmet Koçak, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akcakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu yönün esasen oylama konusu yapılamayacağı;

Şahap Arıç, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş ve Şevket Müftügil ise konunun ortaya atılıp oylama yapılmasına olanak bulunduğu görüşünde bulunmuşlardır.

2) Yapılan oylama sonunda; Mahkememizin davaya bakmaya görevli olup olmadığı sorununun ilk inceleme sonunda verilen kararla çözülmüş sayılacağına ve bu nedenle yeniden görüşmeye yer olmadığına Şahap Arıç, Halit Zarbun ve Ziya Önel'in görev sorununun, incelemenin bu evresinde de ele alınmasına ve karara bağlanmasına olanak bulunduğu yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.

B- Dava konusu 15/5/1974 günlü ve 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) işaretli bendindeki kuralın (Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrası yönünden) Anayasa'nın 92. maddesinde öngörülen biçim kuralına aykırı olarak oylanıp kabul edilmiş olması nedeniyle iptaline Muhittin Gürün ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun kendilerine özgü gerekçeleri saklı kalmak üzere ve Şahap Arıç, Halit Zarbun, Ahmet Koçak ve Ahmet Salih Çebi'nin karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

C- Dava konusu Yasa kuralı biçim yönünden iptal edilmiş olduğuna göre esas yönünden aykırılık konusu üzerinde ayrıca durulmasına yer olmadığına oybirliğiyle;

D- İşin niteliğine göre Anayasa'nın değişik 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 'iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün ayrıca kararlaştırılmasına yer olmadığına Şahap Arıç, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ye Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

28/11/1974 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

I. Davanın görülmesinin Anayasa Mahkemesi'nin görevine girip girmediği sorununa ilişkin karşıoy :

Anayasa Mahkemesince, esasın görüşülmesine geçilmeden önce ileri sürülen görevsizlik önerisi heyetçe ilk incelemeye ait kararda konu çözüme bağlanmış olduğundan bahsile oy çokluğuyla kabul edilmemiştir. Bir mahkemeye ait görevsizlik sorunu amme intizamına ilişkin en önemli bir konudur. Bu nedenledir ki tahkikatın her safhasında ileri sürülebilir ve mahkemeler de her safhada bu esası tetkik edip karara bağlama durumundadır.

Sözü geçen ilk inceleme kararında açıkça görevsizlik konusu incelenmiş ve bir karara bağlanmış değildir. Bu kararda esasın incelenmesine karar verilmiş olması görev konusunun da incelenip bir karara bağlanmış olduğunu ifade eder telâkki edilemez ve görev konusunun incelenip oylanmasına ve karara bağlanmasına engel sayılamaz. Anayasa Mahkemesi esasın görüşülmesi evresinde dahi işin mahkemenin görevine girmediğini anladığı takdirde görevsizlik kararı vermesi gerekir; yoksa mücerret esasın incelenmesine karar verilmiştir diyerek kendisini, açıkça görevi dışında olduğu esasın incelenmesine başlanacağı sırada anlaşılan bir davaya bakıp esas hakkında karar verme zorunda kabul etmesi telafisi mümkün olmayan hatalı sonuçlar doğurabilecektir.

Anayasa Mahkemesinin dava veya itirazı sonuçlandıran kararları Anayasanın 152. maddesi hükmünce kesindir. Fakat ara kararı niteliğindeki kararlarından dönmek mümkündür; bu tür kararlar müktesep bir hak doğurmaz.

Hadisede davanın konusu bazı suç ve cezaların affına ilişkin Kanunun bir maddesinin bir bendine ait bulunmaktadır. Anayasamız hükmünce yasama meclislerinin af yetkisi kanun niteliğinde olmayıp karar niteliğinde bir tasarruftur. Yasama meclislerinin karar niteliğindeki tasarrufları ise Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi tutulmamış olduğundan, bu davaya bakmak Anayasa Mahkemesinin görevi dışında kalmaktadır. Zira, Anayasa'nın 64. maddesinin birinci fıkrası Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini sayarken Kanun yapmak, değiştirmek ve kaldırmak yetkisini açıkladıktan sonra para basılmasına, genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkilerindendir, demektedir .

Anayasa'nın bu hükmü ile kabul edilen prensip Türkiye Büyük Millet Meclisinin af yetkisini ancak karar şeklinde kullanabileceği esasıdır. Bu esas, af yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisinin tamamen takdirine bırakılmış bir yetki olmasından, bu niteliğinin Kanun şeklinde tasarrufa müsait bulunmamasından dolayı kabul edilmiştir.

Af konusundaki yetkinin karar veya kanun şeklinde olması birbirinden farklı çok önemli hukuki sonuçlar meydana getirmektedir. Bunlardan en mühimi, Anayasamızda prensip olarak Türkiye Büyük Millet Meclisinin karar şeklindeki tasarrufları Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi tutulmadığı halde kanunlar bu denetime tabi tutulmuştur (Anayasa madde 147). Ancak Anayasa istisna olarak bu denetime tabi tutmak istediği Türkiye Büyük Millet Meclisi kararlarını ve bu denetime tabi tutmak istemediği kanun hükümlerini yine Anayasa'nın çeşitli maddelerinde ayrıca göstermiştir (Madde 65, 81 de olduğu gibi).

Bu düzenleme ve esasların sonucu şudur: Anayasa'nın bu esaslarına göre karar şeklinde kullanılması gereken "Türkiye Büyük Millet Meclisinin af yetkisi, bir Anayasa hükmü ile, Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi olacağı açıkça gösterilmedikçe, bu denetime tabi tutulamaz; af yetkisinin Anayasaya uygunlu^ denetimine tabi olacağı hususunda da bir Anayasa hükmü mevcut olmadığından af yetkisini Anayasa denetimine tabi tutmak, yasama meclisinin tamamen takdirine bırakılmış bir konuyu takdir yetkisinin Anayasa Mahkemesine verilmesi sonucunu doğurur ki Anayasamızda buna cevaz verilmemiştir.

Anayasa'nın yasama meclislerine karar şeklinde kullanacağını bildirdiği bir yetkiyi yasama meclislerinin Kanun yapma prosedürüne uymak zorunda kalındığından bahsile bu tasarrufu kanun telâkki etmek Anayasa'ya uygun düşmez.

Anayasa'nın 4. maddesinin .son fıkrasının son cümlesi hükmünce yasama meclisleri kendilerine tanınmayan bir yetkiyi kullanamamaları gerekir. Buna rağmen yasama meclislerince af konusunda kendilerine tanınmayan kanun yapma yetkisini, kanun yapma prosedürüne uymak zorunda kaldığından dolayı dahi kullanması, bu tasarrufun kanun şeklinde vücut bulmamış olduğu sonucunu doğurur. Şu suretle bu af konusu kanun niteliğinde vücut bulmamış olduğundan, anayasal niteliği olan karar niteliğinde olduğunun kabulü zorunludur.

Bu sonuca göre iptal konusu hüküm kanun değil bir karar niteliğinde olduğundan Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi değildir. Anayasa'nın 147. maddesinde ve buna göre hazırlanmış olan Anayasa Mahkemesinin kuruluşu hakkındaki 44 sayılı Kanunun 26. maddesi Anayasa Mahkemesine Türkiye Büyük Millet Meclisinin karar niteliğindeki tasarruflarının Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi tanımamış olduğundan davaya bakmak Anayasa Mahkemesinin görevi içinde değildir.

Bu nedenlerle görevsizlik önerisinin kabul edilerek incelenmesi ve bir karara bağlanması gerekirdi. Böyle yapılmamış olması Anayasa'ya uygun düşmemiştir.

II. İptal konusu 2. maddenin B işaretli bendinin kanunlaşması ile ilgili olarak Millet Meclisinde ikinci kez geçen yasama işlemlerinden:

Anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmasının 2. maddenin B bendini biçim yönünden Anayasa'ya aykırı bir duruma getirmiş olup olmadığı sorunu:

Anayasa Mahkemesince anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmasının 2. maddenin B bendini biçim yönünden Anayasa'ya aykırı kıldığına dava konusu kuralın iptaline oyçokluğuyla karar verilmiştir. Aşağıdaki nedenlerle bu görüşe katılmıyorum:

Cumhuriyet Senatosu, Millet Meclisinden kendisine gönderilen metni değiştirerek kabul etmiş, Millet Meclisince de bu değişiklik benimsenmemiş olduğundan Karma Komisyonu kurulmuş, Karma Komisyonu da Cumhuriyet Senatosu metnindeki 1-5. maddeleri ve Millet Meclisinin metnindeki 8. maddeyi olduğu gibi kabul etmiş, Cumhuriyet Senatosu metnindeki 8-23. maddeleri de aynen kabul etmiştir.

Millet Meclisi Cumhuriyet Senatosu ile kendi arasındaki anlaşmazlık konusu maddeleri ayrı ayrı oylamıştır. Bu ayrı ayrı oylamada Anayasa'ya aykırı bir taraf görülmemektedir. Zira; Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasında oylamanın ne suretle yapılacağı hususunda yeni bir usul hükmü konmamıştır. Bu durumda anlaşmazlığın çözülebilmesi için ilk önce sözü geçen beşinci fıkradaki metin deyiminin anlamının ne olduğunun saptanması ve ondan sonra varılacak sonuca göre bu fıkradaki "metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır" ibaresinin hangi anlama geldiğinin belli edilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 92. maddesinin çeşitli fıkralarında yer alan "metin" deyimi kimi halde maddeleri ifade etmekte kimi halde de maddelerin tümünü göstermektedir. Bu suretle 92. maddenin fıkralarında metin deyiminin aynı anlamda kullanılmamış olduğu açıkça ortadadır. Maddelerin tümünün kasdedildiği hallerde, 8 ve 9. fıkralarda olduğu gibi "tümü reddedilen metin" ibaresi kullanılmak suretiyle maksat açıklanmıştır. Bu yüzden metin deyimi ile maddelerin tümünün kastedilmedigi hallerde metin deyiminde bir bölünme zorunluğu ortaya çıkmaktadır. Bu açıklama karşısında sözü gecen beşinci fıkradaki metin deyiminin maddelerin tümünü ifade etmemekte olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda da beşinci fıkradaki Millet Meclisinin "Metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır" ibaresinin de, metnin behemehal tümünün oylamaya konması gerektiğini gösteren bir anlamda olmadığını ifade ettiği anlaşılır.

Bu durum karşısında Millet Meclisince, Cumhuriyet Senatosuyla kendi arasında anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmış olmasının Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olmadığı sonucu ortaya çıkar.

Bu görüşü destekleyen diğer bir durum da şudur :

Anayasa'nın 92. maddesiyle kanun yapılması hususunda, Millet Meclisinin iradesi lâhık olmadıkça bir tasarının kanunlaşması mümkün olmayacağı esasının kabul edilmiş olduğu görülmektedir. Bu prensip Anayasa'nın 92. maddesinin çeşitli fıkralarında açıkça belirtilmiştir. Metin deyiminin bir bütün olarak oylamayı gerektirdiğinin kabulü, Millet Meclisi üyelerinin kendi anlayışlarına göre, Karma Komisyonu Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi metinleri içinden istediği maddelere oy verebilme iradesini kısıtlayacaktır. Bu sonuç ise Anayasa'nın Kanun yapılması hususunda Millet Meclisine tanıdığı durum ve irade serbestliğini daraltacaktır. Bu nedenle de 92. maddenin beşinci fıkrasındaki metin deyiminin maddelerin tümünü ifade eden bir anlam taşıdığının kabulü Anayasa'ya uygun olmayacaktır.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı oylanmasının 2. maddenin B bendini biçim yönünden Anayasa'ya aykırı bir duruma düşürdüğü kabul edilemiyeceğinden iptaline karar verilmesi Anayasa'ya uygun düşmemiştir.

III. İptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün kararlaştırılması konusu :

Af konusu yasama meclisinin takdirine bırakılmış bir husustur; bunun kapsamını da yasama meclisi belli eder. Bu nedenle takdir yetkisinde hangi suç ve cezaların ne suretle afdan yararlanacağını belli etmek de dahildir, bu görüş Anayasa Mahkemesinin 9/6/1964 gün ve 1964/12-47 sayılı kararında da kabul edilmişti. Yasama meclisince de 1803 sayılı Af kanununun iptal konusu 2. maddesinin B bendinde gösterilen Ceza Kanunu maddelerine uygun fiilleri işleyenlerin bu iptal konusu maddede gösterilen şekillerde aftan yararlanabilecekleri takdir ve kabul edilmiştir.

Hadisede Anayasa Mahkemesince yalnız biçim yönünden iptal kararı verilmiş olduğuna göre yasama meclislerine takdir yetkisini kullanabilecek ve biçimine göre bir yasama faaliyetine imkân verecek bir müddet kabul edilerek iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün ayrıca kararlaştırılması Anayasaya uygun olurdu. Zira, Anayasa'nın 152/2. maddesinde "gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir" denilmekte ve 44 sayılı Kanunun 50. maddesinin 3. fıkrasında da gerekli gördüğü hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmiştir. Bu iki halde de böyle bir karar verilmesi Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakılmıştır. Yukarıda açıklanan durum ve hadisenin niteliği itibariyle böyle bir karar vermeye gerek vardır. Zira, biçim yönünden bir Kanun "hükmünün iptalinin amacı onun biçimine uygun bir şekilde çıkarılmasını temindir ve biçim yönünden yapılan bu iptalin husule getireceği sonuç da yasama meclisinin iradesi dışında bir durum meydana getirmektedir. Biçim yönünden yapılan bu iptal karşısında, iptal konusu 2. nci maddenin B bendinde 5 senelik affa tabi olduğu gösterilen suçlara ait cezalar kendiliğinden aynı Af Kanununun 1. maddesinin A bendi hükmünce 12 senelik affa tabi olacaklardır ki bu sonuç yasama meclisince takdir yetkisi kullanılmadan ve iradesi dışında meydana gelmiş oluyor. Bu durumda iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün ayrıca kararlaştırılmasına gerek vardı.

Bu nedenlerle iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca kararlaştırılmamış olması Anayasaya uygun değildir.

Sonuç : Bu karşıoy yazısında açıklanan nedenlerle I, II, III numaralı bentlerde gösterilen hususlarda Anayasa Mahkemesince verilmiş olan ve Anayasaya uygun olmadığını açıkladığım kararlara karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

Anayasa Mahkemesi'nin 1803 sayılı Af Yasasının 2. maddesinin (A) bendine ilişkin olarak vermiş olduğu 28/11/1974 günlü, Esas 1974/34, Karar / 1974/50 sayılı iptal kararına karşı ileri sürdüğüm karşı görüşle bu karara da karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

21/1/1975 gün ve 15125 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 28/11/1974 gün ve 1974/34 esas ve 1975/50 sayılı kararında açıkladığım, nedenlerle çoğunluğun görev ve süreye ilişkin görüşlerine katılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Cumhuriyetin 50 nci yılı dolayısiyle yayımlanan 1803 sayılı Af Kanununun 2 nci maddesinin (B) bendinin, Millet Meclisinde Anayasanın 92 nci maddesinin beşinci fıkrasına aykırı biçimde oylanmış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesince, esası incelenmeksizin ve TCK. nun 414 ncü maddesinin birinci fıkrasiyle sınırlı olmak üzere iptaline karar verilmiştir. Bu itibarla yasama organının sözü edilen hükmü yeniden düzenlemek yetkisi mevcuttur. Böyle olunca, yasama organına bu yetkisini kullanabilme olanağının sağlanması zorunluğu ortaya çıkmaktadır.

Yasama organının bu yetkisini kullanabilmesi için de Anayasa Mahkemesi kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren Anayasanın 152 nci maddesiyle 44 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince iptal hükmünün yürürlüğe girmesi hususunda yeterli bir sürenin saptanması gerekmektedir. Böyle bir süre verilmediği takdirde Anayasa Mahkemesinin iptal karan Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte iptal edilen kanun hükmü yürürlükten kalkacak ve bu suretle yasama organının bu bent hükmünü yeniden düzenlemesine zaman ve fırsat kalmayacaktır.

İptal hükmünün yürürlüğe girmesinde bir süre kabul edilmek için her halde kamu düzenini tehdit edici yasal bir boşluk meydana gelmesine gerek bulunmamaktadır. Anayasanın 152 nci maddesine böyle bir şart aranmamış ve 44 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da Anayasa'nın bu hükmüne paralel olarak yine böyle bir şart konulmamış ve ancak, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hallerde iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği yazılmış ve bundan ayrı olarak aynı maddenin dördüncü fıkrasında da (bir kanun veya içtüzüğün veya bunların belirli hükümlerinin iptali halinde meydana gelecek olan boşluğun kamu düzenini tehdit edici mahiyette) görülmesi halinde ise iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin kararlaştırılacağı hükme bağlanmıştır.

Görülüyor ki : Anayasanın ve 44 sayılı Kanunun bu hükümlerine nazaran, iptal hükmünün yürürlüğe girmesi için süre saptanması hususunda her halde (kamu düzenini tehdit edici bîr boşluk) un meydana gelmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Sadece (gereken haller) de böyle bir süre verilebilecektir.

Olayda ise Anayasanın 152 nci maddesinde yazılı (gereken hal) kaydının bulunup bulunmadığı hususuna gelince :

Anayasanın 64 üncü maddesine göre genel ve özel af çıkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunmaktadır. Bu merci affın kapsamını belli etmeğe de yetkilidir. Anayasa Mahkemesinin görüşü de bu merkezdedir. (Anayasa Mahkemesi kararı: 9/6/1964 gün, E. 1962/12, K. 1964/47, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt 2. S : 176)

Kanun koyucu Anayasanın verdiği bu yetkiye dayanarak sosyal yararları da göz önünde tutmak suretiyle 1803 sayılı Af Kanunu ile bir kısım suçları ve cezalarını tamamen affederken bir kısım suçların cezalarının 12 yılını ve diğer bir kısım suçların cezalarının ise yalnız beş yılını affetmeyi uygun bulmuş ve bu arada Türk Ceza Kanununun 414 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı onbeş yaşından küçük çocukların ırzına geçenlerin suçlarının tamamen değil yalnız cezalarından beş yılının affedilmesini öngörmüştür.

İptal hükmünün yürürlüğe girmesi hususunda süre tanınmaması halinde Anayasa Mahkemesi kararı Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte Af Kanununun söz konusu kuralı yürürlükten kalkacak ve böylece bu gibi küçüklerin ırzına geçme suçlan dahi, kanun koyucunun takdiri ve iradesi dışında bu Kanunun birinci maddesindeki geniş kapsamlı affa tabi tutulmuş olacaktır.

Yukarıda yazılı nedenlerle, Anayasanın 152 nci maddesi gereğince iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin yeterli bir süre ile saptanması gerekeceği kanısındayım.

KARŞIOY YAZISI

21/1/1975 günlü, 15125 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1974/34-974/50 sayılı Mahkememiz kararına ilişkin karşıoy yazımın 2 ve 3 no. lu bentlerinde açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun bu kararındaki aynı konularla ilgili kısımlarınada katılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Yukarıki kararda (1974/39-1974/51) kanun teklif ve tasarılarının Cumhuriyet Senatosundaki görüşülmeleri sonucunda, Millet Meclisince daha önce kabul edilmiş bulunan madde metinlerinin değiştirilmesi ve Millet Meclisince de bu değişikliklerin benimsenmemesi nedeniyle sorunun, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Karma Komisyona gitmesi halinde; Cumhuriyet Senatosunca, Karma Komisyonca ve Millet Meclisince düzenlenen maddelerin üç ayrı liste halinde ve her listenin toptan Millet Meclisinde oylanmaları gerektiği öne sürülerek, 1803 sayılı Af Kanunu hakkında bu yolda işlem yapılmayarak maddelerin ayrı ayrı oya sunulmuş olmaları, Anayasaya aykırılık nedeni sayılmış ve iptal kararı bu gerekçeye dayandırılmıştır.

Bu düşünce, kanımca Anayasanın, hem 92. maddesine, hem de temel ilkelerine aykırı bulunmaktadır.

Zira, Anayasanın yasama görevine ilişkin kurallarında, kanun teklif ve tasarılarının bütün maddelerinin bir liste halinde toptan oylanmasına cevaz veren, bir hüküm yoktur. Esasen böyle bir işlem, bir yasanın bütün kuralları üzerinde yasama organının ayrı ayrı durarak açık iradesinin gereği gibi ortaya çıkmasını engelleyecek niteliktedir.

Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasında da bu yolda bir işleme cevaz veren açık veya kapalı bir hüküm mevcut değildir. Aksine, söz konusu fıkrada madde değişikliklerinden ve değişik maddelerin oylama yeter sayılarından açıkça söz edilmek suretiyle oylamalarda maddelerin ayrı ayrı ele alınacağı belirtilmiştir.

Burada, (maddelerin ayrı ayrı ele alınması) konusu üzerinde bir açıklama yapılması zorunluğu doğmaktadır. Bu deyimle anlatılmak istenen husus, bir maddeye ilişkin olmak üzere hazırlanmış bulunan üç metnin ayrı ayrı ele alınarak oylanması olmayıp, her maddenin kanunun öteki maddelerinden ayrı olarak ele alınıp bu maddeye ilişkin olmak üzere hazırlanmış olan üç metnin birlikte oya sunularak içinden birisinin seçilmesinin sağlanmasıdır.

Çünkü Anayasa'nın 92. maddesinin sözü geçeri beşinci Fıkrası hükmüne göre, Millet Meclisinin, bir maddeye ilişkin olmak üzere Karma Komisyonca, Cumhuriyet Senatosunca ve kendisince düzenlenmiş bulunan üç metinden birisini seçerek kabul etmesi zorunlu bulunduğundan bu işlemin aynı anda yerine getirilmesi, daha açık bir deyimle, bu üç metnin aynı anda Millet Meclisinin kabulüne (seçimine) sunularak tek oylama işlemi ile Meclis iradesinin gereği gibi ortaya çıkmasına olanak verilmesi gerekmektedir.

Halbuki 1803 sayılı Af Kanununun itiraz konusu 2. maddesine ait üç metin, tek oylama ile meclisin seçimine sunulmak suretiyle içinden birisinin kabulünün sağlanması yoluyla değil, üç metinden her biri ayrı ayrı oya sunulmak suretiyle işlem görmüşlerdir. Oylamada uygulanan bu usul, açıklanan açıdan Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne aykırı bulunmaktadır.

2/7/1974 günlü, (1974/19- İ974/31) sayılı Anayasa Mahkemesi kararına ilişkin karşıoy yazımda, konuyla ilgili geniş açıklamalar yapılmış olup burada tekrarı gereksiz bulunmuştur. (Bak. Resmî Gazete 12/7/1974, sayı : 14943, S. 9-12)

İptal hükmünün belirtilen bu görüşlere dayandırılması gerektiğinden, kararın gerekçesine karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

1- Dava, Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkındaki 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin "B" bendinin iptaline ilişkindir.

İlk inceleme sonunda esasın incelenmesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararı ile davaya bakmanın kendi görevi içinde olduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu nitelikteki kararı, genel mahkemelerin görev kararlarından farklı olarak, kesin niteliktedir. Gerçekten Anayasa Hukukunun kendisine özgü kuralları vardır. Bunlardan biri de Kanunların Anayasa'ya uygunluğunu denetlemekle görevli olan Yüksek Mahkeme kararlarının kesin olmasıdır. Uğraştığı sahanın önemi ve özelliği de bunu gerektirir. Bu itibarla mahkemenin bu evrede görevli olup olmadığı hususunu incelemesine ve görüşülmesine ilişkin isteğin oylanması olanağı yoktur. Buna rağmen, bu evrede de konunun görüşülebileceği ve oylama yapılabileceği hakkındaki çoğunluk görüşünün isabetli olmadığı kanısındayım.

2- 1803 sayılı Kanunun Millet Meclisince kabul edilen metni Cumhuriyet Senatosunca değiştirilmek suretiyle yeni bir metin oluşturulmuştur. Ancak Cumhuriyet Senatosunca yapılan değişiklikler Millet Meclisince benimsenmemiş, Millet Meclisi kendi ilk metninde ısrar etmiştir. Bunun üzerine iş karma komisyona havale edilmiş, karma komisyonca da bazı değişikliklerle yeni bir metin oluşturulmuştur.

Son sözü söylemek durumunda olan Millet Meclisi de yapılan oylamada yukarıda açıklanan şekilde oluşturulan üç metin, Millet Meclisi metni, C. Senatosu metni, Karma Komisyon metni, tüm olarak değil de bu metinlerin içerdiği maddelerin her biri ayrı ayrı oylanmıştır. Çoğunluk, oylamanın bu şekilde yapılmasını Anayasa'nın 92. maddesinin 5. fıkrasına aykırı bularak 1803 sayılı Kanunun dava konusu 2. maddesinin "B" işaretli bendinin iptaline karar vermiştir.

Çoğunluğun bu görüşüne katılmamaktayım: Gerçekten Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 92. maddesinin 5. fıkrasının sondan bir evvelki cümlesiyle "Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, M. Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir." denilmekte olduğu gibi aynı fıkranın son cümlesinde de "o halde açık oya başvurulur" denilmektedir. Bu metinlerden, M. Meclisinde salt çoğunluk aranacak oylamaların C. Senatosunca salt çoğunlukla değişiklik yapılan maddelerin oylamasına münhasır olduğu, buradaki "metin" sözcüğünün tasarı ve teklifin tüm halindeki metnine değil değişiklik yapılan maddelerin metinlerine yönelik bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Aksi halde yani bu "Metin" sözcüğünün tasarı ve teklifin tümüne matuf bulunduğunun kabulü halinde, Cumhuriyet Senatosunda salt çoğunluk sağlıyamamış maddelerin kanunlaşabilmeleri için, M. Meclisinin salt çoğunluğunun kabul yönünde oy kullanması zorunluğu doğar. Bu ise Kanun yapmada irade üstünlüğüne haiz olan M. Meclisinin irade üstünlüğünü kısıtlar. Bilfarz Cumhuriyet Senatosunca tasarının beş maddesi değiştirilmiş ve bunlardan bir tanesi salt çoğunlukla kabul edilmişse, değişiklik yapılan maddelerin tümünün birlikte oylanması halinde salt çoğunluğu gerektirmeyen diğer dört maddenin de salt çoğunlukla kabul edilmiş olan maddeye tab'an salt çoğunlukla kabul edilmesi durumu doğacak, böylece Cumhuriyet Senatosunda salt çoğunluk sağlamamış olan maddeler Millet Meclisince salt çoğunluğa tabi tutulmuş olacaktır. Maddelerin ayrı ayrı oylanmasında ise bu zorunluk yoktur.

Diğer taraftan sözkonusu 5. fıkrada yer alan "maddelerin değişikliği" sözcüğünde oylamanın madde madde yapılacağını ifade etmektedir. Anayasa Koyucusu değiştirilen maddelerin tümünün birlikte oylanmasını öngörmüş olsaydı madde sözcüğüne yer vermez, kabul edilmiş olan değişikliklerde demekle iktifa ederdi. Nitekim, Anayasa Koyucusu aynı maddenin daha sonraki fıkralarında tasarı ve tekliflerin tüm halinde red veya kabulleri hakkında ayrı hükümler koymuştur. Bilhassa maddenin 7 ve 8 inci fıkralarında Cumhuriyet Senatosunca "tümü reddedilen metin" ibarelerinin kullanılmış olması metin sözcüğünün yalnız başına tasarı ve tekliflerinin tümünü kapsamadığı, metin sözcüğünün yerine göre değişik bir kapsamı bulunduğu, fıkra ve maddeler için de bu sözcüğün kullanıldığını göstermektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle maddelerin ayrı ayrı oylanmasının Anayasa'nın 92. maddesine uygun olduğu, bu nedenle dava konusu, 2. maddenin "B" bendinin biçim yönünden iptalini gerektirir bir sebep bulunmadığı kanısındayım.

KARŞIOY YAZISI

1) T. C. Anayasası'nın 151. madde ilk fıkra veçhile itirazına geçerlik veren "uygulayacağı kanun" unsuru bakımından yapılacak incelemede itirazcı mahkemenin tatbik edeceği yasal kuralın 1803 sayılı Kanunun 2. maddesi (B) bendinin bazı suç ve cezalar akıbetini 1. madde ile saptanmış genel ilklerden ayrı bir esasa bağlayan hükmü olduğu görülür.

İtirazcının anayasal denetim dileği de bu tespite uygundur.

Anılan hükmün kapsamındaki her madde için bölünmesi, bunun (tek) liği ile bağdaşamayacağından başka, kendini savunma yahut savundurmada güçsüz kimselerin kaderlerini başkalarının teşebbüslerine bağlamak gibi, beklenmeyen bir sonuç verir. Bu netice, özellikle büyük kitlelerin yapılabileceği bilme ve yapma olanak ve yeteneklerinden yoksunlukları ve bu hallerinden yalnız kendilerinin sorumlu tutulamayacakları gerçekleri karşısında ve genel af gibi tüm yurt düzeyine doğrudan etkili konularda başka bir anlam gösterir ve bu anlam, af dileklerinin Cumhuriyetin 50. yılı vesilesiyle kabullenildiğinin ilân edilişi halinde ayrıca özelleşir.

1803 sayılı Kanunun 2. maddesi (B) bendine yönelik itirazın, bu hükmün bütünü ile değil de T. Ceza Kanununun 414. maddesinin ilk fıkrası yönünden ve bu kayıtla incelenmesi yolundaki çoğunluk kararına katılamayışımın nedenleri bunlardır.

2) T. C. Anayasası. 92. madde 5. fıkra kapsamındaki "oylanacak metin" ve "oylama usulü" ile "iptal kararının hemen yürürlüğünün sağlanması gereği" bakımından 12 Temmuz 1974 gün ve 14943 sayılı Resmî Gazete'de yer alan 2/7/1974 tarih ve 19/31 sayılı Mahkememiz kararına bağlı karşıoy yazısında belirttiğim ve hemen yukarıda 1. bentte açıkladığım kişisel görüş ve düşüncelerimi korumakta ve ancak, eldeki iş için Mahkememizce müttehaz 24/9/1974 günlü ara kararına uyma zorunluğu ile, kendi görüş ve düşüncelerimi 1803 sayılı kanunun 2. madde (B) bendinden T.K.K.nun 414-1 hükmüne yönelmekteyim.

a - İnceleme konusu hâl için konan ilkeler Karma Komisyonca ve C. Senatosunca ve daha önce kendince hazırlanmış şekilleriyle Millet Meclisinde ayrı ayrı ve sırasiyle oya sunulmuş ve sonunda Meclis kendi hazırladığını olduğu gibi kabul etmiştir. Bu durumda, "oylama usulü" bakımından, yasalaştırmada bir aksaklık yoktur.

b - Sözkonusu maddeler yer aldığı bent hükmü ile birlikte, Karma Komisyonun ve C. Senatosunun ve Millet Meclisinin hazırladığı af tasarılarından her birinin değil de bundan ayrılmış bir bölümde oya sunulmak suretiyle "oylanacak metin" in saptanmasında Anayasaya aykırı davranılmıştır.

Burada, yani "oylanacak metin" anlayışında Mahkememiz sayın çoğunluğundan ayrılmakta fakat, belirtildiği gibi, bu yönden hata varlığında ve bunun sonucu olarak iptal gereğinde çoğunluğunuzla müttefik bulunmaktayım.

c- Yukarıda (a) bendinde işaret olunduğu üzere oylama usulü Anayasa'nın 92. maddesi 5. fıkra hükmüne uygun yürütülmüş ve Meclis, üzerinde tartışılan maddeleri kendi hazırladığı biçimde yasalaştırmış bulunmaktadır. Bu durum, kişisel düşünüşümüze göre Mahkememizin iptale mütedair kararının yürürlük tarihinin geriye bırakılmasını gerektirir. Zira,

Bu karşıoy yazımızın 2. bendinde atıfta bulunduğumuz Mahkememizin 2/7/1974 tarihli kararının hemen yürürlüğünün sağlanması o olayda Millet Meclisine, tasarıya kendi hazırladığı biçimde kanunlaştırma fırsatı verilmediğinin yine Mahkememiz çoğunluğunca kabul edilişinin tabiî bir neticesi idi. Oysa, ki Meclis T. C. K. nün 414. maddesi 1. fıkrası açısından affı kendi ilk isteğine uygun olarak yasalaştırma olanağını bulmuş ve bu konuda bir duraksamaya olanak bırakmayacak biçimde, "son söz" ünü söylemiş ve binnetice, 2/7/1974 tarihli kararımıza dayanak davranışı hilâfına, bu işte, Mahkememiz iptal kararının hemen yürürlüğe konulması sebebini ihdas etmemiştir. Hâl böyle olunca, Mahkememiz, iptal hükmünü uygun bir sürede yürürlükten alıkoyarak Millet Meclisine son sözünü usulünce söylemesi olanağım korumalı idi.

Özet: Açıklanan bütün bu nedenlerle, 28/11/1974 gün ve 39/51 sayılı karara kişisel görüş ve kanaatlerimi sakındırarak katılmakta, iptal hükmünün yürürlüğü için bir ayrı gün kararlaştırılmasına gerek olmadığı görüşüne ise karşı çıkmaktayım.