“7412 sayılı Kanun’un 7. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı
7412 sayılı Kanun’un 7. maddesinde İstanbul Finans Merkezinde
(İFM) faaliyet gösteren katılımcı şirketlerin tutacakları defter ve kayıtların
yabancı para birimleriyle ve yabancı bir dilde tutulmasına olanak tanınmakta ve
yine bu şirketlerin kendi aralarında yapacakları işlem ve sözleşmelerde
uygulanacak hukuku seçme hakkı tanınmaktadır. Ayrıca dördüncü fıkra uyarınca bu
haklar en az üç ülkede faaliyet gösteren katılımcı şirketlere de tanınmaktadır.
Buna göre birinci fıkrada katılımcıların tutmak zorunda oldukları
defterler ile düzenleyecekleri belgelerin yabancı para birimiyle tutulabilmesi
ve düzenlenebilmesine ilişkin olarak 04.01.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi
Usul Kanunu ile 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
hükümlerine bağlı olmaksızın düzenleme yapmaya Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın
yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Dolayısıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı, İFM’de faaliyet gösteren
şirketlerin defterlerini ve düzenleyecekleri belgeleri Türk Lirası dışında
diğer para birimleriyle tutmalarına ilişkin düzenleme yapma konusunda
yetkilendirilmektedir. Bu çerçevede Bakanlık Vergi Usul Kanunu ve Türk Ticaret
Kanunu’nda öngörülen hükümlerle de bağlı olmayacaktır. Bu şekilde Bakanlığa
sınırsız bir yetki tanınması, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere,
Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.
Dava konusu kuralın ikinci fıkrasında ise katılımcıların kendi
aralarında ve İFM’de yürüttükleri faaliyetler kapsamında düzenlenen her nevi
muamele, mukavele ve muhabere hakkında 10.04.1926 tarihli ve 805 sayılı
İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun’un 1’inci ve
3’üncü maddelerinin uygulanmayacağı hükmüne yer verilmektedir. Buna göre İFM’de
faaliyet gösteren şirketler defter ve kayıtlarını Türkçe dışında istedikleri
dilde tutabileceklerdir. Ancak bu konuda yasada hiçbir açıklık bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, son tahlilde bu konuda her türlü düzenleme Cumhurbaşkanınca
çıkarılacak yönetmelikte yer alabilecektir. Bu kuralın da aşağıda açıklanacağı
gibi Anayasa’nın amir hükümlerine aykırı olduğu açıktır.
Dava konusu kuralın üçüncü fıkrasında ise katılımcıların kendi
aralarında İFM’de yürüttükleri faaliyetler kapsamında, katılımcıların
faaliyetlerinin tabi olduğu mevzuata aykırı olmaması kaydıyla, özel hukuka tabi
olarak yaptıkları her nevi işlem ve sözleşmelerde serbestçe hukuk seçimi
yapılabilecekleri kuralına yer verilmiştir. Dolayısıyla İFM’de faaliyet
gösteren şirketler kendi aralarında yaptıkları özel hukuka tabi işlemlerde
uygulanacak hukuku serbestçe tayin edebileceklerdir. Bu kural da, aşağıda
gösterileceği üzere, temel Anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.
Nihayet dördüncü fıkrada en az üç ülkede aktif olarak faaliyet
gösteren katılımcıların bölgesel hazine ve finansal yönetim merkezleri hakkında
da bu madde hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir. Dolayısıyla ilk
üç fıkrada belirtilen nedenlerle bu fıkra da Anayasa’ya aykırıdır.
Bu çerçevede ortaya koyulacak Anayasa’ya aykırılık iddialarından
önce, bu tespitleri bağlamına oturtmak üzere, İstanbul Finans Merkezi Hakkında
bazı genel nitelikte bilgilere yer verilecektir.
İstanbul Finans Merkezi hakkında genel açıklamalar
Finans merkezi kısaca fon arz ve talebinin karşılaştığı kent
olarak tanımlanmaktadır. Küresel finans merkezleri ise bulundukları ülkelerin
ulusal ekonomileri ile dünyanın diğer ekonomileri arasında mal, hizmet, bilgi
ve sermaye akışının sağlanması için gerekli olan uluslararası yetkinlik ve
kapasiteye sahip uzmanlaşmış kurumların kümelendiği şehir bölgeleri olarak
tanımlanmaktadır[1].
Türkiye’nin büyümesinde ve istihdam artışında karşılaşılan en
önemli sorunlardan biri olan finansal piyasaların yeterince gelişmemesine bir
çözüm getirmek amacıyla 2008 yılı sonrasında İstanbul Finans Merkezi (İFM)
Projesi gündeme getirilmiştir. Bu çerçevede İFM Stratejisi ve Eylem Planı
(Belge) 2 Ekim 2009 tarihli RG’de yayınlanmıştır. Söz konusu belge, 81 maddelik
strateji önceliklerinden ve 71 maddelik eylem planından oluşmuştur. Burada
projenin vizyonu, "İstanbul, öncelikle bölgesel, nihai olarak da
küresel finans merkezi olacaktır." şeklinde tanımlamıştır.
Belgenin giriş kısmında İstanbul'un küresel bir finans merkezi
adayı olarak mukayeseli üstünlükleri sıralanmış, ilerleyen 40 yıllık süreç
içerisinde Türkiye’nin dünyanın en büyük ilk on ekonomisi içinde yer alacağı,
finans sektörünün zaman içinde ekonomideki büyümenin itici gücü olacağı,
finansal hizmetler sektörünün bütün alanlarında, Türkiye'nin oldukça önemli bir
büyüme potansiyeli bulunduğu belirtilmiş, bu projenin ülkede istihdamın ve
uluslararası fon girişinin artmasına yardımcı olacağı ve ekonomik büyümeye
kayda değer bir katkı sağlayacağı öngörülmüştür.
Dünyada finans merkezlerinin gelişmişliği konusunda sıralama
yapan genel kabul görmüş Global Financial Centres Index (GFCI)
tarafından Mart 2022'de açıklanan sıralamaya göre (GFCI 31), İstanbul, -Eylül
2021 sıralamasında 119 merkez arasında 61. iken- 64. sıraya düşmüştür.2014
yılında yapılan sıralamada ise İstanbul 48. sırada bulunuyordu.
İstanbul’un finans merkezi haline gelebilmesi için bu yasanın
çıkarılmasından önce, yukarıda bahsedilen Strateji Belgesi ve Eylem Planı
doğrultusunda Türkiye'nin hukukun üstünlüğü, yargı bağımsızlığı, insan hakları,
yolsuzluklarla mücadele gibi konularda uluslararası standartlara yaklaşmış
olması gerekmektedir.
GFCI metodolojisine göre, finansal merkezlerin beş ana alanda
rekabetçi olması gerekmektedir. Bu alanlar şöyle sayılmıştır: iş ortamı,
beşerî sermaye, altyapı, finansal hizmetler sektörünün gelişmişliği ve şehrin
itibarı.
-İş ortamının uygunluğunu belirleyen unsurlar siyasi
istikrar ve hukukun üstünlüğü, kurumsal ve düzenleyici çevre, makroekonomik
çevre ile vergi ve maliyet avantajlarıdır.
-Beşerî sermayenin durumu, yetkin çalışanların varlığı,
iş gücü piyasasının esnekliği, eğitim ve gelişme altyapısı ile yaşam kalitesi
ölçütlerine göre sorgulanmaktadır.
- Altyapı kalitesinin belirleyicileri,
inşaat altyapısı, bilgi ve iletişim altyapısı, ulaşım altyapısı ile
sürdürülebilirlik ortamının gelişmişliğidir.
- Finansal hizmetler sektörünün gelişmişliğinin
belirleyicileri, farklı finansal hizmetler sınıflarının derinliği ve genişliği,
sermayenin uygunluğu, piyasa likiditesi ile ekonomik çıktıdır.
-Son olarak, şehrin itibarı ise, şehir markası ve cazibesine,
yaratıcılığın seviyesine, çekiciliğe ve kültürel çeşitliliğe ve diğer
şehirlerle olan göreli durumuna göre puanlanmaktadır[2].
O halde küresel finans merkezi olmanın
en önemli bileşenlerinden biri, sağlam ve öngörülebilir bir düzenleyici
çerçevedir. Bu sebeple, finans merkezlerinin evrensel hukuk ilkelerinin
üst düzeyde uygulandığı ülkeler arasında yer aldığı gözlenmektedir.
Evrensel hukuk normlarının dışında kalan ülkeler ise, finansal piyasalara özgü
düzenlemeler getirmek suretiyle finans piyasası aktörleri açısından
öngörülebilir ve istikrarlı bir düzenleyici çerçeve ile etkin ihtilaf çözüm
mekanizmaları tesis etmektedir. İstanbul’un küresel ölçekte bir finans
merkezi haline dönüşmesi için her şeyden önce Türkiye’nin hukuk düzeninin
yabancı yatırımcılara güven vermesi şarttır. Dahası, ikincil mevzuat
hazırlanırken de konuyla ilgili tüm tarafların görüşlerinin sistemli bir
şekilde ele alınıp değerlendirildiği bir yaklaşımının benimsenmesi gereklidir[3].
Bu konuda, World Justice Project (WJP) adlı bağımsız örgütün
yayınladığı hukukun üstünlüğü endeksinde 2020 raporuna göre[4]
Türkiye, 128 ülke arasında 107. sırada, 2021 endeksinde ise[5],
139 ülke arasından 117. sırada yer almaktadır, Dolayısıyla “Türkiye, hukukun
üstünlüğü konusunda çok gerilerdedir. Eğer bir ülkede hukukun üstünlüğü söz
konusu değilse orada yatırım meselesi fazla gelişmez. Yatırımcıların rağbet
etmediği bir ülkedeki bir kent de finans merkezi olamaz. Olsa olsa yüksek
faizden yararlanmak isteyen yabancı fonlar borç verip para kazanmaya gelir ki
bu da orayı finans merkezi yapmaz, borçlanma merkezi yapar. Listede ön
sıralarda yer alan birçok kentin bulunduğu ülkede hukukun üstünlüğü konusunun
Türkiye’den farklı olmadığı argümanı ileri sürülebilir. Buradaki kriter mevcut
durumdan çok gidiş yönüdür. O ülkeler çok geriden başlayıp ilerlerken Türkiye
çok daha iyi bir konumdan başlayıp geriye girmektedir”[6].
Bu bağlamda, İstanbul Finans Merkezi kuran yasa ve
ikincil düzenlemelerde eşitlik, şeffaflık ve öngörülebilirlik ilkelerini
gözeten bir düzenleme yaklaşımı benimsenmeliydi. Bu ise, 7412 sayılı
Yasa’nın ve ona dayanarak çıkarılacak alt metinlerin evrensel hukuk ilkelerinin
üst düzeyde uygulandığı, Anayasal ilke ve kurallara bağlılığın tam olarak ifade
edildiği metinler olmasını gerektirir. Aşağıdaki Anayasa’ya aykırılık
itirazları değerlendirilirken de bu finans merkezleri ile ilgili yukarıdaki
genel tespitlerin dikkate alınması gerekir.
Kaldı ki ülkemizde finansal merkezlerin sıralamasında kullanılan
kriterler açısından (iş ortamı, beşerî sermaye, altyapı, finansal hizmetler
sektörünün gelişmişliği ve şehrin itibarı) birçok ağır ve ciddi sorun vardır ve
bu sorunlara yenilerinin eklenerek İstanbul Finans Merkezinin uluslararası
piyasadaki rekabetçi niteliğinin zarar görmemesi gerekir. Bu ağır ve ciddi
sorunlar şunlardır: Merkez bankasının bağımsız olmaması, şeffaflıktan uzak arka
kapı işlemleri ile Merkez Bankası döviz rezervlerinin eritilmesi, istatistikten
sorumlu kamu kuruluşunun ekonomi ile ilgili rakamları -bağımsız kuruluşların
gerekçeli verilerinin objektif şekilde ortaya koyduğu üzere- makyajlaması,
Anayasa Mahkemesi Kararlarının uygulanmayıp uygulamayanların ödüllendirilmesi;
Ülkemizin FATF (Mali Eylem Görev Gücü - Financial Action Task Force)[7]
kriterlerine göre gri listeye alınması, CDS puanının 700'Ieri aşması; hukukun
üstünlüğü endeksinde 139 ülke arasından sondan 23. olunması; iş ve yaşam
koşulları nedeniyle nitelikli işgücünün ülkeden göç etmesi. Haliyle,
halihazırda Türkiye’de finans merkezinin başarılı olmasının önünde ciddi ve
aşılması oldukça güç engeller varken, Anayasa’ya aykırı kurallarla bu engellere
yenilerin eklenmemesi gerekir.
a- 7.
maddenin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılık nedenleri
Yukarıda açıklandığı gibi dava konusu 7. maddenin birinci
fıkrasında katılımcıların tutmak zorunda oldukları defterler ile
düzenleyecekleri belgelerin yabancı para birimiyle tutulabilmesi ve
düzenlenebilmesi konusunda Hazine ve Maliye Bakanlığı’na yetki verilmiş ve bu
kapsamda Bakanlığın, 04.01.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile
13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine bağlı
olmadığı belirtilmiştir.
Dolayısıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı, İFM’de faaliyet gösteren
şirketlerin defterlerini ve düzenleyecekleri belgeleri, Türk Lirası dışında
diğer para birimleriyle tutmalarına ilişkin düzenleme yapma konusunda sınırsız
ve çerçevesi belirsiz bir yetki ile donatılmıştır. Bu şekilde Bakanlığa
sınırsız bir yetki tanınması, Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.
Zira; Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyet’in temel nitelikleri
arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, hukuki belirliliği de içerir: “Bu
ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle
bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve
olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. …
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi bireylerin
hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre
güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK. E.2017/43
K.2018/40, KT. 02.05.2018, § 11-13).
Hukuk devletinin ve hukuki belirlilik ilkesinin temel amacı
yönetimde keyfiliği önlemektir. Hazine ve Maliye Bakanlığı’na tanınan anılan
yetkinin sınırları maddi anlamda bir kanun aracılığıyla çizilmemiş, söz konusu
yetkinin hangi esaslara göre kullanılacağı da bu şekilde belirli kılınmamıştır.
Hukuki öngörülebilirlik sağlamayan, yürütmeye ve idareye sınırsız yetki veren
bir yasa hükmünün keyfiliği önlemesi mümkün değildir ve açıkça hukuk devleti
ilkesini ihlal eder.
Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir.
… madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere yasama yetkisinin devredilemezliği,
esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması
anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma
yetkisinin devredilmesidir. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler
bakımından kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını
yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi
verilmesi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık
oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların
atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması
gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare
tekniğine ilişkin hususları yürütmenin türevsel nitelikteki işlemlerine
bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz” (AYM,
E.2022/43, K.2022/81, 21.06.2022, § 17-18).
Bununla birlikte, “Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini
öngörmediği konularda ise kanunda çok genel ifadelerle düzenleme yapılarak,
ayrıntının yürütmenin türevsel nitelikli düzenleyici işlemlerine bırakılması
mümkündür. Anayasa'da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen
konularda yürütme organının doğrudan ve ilk elden düzenleyici işlem
yapabileceği düşünülebilirse de yasamanın asliliği ve cumhurbaşkanlığı
kararnameleri dışında yürütmenin türevselliği gereği idari işlemlerin kanuna
dayanması zorunluluğu vardır. Nitekim, Anayasa'nın gerek yürütme yetkisinin
kanunlara uygun olarak kullanılacağını ifade eden 8. maddesi, gerekse
yönetmeliklerin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı
olmamak kaydıyla çıkarılabileceğini belirten 124. maddesi bu zorunluluğa işaret
etmektedir. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi beklenen çerçeve, Anayasa'nın
kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir.
Başka bir ifadeyle, Anayasa'ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir
konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin türevsel nitelikli düzenleyici
işlemlerine bırakılabilir (AYM, E.2020/9, K.2021/37, 03.06.2021, § 19).
Ancak bu, yasama organının hiçbir ilke, kural ve çerçeve
belirlemeden bir konuyu salt olarak yürütmenin düzenleyebileceğini belirten bir
yasa hükmü koymasının da yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır.
İptali istenen kural ile, İFM’de faaliyet gösteren katılımcı
şirketlerin defter ve belgelerini Vergi Usul Kanunu ve Ticaret Kanunu’ndaki
kayıtlamalara tabi olmaksızın Türk Lirası dışındaki diğer paralarla
düzenleyebilmeleri konusunda Bakanlığa sınırsız bir düzenleme yetkisi
tanınmıştır.
Enflasyonun resmi olarak %80’leri bulduğu, gerçek enflasyonun
ise bağımsız kuruluşlarca çok daha yüksek olarak ölçüldüğü bir ortamda belge ve
defterlerin TL dışındaki yabancı paralarla tutulması, bu şirketleri kayıtlarını
TL ile tutmak zorunda olan şirketler karşısında çok daha avantajlı bir hale
getirebilecektir. TL’deki değer kayıplarından bu şirketler etkilenmeyeceklerdir.
Bu da onlar için rekabet avantajı sağlarken aynı işi yapan ve fakat İFM dışında
faaliyet gösteren şirketler açısından rekabet dezavantajı haline dönüşecektir.
İFM dışında faaliyet gösteren şirketler açısından potansiyel olarak ekonomik
kayıp nedeni olan böyle bir düzenleme, bu şirketler açısından Anayasa’nın 35.
maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına ve Anayasa’nın 48. maddesinde
güvence altına alınan teşebbüs hürriyetine müdahale niteliği taşır. Nitekim
AİHM, alacakların enflasyon karşısında değer kaybetmesine neden olan düzenleme
ve uygulamaların AİHS’in P1-1 maddesi kapsamında mülkiyet hakkına müdahale
teşkil ettiğine karar vermiştir. (Akkuş/Türkiye, no. 19263/92, 09.07.1997;
Aka/Türkiye, no. 19639/92, 23.09.1998). Anayasa’nın 48. maddesinin
güvencelerinden ve 35. maddesinin sağladığı haklardan yararlanan, konu
bakımından aynı veya benzer alanda faaliyette bulunan şirketler arasında haklı
ve meşru bir nedene dayanmaksızın avantaj ve dezavantaj yönünden ayrım yapma
sonucunu doğurma ihtimali yüksek olan söz konusu düzenleme, eşitlik ilkesinin
sağladığı güvenceleri de zedelediğinden Anayasa’nın 10. maddesine de aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin kararlarında mülkiyet hakkına müdahale
teşkil eden düzenlemelerin ancak kanunla yapılabileceği, bir temel hakkı
sınırlayan kanunun ise şeklen var olmasının yeterli olmayıp yasal kuralların
keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir
düzenlemeler niteliğinde olması gerektiği ifade edilmiştir (AYM, E.2019/100,
K.2020/62, 22.10.2020, § 12-19). “Temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya
yönelik bir kanuni düzenlemenin ise şeklen var olması yeterli olmayıp yasal
kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve
öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması da gerekir.” (AYM, E.2021/2,
K.2022/20, 24.02.2022, § 12). Aslında temel hak ve özgürlükleri sınırlayan
kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan
hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dava konusu kural, bir taraftan
temel haklara müdahale teşkil edebilecek düzenlemelerin yürütme organı
tarafından yapılmasına izin vermekle yasama yetkisinin devri niteliğindedir
diğer taraftan ise yürütme organına sınırsız ve çerçevesi belirsiz bir
düzenleme yapma yetkisi tanımakla, yasama yetkisinin devri yasağının yanı sıra
hukuk devletinin gerektirdiği belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini de
ihlal etmektedir. Anılan kural, aynı sebeplerle, temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında kanunilik ilkesini öngören Anayasa’nın 13.
maddesine de aykırıdır.
Bu nedenle kural Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 35. ve 48.
maddelerine aykırıdır ve iptaline karar verilmesi gerekir.
b- 7. maddenin
ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı
7412 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında
katılımcıların kendi aralarında ve İFM’de yürüttükleri faaliyetler kapsamında
düzenlenen her nevi muamele, mukavele ve muhabere hakkında 10.04.1926 tarihli
ve 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında
Kanun’un 1’inci ve 3’üncü maddelerinin uygulanmayacağı hükmüne yer
verilmektedir.
805 sayılı Kanun’un 1. ve 3. maddeleri şöyledir:
“Madde 1 – Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve
müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve
defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.
Madde 3 – İkinci maddede mezkür şirket ve müesseseler
muamelatında Türkçeden başka bir lisanı dahi ilaveten kullanabilirlerse de asıl
olan Türkçe olup mesul imzaların Türkçe metin zirine vaz'ı mecburidir. Bu
memnuiyete rağmen imza diğer lisanla yazılmış kısım veya nüshanın altına mevzu
olsa dahi Türkçesi muteberdir.”
Görüldüğü gibi atıf yapılan kurallar Türk uyrukluğundaki şirketlerin
her türlü defter, kayıt ve işlemlerini Türkçe tutmalarını zorunlu kılmakta,
Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı şirketlerin ise Türkçe dışında bir dil
kullansa bile esas işlemlerini Türkçe kaydetmelerini zorunlu kılmaktadır. Dava
konusu kural, İFM’de faaliyet gösteren şirketleri söz konusu düzenlemelerden
istisna tutmakla, defter ve kayıtlarını Türkçe dışında istedikleri dilde
tutabilmelerine olanak sağlamaktadır.
Ancak tutulması zorunlu defterlerin, sözleşmelerin ve diğer
kayıtların hangi dillerde tutulabileceği, birden fazla dilde kayıt tutulup
tutulmayacağı, ihtilaf halinde hangi dildeki kayıtların esas alınacağı gibi
konularda yasada hiçbir açıklık bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu konular tamamen
belirsiz bırakılmıştır. Üstelik bu konuda düzenleme yapmak üzere yürütmeye de
doğrudan bir yetki tanınmamıştır. Bu kuralın Anayasa’nın temel hükümlerine
aykırı olduğu açıktır.
Öncelikle Anayasa’nın değiştirilemez nitelikteki 3. maddesi,
Devletin dilinin Türkçe olduğu kuralını öngörmüştür. Her ne kadar bu kural,
ülkede Türkçe dışında dil kullanılmasını yasaklayan bir mahiyet taşımamakla
birlikte Devletin denetimine tabi olması gereken kayıtların, defterlerin ve
sözleşmelerin denetiminin mümkün olması gerekir. Dolayısıyla uluslararası işlem
yapan şirketlerin bazı işlemlerini yabancı dillerde yapmaları bir zorunluluk
olabilse de yasalara göre tutmak zorunda oldukları defterlerin ve
düzenledikleri evrakların denetiminin mümkün olması gerekir. Dava konusu kural
kayıtların tutulmasında kullanılabilecek diller konusunda hiçbir sınırlama ve
belirleme öngörmediğine göre dünyada kullanılan her bir dilde bu kayıtların
tutulması teorik olarak mümkün hale gelmektedir. Bu durumda devletin teorik
olarak dünyada konuşulan her dilde denetim yapabilecek uzman denetçiler
istihdam etmesi zorunlu hale gelecektir. Oysa Türkiye’de faaliyet gösteren
şirketlerin Devlet ile olan ilişkilerinde Türkçe kullanması Anayasa’nın 3.
maddesinde öngörülen Devletin dilinin Türkçe olduğunu belirten hükmün
gereğidir. Her ne kadar bazı kayıt, defter ve sözleşmelerin Türkçe yanında
yabancı bir dilde de tutulması kabul edilebilir olsa dahi, Anayasa’nın 3.
maddesi uyarınca ilgili belgelerin yalnızca Türkçe dışında bir dilde
tutulabilmesi ve Türkçe’nin tümüyle devre dışı bırakılması, mümkün olmamak
gerekir.
Bu yükümlülüğe aykırı olan dava konusu kuralın Anayasa’nın 3.
maddesine aykırı olduğu açıktır.
Diğer taraftan Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyet’in temel
nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, hukuki belirliliği de
içerir. “Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare
yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi,
hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey yasadan belirli bir kesinlik içinde
hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını
bilmelidir. … Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi
bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu
kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.” (AYMK.
E.2017/43 K.2018/40, KT. 02.05.2018, § 11-13).
Hukuk devletinin ve hukuki belirlilik ilkesinin temel amacı
yönetimde keyfiliği önlemektir. Hukuki öngörülebilirlik sağlamayan, yürütmeye
ve idareye sınırsız yetki veren bir yasa hükmünün keyfiliği önlemesi mümkün
değildir ve açıkça hukuk devleti ilkesini ihlal eder.
Yukarıda açıklandığı gibi dava konusu kural, İFM’de faaliyet
gösteren katılımcı firmaların defter, kayıt ve işlemlerini hangi dilde
tutabilecekleri konusunda hiçbir açıklık içermemektedir. Oysa şirketlerin
yasalara göre tutmak mecburiyetinde bulunduğu pek çok defter ve evrak
bulunmaktadır. Bu defter ve evrakların yasaya uygun tutulmaması halinde
öngörülen pek çok adli ve idari yaptırım da söz konusudur.
Örneğin bir firma defterlerini ve kayıtlarını Afrika’da
kullanılan bir yerel kabile dilinde tutsa herhangi bir idari ya da başka hukuki
yaptırıma tabi tutulabilecek midir? 7412 sayılı Kanun düzenlemesinden bunu
öngörmek mümkün değildir.
Bu yönüyle kural öngörülebilirlik ve belirlilik niteliklerini
taşımamakta olup, Anayasa’nın 2. maddesinde aykırıdır.
Ayrıca Anayasa'nın 7. maddesi, “Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” kuralını
öngörmektedir. madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere yasama yetkisinin
devredilemezliği, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması
anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma
yetkisinin devredilmesidir. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler
bakımından kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını
yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi
verilmesi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık
oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların
atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması
gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare
tekniğine ilişkin hususları yürütmenin türevsel nitelikteki işlemlerine
bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz” (AYM,
E.2022/43, K.2022/81, 21.06.2022, § 17-18).
Bununla birlikte; “Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini
öngörmediği konularda ise kanunda çok genel ifadelerle düzenleme yapılarak,
ayrıntının yürütmenin türevsel nitelikli düzenleyici işlemlerine bırakılması
mümkündür. Anayasa'da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen
konularda yürütme organının doğrudan ve ilk elden düzenleyici işlem
yapabileceği düşünülebilirse de yasamanın asliliği ve cumhurbaşkanlığı
kararnameleri dışında yürütmenin türevselliği gereği idari işlemlerin kanuna
dayanması zorunluluğu vardır. Nitekim, Anayasa'nın gerek yürütme yetkisinin
kanunlara uygun olarak kullanılacağını ifade eden 8. maddesi, gerekse
yönetmeliklerin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı
olmamak kaydıyla çıkarılabileceğini belirten 124. maddesi bu zorunluluğa işaret
etmektedir. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi beklenen çerçeve, Anayasa'nın
kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir.
Başka bir ifadeyle, Anayasa'ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir
konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin türevsel nitelikli düzenleyici
işlemlerine bırakılabilir (AYM, E.2020/9, K.2021/37, 03.06.2021, § 19).
Ancak bu yasama organının hiçbir ilke, kural ve çerçeve
belirlemeden bir konuyu salt olarak yürütmenin düzenleyebileceğini belirten bir
yasa hükmü koymasının da yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır.
İptali istenen kural ile İFM’de faaliyet gösteren katılımcı
şirketlerin defter ve belgelerini Türkçe dışındaki dillerde tutmalarına olanak
tanınmıştır. Ancak bu konuda yukarıda açıklanan belirsizliği gidermek üzere
yürütme organına herhangi bir düzenleme yetkisi tanınmadığı gibi böyle bir
düzenleme yetkisinin çerçevesini çizecek herhangi bir hüküm de yer
almamaktadır. Kanun’un 10. maddesinde Cumhurbaşkanına tanınan genel yönetmelik
çıkarma yetkisinin bu hüküm açısından da geçerli olduğu kabul edilse bile
hiçbir ilke ve kuralla bu yetkinin çerçevesinin çizilmediği açıktır. Bu nedenle
kural, Anayasa’nın 7. maddesine de aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, Anayasa’nın 2., 3. ve 7. maddelerine
aykırı olan ihtilaflı kuralın iptal edilmesi gerekir.
c- 7.
maddenin üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı
7412 sayılı Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrasında
katılımcıların kendi aralarında İFM’de yürüttükleri faaliyetler kapsamında,
katılımcıların faaliyetlerinin tabi olduğu mevzuata aykırı olmaması kaydıyla,
özel hukuka tabi olarak yaptıkları her nevi işlem ve sözleşmelerde serbestçe
hukuk seçimi yapılabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi dava konusu kural, İFM’de faaliyet gösteren
şirketlerin kendi aralarında yaptıkları özel hukuka tabi işlemlerde uygulanacak
hukuku serbestçe tayin edebilmelerini öngörmektedir.
Kanun metninden de görüleceği üzere burada yabancılık unsuru
taşıyan bir hukuki muamele söz konusu değildir. İFM’de faaliyet gösteren
şirketler, Türkiye’nin yetki alanında ve kendi aralarındaki özel hukuk
ilişkilerinde uygulanacak hukuku serbestçe seçebileceklerdir.
Yani İFM’de faaliyet gösteren iki Türk uyruklu şirket,
aralarındaki bir finansal işlem için yabancı bir ülkenin hukukunun
uygulanmasını kararlaştırabileceklerdir.
Yabancılık unsuru taşımayan böyle bir işlemde yabancı bir ülke
hukukunun uygulanmasına yönelik bir hak tanınması, öncelikle Devletin egemenlik
yetkisiyle bağdaşmayacaktır. Zira bir Devletin kendi uyruklarının kendi
ülkesindeki işlemlerine başka bir ülkenin hukukunun uygulanması ulusal
egemenlik ilkesini zedeler.
Anayasa’nın 6. maddesinde egemenliğin kayıtsız ve şartsız Türk
milletine ait olduğu ve bu egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanılacağı
hükmü yer almaktadır.
Aynı şekilde Anayasa’nın başlangıcının ikinci paragrafında
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin dünya milletler ailesinin eşit bir üyesi olduğu
vurgulanmış ve üçüncü fıkrasında da millet iradesinin mutlak üstünlüğü,
egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu ve bunu millet adına
kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun Anayasa’da hürriyetçi
demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin dışına çıkamayacağı
vurgulanmıştır.
Yasama yetkisinin kullanılması suretiyle hukuk ihdas edilmesi ve
ülke sınırları içinde zor kullanarak bu hukuku uygulama erki, egemenliğin en
temel göstergesidir. Bu yetki münhasır bir yetki olup paylaşılamaz ya da
devredilemez. Uluslararası hukukun uygulanması, bu münhasır yetkiyi ortadan
kaldırmaz; zira, uluslararası hukuku ülke içinde geçerli hale getirme de
egemenlik yetkisinin kullanılmasıyla mümkün olmaktadır.
Yabancılık unsuru taşıyan işlemlerde ise birden çok devletin
egemenlik yetkisi gündeme geldiğinden çatışan yetkilerin uyumlulaştırılması bir
zorunluluktur. Bu nedenle yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem
ve ilişkilerde uygulanacak hukukun, Türk mahkemelerinin milletlerarası
yetkisinin ve yabancı kararların tanınması ve tenfizinin düzenlenmesi amacıyla
27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun kabul edilmiştir.
Oysa dava konusu kural herhangi bir yabancılık unsuru içermeyen
işlemlerde iradi olarak yabancı hukukun ülkede uygulanmasına olanak
tanınmaktadır ki bu milli egemenlik ilkesinin ihlali anlamına gelir ve
Anayasa’nın Başlangıcına ve 6. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Türkiye’nin
yetki alanındaki (yerel) bir hukuki uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normlarının
tarafların sübjektif iradeleriyle (Türkiye’nin yetki alanında egemen olmayan)
üçüncü bir ülkenin hukuk sistemine dayandırılması mümkün değildir.
Diğer taraftan dava konusu kuralda hangi hukukun hangi
koşullarda seçilebileceği konusunda hiçbir ilke ve kurala yer verilmemiştir. Bu
açıkça -yukarıda da tanımlandığı şekilde- Anayasa’nın 2. maddesinde güvence
altına alınan hukuk devletinin gerektirdiği öngörülebilirlik ve belirlilik
ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Pek çok ülke hukuklarının Türk kamu düzeni ve
Türkiye Anayasası’nın temel ilkeleriyle çatışması mümkündür ve bu tür hukukun
uygulanması egemenlik ilkesinin yanı sıra diğer Anayasal ilkeleri de ihlal
edebilir. Örneğin, şeriat esaslarına göre belirlenmiş ülke hukuklarının
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan laiklik ilkesiyle bağdaşması da mümkün
değildir.
Dolayısıyla çerçevesi ve kapsamı belli olmayan sınırsız hukuk
seçme hakkı hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle de bağdaşmaz,
Türkiye’de geçerli objektif hukukun tutarlılığını ortadan kaldırır ve
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırılık oluşturur.
Kaldı ki böyle bir hükme hangi nedenle ihtiyaç duyulduğu da
Yasa’nın gerekçesinde açıklanmış değildir. Zira Türk hukukunda sözleşme
serbestisi ilkesi benimsenmiş olup taraflar sözleşmenin koşullarını serbestçe
tayin edebilirler. Bu koşullar kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı olmadıkça
mahkemelerce dikkate alınacaktır. Buna rağmen İFM’de faaliyet gösteren
katılımcı firmaların kendi aralarındaki işlemlerde uygulanacak hukuku seçme
hakkı tanınmasının mantığı da anlaşılamamakta ve açıklanmamış mümkün herhangi
bir meşru amaca göre de açıkça ölçüsüz bir düzenlemeye tekabül etmektedir.
Son olarak yabancılık unsuru taşımayan işlemlere uygulanmak
üzere yabancı ülke hukuklarının seçilmesi, Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan
Anayasa’nın üstünlüğü kuralı de bağdaşmaz. Özellikle yukarıda verilen örnekte
olduğu gibi temel Anayasal kurallar ile bağdaşmayan ülke hukuklarının seçilmesi
halinde Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi anlamsız hale gelecek ve Devletin hukuki
yapılanmasında normlar hiyerarşisinin en üst hukuk normu olma özelliğini
kaybedecektir.
Bu nedenle kural, Anayasa’nın 11. maddesine de aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2., 6. ve
11. maddelerine aykırı olan ihtilaflı kuralın iptal edilmesi gerekir.
d- 7.
maddenin dördüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı
7412 sayılı Kanun’un 7. maddesinin dördüncü fıkrasında en az üç
ülkede aktif olarak faaliyet gösteren katılımcıların bölgesel hazine ve
finansal yönetim merkezleri hakkında da bu madde hükümlerinin uygulanacağı
kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi 7. maddenin birinci
fıkrası, Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 35. ve 48. maddelerine; ikinci fıkrası,
Anayasa’nın 2., 3., ve 7. maddelerine; üçüncü fıkrası ise Anayasa’nın
Başlangıcı ile 2., 6. ve 11. maddelerine aykırıdır. Dolayısıyla bu fıkra, ilk
üç fıkradaki hükümlerin uygulanmasına atıf yaptığından; ilk üç fıkrada
belirtilen nedenlerle bu fıkra da Anayasa’ya aykırıdır.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Türkiye Cumhuriyeti’nin finansal rekabet gücünü uluslararası
alanda artırmak, finansal piyasalar ile ürün ve hizmetlerin gelişmesine ve
derinleşmesine katkıda bulunmak, uluslararası finans ve sermaye piyasalarına
entegrasyonu güçlendirmek ve bu sayede İstanbul Finans Merkezinin önde gelen
küresel finans merkezlerinden biri olmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 7412
sayılı İstanbul Finans Merkezi Kanunu’nun hedeflenen hususları
gerçekleştirebilmesi için öncelikle ve her şeyden önce ülkede sağlam ve
öngörülebilir bir hukuki çerçevenin oluşturulması gerekir. Zira finans merkezleri,
evrensel hukuk ilkelerinin üst düzeyde uygulandığı ülkeler arasında yer
almaktadır. Bu noktada İFM’yi kuran Yasa’nın Anayasa’ya uygun olması, bu
incelemenin gereken titizlikle yapılması ve kurumun güçlü ve evrensel normlara
uygun bir hukuki altyapı ile faaliyetlerine başlaması önemli hale gelmektedir.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesince ivedilikle Yasa’nın Anayasallığı incelemesinin
yapılarak Anayasa’ya aykırı kuraların iptal edilmesi ve hukuk sisteminden
ayıklanması hayati önem taşımaktadır. Kaldı ki Anayasal ilke ve kurallara
aykırı düzenlemelere dayanarak 7412 sayılı Kanun kapsamında birtakım işlemlerin
yapılması, Merkezin itibarı, işleyişi ve uygulamaları üzerinde geri dönülmez,
telafisi imkansız zararlar verebilecektir. Bu nedenle bu düzenlemelerin bir an
önce yürürlüklerinin durdurulması hayati önem taşımaktadır.
Hukuk devleti ilkesini zedeleyen ve Anayasa’ya açıkça aykırı
olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız
zararlara yol açacağı çok açıktır. Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka
aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir.
Anayasa’ya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif
yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de
zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir
düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu
ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve
zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.
Bu zarar ve durumların
doğmasını önlemek amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan söz konusu maddenin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
22.06.2022 tarihli ve 7412 sayılı İstanbul Finans Merkezi
Kanunu’nun 7. maddesinin Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 3., 6., 7., 10., 11.,
13., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde
giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin
istemimizi saygı ile arz ederiz.”