“Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulması ile hukuk sistemimizde 3 dereceli yargılama sistemine geçilmesi amaçlanmıştır.

Kurguya göre; ilk derece mahkemesi, onun devamı niteliğinde olan denetim/hüküm mahkemesi olan Bölge Adliye Mahkemesi ve denetim mahkemesi olan Yargıtay şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karar BAM denetimine tabi olacak, BAM tarafından ya karar isabetli kabul edilip aynen bırakılacak ya da görülen eksiklikler tamamlanıp varsa mevzuatın uygulanmasında hatalar düzeltilip hüküm kurulacaktır.

Düzenleme yapılırken, ilk derece mahkemesi tarafından yapılabilecek ağır hukuka aykırılıklar durumunda duruşma yapmadan kararın kaldırılması da kurala bağlanmıştır. Tahdidi şekilde belirlenen bu aykırılıklar; görevsiz mahkemenin karar vermesi, yasaklı hâkimin davaya bakması, dava şartlarına aykırılık vb kimsenin itiraz etmeyeceği hususlardır.

Yine aynı düzenlemede; ağır hukuki aykırılık olarak “delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden” kuralı da getirilmiştir. Kuralın getiriliş amacı ilk derece fonksiyonunun yerine getirilmesi, mahkemenin önüne gelen davada hiçbir şey yapmadan karar vermesini engellemektir. Maddede açık şekilde anlaşılacağı üzere, ilk derece mahkemesi tarafından bir kısım delillerin toplanması ve değerlendirilmesi durumunda madde kapsamına girmeyecekti. BAM hukuk daireleri tarafından ise; kendilerini ilk derece mahkemesinden ziyade Yargıtay’a yakın konumlandırılmaları nedeniyle madde açıkça göz ardı edilerek HMK.m.353/1-a-6 kaldırma kararları için torba madde olarak değerlendirilmiştir.

Verilen kararların büyük çoğunluğu HMK.m.353/1-a-6 maddesi kapsamında bulunmamasına rağmen uygulama değişikliğe kadar yıllarca bu şekilde devam etmiştir.

Uygulamadaki aksaklık nedeniyle BAM daire başkanları ile yapılan çalışma sonrasında yeni düzenleme yapılmıştır. Düzenleme BAM hukuk daireleri HMK.m.353/1-a-6 maddesine uygun karar vermiyorlar, düzenlemeyi uygulamalarına uygun hale getirelim şeklinde bir düzenleme olmuştur. Yapılan düzenlemeye rağmen BAM hukuk daireleri tarafından yine düzenlenen yeni madde kapsamında kalınmamış, kurala uymama alışkanlığı devam etmiştir.

Düzenlemedeki temel problem yukarıda açıklandığı üzere, tamamen takdire dayalı bir maddenin üst mahkemenin denetimine tabi olmamasıdır.

Düzenleme ile BAM kurulmadan önceki durumdan geriye gidilmiştir. Önceki düzenlemede ismen iki dereceli olsa da aslında 3 dereceli bir yargılama söz konusu idi. Mahkemece verilen kararın temyizi soncu Yargıtay dairesi tarafından inceleme, kararın bozulması ve mahkemenin direnmesi durumunda önce dairenin ve daire kararında ısrar ederse Hukuk Genel Kurulunun incelemesi söz konusu idi.

Yeni düzenleme ile verilen kararların tamamen dairenin sübjektif takdiri ile kaldırılabildiği, bu kaldırma kararına karşı müracaat imkânının bulunmadığı, çok kararda HMK.m.353/1-a-6 maddesine aykırı şekilde mahkemeye vereceği kararın dikte edildiği bir sistem oluşmuştur. Üst yargı denetimi eksikliği nedeniyle bölgesel farklılıklar hatta aynı BAM kapsamında farklı dairelerin farklı kararları söz konusu olmuştur.

Bu derece denetimsiz şekilde düzenleme sonucu; Türk yargısında doğrudanlık ilkesi bertaraf olmuştur. BAM tarafından duruşma yapılmamakta ve delil toplanmamaktadır. Delilleri toplayan, tanıkları dinleyen ilk derece mahkemesi BAM tarafından kendi değerlendirmesi çerçevesinde karar vermeye zorlanmaktadır.

Üç dereceli yargılama hedeflenirken, ilk derece mahkemesi-BAM ve Anayasa Mahkemesi şeklinde olağan kanun yollarına uymayan bir uygulama genelleşmeye başlamıştır.

BAM hukuk daireleri istinaf incelemesinde; istinaf sistemine aykırı şekilde tarafların ileri sürmediği hususları inceleme konusu yapmakta bu yapılırken kamu düzeni gibi soyut kavramlara dayanıldığından bu hususlar ilk derece mahkemesince öngörülememektedir.

Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülen dava dosyasında; açık ve güncel HGK kararında ek davada delil toplanamayacağının belirtilmesine tarafların bu yönde talebi olmamasına rağmen ikinci kez kaldırma kararı verilmiştir. Ve ikinci kaldırma kararında önceki kararda belirtilmeyen dosyaların celbi talep edilmiştir.

22/07/2020 T 7251 sayılı K.35 ile değişik 6100 sayılı HMK.m.353/1-a-6 bendinin Anayasa'nın 3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

5235 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile ülkemizde 3 dereceli kanun yolu uygulamasına geçilmesi amaçlanmıştır.

Düzenleme yapılırken, Kanun koyucu tarafından istinaf mahkemesinin Yargıtay’dan farklı olarak kanun yolu denetimini hukuki ve maddi anlamda yapması ve aynı zamanda denetimin yanı sıra yargılama hüküm mahkemesi işlevi görmesi amaçlanmıştı.

Kanuni düzenleme yapılırken amaç bu olmasına rağmen, uygulamada BAM Hukuk daireleri kanunun açık hükmüne açıkça aykırı şekilde HMK.m.353/1-a-6 maddesine dayanarak dosyaları ilk derece mahkemesine geri göndermişler, duruşma yapmayı da sadece Yargıtay bozması sonrası kendilerine gelen dosyalara indirgemişlerdir.

Mahkememizce bu konuda “Kanun yolu incelemesinde; kanun koyucu iki yöntemden birisini tercih edebilir.

Bunlardan birincisi; başvurulan kanun yolunda, üst mahkeme, hukuka aykırı olan kararı sadece bozar, kendisi yeniden yargılama yaparak bir karar veremez.

Buna karşılık diğer bir yöntem ise; kanun yolu incelemesi sonunda hukuka aykırı bulunan yerel mahkeme kararı yerine üst mahkeme tarafından yeniden yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesidir.

Temyiz incelemesinde birinci yöntem kabul edilmiştir.

Yargıtay hukuka aykırı alt derece mahkemesi hükmünü sadece bozar, yeniden yargılama yapıp bir karar veremez.

Buna karşılık istinaf incelemesinde, ikinci yöntem benimsenmiştir.

Bölge adliye mahkemesi bazı hallerde, yerel mahkeme kararını hukuka aykırı bulursa, yeniden yargılama yaparak bir karar verir (Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Dr. Oğuz ATALAY, Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.868).

Gerek temyiz gerekse karar düzeltme yolu bozucu kanun yoludur. Buna karşılık istinaf başvurusu belli hallerde düzeltici olur (PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, s.870).

Bölge adliye mahkemesinin, incelemeyi nasıl yapacağı ve hangi yargılama usulünü izleyeceği konusu 354 ile 360 maddeleri arasında açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre; bölge adliye mahkemesinin hukuk dairesince, davanın özelliğine göre, heyet olarak ya da görevlendirilecek naip üye tarafından inceleme yapılır. İnceleme sırasında, gerekli durumlarda başka bölge adliye mahkemesi veya ilk derece mahkemesi istinabe edilir (m. 354). Bu, özellikle tanık dinlenmesi veya keşif yapılması için söz konusu olabilir. Örneğin; bölge adliye mahkemesi, yargı çevresi içinde olmasına karşılık, bulunduğu şehirden başka bir yerdeki keşfi o yerdeki ilk derece mahkemesini istinabe ederek yaptırabilir. Eğer keşif yapılacak yer ya da dinlenecek tanık, kendi yargı çevresi dışında ise, o yerdeki bölge adliye mahkemesini istinabe edebilir. İncelemede uygulanacak yargılama usulü bakımından ise, aksine hüküm bulunmayan hallerde ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü esas alınacaktır (m. 360) (PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, s.886).

Usule İlişkin Hususlarda Duruşma Yapılmasına Gerek Olmayan Haller

Kanunda 353/1-a'da belirtilen bu haller, ilk derece mahkemesinde gerçekleşen ağır usul hatalarıdır. Bunlar 6 bent halinde sayılmıştır.

1- Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2- İleri sürülen haklı ret istemine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3- Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4- Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5- Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6- Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delilerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirmeden karar verilmiş olması.

Bu durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir.

Burada bahsedilen kesin olarak karar verme, kanaatimizce HMK.m.353 düzenlemesine uygun olan geri gönderme kararı içindir. Bölge Adliye Mahkemesinin maddede tahdidi olarak sayılan hallere ilişkin takdiren bu halleri genişletme yetkisi bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesinin HMK.m.353 ’e uymayan kararları da üst mahkemenin denetimine tabidir.

Esasa İlişkin Hususlarda Duruşma Yapılmasına Gerek Olmayan Haller

Bölge adliye mahkemesi işin esasına girip karar vereceği bazı durumlarda, duruşma yapmadan gerekli kararı verebilecektir. Bunlar da 353/1-b de 3 bent halinde ve nasıl karar verilmesi gerektiği de belirtilerek düzenlenmiştir:

1- İncelenen mahkeme kararını usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine karar verilir.

2- Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verilir.

3- Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında karar verilir.

Duruşma Yapılması

Yukarıda belirtilen durumlar (m.353) dışında, ön inceleme aşamasından sonra bölge adliye mahkemesi duruşma açar ve tahkikatı yürütür. Duruşma yapılması gereken durumlarda, duruşma günü taraflara tebliğ edilir (m.356).

Duruşma yapılması gereken durumlarda, taraflara çıkartılan çağrı kağıtlarında, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak çağrı kağıdında, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri duruşma gününe kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir (m.358/1).

Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir (m.358/2). Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hallerde başvuru reddedilir (m. 358/2).

Tahkikatın yürütülmesi ve duruşmaların yapılması konusunda yukarıda da belirtildiği üzere, istinafa ilişkin hükümlerde farklı bir düzenleme yoksa ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne göre işlem yapılacaktır (PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, s.888-890).

HMK.m.353/1-a fıkrasında belirtilen haller, tahdidi olarak sayılmış olup, Bölge Adliye mahkemesi tarafından genişletilmesi mümkün değildir. Özellikle Bölge adliye mahkemeleri tarafından karar kaldırma gerekçesinde torba madde olarak belirtilen “6- Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirmeden karar verilmiş olması.” hükmünde açık şekilde belirtildiği üzere delillerin hiçbirinin toplanmaması veya delillerin hiç değerlendirilmemesi hali ile sınırlıdır, maddedeki “hiçbirinin ve hiç” kelimelerinin herhangi biri ve tamamı şeklinde anlaşılması ve değiştirilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yapılan alıntı ve anlatımla açıklandığı üzere, kanun koyucu tarafından üç aşamalı yargılama düzenlemesi getirilirken; varsa ilk derecedeki hata ve eksikliklerin Bölge Adliye Mahkemesinde düzeltilmesi amaçlanmış ve buna uygun açıklıkta düzenleme getirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 439 ncu maddesi ve 6100 sayılı Kanunun 373 ncü maddesi Yargıtay kararlarına uyma ve direnme konusunda düzenleme getirmektedir.

Bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı ise; uyma ve direnme konusunda bir düzenleme söz konusu değildir. Buradan çıkan sonuç; bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı direnme kararı verilemeyeceğidir. Kanun koyucu, Yargıtay kararlarına karşı direnme yolunu kabul etmişken Bölge Adliye Mahkemesi kararları açısından niçin bu müesseseye yer vermemiştir? Zira, Kanun koyucu Bölge Adliye Mahkemeleri açısından yargılamaya ilişkin düzenlemeyi yaparken direnme kararı verilmesini gerektirmeyecek şekilde düzenleme yapmıştır. İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda verilen karar, yukarıda detaylı şekilde açıklandığı şekilde ağır usulü hatalar içermiyorsa, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması yönünde karar veren Bölge Adliye Mahkemesi yargılamaya devamla uyuşmazlığı çözmek durumundadır.

Bu şekilde yapılan düzenleme Bölge Adliye Mahkemesinin görevine ilişkin yapılan bir düzenlemedir. (“Ancak uygulamada istinaf mahkemelerinin delillerin yeterince toplanmamış olması gerekçesi ile ilk derece mahkemesine gönderme kararı verdiği, kanunda yer alan “hiç”, “hiçbir” ifadelerini yorum yoluyla genişlettiği görülmektedir. Oysaki kanaatimizce delillerin yeterince toplanmaması durumunda tahkikat aşamasında bu eksikliği tamamlamak yönünde faaliyette bulunmak yalnızca denetim değil aynı zamanda hüküm mahkemeleri olarak faaliyet gösteren istinaf mahkemelerinin görevidir. TBB dergisi, erişim 08 Ocak 2020, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2018-134-1742 İSTİNAF İNCELEMESİ SONUCUNDA VERİLEBİLECEK KARARLAR, TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Yrd.Doç.Dr.Melis, s.353 )

Uygulamada kanuni düzenlemeye aykırı olarak, Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından ilk derece mahkemeleri tarafından verilen hükmün kaldırılarak, HMK.m.353/1-a da tahdidi olarak düzenlenen hallerden hiçbirine uymamasına rağmen dosyanın ilk derece mahkemesine yeniden yargılama yapılması için gönderildiği (bu dosyada olduğu gibi) görülmektedir.

Yukarıda açıklandığı şekilde; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yargılamada izlenecek usule ilişkin HMK nun 354 – 360 ncü maddeleri arasındaki düzenlemeye uygun olmayan ortadan kaldırma kararı HMK.m.353/1-a da tahdidi (Bu konuda Bölge Adliye Mahkemesinin takdir yetkisi yoktur. -Dergipark Akademik, erişim 08 Ocak 2020, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/378937, HMK m. 353/1-a ÜZERİNE BİR İNCELEME, KARAASLAN, Doç.Dr.Varol, s.232) olarak sayılan hallerden de olmadığından; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karar görevsizlik kararı niteliğindedir. Zira Bölge Adliye Mahkemesi, Kanun tarafından görevli kılınmasına rağmen emredici usuli kurallara aykırı şekilde davayı o aşamada görevsiz bulunan ilk derece mahkemesine yeniden yargılama yapılması için göndermektedir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına gerekçe olarak gösterilen HMK.m.353/1-a-6 da “6- Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirmeden karar verilmiş olması.” şeklindeki düzenleme ile ortadan kaldırma kararı verilebilecek hali belirtmiştir. Maddede - delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirmeden – şeklinde yapılan düzenleme dikkate alındığında hiçbiri/hiç şeklindeki kanun koyucu iradesini herhangi biri olarak anlamak mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemece deliller toplanmışsa ve değerlendirilmişse ortadan kaldırma kararı verilemeyecektir.

Kanun koyucunun iradesi ve yapılan düzenlemeye aykırı şekilde (Kıyas yoluyla uygulanacak hükümler MADDE 366- (1) Bu Kanunun istinaf yolu ile ilgili 343 ilâ 349 ve 352 nci maddeleri hükümleri, temyizde de kıyas yoluyla uygulanır.) Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Temyiz hükümlerine kıyas yapmak suretiyle, fiilen yargılamanın ilk derece mahkemesi ve aynı usulü tatbik eden iki ayrı üst derece mahkemesi haline dönüştürülmesi Kanuni düzenlemeye aykırı olduğu gibi, üç dereceli yargılamanın amacına hizmet etmeyecek niteliktedir. Yargılamanın kısa sürede ve isabetli şekilde sonuçlandırılması Usul hükümleri çerçevesinde hareket etmekle mümkündür.

Yapılan düzenleme ile; hukuk ve ceza yargılamasının üç aşamalı sisteme geçirilmesi amaçlanmıştır.

Oysa hukuk yargılaması açısından yukarıda açıklandığı üzere; Bölge Adliye mahkemelerinin faaliyete geçmediği dönemde ismen iki aşamalı yargılama olarak değerlendirilse bile, ilk derece mahkemesi kararı, bu kararın temyizi sonucu Yargıtay ilgili hukuk dairesinin temyiz incelemesi ve verilen kararın bozulması sonucu ilk derece mahkemesi önceki kararında ısrar ederse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından olmak üzere üç aşamalı yargılama söz konusu olmaktaydı.

Gelinen noktada; yine yukarıda açıklandığı üzere ilk derece mahkemesi kararının HMK.m.353/1-a da tahdidi olarak sayılan hallerden hiçbirine uymamasına rağmen Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ortadan kaldırılarak, kanunen mümkün olmamasına rağmen ilk derece mahkemesine yeniden -görevli olmadığı konuda – yargılama yapmak üzere iadesi ve sonrasında verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye mahkemesi tarafından istinaf talebinin reddi kararı verilmesi ile (temyizi mümkün olmayan kararlar açısından) yargılama sonuçlanmaktadır.

5235 sayılı ADLÎ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN m.33 ile Bölge adliye mahkemelerinin görevleri; Adlî yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak şeklinde belirlenmiştir. 6100 sayılı K. 354 – 360 arasındaki maddelerde bu görevlerin hangi kurallar çerçevesinde yerine getirileceği düzenlenmiştir. Bu maddeler düzenleniş şekli itibariyle, İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi arasındaki görev sınırını da belirlemektedir. Bu maddelerdeki düzenlemeye uygun olmayan karar iki mahkeme arasında görev uyuşmazlığı niteliğindedir. Ve görev uyuşmazlığı müşterek yüksek mahkeme olan Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi tarafından çözülmelidir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; mahkememizce yapılan yargılama ve verilen hükümde ilk derece mahkemesinin yapması gereken tüm usulü işlemlerin tamamlandığı, HMK.m.353/1-a kapsamında bulunmayan eksiklik açısından yargılama görevinin HMK 354 ile 360 maddeleri arasındaki düzenleme kapsamında Bölge Adliye Mahkemesinin ilgili Hukuk dairesine ait olduğu (Dergipark Akademik, erişim 08 Ocak 2020, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/687742, AKİL, Doç. Dr. Cenk, Bir İstinaf Sebebi Olarak HMK m. 353/1-a-6 Üzerine Değerlendirme, s.14, TAŞPOLAT TUĞSAVUL, s.353), mahkemece verilen ortadan kaldırma kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle görevsizlik kararı niteliğinde olduğu ve yine yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkememiz de görevli bulunmadığından – görev hususu kamu düzenine ilişkin olup re’sen değerlendirilmesi gerektiğinden- görevsizliğe ve tarafların müracaatı halinde görevli mahkemenin belirlenmesi için dosyanın Yargıtay Hukuk Dairesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.” Şeklinde görevsizlik kararı verilerek BAM Hukuk dairelerinin açıkça kanuna aykırı kararlarının üst mahkeme tarafından değerlendirilmesi amaçlanmış ancak Yargıtay tarafından bu konuda Kanuni değişiklik beklenmiştir.

Bununla birlikte Yargıtay’ın bazı dairelerinin aksi yönde kararları mevcuttur.

Uygulamada tamamen BAM hukuk dairelerinin HMK.m.353/1-a-6 maddesine dayanarak ancak bu maddeye aykırı kararları nedeniyle oluşan aksaklık nedeniyle; ilk derece mahkemeleri tamamen dışlanarak BAM katılımıyla yapılan çalışma sonrasında 7251 sayılı kanunla HMK.m.353/1-a-6 maddesi “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan değişiklik son derece sorunlu bir değişikliktir. Doktrinde “istinafları birer küçük temyiz yapma tehlikesini içinde barındıran değişiklik” şeklinde eleştirilen ve tehlikesine dikkat çekilen bu değişiklik tahmin edilen bu tehlikeden daha büyük etki göstermiş, BAM hukuk daireleri Yargıtay hukuk dairelerinde olan denetimi bile hissetmeden karar verir duruma gelmişlerdir.

Yapılan değişiklik tabiri caiz ise; BAM hukuk daireleri Kanuna uymuyor iseler, Kanunu uyacakları şeklinde düzenleyelim şeklinde yapılmış ise de, Kanuna uymama yönündeki anlayış devam etmiş ve maalesef alışkanlık haline gelmiştir.

Hukuk devletinin en önemli yapı taşlarından biri kurallara uyulmasıdır. Normlar hiyerarşisi kapsamında konulmuş kurallara uyulmaması, kişilerin kurumların ve hatta yargı organlarının kuralları kendisine göre ve kuralda kast edilmediği şekilde yorumlaması eğip bükmesi hukuk devletini zedeleyen bir durumdur.

HMK m.353/1-a-6 düzenlemesinin Kanunun sistematiğine aykırı düzenlenmesine girmeden önce, maddenin yazılışı BAM hukuk dairelerinin uygulamasından kısaca bahsetmek gerekirse: madde düzenlemesi “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.” Şeklindedir. Açıkça anlaşılacağı üzere 3 eksiklikten bahsedilmektedir.

Bunlar a) uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış

 b) uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin değerlendirilmemiş olması,

 c) talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması,

halleridir.

Uygulamada madde düzenlemesi bu şekilde olmasına rağmen BAM hukuk daireleri tarafından kanuni düzenlemeye aykırı şekilde delillerin ne şekilde değerlendirileceği ve ne şekilde karar verileceği yönünde kaldırma kararı verilmekte, BAM hukuk daireleri kendilerinin vermesi gereken kararı ilk derece mahkemesine verdirme yönünde zorlama yapmaktadırlar.

Hâlbuki kanuni düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere, BAM hukuk dairelerinin ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararda delillerin ne şekilde değerlendirileceğini belirterek kararı HMK.m.353/1-a-6 ya dayanarak kaldırma imkânı yoktur. Buna rağmen uygulama tam da bu şekilde olmakta, BAM hukuk daireleri duruşma yapmamakta ve toplanacak ve değerlendirecek delil olmamasına ayrıca karar verilmemiş talep olmamasına rağmen kaldırma kararı vererek ilk derece mahkemesinin dikte ettikleri şekilde karar vermesini beklemektedirler.

6100 sayılı HMK.m.353/1-a fıkrasındaki “kesin” ibaresinin Anayasa’nın 3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

HMK.m.353/1-a-6 maddesinin iptali talebindeki gerekçeler “kesin” ibaresinin iptali içinde geçerlidir.

Üniter devlet sisteminde bölgesel mahkemelerin kurulabilmesi ancak üst mahkeme kanalıyla yargı birliğinin sağlanması durumunda söz konusu olabilir, aksi uygulama Anayasa’ya aykırılık teşkil edecektir.

HMK.m.353/1-a-6 maddesinin iptali talebinde detaylı şekilde arz edildiği üzere; HMK.m.353/1-a-6 ya dayanılarak değişiklik öncesi BAM hukuk dairelerinin kanuna uygun olmayan kaldırma kararları ve değişiklik sonrası tamamen ilk derece mahkemelerinin kendi belirledikleri şekilde karar vermelerine yönelik yine kanuna uymayan kararları dikkate alındığında HMK.m.353 e Kanunun sistematiğine aykırı şekilde tamamen takdire dayalı maddenin sonradan eklenmesi durumunda bu kararların üst yargı denetimi dışında bırakılması açıkça Anayasa’ya aykırıdır.

BAM hukuk dairelerinin kaldırma kararları ağırlıklı şekilde HMK.m.353/1-a-6 maddesine dayanmaktadır. Kesinlik nedeniyle “hukuki kapalı havzalar” oluştuğundan yargı birliğini sağlamak son derece güçtür. Örnek vermek gerekirse tazminat davalarında Yargıtay uygulaması daha güncel olup ülkemiz koşullarına daha uygun olan TRH 2010 yaşam tablosunu esas almakta iken BAM hukuk dairesi PMF 1931 yaşam tablosu esas alınsın gerekçesi ile kararı kaldırmakta ve aynı kararda tamamen hâkimin takdirinde olan manevi tazminat miktarını da kaldırma konusu yapmaktadır. Karar açıkça HMK.m.353/1-a-6 hükmüne aykırıdır.

Üzülerek belirtmek gerekir ki; BAM hukuk daireleri tarafından verilen kararlara karşı olağanüstü kanun yolu olan Kanun yararına temyiz yolu da işlememektedir.

Örnek vermek gerekirse; 176 promil alkollü şekilde belediye otobüsü kullanmak üzere işyerine gelen işçinin iş sözleşmesinin feshini haklı fesih olarak değerlendiren mahkememiz kararı “ Ancak, davacının iş yerine %176 promil alkollü geldiğine ilişkin, davacı tarafça içeriği inkar edilen tutanak tutulmuşsa da, davalı tarafça tutanak tanıkları dinletilmemiş, içeriği doğrulanmamış ve bu konuda doktor raporu da sunulmamıştır. Her ne kadar davacının "dayısının çetnevirinde bira içtiğine ilişkin" 15.07.2017 tarihli savunmasında alkol aldığı ikrar edilmiş ise de, olayın özelliğine bakıldığında, davacının tanık beyanı ile de doğrulandığı üzere, iş başı yapılacağı günden önceki akşam, yörede "çetnevir" olarak adlandırılan düğün eğlencesi olduğu anlaşılan akrabasına ait eğlencede alkol aldığı sabittir. Davacının işinin sabah olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, alkolün alındığı zaman ile işin başlama zamanı arasındaki sürenin uzunluğu dikkate alındığında, davacının akşam almış olduğu alkolün vücudunda mevcut olduğu hususunun davalı işveren tarafından kuşkudan uzak delillerle ispat edilemediği, bu sebeple işverence yapılan feshin haklı sebebe dayandığının ispat edilemediği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesinin isabetli olmadığı, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” Şeklindeki gerekçe ile kaldırılmış, mahkememizce karara karşı kanun yararına temyiz yoluna gidilmesi talebimiz kabul görmemiştir.

Aynı şekilde çalıştığı bankaya götürmüş olduğu kendisine ait para nedeniyle istifa ettirilen işçinin kıdem, ihbar ve emanetteki paranın kendisine iadesi talebiyle açmış olduğu davada, “Dava konusu uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte uygulanması gereken 7036 sayılı İş mahkemeleri Kanunu 5.maddesi gereğince "5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına," iş mahkemelerinde bakılması gerekmektedir. Davaya konu 34.500,00 TL paranın iadesine yönelik davacı talebinin işçi işveren ilişkisinden kaynaklandığının kabulü mümkün olmadığından, bu yöndeki talebin yetkili Asliye Hukuk Mahkemesi' nde görülmesi zorunludur.

Somut olayda davacının 34.500,00 TL paranın iadesine yönelik talebi hakkında Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan, bu talep yönünden tefrik kararı verilerek görevsizlik kararı verilmek üzere, sair hususlar değerlendirilmeksizin, mahkeme kararının kaldırılması gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” Şeklindeki gerekçe ile HMK.m.353/1-a-6 gereğince kaldırma kararı verilmiştir. 7036 sayılı K.m.5 gereğince İş Mahkemesinin görevli olduğu açık olmasına rağmen mahkemece kesinlik nedeniyle görevsizlik kararı verilmek zorunda kalınmıştır.

5235 sayılı K.m.25 sinin Anayasa’nın m.3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere kesinliğe ilişkin iptal talebinin kabul görmemesi halinde bölgesel farklılıklara yol açan düzenleme Anayasa’ya aykırı olacağından maddenin iptali gereklidir.

2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.25 ile düzenlenen 28. maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 17., 35., 49., 138. maddelerine,

Anayasa mahkemesinin 11.10.2023 T 2023/104 E 2023/177 K sayılı kararında açıklanan gerekçeler 2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.25 ile düzenlenen 28. maddesi açısından da geçerlidir. Madde Anayasa’ya aykırıdır ve iptali gerekir.

Ayrıca not verilmesine ilişkin madde yürürlükten kaldırılmış, not verme uygulamasına son verilmiş; sonrasında 01/07/2016 tarih 6723 sayılı K.m.25 ile yeni düzenleme yürürlüğe konulmuştur. O tarihte görevde bulunan hâkimler açısından maddenin uygulanması kazanılmış haklara aykırılık teşkil edecektir.

Bunun yanı sıra; önceki düzenlemeden farklı olarak not veren mercide görevli hâkim Yargıtay daire başkanı olmayıp not verdiği hâkim ile aynı statüde olabilecek hâkimdir.

Anayasaya aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü dosyadaki durum tam da bu şekildedir.

Hakkında “zayıf” not takdir olunan hâkim (Yaşar AKKOYUN 35251) 07.11.2007 tarihinde birinci sınıf olmuş, “zayıf” not takdir eden başkan (Bayram DEMİREL 39467) 00.00.2016 tarihinde birinci sınıf olmuştur.

Ayrıca mahkeme hâkimine takdir olunan “zayıf” not, objektif değerlendirme ile verilmiş bir not değildir.

Gerek bu not ve gerekse diğer dosyalarda verilen olumsuz notlar tamamen dosya kapsamları ile uyumsuz notlardır.

Konya BAM Daire Mahkeme Not ve Not Tarihi Not Gerekçesi İtiraz İtiraz Sonucu

AÇIKLAMALAR

1) Konya BAM 8.HD 2024/1542 E sayılı kararında kaldırma kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememizce verilen ilk kararda; iş kazasına dayalı tazminat nedeniyle açılan ek davada zamanaşımı nedeniyle davanın reddi konusunda karar tesis olunmuştur.

BAM 8.HD tarafından dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; HMK.m.353/1-a-6 konusunda ayrıntılı açıklamalarımıza tipik örnek teşkil edecek şekilde kaldırma kararı verilmiştir.

Verilen karar açıkça HMK.m.353/1-a-6 düzenlemesine aykırıdır. BAM hukuk dairesi tarafından toplanacak delil belirtilmeden kaldırma kararı verilmiştir.

Esasen toplanacak ve değerlendirilecek delil de söz konusu değildir. Yargıtay HGK nun 13.03.2015 T 2013/7-1728 E 2015/1036 K sayılı kararı ile; ek davada delil toplanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Mahkememizce bu husus gerekçede detaylı şekilde bildirilerek önceki karar ile aynı karar verilmiştir. Verilen kararın istinaf incelemesi sonucunda; BAM 8.HD tarafından yeniden kaldırma kararı verilmiş, önceki kararda belirtilmeyen dosyaların celbi (HGK kararına aykırı şekilde) bildirilerek mahkeme hâkimine “ZAYIF” not takdir edilmiş, nota yapılan itiraz da reddedilmiştir.

2) Konya BAM 8.HD 2021/208 E sayılı dosyasında; davacının işverene ihtarında, dava dilekçesinde "şirketinizin kusuru sonucu iş kazası geçirmiştir" şeklinde beyanda bulunduğu, davalının cevap dilekçesinde iş kazasını belirttiği/savunduğu ve mahkememiz kararı gerekçesinde belirtildiği açık olmasına rağmen, 8.HD tarafından “Ancak; davacı taraf fesih gerekçesi ile bağlıdır. Yine davacı tarafça davalı işverene çekilen Konya 6.Noterliği’nin 08.08.2018 tarih ve 12054 yevmiye nolu ihtarnamesi dikkate alındığında; fesih gerekçesi olarak meydana gelen iş kazası olayı veya başka bir sebep belirtilmediği, yalnızca fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacakları olduğunun iddia edildiği, yargılama sonunda davacının fazla mesai yaptığı hususunu ispatlayamadığı, buradan hareketle de davacı tarafın haklı fesih iddiasını ispatlayamadığı, dolayısıyla yerel mahkemece davanın reddi gerekirken kısmen kabulü ile davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalı bulunmuştur.” Şeklinde açıkça dosyada mevcut maddi delile aykırı şekilde karar verilmiş. İş kazasına uğrayan işçinin kıdem tazminatı hakkı elinden alınmıştır. Detaylı gerekçe ile yapmış olduğum nota itiraz daire başkanı tarafından yönetmelik hükümlerine (m.6/3) aykırı şekilde tek başına reddedilmiş, heyet kararı alınmamıştır.

3) Konya BAM 8.HD 2021/618 E sayılı dosyasında; taraflarca yargıla aşamasında ve istinaf sebebi olarak ileri sürülmeyen ve bu sebeple mahkememizce değerlendirilmeyen devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonu kararı kamu düzenine ilişkin olmamasına rağmen kaldırma konusu yapılmış ve tarafıma orta not takdir edilmiştir.

4) Konya BAM 8.HD 2021/2662 E sayılı dosyasında; fesih tarihinden sonraki tarihli raporlar usule aykırı şekilde dikkate alınıp yeniden hüküm kurulmuş ve tarafıma orta not takdir edilmiştir.

5) Konya BAM 8.HD 2021/3096 E sayılı dosyasında; “Fesihte isbat yükü, davalı işveren üzerindedir. İşveren tarafından isbat yükü yerine getirilmediği gibi, işveren savunması çelişkilerden ibarettir. İşverenin, kuruma yaptığı işten ayrılış bildirgesindeki sebep ile bağlı olduğu, işveren tarafından işveren feshi (29) bildiriminde bulunulduğu, işveren ihtarının, 08.03.2019 tarihli tutanak içeriğinin bunlarla çeliştiği gözönüne alınmadan, işçinin haksız feshi değerlendirmesi dosya kapsamı ile uyumlu olmadığından; takdir olunan orta nota itiraz etmekteyim.” Şeklindeki itirazım reddedilmiştir.

6) Konya BAM 8.HD 2024/331 E sayılı dosyasında; işe iade dosyasında dosyaya uygun olmayan Yargıtay kararı gerekçe gösterilerek kaldırma kararı verilmiş ve orta not takdir edilmiştir. İşe iade davası sonunda belirlenen maddi sonuçların iki yönü vardır. Birinci aşamada işe iade kararı ile birlikte tesbit hükmü kurulmakta ve alacaklar belirlenmektedir. Atıf yapılan kararda açıkça “işçinin işe iadesi sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde…” şeklinde belirtilmesine rağmen kaldırma kararı verilmiş ve orta not takdir edilmiştir. Verilen karar 4857 s K.m.20/3 maddesine de aykırıdır.

7) Konya BAM 8.HD 2021/3089 E sayılı dosyasında; usule aykırı şekilde “davacı tanığının feshe ilişkin bilgisi olmadığını, davalı tanıkları ise davacının hakkında tutanak düzenlemek istenince kendisinin ayrıldığını beyan ettikleri, tanık beyanları ve davacının dosya içerisindeki dilekçesinin imzalanması aşamasında iradesinin sakatlandığına yönelik iddia ve ispatının bulunmaması karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.” Şeklindeki gerekçe ile dosyadaki tarihsiz istifa dilekçesine geçerlilik tanınarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı engellenmiş, hâkime notsuz not takdir edilmiştir.

Örnek olarak belirtilen notlar daire tarafından yapılan sübjektif uygulamaların çok küçük bir kısmıdır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde yukarıda açıklanan gerekçelerle not uygulaması Anayasa’ya aykırıdır.

Anayasa’ya aykırı olduğu gibi örneklerden anlaşılacağı şekilde not uygulamasına ilişkin etkin bir itiraz yolu da getirilmemiştir.

BAM düzenlemesi yapılırken diğer kısımlarda izah edileceği üzere Başkan merkezli bir daire yapısı getirilmiştir. Dairenin tüm işleyişinin tek kişiye bağlı olduğu, üyelerin iş durumu ve çalışma sisteminin tamamen Başkan tarafından belirlendiği ortamda maalesef üyeler tarafından aksi görüş ileri sürülmemektedir. BAM hukuk dairelerinde verilen kararlardaki oybirliği oranı dikkate alındığında işleyiş hakkında yeterli kanaat oluşacaktır.

2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.26 ile düzenlenen 33. maddesinde” kanun yolu değerlendirme formları” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 17., 35., 49., 138. maddelerine,

2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.25 ile düzenlenen 28. maddesinin iptali talebinde açıklanan gerekçelerle Anayasa’ya aykırı olup iptali gereklidir.

5235 sayılı K.m.39/4 sinin Anayasa’nın 9., 11., 17. maddelerine,

Başkan ve üyeler arasında yargı bağımsızlığını zedeleyici şekilde hiyararşi oluşturan, sınırları belirlenmemiş genel yetki içerdiğinden Anayasa’nın bildirilen maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.

SONUÇ

Açıklanan nedenlerle 22/07/2020 T 7251 sayılı K.35 ile değişik 6100 sayılı HMK.m.353/1-a-6 bendinin Anayasa'nın 3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

6100 sayılı HMK.m.353/1-a fıkrasındaki “kesin” ibaresinin Anayasa’nın 3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

5235 sayılı K.m.25 sinin Anayasa’nın m.3., 5., 9., 11., 35., 36., 40., 141. maddelerine,

2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.25 ile düzenlenen 28. maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 17., 35., 49., 138. maddelerine,

2802 sayılı Kanunun 01/07/2016 T 6723 sayılı K.m.26 ile düzenlenen 33. maddesinde” kanun yolu değerlendirme formları” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 17., 35., 49., 138. maddelerine,

5235 sayılı K.m.39/4 sinin Anayasa’nın 9., 11., 17. maddelerine,

5235 sayılı K.m.43 deki “daire üyeleri ise en az birinci sınıfa ayrılmış olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hakim ve savcıları arasından” ibaresinin Anayasa’nın 9., 11., 17. maddelerine, aykırı olduğu kanaatine varıldığından, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Dava dosyasının esastan görüşülmesinin Anayasa Mahkemesince bu konuda karar verilinceye kadar (5 ay süreyle) bekletilmesine,

Dava dosyasının onaylı örneğinin başvuru kararıyla birlikte dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar verildi.”