“A) Mahkememizin 2025/543 Esas sayılı dosyasının 26/06/2025
tarihli ara kararı ile 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrasındaki
“Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama
yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.” Şeklindeki hükmünün ve dosyamız kapsamında aleyhe
kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi kapsamında yürürlükte olan 7550 Sayılı
kanunun 9. maddesi ile TCK 86/1. maddesindeki değişiklik öncesindeki fıkra
hükmündeki "bir yıldan" ibaresinin Anayasanın 2., 10. ve 17.
maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden iptali yönünde Anayasa
Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmasına ve iptalinin istenmesine karar
verilmiştir.
Basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek şekilde kasten
yaralama suçuna ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası (7550
Sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde) "Kasten yaralama fiilinin
kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde
hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar
hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. " şeklinde iken 7406 sayılı
kanunun 3. maddesi ile "Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt
sınırı altı aydan az olamaz." şeklinde ek cümle eklenmiştir.7406 sayılı
kanunun 3. maddesinin kanun teklif gerekçesi "maddeyle, 5237 sayılı
Kanunun 86. maddesinin ikinci fıkrasına cümle eklemek suretiyle, basit tıbbi
müdahale ile giderilebilecek kasten yaralama suçunun kadına karşı işlenmesi
halinde cezanın alt sının dört aydan altı ay hapse çıkarılmaktadır. Buna bağlı
olarak adli para cezasının alt sınırı da artırılmış olmaktadır. Düzenlemeyle,
kadına karşı şiddet eylemleriyle daha etkin mücadele edilmesi ve caydırıcılığın
sağlanması amaçlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, kasten yaralama suçunun
mağduru olan kadının aynı zamanda failin eşi veya boşandığı eşi olması
durumunda verilecek ceza 86. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yarı oranında
artırılacaktır. Keza, kadın mağdurun aynı zamanda sağlık çalışanı olması ve
suçun görevi nedeniyle işlenmesi halinde verilecek ceza 86. maddenin üçüncü
fıkrası ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 12. maddesinin
ikinci fıkrası uyannca ayrı ayrı artınlacaktır.
" şeklindedir. 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası
7550 sayılı kanunun 9. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası "Kasten
yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle
giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, altı
aydan bir yıl altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Suçun
kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı dokuz aydan az olamaz." halini
almıştır.
Kasten Öldürme suçunun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı
TCK’nın 82. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi 7406 sayılı kanunun 2. maddesi
ile değiştirilerek " Kadına karşı," olarak düzenlenmiştir. 7406
sayılı kanunun 2. maddesinin kanun teklif gerekçesi "Şiddetin en yaygın
biçimlerinden biri olan kadına yönelik şiddet, sadece şiddete maruz kalan kadın
üzerinde değil toplumun tamamı üzerinde olumsuz etkiler doğurması sebebiyle tüm
dünyada olduğu gibi Ülkemizde de mücadele edilmesi gereken problemli bir alan
olarak varlığını sürdürmektedir. Kadına yönelik şiddetin önlenmesiyle korunmak
istenen hukuki değerlerin başında, yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünün korunması
hakkı gelmektedir. Maddeyle, 5237 sayılı Kanunun 82. maddesinin birinci
fıkrasında değişiklik yapmak suretiyle, kadına karşı şiddet eylemleriyle daha
etkin mücadele edilmesi ve caydırıcılığın sağlanması amacıyla kasten öldürme
suçunun kadına karşı işlenmesi hali bu suçun nitelikli halleri arasına
alınmaktadır." şeklindedir.
7406 sayılı kanunun kadına karşı şiddetin önlenmesi açısından
önemli düzenlemeler içermektedir. Anılan kanun ile mahkememizin iptaline karar
verilmesini talep ettiği TCK 86/1. madde kapsamındaki kasten yaralama eylemine nazaran
daha hafif nitelikteki TCK 86/2. maddesinde değişiklik yapılmış ve kadına
yönelik eylem nitelikli hal/ağırlaştırıcı sebep( Yasa koyucunun TCK 82/1-f
düzenleme gerekçesinin aksine bu düzenlemede nitelikli hal/ ağırlaştırıcı sebep
tasnifi yapmadığı, bu madde AYM 05/01/2023 tarih E.2022/117, K.2023/4 sayılı
kararında ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiş ise de cezayı değiştiren
halin sonuçtan kaynaklanmaması ve suçun kurucu unsuruna yönelik ek bir koşul
öngörmesi nedeniyle bu maddenin nitelikli hal olduğu kanaatine varılmış ancak
konu iç hukukta tartışmalı olduğundan nitelikli hal/ağırlaştırıcı sebep olarak
anılmıştır) olarak düzenlenmiştir. Yine TCK 86/1. madde kapsamındaki kasten
yaralama eylemine nazaran daha ağır nitelikteki kasten öldürme [Kasten yaralama
ve Kasten öldürme (Teşebbüs) suçlarında suçta kullanılan araç, isabet yeri ve
hedef alınan bölge, katılanda meydana gelen yaralanmanın ağırlığı gibi
kriterler uygulanarak suç vasfı belirlenmektedir. Yargıtay 1.CD. 17/04/2025
tarih 2023/2868 E 2025/3022 K sayılı kararı] suçuna ilişkin TCK 82/1-f bendinde
düzenleme yapılarak kadına yönelik eylem nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.
Bunlara karşın TCK 86/1. madde kapsamındaki kadına karşı şiddet eylemlerinde
nitelikli hal/ağırlaştırıcı sebep uygulaması yapılmamıştır.
Normun gerekçesi; bir normu temellendirmek, o normun dile
getirdiği gerekliliğin veya bir şeyin yapılmasına izin vermesinin/vermemesinin
nedenini ortaya koymaktır. [Kuçuradi,İoanna Adaletin Gerektirdiği Hukuk,
Türkiye Felsefe Kurumu 2. Baskı, s.8] 7406 sayılı kanunun anılan
düzenlemelerinde düzenlemenin amacı belirtilmiştir. Özetle anılan
düzenlemelerin şiddetin en yaygın biçimlerinden biri olan kadına yönelik
şiddet, sadece şiddete maruz kalan kadın üzerinde değil toplumun tamamı
üzerinde olumsuz etkiler doğurması sebebiyle tüm dünyada olduğu gibi Ülkemizde
de mücadele edilmesi gereken problemli bir alan olarak varlığını sürdürmekte
olduğunu, kadına yönelik şiddetin önlenmesiyle korunmak istenen hukuki
değerlerin başında, yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünün korunması hakkı gelmekte
olduğu ve kadına karşı şiddet eylemleriyle daha etkin mücadele edilmesi ve
caydırıcılığın sağlanması amacıyla yasal değişikliğin yapıldığı belirtilmiştir.
Yasa koyucu madde tekrarıyla yetinmemiş madde gerekçesini -yapılan değişiklikle
ilgili olarak- açıkça ortaya koymuştur. Ancak yasa koyucu TCK 86/2. ve TCK
82/1-f hükümlerinin gerekçesini açıklarken hangi gerekçeyle TCK 86/1. maddeyi
düzenlemediğini (kapsam dışında bıraktığını) açıklamamıştır. Nitekim aynı eylem
türünün daha hafif ve daha ağır şekli için kadına karşı şiddeti önlemek için
ceza arttırma yoluna gidilirken TCK 86/1. maddenin kapsam dışında tutulmasına
ilişkin haklı bir gerekçe olmadığı açıktır.
Anayasanın Yasama Yetkisi başlıklı 7. maddesi "Yasama
yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez." şeklindedir. Anayasa Mahkemesi yasama organının takdir
yetkisinin anayasaya uygunluk denetiminin bir sınırı olduğunu birçok kararında [AYM,
E.2011/132, K.2012/82, 24/05/2012, AYM, E.2023/23, K.2023/101, 18/05/2023]
belirtmektedir. Anayasa Mahkemisinin 11/02/2025 tarih 2024/13 Esas , 2025/37
Karar sayılı yakın tarihli kararında " Hukuk devletinde suç ve suçlulukla
mücadele amacıyla ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin
düzenlemeler, devletin ceza siyasetinin de bir gereği olarak Anayasa'nın konuya
ilişkin hükümleri başta olmak üzere suçların niteliği, işlenme biçimi, içerik
ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı, ülkenin
sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları
gözönüne alınarak belirlenir. Kanun koyucu; cezalandırma yetkisini kullanırken
toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza
yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep
olarak kabul edileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden
ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2023/106,
K.2023/205, 30/11/2023, § 25). Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin
yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır
(AYM, E.2019/74, K.2020/29, 12/6/2020, § 14)." şeklindeki açıklama ile
yasa koyucunun takdir yetkisini açıkça ortaya koymuştur. Ancak Anayasa
Mahkemesi takdir yetkisinin sınırsız olmadığını belirterek "Bununla
birlikte kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk
devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke
elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için
elverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç
bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ile ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda
öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülülük ilkesi
gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur." açıklamalarına yer
vermiştir.
5237 sayılı TCK 86. maddenin 2. fıkrasının son cümlesi
"Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı altı aydan az
olamaz." şeklinde olup anılan madde somut norm denetiminin konusu
olmuştur. AYM 05/01/2023 tarih E.2022/117, K.2023/4 sayılı karında takdir
yetkisi yaklaşımına atıf yaparak "Benzer durumda olanlara farklı muamele
yapılmasının nesnel ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığının veya farklı
muamele öngörülebilmesinin hangi dereceye kadar mümkün olacağının
değerlendirilmesinde kanun koyucunun belirli ölçüde takdir yetkisi
bulunmaktadır (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 59). Ayrıca ceza
siyaseti söz konusu olduğunda kanun koyucunun takdir yetkisi daha geniştir.
Kanun koyucunun ülkemizde yaygın hâle geldiğini değerlendirdiği kadına karşı
şiddet sorununun çözülmesi amacıyla itiraz konusu kuralları ihdas ettiği, bu bağlamda
kadının erkeğe kıyasla kasten yaralama ve tehdit suçları yönünden daha kırılgan
olmasından hareket ettiği anlaşılmıştır. Başka bir ifadeyle kadına karşı şiddet
kavramı teknik ve dar anlamda kullanılmamıştır. Kurallarla, salt kadının
toplumsal cinsiyet algısı nedeniyle uğradığı değil, saiki ne olursa olsun
kadına yönelik her türlü şiddet önlenmek istenmiştir. Anayasa’nın 17.
maddesiyle devlete yüklenen pozitif yükümlülüklerin ifası amacıyla kanun
koyucunun kadına karşı şiddet ve tehdit suçlarında cezanın altı sınırının
artırılmasına dair düzenleme yapmasında devletin toplumsal ihtiyaçları
karşılamak için farklı muamelede bulunma konusunda sahip olduğu takdir
yetkisinin sınırlarının aşılmadığı değerlendirilmiştir. Bu itibarla itiraz
konusu kuralların nesnel ve makul bir temele dayandığı kanaatine
varılmıştır." şeklinde açıklamalarla iptal talebini reddetmiştir.AYM
05/01/2023 tarih E.2022/117, K.2023/4 kararında kasten yaralama ve tehdit
suçları yönünden daha kırılgan olmasından dolayı kadına karşı "her türlü"
şiddetin önlenmek istendiği belirtilmiştir. 7406 sayılı kanunun kadına karşı
şiddetin bir takım çeşitlerini önlemeye yöneldiği muhakkaktır. Ancak kadına
karşı şiddet çok geniş kapsamlı bir konudur. Anayasa Mahkemesi kararının yasama
organınca yapılan değişiklikle kadına yönelik "her türlü" şiddetin
önlenmesi amacına yönelik kanun ile adım/adımlar atıldığı şeklinde yorumlamak
daha doğru olacaktır. 7406 sayılı kanunun -diğer bir takım değişikliklerle
birlikte- TCK 86. maddenin 2. fıkrası kapsamındaki kadına karşı kasten yaralama
şeklindeki şiddeti önlenmek istediği söylenebilir. Ancak 7406 sayılı kanun ile
TCK 86. maddenin 1. fıkrası düzenlenmediğinden kadına karşı her türlü şiddetin
önlediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir. TCK 86. maddenin 1. fıkrasının
2. fıkrasına göre daha ağır yaralanmayı içerdiği de göz önüne alındığında bu
durum takdir yetkisi ile izah edilemez.
Anayasa Mahkemesinin takdir yetkisi yaklaşımının anayasanın
başlangıç kısmında kendisine yer bulan kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olduğu
kabul edilebilir. Ancak takdir yetkisi yaklaşımının katı uygulanması ceza
adaletine zarar da verebilir. Çağdaş kuvvetler ayrılığının ilk kuramcısı Montesquieu
"Cezalarda belirli bir orantı olması önemli bir noktadır, çünkü daha küçük
bir suçtan ziyade daha büyük bir suçtan ve daha az zararlı olandan ziyade
toplum için daha zararlı olandan kaçınılması esastır."
demektedir.(Montesquieu, Baron de Kanunların Ruhu Dorlion Cilt-1 s.133), [Yine
Beccaria "Gerçekten ,eğer toplum düzenini aynı derecede sarsmayan -ihlal
etmeyen- iki suça aynı ceza verilir ise insanlar ağır olan suçu işlemekte bir
sakınca görmeyecekler ve bu konuda çok zor bir engellede
karşılaşmayacaklardır" demektedir.(Beccaria, Cesare Suçlar ve Cezalar
Hakkında İmge 13. Baskı s.48) Pufendorf cezaların orantılı olması gerektiğini
belirttikten sonra "benzer suçlara benzer muamele edilmemesi adalete
aykırı olup yurttaşlar için son derece rahatsız edicidir"
demektedir.(Pufendorf, Samuel Doğal Hukuka göre İnsanın ve Yurttaşın Ödevi
Timaş Akademi s.180)] Anayasa Mahkemesi takdir yetkisini esas kabul etmekle
birlikte bu yetkinin mutlak olmadığını belirterek anayasal denetime açık kapı
bırakmıştır. Bu kapsamda AYM 11/02/2025 tarih 2024/13 Esas, 2025/37 Karar
sayılı kararındaki "Bununla birlikte kanun koyucu, takdir yetkisi
kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan
ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın
ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen
kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında
ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur."
şeklindeki açıklamalar ile ceza adaletsizliğine yol açabilecek uygulamaların
Anayasanın 2. maddesine aykırı olacağı açıkça kabul edilmiştir.
Bu konuda AYM 17/11/2011 tarih E.2010/115, K.2011/154 sayılı
kararı oldukça önemlidir. İftira suçuna ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 267.
maddesinin (7) numaralı fıkrasının "İftira sonucunda mağdur hakkında hapis
cezası dışında adlî veya idarî bir yaptırım uygulanmışsa; iftira eden kişi, üç
yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki hükme
Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiş ve "İtiraz konusu fıkranın, suçun
niteliği, mağdurun uğradığı zararın ağırlığı, mağdur hakkında uygulanan
yaptırımın çeşidi ve suçla korunan hukuki fayda bakımından değerlendirilmesi
yapıldığında, iftira neticesinde mağdur hakkında hapis cezası uygulanması
halinde öngörülen ceza ile mağdur hakkında hapis cezası dışında adli yaptırım
veya idari yaptırım uygulanması halinde öngörülen cezalar arasında
kabuledilebilir bir orantı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle de itiraz
konusu fıkranın hukuk devletinde olması gereken adalet ilkesiyle
bağdaştırılması mümkün değildir." şeklindeki gerekçeler ile kanun hükmü Anayasanın
2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı kabul edilerek iptal edilmiştir.
Kadına karşı ayrımcılığın özel bir türü olan kadına karşı şiddet olgusu
nedeniyle kadına yönelen TCK 86/1. madde kapsamındaki kasten yaralama eyleminin
nitelikli hal/ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmemesi; kadının erkeğe kıyasla
kasten yaralama suçu yönünden daha kırılgan olması(AYM 05/01/2023 tarih E.2022/117,
K.2023/4), kadına karşı şiddetin önlenmesi lüzumu, suçun niteliği, mağdurun ve
toplumun uğradığı zarar, suçla korunan hukuki yarar hususları gözetildiğinde
orantılılık koşulunun oluşmaması nedeniyle Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen
hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 90/5. maddesi kapsamında kanunların milletlerarası
anlaşmalara(sözleşmelere) aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz. Ancak ülkemizin taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW) uluslararası bir hukuk metni olup
kanun ve anayasanın yorumunda kullanılabilecek önemli bir belgedir. Sözleşmenin
2. maddesi " Taraf Devletler kadınlara karşı ayrımcılığın her biçimini
yasaklayıp, her türlü vasıtayla ve hiç vakit kaybetmeden kadınlara karşı
ayrımcılığı tasfiye etme politikası izlemeyi kabul ederler ve bu amaçla
aşağıdaki konularda taahhütte bulunurlar:
a) Erkeklerin ve kadınların eşitliği prensibini henüz ulusal
anayasalarına veya diğer ilgili mevzuatlarına içselleştirmemişler ise, bu
prensibi içselleştirmeyi ve yasalar ve diğer uygun vasıtalarla bu prensibin
pratik olarak uygulanmasını sağlamak;
b) Kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı yasaklayan ve gerektiği
taktirde yaptırımlar getiren gerekli mevzuatı çıkarmak ve diğer tedbirleri
almak;
c) Kadınların haklarını erkeklerle eşit bir biçimde koruyacak
hukuki mekanizmalar kurmak ve yetkili ulusal yargı yerleri ile diğer kamu
kurumları vasıtasıyla her hangi bir ayrımcılık karşısında kadınların etkili bir
biçimde korunmasını sağlamak;
d) Kadınlara karşı ayrımcılık niteliğindeki bir eylem veya
uygulamadan kaçınmak ve kamu kurum ve kuruluşların bu yükümlülüğe uygun
davranmalarını sağlamak;
e) Her hangi bir kişi, kurum veya kuruluş tarafından kadınlara
karşı ayrımcılık yapılmasını önlemek için gerekli her türlü tedbiri almak;
f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasaları, hukuki
düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya kaldırmak için
gerekli her türlü tedbiri almak;
g) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan bütün ulusal ceza
hükümleri kaldırmak.
" şeklindedir. CEDAW Komitesi’nin 19 Sayılı Genel Tavsiye
Kararı "Cinsiyete dayalı şiddet, kadınların erkeklerle eşit temelde hak ve
özgürlüklerden yararlanma becerisini ciddi şekilde kısıtlayan bir ayrımcılık
şeklidir." demek suretiyle kadına karşı şiddetin, kadına karşı
ayrımcılığın özel bir türü olduğunu kabul etmiştir. AİHM cinsiyet (toplumsal
cinsiyet) konusunda Opuz/Türkiye davasında AİHS 14. maddesi (ve bu madde ile
birlikte AİHS 2 ve 3. maddeler) kapsamında önemli bir karar vermiştir. Bu karar
ile Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin "ev içi
şiddette dahil olmak üzere kadına yönelik şiddetin kadına yönelik bir
ayrımcılık biçimi olduğu" şeklindeki görüşüne atıf yaparak bu görüşün AİHM
tarafından da paylaşıldığını ortaya koymuştur. [Haris,O'boyle & Warbrick
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku Onikilevha, 2. Baskı 2022, s.747-748] Anayasa
Mahkemesi'nin ihlal kararı verdiği T.A. başvurusu da bu konuda önemli bir
ulusal kararıdır. Anayasa Mahkemesi T.A. Başvurusunda "85. Kadınlara Karşı
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW), 1979 yılında
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş ve ülkemiz tarafından
19/1/1986 tarihinde imzalanmıştır. CEDAW'ın 1. maddesinde kadınlara karşı
yapılan ayrımcılık "kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın
ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni
ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını,
kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran
veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım,
mahrumiyet veya kısıtlama" şeklinde tanımlanmaktadır.
86. CEDAW’ın 2. maddesinde devletin yükümlülüklerine ilişkin
olarak aşağıdaki hususlara yer verilmektedir:
"Taraf Devletler, kadınlara karşı her türlü ayrımı kınar,
tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayrımı
ortadan kaldırıcı bir politika izlemeyi kabul eder ve bu amaçla aşağıdaki
hususları taahhüt ederler:
(e) Herhangi bir kişi veya kuruluşun kadınlara karşı ayrım
yapma girişimini önlemek için bütün uygun önlemleri almayı;
(f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasa,
yönetmelik, adet ve uygulamaları değiştirmek veya feshetmek için yasal
düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı;”
87. CEDAW'ın 17. maddesi uyarınca ihdas edilen Kadınlara Karşı
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi (Komite) 19 No.lu genel
tavsiye kararında (11. Oturum, 1992) cinsiyete dayalı şiddetin kadınların
erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi
bir engel teşkil eden ve bu nedenle CEDAW’ın 1. maddesinde yasaklanmış bir
ayrımcılık şekli olduğunu tespit etmiştir. Komite, cinsiyete dayalı şiddet
genel kategorisine özel kişi tarafından uygulanan şiddeti ve aile içi şiddeti
de dâhil etmektedir. Sonuç olarak cinsiyete dayalı şiddete karşı devletlerin
sorumlulukları bulunduğunu ifade eden Komite, devletlerin "kadınları her
türde şiddetten korumaya yönelik cezai yaptırımlar, medeni çözümler ve tazminat
da dahil olmak üzere kadının etkili bir şekilde korunmasının sağlanması için
gerekli tüm yasal ve diğer tedbirleri alma görevi bulunduğunu"
vurgulamaktadır.
88. Taraf devletlerin görev ve sorumluluklarını aldığı tavsiye
kararlarıyla sürekli hatırlatan Komite 2010 yılında gerçekleştirilen 47.
Oturumunda alınan 28 sayılı genel tavsiye kararıyla da "şiddetin nerede
meydana geldiğine bakılmaksızın fiziksel, ruhsal ya da cinsel açıdan kadına
zarar veren veya acı çekmesine neden olan, zarar vermeye yönelik tehditler,
zorlama ve özgürlükten mahrum bırakma gibi eylemleri ve aile içerisinde veya
kişiler arası ilişkilerde yaşanan veya Devlet ya da devlet organları tarafından
uygulanan ya da göz yumulan şiddeti içerdiğini, taraf devletlerin bu tür
toplumsal cinsiyete dayalı şiddet girişimlerini önlemek, soruşturmak,
kovuşturmak ve cezalandırmak hususunda özen yükümlülüğüne sahip olduğunu;
kadınlara yönelik ayrımcılığın aynı zamanda yaşama hakkı ve fiziksel
dokunulmazlık, aile içi şiddet ve diğer şiddet türleri gibi diğer insan hakları
ihlallerini de beraberinde getirmesi hallerinde taraf devletlerin suçluları
mahkeme önüne çıkarmak ve en uygun cezaya çarptırmak üzere soruşturma ve
yargılama süreçlerini devreye sokmakla yükümlü olduğunu" ifade
etmiştir." şeklindeki açıklamalarıyla ülkemizin kadına karşı şiddete karşı
yükümlülüklerini teyit etmiştir.
AİHM Stummer/Avusturya kararında; bazı durumlarda "fiili
eşitsizlikleri" düzeltmek için gruplara farklı muamele girişimde
bulunulmamasının AİHS 14. maddenin ihlaline yol açabileceği kabul edilmiştir. [Haris,O'boyle
& Warbrick Age s.739-740] Yani devletin belirli gruplara farklı muamele
yapmaması ayrımcılık olarak nitelenebilecektir. Stummer/Avusturya kararı kadına
karşı şiddete ilişkin bir karar olmasa da bu konudaki genel prensiplere ilişkin
önemli bir karardır. Kadına karşı şiddet olgusu nedeniyle TCK 86/1.
Kapsamındaki hükümde kadınları koruyucu farklı muamelelerin uygulanması Anayasa
10/2. maddesi kapsamında pozitif yükümlülüklerin bir gereğidir. Burada önemli
bir hususta AİHM kararlarında AİHS 14. maddenin yorumlanmasına ilişkindir. AİHS
14. madde yalnızca sözleşme ve protokollerde yer alan hak ve özgürlükler
yönünden uygulanabilir niteliktedir. AİHM'e göre sözleşme daha lehe muamele
edilmesini gerektirmese bile ayrımcılık kavramı bir kişi veya grubun uygun
gerekçe gösterilmeden diğer kişi veya gruptan daha olumsuz muamele görmesini
içerir. (Zarb Adami/Malta, Delcourt/Belçika) EB/Fransa kararında "14.
maddede yer verilmiş olan ayrımcılık yasağının kapsamı sözleşme ve ayrıca
protokollerin her bir Devletin güvence altına alınmasını gerektirdiği hak ve
özgürlüklerden yararlanmanın ötesine geçmektedir. Madde ayrıca sözleşmenin
herhangi bir hükmünün genel olarak kapsamına giren Devletlerin kendi isteği ile
vazetmeye karar verdiği diğer haklara da uygulanır" şeklinde karar
vermiştir. Bu kapsamda tanınan hakkın ayrımcı bir temelde kısıtlanmaması
gerektiği kabul edilmiştir. AİHM de ayrımcılık yasağına ilişkin temel kuralın
bir Devletin sözleşmedeki bir hak çerçevesinde yükümlülüklerinin ötesine
geçtiğinde bunu ayrımcı olmayan bir şekilde yapması gerektiği şeklindedir. [Haris,O'boyle
& Warbrick Age s.736-737] Devletin pozitif yükümlülükleri ile bireylerin
hakları(insan hakları) arasındaki ilişki gözetildiğinde TCK 86/2-2. cümle
kapsamındaki kasten yaralama ve TCK 82/1-f bendindeki nitelikli kasten öldürme
eylemleri yönünden kadına karşı yerine getirilen pozitif yükümlülükler (ve
kadınların kendisine yönelen şiddetin önlenmesini talep hakkı) TCK 86/1. madde
kapsamındaki kasten yaralama suçunda öngörülmemiştir. Nitekim buna ilişkin
uygun bir gerekçede sunulamamıştır. Bu nedenle TCK 86/1. madde Anayasanın 10. maddesine
aykırıdır.
Kadına karşı şiddet olgusu nedeniyle kadına yönelen TCK 86/1. madde
kapsamındaki kasten yaralama eyleminin nitelikli hal/ağırlaştırıcı neden olarak
düzenlenmemesi; kadınların maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkını ihlal etmesi nedeniyle Anayasanın 17. maddesine, kaynağını anayasadan
alan ( ayrıca taraf olunan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
sözleşmelerin -anayasanın sözüne ve ruhuna uygun düştüğü ölçüde- anayasa
maddesinin yorumlanmasında kullanılmasıyla ortaya çıkan ) pozitif yükümlülükler
kapsamında kadınları koruyucu nitelikte orantılı ceza oluşturulmaması nedeniyle
5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin1. fıkrasındaki “Kasten başkasının vücuduna
acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan
kişi, bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
şeklindeki hükmü ve dosyamız kapsamında aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği
ilkesi kapsamında yürürlükte olan 7550 Sayılı kanunun 9. maddesi ile TCK 86/1. maddesindeki
değişiklik öncesindeki fıkra hükmündeki "bir yıldan" ibaresi
Anayasanın 10 ve 17. maddelerine aykırıdır.
B) Mahkememizin 2025/543 Esas sayılı dosyasının 26/06/2025
tarihli ara kararı ile 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesindeki
“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki
yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” Şeklindeki hükmünün
Anayasanın 2., 13., 10/2. ve 17. maddelerine aykırı olduğu
değerlendirildiğinden iptali yönünde Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda
bulunulmasına ve iptalinin istenmesine karar verilmiştir.
Aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih E.2022/120,
K.2023/107 sayılı iptal kararı daha önce verilmiş ve 7499 sayılı yasanın 15. maddesiyle
5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi yeniden düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih E.2022/120, K.2023/107 sayılı
iptal kararında " Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin çeşitli bireysel
başvuru kararlarında HAGB kurumunun cezasızlıkla bağlantılı olarak yaşam hakkı
ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden olduğunu, bunların
yanı sıra başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme
hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil ettiğini, kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermediğini ve hak
ihlallerine neden olduğunu tespit ettiği, anılan kurumun Anayasa’ya aykırı
yönlerine birçok defa dikkat çektiği görülmektedir (Atilla Yazar ve diğerleri
[GK], B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 97; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No:
2014/1982, 9/11/2017, §§ 194-197; Necla Kara ve diğerleri, B. No: 2018/5075,
15/3/2022, §§ 103-110 Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635,
26/7/2019; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015; Osman Erbil, B. No:
2013/2394, 25/3/2015; Memduh Yılmaz ve Naciye Yılmaz, B. No: 2018/36717,
7/10/2021)." şeklinde açıklamalara yer verdiği görülmektedir. Söz konusu
kısım incelendiğinde HAGB kurumunun yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı
ile sorunların oluştuğu, başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil
ettiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan kararında "birçok temel
hak ve özgürlüğe müdahale" gibi genel bir ifade kullanmıştır. Anayasa
Mahkemesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı ile ifade özgürlüğü ile
toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi haklar arasında bir ayrıma gitmiştir. İlk
kısmın devletin koruma (bireylerin kötü muamale yasağına karşı korunması)
ikinci kısmın ise müdahale etmeme şeklindeki yükümlülüklere ilişkin olduğu
açıktır. Ancak ilk kısıma girebilecek cinsel saldırı eylemleri yönünden bir
açıklama yoktur. Nitekim sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçlarının HAGB
sınırları içerisinde kalma ihtimali bulunmaktadır. Konuya ilişki E.A. Başvurusu
Kararı (GK B. No: 2014/19112, 17/5/2018) önemlidir. Anayasa Mahkemesi E.A.
Başvurusu Kararında "67. Tüm bu tespitler ışığında Mahkemenin, ceza tayini
ve HAGB hususunda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde verdiği kararla bu
yetkisini, söz konusu eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek
için kullanmak yerine toplumca hassasiyet gösterilen cinsel saldırı eyleminin
sonuçlarını hafifletmek için kullanmayı tercih ettiği izlenimi vermiştir. Olaya
özgü koşullar (bkz. §§ 12, 16, 18) nedeniyle başvurucuya yönelik cinsel
saldırının ağırlığı karşısında eylemi yapanın cezalandırılması yerine sadece
ceza tehdidi altında bırakılmasına dair verilen kararın, bireylerin kötü
muamele yasağına karşı korunması amacıyla alınan caydırıcı yasal önlemleri
etkisiz kıldığı kanaatine varılmıştır. 68. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın
17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin pozitif yükümlülüğünden
usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır." denmek suretiyle
sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesini ihlal
sebebi saymıştır. (Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih E.2022/120, K.2023/107
sayılı iptal kararında bu suça atıf yapılmamasının görüş değişikliğinden mi
kaynaklandığı bilinememektedir.) Anayasa Mahkemesi E.A. Başvurusu Kararında
ihlale hükmederken "Diğer bir ifadeyle olayda Mahkemenin verdiği kararın,
üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen kötü muamelelere karşı bireylerin
korunmalarını sağlayan caydırıcı yasal tedbirleri fiilen etkisiz kılıp
kılmadığı incelenmelidir. Bu inceleme yapılırken cinsel suçların toplum
üzerinde yarattığı hassasiyet de gözardı edilmemelidir." şeklindeki
açıklamasına da yer vermiştir. Anılan kısımda yukarıda ayrıntılı açıklandığı
üzere kadına karşı ayrımcılığın özel bir türü olan kadına karşı şiddet olgusu
yönünden HAGB hükümlerine ilişkin bir açıklamaya da yer verilmemiştir. Halbuki
kadına karşı şiddet, sadece toplumumuzda değil uluslararası toplum üzerinde
ciddi hassasiyet yaratan toplumsal bir olgudur. Ülkemizin taraf olduğu
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW) de bu
evrensel toplumsal olgunun bir sonucudur.
Yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ifade özgürlüğü ile
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi hususlarda olduğu gibi cinsel
saldırı, kadına karşı şiddet gibi Anayasanın 17. maddesi kapsamındaki maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına hükmün açıklanması geri
bırakılması kurumu Anayasanın 13. maddesi kapsamındaki ölçülülük ilkesine
aykırı olarak müdahalede bulunmaktadır. Kadına karşı şiddeti önleme hususunda
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu Anayasanın 10/2. maddesi
kapsamındaki pozitif yükümlülüklere zarar vermektedir.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesinin
anayasaya aykırılığı kadına karşı şiddet ile sınırlı bir aykırılık değildir.
Başkaca suçlar yönünde de anayasaya aykırılık sözkonusudur. Anayasa Mahkemesi
kararında (AYM 01/06/2023 tarih E.2022/120, K.2023/107) da belirtildiği üzere
HAGB "cezasızlıkla bağlantılı olarak yaşam hakkı ile işkence ve kötü
muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden olduğunu, bunların yanı sıra başta
ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere
birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil" etmektedir. Anayasa
Mahkemesinin 01/06/2023 tarih E.2022/120, K.2023/107 sayılı iptal kararında
"49. Diğer yandan, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin
birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da
kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle
bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı
gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale
etmemelerini, yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde
kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir.
Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden
kaynaklanan negatif ödevidir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 60,
61).
50. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü
tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür. Anılan koruma yükümü
devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecek
tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Anılan yükümlülük, işkence ve kötü
muamele yasağının maddi boyutunun bir unsurunu, devletin kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki
pozitif yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Koruma doğrultusunda yetkililerin
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin
Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya
çıkabilecektir (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 81).
51. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevi
varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili
bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini
sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması
yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetle
ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır
(Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 127). Ancak usul
yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı
cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol
Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105). İşlenen suç ile verilen cezalar
arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin
önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak
kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat
aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi
sonucu doğmaktadır (Süleyman Deveci, § 102).
52. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını
ifade etmektedir. Cezasızlık; kötü muamele fiillerine yönelik olarak
sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde
cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması
şeklinde ortaya çıkabilmektedir. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında
orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin
önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak
kalınmaktadır.
53. Kural, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun
işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün
ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca
düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki
cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini
oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza
niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir.
54. HAGB kararının bu niteliğini gözeten Anayasa Mahkemesi daha
önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGB kurumunun
uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu
ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur açısından manevi
bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarak anılan geri bırakma
kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığını
değerlendirmiştir (Şenol Gürkan, § 110; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703,
2/2/2017, § 81).
55. Anayasa'nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu
görevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi
hâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı
bulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukuka
aykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğinin
gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiği
tespit edilen kamu görevlisi fiilî olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGB
kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17.
maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar
bakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve ceza
mahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17.
maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar
verilmesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul
yükümlülüğü ile bağdaşmamaktadır." şeklindeki açıklamalara yer vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2009/12 sayılı kararında da
açıklandığı üzere 5271 sayılı yasanın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararlarının koşullu düşme niteliğinde sonuç doğuran
kararlardan olduğu (Yargıtay 13 CD. 23/09/2013 tarih 2013/21618E-
2013/25845K.), ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
açıklanmadığı takdirde henüz hukuki sonuç doğurmadığı ve hükmün askıda olduğu (Yargıtay
8 CD. 23/12/2024 tarih 2023/1814E- 2024/7923K.) açıktır. HAGB kararı ceza
niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakan kararlardır. Anayasa
Mahkemesi kötü muamele iddialarına ilişkin bir çok kararında mağdur açısından
yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi,
Anayasanın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu görevlileri tarafından değil
de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde devletin pozitif
yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı bulunduğu belirtilmiş ise
de[ John Stuart Mill Özgürlük Üzerine isimli kitabında bireylerin sorumluluğuna
ilişkin "Birine başkalarına kötülük yaptığı için sorumlu tutmak kuraldır;
birini kötülüğü önlemediği için sorumlu tutmak ise istisna."
demektedir.(Mill ,John Stuart Özgürlük Üzerine Litera 4. Baskı s.39)Ancak
devletin sorumluğu bireyin sorumluğundan farklıdır. Günümüzde devletlerin 3.
kişilerin eylemlerinden daha fazla sorumluluğuna yönelim kuvvetlidir.] üçüncü
kişiler tarafından gerçekleşen eylemler yönünden bu pozitif yükümlüklerin
bulunabileceğine ve ihlal oluşturabileceğine açık kapı bırakmıştır. Anayasa
Mahkemesi E.A. Başvurusu Kararında da bunu açıkça ortaya koymuştur. Kamu
görevlisinden veya 3. kişilerden gelip gelmediğine bakılmaksızın toplumca hassasiyet
gösterilen ve müsamaha edilmeyeceğini gösterilmesi gereken suçlarda eylemi
yapanın cezalandırılması yerine sadece ceza tehdidi altında bırakılmasına imkan
tanıyan HAGB kurumunun bireylerin kötü muamele yasağına karşı korunması
amacıyla alınan caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kıldığı anlaşıldığından 5271
sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesindeki hüküm Anayasanın
17. maddesine aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih E.2022/120, K.2023/107
sayılı iptal kararında " Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve
diğerleri kararında belirtilen eksikliklerin (Atilla Yazar ve diğerleri, §§
123-173) bütünüyle giderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli
değişikliklerin yapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru
kararlarında da işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını
önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükler üzerinde
caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır" şeklinde açıklamalara yer
vermiştir. [Bazı eylemlere hiç bir şekilde müsamaha edilmeyeceğinin açıkça
gösterilmesi gerekir. Bu ülkemiz aleyhine AİHM'ne yapılacak başvurularda ispat
yükünün yer değiştirmesinin önlenmesi (iddianın aksini ispat yükümlülüğünün
devlete geçmesinin önlenmesi) açısından önemlidir.] Anayasa Mahkemesi kararı
uyarınca HAGB kurumunun uygulanamayacağı suçlar düzenlemesi gerekirken yasama
organı 7499 sayılı yasanın 15. maddesi kapsamında bu yönde bir uygulama
getirmemiştir. Hangi suçlarda HAGB kararı verilemeyeceğini mahkemelere bırakmak
hukukun yeknesaklığı ilkesine (hukuk güvenliğine) de zarar verir. Mahkemelerin
Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtay'ın uygulamasını
sürekli takip edebilmesi makul bir yöntem olmaktan uzaktır. Nitekim anılan
iptal kararında bir takım suç tiplerine yer verilmişse de E.A. Başvurusu
kararına konu cinsel saldırı eylemine yer verilmemiştir. Bu kapsamda
Mahkemelerin Anayasa Mahkemesinin görüş değiştirip değiştirmediğini belirlemesi
de zordur. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın kararlarının mahkemelerce takip
edilebileceği kabul edilse bile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının (temel
hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle AİHS'nin Anayasanın 90. maddesinin
5. fıkrasının son cümlesi uyarınca kanunlardan üstün olduğu ve mahkeme
kararlarının sözleşmeyi yorumlaması sebebiyle) takibi tüm kararların Türkçe
metninin bulunmaması (bir kısım Türkçe metnin ise özet nitelikte olması) da
gözetildiğinde büyük güçlük oluşturacaktır. Bu durum Anayasanın 2. fıkrasındaki
hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin
5. fıkrasının 1. cümlesindeki “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama
sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para
cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilir.” şeklindeki hükmü Anayasanın 2.,13., 10/2. ve 17. maddelerine
aykırıdır.
C) Mahkememizin 2025/543 Esas sayılı dosyasının 26/06/2025
tarihli ara kararı ile 5271 sayılı CMK’nın 35. maddesinin 2. fıkrasındaki
“Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna
başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine
tebliğ olunur.” Şeklindeki hükmünün Anayasanın 2.,13., 36.,74. maddelerine
aykırı olduğu değerlendirildiğinden iptali yönünde Anayasa Mahkemesi’ne
başvuruda bulunulmasına ve iptalinin istenmesine karar verilmiştir.
Adli kontrol; 5271 sayılı CMK’nın Koruma Tedbirleri başlıklı
Dördüncü Kısmın Adli Kontrol başlıklı Üçüncü Bölümünde yer olan 109. ve devamı
maddelerinde düzenlenmiştir. Adli kontrol kararlarının koruma tedbiri olduğu
noktasında kanun sistematiği ve hukuk doktrini gözetildiğinde herhangi bir
tereddüt bulunmamaktadır.
5271 sayılı CMK’nın Adlî kontrol kararının kaldırılması başlıklı
111. maddenin 2. fıkrasının “Adlî kontrole ilişkin kararlara itiraz
edilebilir.” şeklindedir. madde başlığı Adlî kontrol kararının kaldırılması
başlığını taşısada adli kontrolün hem kaldırılması hem de devamı kararları (talep
üzerine veya CMK 110/4. maddesi uyarınca yapılacak incelemede) için itiraz yolu
açıktır. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 111/1. fıkrası istem üzerine adli
kontrolün kaldırılmasına karar verilebileceğini bildirmekte olup adli kontrolün
devamına karar verilmesi de her zaman mümkündür.
5271 sayılı CMK’nın Kararların açıklanması ve tebliği başlıklı
35. maddesinin 2. fıkrası “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine
kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan
ilgilisine tebliğ olunur.” Şeklindedir. Ceza yargılamasının asıl sujeleri
(tarafları) sanık ve müşteki(katılan) olduğuna göre buradaki
"ilgili"' den kastedilenin sanık veya müşteki(katılan) olduğu
kuşkusuzdur. Kanun bu maddesi ile aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek bir
kararın yoklukta verilmesi durumunda ilgilisine tebliğ edilmesini zorunlu
kılmış iken koruma tedbirlerine ilişkin hakim veya mahkeme kararları bu
zorunluluktan muaf tutmuştur. Bu kapsamda anılan yasal düzenleme kapsamında
diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi adli kontrol kararının kaldırılması veya
devamı yönündeki kararların (talep üzerine veya CMK 110/4. maddesi uyarınca
yapılacak incelemede) sanık veya müştekiye(katılana) tebliği gerekmemektedir.
Esasında koruma tedbirleri çok kapsamlı bir hukuki kurumdur.
Koruma tedbirleri; yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve
elkoyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi,gizli
soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme şeklindeki geniş düzenlemeleri
içermektedir. Öncelikle 5271 sayılı CMK’nın 35. maddesinin 2. fıkrasındaki
istisnanın haklı gerekçeleri olup olmadığını incelemek gerekir. Bunu yaparken
soruşturma-kovuşturma şeklindeki yargılama aşamalarını, soruşturmanın gizliliği
ve kovuşturma aşamasının aleniliği ilkelerini, koruma tedbirlerinin etkilerini,
koruma tedbirlerinin tebliğ edilmemesine ilişkin toptan bir yaklaşımın hukuki olup
olmadığını değerlendirmek önem arz eder. Öncelikle ifade etmek gerekir ki
koruma tedbiri türlerinin büyük çoğunluğunun esas uygulanma alanı soruşturma
aşamasıdır. Yani tüm koruma tedbirleri soruşturma aşamasında uygulanabilirken,
bazıları kovuşturma aşamasında da uygulanabilmektedir. Uygulamada yakalama,
tutuklama, adli kontrol, iletişimin tespiti ve istisnai durumlarda elkoyma
kovuşturma aşamasında gündeme gelen koruma tedbirleridir. Kovuşturma aşaması
yönünden arama, iletişimin dinlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla
izleme şeklindeki koruma tedbirlerinin uygulama alanı yoktur. Bu koruma
tedbirleri kovuşturma aşaması yönünden alenilik ilkesi ile de uyumsuzdur. 5271
sayılı CMK’nın 35. maddesinin 2. fıkrasında koruma tedbirlerine ilişkin hâkim(soruşturma)
ve mahkeme kararları(kovuşturma) yönünden her hangi bir ayrıma yer vermemesi
Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. Başka bir
açıdan koruma tedbirlerinin bir kısmının ilgilisinin haberinin olmadan
gerçekleştirilmesi zorunlu iken bir kısım koruma tedbirinin ise bu tedbirden
ilgilisinin haberdar edilmesi ile koruma tedbirine ve koruma tedbirinin
devamına (tutukluluk ve adli kontrol gibi) itiraz edebilmesine imkan tanınması
gerekir. Arama ve elkoyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
dinlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme şeklindeki koruma
tedbirlerinin tebliği ise tedbirin uygulanmasının tamamlanmasından önce
delillere ulaşma yönünden sakıncalıdır. Bu konuda etkili bir iç hukuk yoluna
başvurmaya (mahkemeye erişim hakkı) ilişkin AİHS 13. madde önemlidir. AİHM Klas
ve diğerleri/Almanya kararında devlet tarafından doğal olarak önceden bildirim
yapılmaksızın ve hatta sonradan bildirilmeksizin gizli olarak izleme
yapılmasının AİHS 8. maddeye aykırı olmadığı belirtilmiştir. Rotaru/Romanya
kararında ise "gizli izlemenin söz konusu olduğu hallerde tedbirlerin
gizli kalması koşuluyla nesnel bir denetim mekanizması yeterli olacaktır. Eğer
ilgili tedbirler ortaya çıkmışsa bireylerin bu tedbire karşı yasal yollara
başvurabilmeleri sağlanmalıdır."[Haris,O'boyle & Warbrick A.g.e,
s.725] İletişimin denetlenmesi kapsamında 5271 sayılı CMK 137/4. madde ile
tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma veya
kovuşturma evresinin bitiminden itibaren yazılı olarak bilgi vermesi hükmü vardır.
(Tedbirin sona ermesinden makul süre sonra değil kayıtların yok edilip
yargılamanın bitmesine müteakip yani zaten kararı öğrendikten sonra bildirim
öngörülmüştür) Ancak kanunda gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme
koruma koruma tedbirin icrası sonrası bildirim yükümlüğüde yoktur. Koruma
tedbirlerinin nitelikleri de önemlidir. Her bir koruma tedbiri anayasadaki
temel hak ve özgürlüklerin bir defaya veya bir süreye mahsus olarak sınırlanmasını
içerir. Bir süreye mahsus olsada bazıları kişi hürriyetinin sınırlanması (adli
kontrol, tutuklama gibi) bazıları ise kişide maddi sonuçlar ortaya
çıkarmaksızın hatta haberi bile olmaksızın (iletişimin denetlenmesi gibi)
uygulanır. Kişi hürriyetinin sınırlanmasına ilişkin koruma tedbirlerinin
diğerlerine göre ağır olduğunu söylemek mümkündür. Tutuklama doğası gereği
devam edip etmediği fail tarafından bilinir. Adli kontrolün devam edip
etmediğini bilmek konusunda ise failin ciddi menfaati vardır. Diğer taraftan
tutuklama ve adli kontrol gibi tedbirler istisnai uygulamaya sahip olup önemli
suçlarda sözkonusu olmaktadır. Mağdurlu suçlarda önemli suç varsa mağdurunda
önemli bir mağduriyeti vardır. Fail hakkındaki adli kontrol ve tutuklama gibi
tedbirlerin devam edip etmediğini bilmek hususunda mağdurunda ciddi menfaati
vardır. Hem mağdura hemde sanığa hazır bulunamadığı kararları tebliğ etmemek
mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacaktır. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nın 35. maddesinin
2. fıkrası soruşturma/kovuşturma aşaması (yani hakim ve mahkeme kararları) ve
koruma tedbiri türleri yönünden bir ayrıma gitmediği, ölçülülük ilkesi uyarınca
düzenlenmediği, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim ve
etkili başvuru hakkını kısıtladığı için Anayasanın 13. ve 36. maddelerine
aykırıdır.
Özel olarak adli kontrol konusunda 5271 sayılı CMK’nın 35/2. maddesinde
yer alan “aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları”
şeklindeki ibare ile bahsi geçen tebliğin kanun yoluna başvuru amacına hizmet
ettiği açıktır. Yani adli kontrol tedbirinin devamına karar verilmesi halinde
sanığın itiraz için hukuki yararı bulunmaktadır. Adli kontrol tedbirinin
kaldırılmasına ilişkin karar yönünden ise müştekinin(katılanın) itirazı söz
konusu olabilecektir. Bu kapsamda yürürlükteki yasal düzenlemede gözetildiğinde
adli kontrol kararının kaldırılması durumunda müştekinin(katılanın) bu karardan
haberdar olup karara karşı kanun yoluna başvurma imkanının tanınması gerekir.
Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası “Herkes,
meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
şeklindedir. Adli kontrol kararının kaldırılmasına dair karardan müştekinin (katılanın)
haberdar olup karara karşı kanun yoluna başvurma imkanın tanınmaması (bildirimde
bulunulmayarak kanun yoluna başvuru hakkının kısıtlanması) Anayasının 36/1. maddesinde
düzenlenen hak arama hürriyetine aykırılık teşkil edecektir.
Anayasanın Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı başlıklı 74. maddesinde “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek
kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili
dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet
Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların
sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Herkes,
bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.” Şeklinde
düzenlemelere yer verilmiştir. Bu kapsamda yargılama sırasında sanık ve
katılanın taraf oldukları dosyada verilmiş karar hakkında anayasaya göre bilgi
edinme hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir. Bilgi edinme hakkı hem bizzat
sanığın ve katılanın dilekçeyle yaptığı başvuru sonucunu kapsadığı gibi (anılan
maddenin 2. fıkrası) sanık ve katılanın talebi dışındaki adli kontrole ilişkin
kararları(5271 sayılı CMK 110/4. fıkrası "Şüpheli veya sanığın adli
kontrol yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört
aylık aralıklarla; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine
sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise resen mahkeme tarafından 109. madde
hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir." şeklindeki hükmü
gereğince dört aylık aralıklarla yapılacak inceleme sonucundaki kararları) da
kapsayacaktır. Nitekim Anayasanın 74. maddenin 4. fıkrasının “Herkes, bilgi
edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.” Şeklindeki hükmü bu
kabulü gerektirir. Bu nedenle 5271 sayılı CMK’nın Kararların açıklanması ve
tebliği başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasının Anayasanın 74. maddesine de
aykırıdır.
Koruma tedbirine ilişkin kararın tebliğ edilmemesinin önemli bir
sonucu da sanığın hakkındaki adli kontrol tedbirin kaldırıldığından haberdar
olmaması durumudur. Sanığın adli kontrol tedbirinin sona erdiğinden haberdar
olmaması anayasada yer alan bir takım hak ve özgürlükleri (seyahat özgürlüğü,
kişi hürriyeti vs.) kullanmasına engel olabilecektir. Bu kapsamda yurtdışına
çıkış yasağı kaldırılan sanığın bu karardan haberdar olmaması sanığın seyahat
özgürlüğünü kullanmasını engelleyecek veya geciktirecektir. Bu durum (bilgi
edinme hakkı da kısıtlanan) sanık için hukuki belirsizlik oluşturacak sanığın
hukuki güvenliği zedelenecektir. Bu durum Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen
hukuk devleti ilkesine aykırılık tekil edecektir.
SONUÇ: Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında
res’en nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak,
1- Mahkememizin 2025/543 esas sayılı dava dosyasında uygulanma
ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 10. ve
17. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin
1. fıkrasındaki “Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da
algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıl altı aydan üç yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Şeklindeki hükmünün ve dosyamız
kapsamında aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi kapsamında yürürlükte olan
7550 Sayılı kanunun 9. maddesi ile TCK 86/1. maddesindeki değişiklik
öncesindeki fıkra hükmündeki "bir yıldan" ibaresinin İPTALİNE KARAR
VERİLMESİ,
2- Mahkememizin 2025/543 esas sayılı dava dosyasında uygulanma
ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 13.,
10/2. ve 17. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı
CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesindeki “Sanığa yüklenen suçtan
dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli
hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilir.” Şeklindeki hükmünün İPTALİNE KARAR VERİLMESİ,
3- Mahkememizin 2025/543 esas sayılı dava dosyasında uygulanma
ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.,13., 36.
ve 74. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı CMK’nın 35. maddesinin
2. fıkrasındaki “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun
yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan
ilgilisine tebliğ olunur.” Şeklindeki hükmünün İPTALİNE KARAR VERİLMESİ,
Talep olunur.”