“…

24.03.2022 tarihli ve 7392 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Kat Mülkiyeti Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15’inci maddesiyle 6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrasına eklenen cümlelerin Anayasa’ya aykırılığı

7392 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un ceza hükümlerini düzenleyen 77’nci maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda anılan 77’nci maddenin on ikinci fıkrasına iptali talep edilen cümleler eklenmiştir ve fakat söz konusu cümleler, Anayasa’ya aykırıdır.

6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrası, genel olarak; bu Kanun’un ‘‘Ticari reklam’’ başlıklı 61’inci maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanacağını; Reklam Kurulu’nun (Kurul), ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebileceğini; idari para cezalarına konu fiilleri ve idari para cezalarının miktarını; Reklam Kurulu’nun, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi halinde belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabileceğini düzenlemektedir.

6502 sayılı Kanun’un ‘‘Ticari reklam’’ başlıklı 61’inci maddesi ise;

‘‘(1) Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.

(2) Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.

(3) Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

(4) Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.

(5) Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.

(6) Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.

(7) Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.

(8) Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.’’

şeklindedir.

Söz konusu 61’inci maddenin ve 77’nci maddenin on ikinci fıkrasının lafzından anlaşılacağı üzere; anılan idari yaptırımların muhatabı, reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşlarıdır. 10.01.2015 tarihli ve 29232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin tanımları düzenleyen 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendine göre reklam veren, ‘‘ürettiği ya da pazarladığı malın veya hizmetin tanıtımını yaptırmak, satışını artırmak veya marka algısını güçlendirmek amacıyla hazırlattığı ve içinde firmasının ya da markasının yer aldığı reklamları yayınlatan, dağıtan ya da başka yollarla sergileyen gerçek veya tüzel kişiyi’’; (l) bendine göre reklam ajansı, ‘‘reklamı, reklam verenin talebi doğrultusunda hazırlayan veya reklam veren adına yayınlanmasına aracılık eden gerçek ya da tüzel kişiyi’’; (i) bendine göre mecra kuruluşu, ‘‘reklamın yayınlandığı ve hedef kitleye ulaştırıldığı her türlü mecranın sahibi olan veya bunları işleten ya da kiraya veren gerçek veya tüzel kişiyi’’ ifade etmektedir.

Öte yandan iptali talep edilen cümlelere göre; bu cezalarla birlikte aykırılığın internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi halinde, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine Reklam Kurulu tarafından karar verilebilecektir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesinin yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Bu karar uygulanmak üzere 04.05.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un Erişim Sağlayıcıları Birliği’ni düzenleyen 6/A maddesi gereğince Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderilecektir. Bu karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabilecektir. Sulh ceza hakimliğince verilen karara karşı 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilecektir. Hal böyleyken, Reklam Kurulu tarafından verilecek erişimin engellenmesi kararına ilişkin usul ve esasları düzenleyen iptali talep edilen söz konusu cümleler, Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle iptali talep edilen cümlelere konu erişimin engellenmesi kararını verecek merci olan Reklam Kurulu’nun hukuki statüsünü ortaya koymak gerekmektedir. Bilhassa tüketicilerin korunması ve haksız rekabetin önlenmesi amacıyla; 6502 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesine istinaden[1]; kararlarının Ticaret Bakanlığınca uygulandığı Reklam Kurulu oluşturulmuştur. O halde ayrı bir (kamu) tüzel kişiliğine sahip olmayan ve görevini (merkezi idare kapsamında kalan) Ticaret Bakanlığı bünyesinde ifa eden Reklam Kurulu, idari teşkilatta yer almaktadır. Şu halde iptali talep edilen cümleler uyarınca erişimin engellenmesi kararı, idare (Kurul) tarafından verilecektir.

İhtilaflı düzenleme, aşağıdaki açılardan Anayasa’ya aykırıdır.

a)Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123’üncü maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

O halde idare içinde konumlanan Reklam Kurulu tarafından verilecek erişimin engellenmesi kararına ilişkin usul ve esasların hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere, “Kamu gücüne temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama yetkisi tanıyan yasal düzenlemelerin bu yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usulleri yeterli bir açıklıkta tanımlaması da gerekmektedir.’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 15.11.2017 tarihli ve 2015/76 E.; 2017/153 K. sayılı Kararı, § 32).

Ancak iptali talep edilen cümlelerde, Anayasal ilkelerin aksine; Reklam Kurulu’nu kayıtlayacak kanun düzeyinde net, açık ve anlaşılabilir bir ölçüt (Kurulun anılan 77’nci maddenin on ikinci fıkrasında dayanarak verdiği idari cezalar kesinleştikten sonra erişimin engellenmesi kararı vermesi, erişimin engellenmesi kararının muhatabına içeriği kaldırması için ihtar yapılması vb. hususlar), öngörülmemiştir. Kanun koyucu, gerek (iptali talep edilen ilk cümle uyarınca) ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesi kararının alınmasında gerek (iptali talep edilen ikinci cümle uyarınca) internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının alınmasında ‘‘karar(ı) verilebilir’’ şeklindeki ibareyi kullanmak suretiyle; Kurula takdir yetkisi tanımış ve fakat bu yetkiyi, kanun düzeyinde çerçeveleyip, kayıtlamamıştır. Bir başka deyişle, idareye verilen yetkinin kullanımına ilişkin somut koşullar, güvenceler ve sınırlar öngörülmemiş; hukuk devletinin gerektirdiği asgari normatif belirlilik sağlanmamıştır. Kurul, anılan 77’nci maddenin on ikinci fıkrasında yer alan cezalarla birlikte aykırılığın internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi (söz gelimi kamu sağlığını bozucu ticari reklamın internet üzerinden yapılması) halinde; ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine karar verebilecektir. Dahası teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Ancak 6502 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Reklam Kurulu üyelerinin (söz gelimi Sağlık Bakanlığı’nın görevlendireceği bir üye; Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın görevlendireceği bir üye) ihtisas alanları, erişimin engellenmesi kararına yönelik teknik alanla örtüşmemektedir. (Nitekim bu alanda uzman, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’dur.) Reklam Kurulu’nun erişimin engellenmesi kararı verebilmesi için; (Kurul tarafından tespit edilecek) aykırılığın, internet üzerinden gerçekleştirilmesi yeterlidir. Öte yandan gelişen teknoloji karşısında; teknik olarak, ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumların sıklığı göz önüne alındığında; Reklam Kurulu’nun erişimin engellenmesine yönelik kararlarının ekseriyeti, internet sitesinin tümü hakkında olacaktır. Buna ilave olarak söz konusu kararın uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderilmesi; bu karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabilmesi ve sulh ceza hakimliğince verilen kararlara karşı itiraz edilebilmesi; Reklam Kurulu’nu erişimin engellenmesine yönelik idari kararı almadan önce sınırlandıracak hususlar değildir. Başka bir anlatımla bu hususlar, Reklam Kurulu’nun erişimin engellenmesi kararını dayandıracağı esasları ortaya koymamakta, öngörülebilirlik sağlayacak maddi ölçütlere tekabül etmemekte, kara alım usulüne dair güvenceleri içermemekte ve kayıtlayıcı bir nitelik taşımamaktadır.

O halde idare, Kurul, sınırsız ve keyfi takdir yetkisine dayanarak (kanuni mesnetten yoksun) söz konusu idari kararı kuracaktır. Bu nedenlerle iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 2 ve 123’üncü maddelerine aykırıdır.

b)Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7’nci maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen cümlelerin hükmünde olduğu gibi kanun düzeyinde temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (Kurula); erişimin engellenmesine yönelik idari karar alma yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırılık oluşturur.

c)Eşitlik ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları, teşebbüs hürriyeti bakımından: Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

İptali talep edilen cümlelerin idareye (Kurula) verdiği sınırsız takdir yetkisi, aynı veya benzer içeriğe sahip internet siteleri hakkında farklı idari kararlar alınmasına; diğer bir deyişle onlar arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan cümleler, Anayasa’nın 10’uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır. Ne var ki, iptali talep edilen cümlelerin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, Kurul tarafından aynı içeriğe sahip internet sitelerinden biri hakkında erişimin engellenmesi kararı alınırken; diğeri hakkında alınmamasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir.

Başka bir anlatımla kanun koyucu, gerek (iptali talep edilen ilk cümle uyarınca) ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesi kararının alınmasında gerek (iptali talep edilen ikinci cümle uyarınca) internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının alınmasında ‘‘karar(ı) verilebilir’’ şeklindeki ibareyi kullanmak suretiyle; Kurula takdir yetkisi tanımış ve fakat bu yetkiyi, kanun düzeyinde çerçeveleyip, kayıtlamamıştır. O halde Kurul, aynı nitelikteki aykırılıkların internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi halinde; ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) biri bakımından erişimin engellenmesine karar verip diğeri bakımından vermeyebilir yahut teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda; bir internet sitesinin tümü hakkında anılan kararı alırken diğer internet sitesinin tümü hakkında almayabilir. Bu nedenle uygulamada haklı nedene dayanmayan muamele farklılıklarına yol açacağı muhakkak olan ve keyfiliğe karşı hiçbir güvence içermeyen iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırıdır.

Öte yandan anılan 77’nci maddenin on ikinci fıkrasında düzenlenen idari cezalar; reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında uygulanacaktır. Açıklandığı üzere reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları tüzel kişi de olabilmektedir. İhlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm veya internet sitesinin tümü hakkında verilen erişimin engellenmesi kararına konu olan ticari reklama ilişkin tüzel kişi reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları ile tüzel kişi içerik / yer / erişim sağlayıcılar bakımından bu durum, eşitlik ilkesi bağlamında teşebbüs hürriyetinin konusu kapsamında kalmaktadır. Zira Anayasa’nın 48’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Devletin, özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasına yönelik tedbirleri almaya ilişkin pozitif yükümlülüğü vardır ve Anayasa’nın 10’uncu maddesi uyarınca Devlet, bu pozitif yükümlülüğü her bir özel teşebbüs bakımından (benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunanlar için) eşit şekilde yerine getirmekle mükelleftir. Bir özel teşebbüs bakımından eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti de, somut olayda benzer durumda olanlara ilişkin bir muamele farklılığı yapmayı meşrulaştıracak ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır. Ancak iptali talep edilen cümlelerle erişimin engellenmesi kararına yönelik (haklı bir neden olmadan muamele farklılığı yapılmasına da yol açabilecek) sınırsız takdir yetkisinin idareye (Kurula) verilmesi, aynı içerikli internet sitesiyle ilgili özel teşebbüsler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan cümleler, Anayasa’nın 10 ve 48’inci maddelerine aykırıdır.

 Diğer bir deyişle Devletin bir özel teşebbüs bakımından pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesini ve fakat aynı durumdaki bir diğerini gözetmemesini; daha somut bir anlatımla, benzer durumdaki özel teşebbüsler arasındaki muamele farklılığını haklı kılacak bir nedenin temellendirilmesini sağlayacak nesnel bir yasal ölçüt bulunmamaktadır. Yine bu durumda, erişimin engellenmesi kararına muhatap iki teşebbüs, eşitsiz bir uygulamayla karşı karşıya kalabilecektir. Ayrıca iptali talep edilen cümleler; söz konusu idari kararın kanuni çerçevesini çizmeden, ayrımcı, öngörülemez ve keyfî işlem ve eylemlere açık uygulamalara sebep olarak, demokratik bir toplumda gereklilik bulunmazken teşebbüs hürriyetini sınırlandırdığından, bir başka deyişle yasallık ve gereklilik ölçütlerini karşılamadığından; Anayasa’nın 13’üncü maddesine de aykırıdır.

ç)Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları ve mülkiyet hakkı bakımından: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1 No’lu Protokolü’nün 1’inci maddesinde ve Anayasa’nın 35’inci maddesinde temelini bulan mülkiyet hakkı; sahibine mülkiyetine müdahale edilmeksizin yararlanma, mülkiyetten yoksun bırakılmama, mülkiyetinin kullanımının kontrol edilmemesi imkanı sağlar. Bununla birlikte mülkiyet hakkı; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme) şeklinde tanımlanmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 21.06.1989 tarihli ve 1988/ 34 E., 1989/26 K. sayılı Kararı).

6502 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır. Ticari reklamlar, satın alma sürecinde tüketiciler ile satıcı – sağlayıcılar arasında bağlantı kurar; mal ve hizmet sunanların kendilerini ve ürünlerini tanıtmasını ve dolayısıyla tüketicilerin bilgi sahibi olmasını sağlar; ürünlerin pazarlanmasında firmaların rekabet kabiliyetini arttırır. İptali talep edilen cümlelerdeki erişimin engellenmesi kararına konu internet sitelerinde yer alan ticari reklamlar üzerinde reklam verenlerin (aralarındaki sözleşmeye göre reklam ajansları ve mecra kuruluşlarının) mülkiyet hakkı bulunmaktadır. Başka bir anlatımla fikri eser olarak mal ve hizmetlerin tanıtımı da mal ve hizmetler kadar mülkiyet hakkının konusunu oluşturmaktadır. Kanun koyucu, ticari reklamların yer aldığı internet sitelerinin erişiminin engellenebileceğini öngörmek suretiyle; reklam verenlerin (aralarındaki sözleşmeye göre reklam ajansları ve mecra kuruluşlarının) mülkiyet hakkına müdahale etmiştir. Ancak mülkiyet hakkına söz konusu müdahalenin hukuka uygun nitelik taşıması için, Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinin gereklerini (özellikle yasallık ve ölçülülük ilkeleri bakımından) karşılaması gerekmektedir. Buna karşın, iptali talep edilen cümlelerle, mülkiyet hakkına müdahale yetkisi (erişimin engellenmesine karar verme yetkisi) idarenin (Kurulun) uhdesine bırakılarak; kanunilik ilkesinin gerekleri karşılanmamıştır. Zira; erişimin engellenmesi kararının usul ve esasları bakımından kanun düzeyinde yeterli açıklık ve öngörülebilirlik sağlanmamış, hak sınırlamaya ilişkin somut ölçüt, usul ve güvenceler açık, net, anlaşılabilir biçimde belirlenmemiştir. Kanun koyucu, erişimin engellenmesi kararı verme yetkisini dayanılacak esas ve usullere ilişkin çerçeveyi çizmeden idarenin uhdesine bırakmak suretiyle; anılan hakka, nesnel ölçütlere dayandırılamayan idari kararlarla müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Reklam verenler, hangi durum ve koşullarda erişimin engellenmesi kararıyla mülkiyet haklarının sınırlanabileceğini makul düzeyde öngörebilecek konumda değillerdir. Bu itibarla; ihtilaflı düzenleme, ne kanunilik gereğini karşılamakta ne de demokratik toplumda gereklilik ilkesini ve özellikle de ölçülülük gereğini karşılayacak sınır ve güvenceleri sunmaktadır. Tüm bu nedenlerle iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 13 ve 35’inci maddelerine aykırıdır.

d)Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları ile haberleşme, düşünceyi açıklama ve yayma, basın hürriyetleri bakımından: İptali talep edilen cümlelere konu erişimin engellenmesi kararını, Anayasa’nın haberleşme hürriyetini düzenleyen 22’inci; düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26’ncı ve basın hürriyetini düzenleyen 28’inci maddeleri bağlamında da değerlendirmek gerekmektedir. Zira internet, söz konusu hürriyetlerin kullanım mecralarından biridir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında erişimin engellenmesinin, Anayasa'nın 22’nci maddesindeki haberleşme hürriyeti ve 26’ıncı maddesindeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile doğrudan ilgili olduğuna işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.10.2014 tarihli ve 2014/149 E.; 2015/151 K. sayılı Kararı).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de internete erişimi, Sözleşme’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10’uncu maddesi bağlamında değerlendirmiştir: ‘‘Bu dava, kullanıcıların video göndermelerine, izlemelerine ve paylaşmalarına imkân sağlayan Youtube adlı internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkindir. Başvuranlar, özellikle, bilgi ve fikir alma ve yayma haklarının ihlal edildiği hususunda şikâyette bulunmuşlardır. Mahkeme, özellikle, tümü farklı üniversitelerde akademisyen olarak görev yapan başvuranların, uzun bir süre boyunca Youtube sitesine giriş yapamamış oldukları ve somut davanın koşullarında, başvuranların, aktif kullanıcılar olarak, söz konusu engelleme kararının bilgi ve fikir alma ve yayma haklarını etkilediği şeklinde haklı bir iddiada bulunabilecekleri kanaatine varmıştır. Mahkeme, bu bağlamda, Sözleşme’nin 10. maddesinin (ifade özgürlüğü) ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, aynı zamanda, Youtube adlı sitenin, özellikle siyasi ve sosyal konularda ilgi çeken bilgilerin yayınlanmasına ve vatandaş gazeteciliğinin ortaya çıkmasına imkân tanıyan tek platform olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, ayrıca, yerel mahkemelerce, internete erişimin, somut davada Youtube sitesine erişimin bütünüyle engellenmesine imkân tanıyan herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Cengiz ve Diğerleri /Türkiye Kararı)’’.[2]

AİHM, ayrıca, reklam mahiyetindeki içeriklerin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinin korumasında olduğunu ifade etmektedir (Bkz. örneğin: AİHM, Société de Conception de Presse et d’Edition et Ponson-Fransa, 5 Mart 2009, Başvuru No: 26935/05, §§ 29-38).

Söz konusu hürriyetlere yapılacak müdahalenin (eldeki dava konusu yönünden internet siteleri -yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak veya tümü- hakkında erişimin engellenmesi kararının verilmesi), Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırlarına (eldeki dava konusu yönünden bilhassa –maddi anlamda- kanunla sınırlandırılma) uygun olması gerekir. Nitekim “Kamu gücüne temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama yetkisi tanıyan yasal düzenlemelerin bu yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usulleri yeterli bir açıklıkta tanımlaması da gerekmektedir.’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 15.11.2017 tarihli ve 2015/76 E.; 2017/153 K. sayılı Kararı, § 32).

Ancak iptali talep edilen cümleler, aykırılığın internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi halinde, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde); teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının Reklam Kurulunca verilebileceğini hüküm altına almaktadır. Anılan cümlelerin lafzından anlaşılacağı üzere; yargı merci yerine idare tarafından bu kararın verilebileceği düzenlenmektedir. Halbuki 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8’inci maddesinde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği; 9’uncu maddesinde sulh ceza hakimine başvurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Kaldı ki (Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2021 tarihli ve 2018/14884 Bireysel Başvuru No’lu Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri pilot kararında belirtildiği üzere) anılan 8’inci ve 9’uncu madde dahi; haberleşme, düşünceyi açıklama ve yayma, basın hürriyetlerine yapılacak müdahaleyi hukuka uygun kılmaya yönelik yeterli usul güvencelerini haiz değildir (bkz. aşağıda “f” başlıklı alt başlık). Buna rağmen kanun koyucu, söz konusu genel hükümden (8’inci ve 9’uncu maddelerden) haklı bir neden olmaksızın sapmakta; erişimin engellenmesi kararı verme yetkisini yargı yerine idarenin uhdesine bırakmakta; ticari reklamlar bakımından güvencesiz bir ortama mahal vermektedir. Öte yandan kararın icrası için yine 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesine atıf yapılmak suretiyle; ticari reklamlar bakımından ikili kanuni rejim (6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrasına 7392 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle eklenen cümleler uyarınca; kararı veren: Reklam Kurulu, 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesi gereğince; kararı uygulayan: Erişim Sağlayıcıları Birliği’dir.) öngörülmektedir. [Belirtmek gerekir ki kanun koyucu, erişimin engellenmesi kararını vermeye yetkili yargı merciine ilişkin genel hükmü koymuş ve fakat akabinde birçok kanun hükmüyle (söz gelimi 21.12.2021 tarihli ve 7346 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29’uncu maddesiyle 05.05.2009 tarihli ve 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’a eklenen ek madde 1 uyarınca Türkiye Futbol Federasyonu Yönetim Kurulu’nun erişimin engellenmesi kararı verebilmesi), bu yetkiyi başka mercilere - idareye tevdi ederek, anılan genel hükmü hukuken etkisiz kılmak suretiyle; işlevsiz hale getirmektedir. Başka bir anlatımla kanun koyucu, erişimin engellenmesi kararını verme yetkisini mütemadiyen idareye vermek suretiyle; bu yetkiyi mukim olarak yargıdan almıştır.] O halde iptali talep edilen cümleler, bu kararın yargı mercii yerine idare tarafından verilecek olması da gözetildiğinde; anılan hürriyetlere –maddi anlamda- kanunilik ilkesinin gereği karşılanmayarak müdahale edilmesine yol açacaktır. Zira; erişimin engellenmesi kararının usul ve esasları bakımından kanun düzeyinde yeterli açıklık ve öngörülebilirlik sağlanmamış, hak sınırlamaya ilişkin somut ölçüt, usul ve güvenceler açık, net, anlaşılabilir biçimde belirlenmemiş ve bu koşullarda idare tarafından internet sitesinin tümüne erişimin engellenmesi şeklindeki kategorik kararın alınabilmesi mümkün kılınmıştır. Kanun koyucu, erişimin engellenmesi kararı verme yetkisini, dayanılacak esas ve usullere ilişkin çerçeveyi çizmeden idarenin uhdesine bırakmak suretiyle; anılan haklara nesnel ölçütlere dayandırılamayan idari kararlarla müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu itibarla; ihtilaflı düzenleme, ne kanunilik gereğini karşılamakta ne de demokratik toplumda gereklilik ilkesini ve özellikle de ölçülülük gereğini karşılayacak sınır ve güvenceleri sunmaktadır. Buna ilave olarak ‘‘internet, ulusal veya uluslararası düzeyde sınırlı sayıda düzenlemenin kabul edildiği yeni bir iletişim alanıdır. Bu nedenle, ulusal ve uluslararası yargıçlar, internet üzerinde ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin standartları oluşturulmasında önemli bir rol oynamaktadırlar.’’[3] Ancak iptali talep edilen cümlelerle yargı mercileri tarafından standartların oluşturulmasının önüne geçilmektedir.

Eklemek gerekir ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 23.06.2020 (Final: 16.11.2020) tarihinde erişimin engellenmesine yönelik dört karar vermiştir: 20159/15 Başvuru No’lu Bulgakov / Rusya kararı[4]; 10795/14 Başvuru No’lu Vladimir Kharitonov / Rusya kararı[5]; 61919/16 Başvuru No’lu Engels / Rusya kararı[6]; 12468/15 Başvuru No’lu OOO Flavus ve diğerleri / Rusya kararı[7]. Anılan kararlarda, internet sitelerine erişimin engellenmesi kararının meşru kabul edilebilmesi, keyfi sonuçlar doğurmaması için; iç hukukta öngörülmesi gereken güvenceler tespit edilmiştir. Bu tespitleri genel olarak şu şekilde sıralamak mümkündür: erişimin engellenmesi kararı muhataplarının (internet sitesi sahiplerinin) karar alınma sürecine katılma olanağının bulunması (bu olanağın bulunmamasının emareleri olarak şu örnek durumlar sayılabilir: onlara önceden bildirimde bulunulmaması; onların bilgilendirilmemesi; onların beyanda bulunmaya davet edilmemesi; onlara hukuka aykırı içerikleri kaldırmaları için olanak tanınmaması); muhatapların hukuki dinlenilme haklarını kullanabilecekleri biçimde uyuşmazlığın çekişmeli yargı marifetiyle çözülmesi, kararın derhal uygulanması yerine karara karşı bağımsız ve tarafsız merciiler nezdinde kanun yolunun öngörülmesi; ölçülülük ilkesine istinaden amaç ve araç arasında denge / oran gözetilmesi ve seçilen aracın niçin seçildiğinin (etkisinin) gerekçelendirilmesi (Engels / Rusya kararı, § 31, 32, 33).

AİHM’nin belirlediği ölçütlerin aksine, (Türkiye Cumhuriyeti’nin iptali talep edilen cümleler nedeniyle uluslararası sorumluluğun doğmasına sebep olacak biçimde) söz konusu erişimin engellenmesi kararının (bağımsız ve tarafsız yargı mercii yerine) idare (Reklam Kurulu) tarafından verilmesi, erişimin engellenmesi kararına muhatapların söz konusu kararın alınma sürecine dahil olmaması, söz konusu kararın hakim onayına tabi tutulmaması, muhatapların anılan karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurabilmesinin ve sulh ceza hakimliğinin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre itiraz edebilmesinin öngörülmesi ve fakat bu kanun yolunun (açıklandığı üzere) yeterli usul güvencelerine sahip olmaması ve bu kanun yolu bakımından süre şartı getirilmemesi; muhataplara önceden bildirimde bulunulmaması, idarenin aşırı bir takdir yetkisine sahip olması, muhatapları koruyucu usul hükümlerinin öngörülmemesi, muhatabın hukuki dinlenilme hakkını kullanabilmesi için gerekli ortamın hazırlanmaması, uyuşmazlığa çekişmeli bir karakter kazandırılmaması, kararın kesinleşmeden derhal icrası, internet sitesi sahiplerinin ve internet kullanıcılarının haklarını daha az kısıtlayan başka bir aracın niçin seçilmediğinin gerekçelendirilmemesi; anılan hürriyetlere yapılacak müdahalenin demokratik toplumda gereklilik koşulunu karşılamadığını göstermekte ve onu hukuka aykırı hale getirmektedir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir internet sitesine erişimin tümden engellenmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini değerlendirdiği 18.12.2012 tarihli ve 3111/10 Başvuru No’lu Ahmet Yıldırım / Türkiye kararında, ihlal hükmünü şu şekilde kurmuştur:

‘‘AİHM, bir bilgi kaynağına erişimin kısıtlanması kararının, sadece internete erişime ilişkin yasağa sınırlama getiren ve muhtemel bir kötüye kullanma durumuna karşı hukuki kontrol güvencesi sunan katı bir yasal çerçevede verildiği takdirde Sözleşme’yle uyumlu olduğunu hatırlatmaktadır. Ancak, Denizli Sulh Ceza Mahkemesi sadece soruşturma konusu siteyi bloke etmek için uygulanabilecek daha hafif nitelikli bir tedbir kararının varlığını araştırmaksızın TİB’in kendisine sunduğu talebe atıf yaparak, doğrudan “Google Sites” isimli yer sağlayıcısını tümden erişime kapatmıştır. Mahkeme, aynı zamanda hâkimlerin, özellikle “Google Sites”a erişimin tamamen engellenmesi gerekliliğini değerlendirerek, ihtilaf konusu olaydaki çeşitli yararlar arasındaki dengeyi araştırmaya çalışmadıklarını kaydetmektedir. AİHM, bu eksikliğin, “Google Sites” isimli yer sağlayıcısını tümden erişime kapatılmasının yerindeliği hakkında hâkimlere değerlendirme zorunluluğu yüklemeyen ilgili kanundan kaynaklandığını belirtmektedir. Ayrıca hâkimlerin, böyle bir tedbirin, internette bulunan bilgilerin büyük çoğunluğuna erişimi engellediğini, dolayısıyla bu durumun internet kullanıcılarının haklarını olumsuz yönde ve doğrudan etkilediğini, buna bağlı olarak, bazı önemli etkilerinin de söz konusu olabileceğini dikkate almaları gerekirdi.

Oysa 5651 sayılı kanunun 8. maddesinin öngördüğü müdahale, Sözleşme’nin gerektirdiği öngörülebilirlik koşuluna cevap vermemektedir. Aynı zamanda, bu müdahale başvuranın demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde yeterli bir korumaya sahip olmasına imkân vermemiştir. Diğer yandan, AİHM Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. paragrafında düzenlenen, ifade özgürlüğü hakkının “ülke sınırları gözetilmeksizin” korunan bir hak olduğunu hatırlatmaktadır.

Söz konusu tedbir kararı, keyfi sonuçlar doğurmuştur. Ayrıca, siteye erişimin engellenmesine ilişkin hukuki kontrol, kötüye kullanma durumlarından kaçınmak amacıyla yeterli şartları taşımamaktadır. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.’’[8]

O halde AİHM’nin anılan kararında da belirtildiği üzere; teknik olarak yayın, kısım, bölüm engellenmesinin mümkün olmadığı durumlarda dahi; bir internet sitesine erişimin tümden engellenmesi; Anayasa Madde 13’ün öngördüğü sınırlama ilkesine aykırı olduğu gibi orantılılık ilkesine ve demokratik bir toplumun gereklerine aykırıdır. Bu nedenle anılan cümleler, Anayasa’nın 13, 22, 26 ve 28’inci maddelerine aykırıdır.

e)Cezaların şahsiliği ilkesi bakımından: Anayasa’nın 38’inci maddesi uyarınca ceza sorumluluğu şahsidir. Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere; ‘‘Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla bir kimsenin yalnızca kendi kusurlu eyleminden sorumlu olmasıdır. Bu ilkeye göre fiili işleyenler ve fiile iştirak edenlerden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları mümkün değildir. Anayasa’nın anılan maddesinin yedinci fıkrasıyla ilgili gerekçede de “…fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır.” denilmektedir.’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 10.12.2020 tarihli ve 2020/61 E.; 2020/74 K. sayılı Kararı, § 6). Ceza hukukunun genel prensipleri (söz gelimi kusursuz ceza olmaz ilkesinin -nulla poena sine culpa- bir görünümü olan cezaların şahsiliği ilkesi), idari yaptırımlar bakımından da geçerli olduğundan; erişimin engellenmesi kararı, sadece ihlale sebep olan içerik bakımından öngörülmelidir. Ancak iptali talep edilen cümlelerle teknik olarak (ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm yerine) ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı (açıklandığı üzere hak ihlaline daha az sebep olan başka bir aracın niçin kullanılmadığı gerekçelendirilmeksizin) verilebilmesi; ihlale sebep olan içeriğin yer aldığı internet sitesinde bulunan diğer (hukuka uygun) içeriklere de erişimin engellenmesi sonucunu doğuracağından; diğer (hukuka uygun) içerikler de idari yaptırımın muhatabı kılınacak ve cezaların şahsiliği ilkesi ihlal edilecektir.

f)Hak arama özgürlüğü, etkili başvuru hakkı, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olması bakımından: İptali istenilen cümleler uyarınca Kurul tarafından erişimin engellenmesi kararının verilebilmesi, hak arama özgürlüğünü düzenleyen Madde 36’ya, etkili başvuru hakkını koruyan Madde 40’a ve “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu”nun açık olduğunu öngören Madde 125’e aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi bir kararında; ‘‘Anayasanın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımanın ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Anayasa'nın 40. maddesinde; 'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır...' … denilmektedir.’’ şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2009 tarihli ve 2008/30 E.; 2009/96 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 125’inci maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi bir ihlal kararında:

‘‘137. Yukarıdaki değerlendirmeler çerçevesinde, derece mahkemelerinin 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesi kapsamında verdikleri sistematik bir sorunun varlığına işaret eden aynı yöndeki kararlarının doğrudan kanun hükmünden kaynaklandığı dikkate alındığında benzeri yeni ihlallerin önlenmesi için ülkemizde hâlihazırda işleyen mevcut sistemin yeniden ele alınması ihtiyacı ortadadır. Hiç şüphesiz internet ortamının organize edilmesi hususunda benimsenecek devlet politikasının önemli bir parçası olan kanuni düzenlemeleri yapmak yasama organının takdirindedir. Elbette parlamento, yeni kanuni düzenlemeleri mevcut sistem içinde kalarak yapmayı da tercih edebilir. Bu takdirde çevrim içi ortama yönelik müdahalelerin Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması ve Anayasa'nın 26. maddesinin ihlaline yol açmaması için yapılacak yeni kanuni düzenlemelerde aşağıda zikredilen asgari standartlara ilişkin önerilerin dikkate alınmasında yarar olduğu kanaatine varılmıştır:

i. Kanun'un 9. maddesi öngörülebilir bir niteliğe kavuşturulmalıdır. Bu bağlamda Kanun'un 9. maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliği yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmelidir.

ii. Kanun'un 9. maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün kapsamı belirlenirken internetin sınırlandırılmasını düzenleyen kanunların olabildiğince dar bir uygulama alanına izin verecek şekilde tasarlanması ve kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gerekli kıldığı durumlara özgülenmiş olması gerektiği dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda;

- 9. maddenin Kanun'un amaç ve kapsamını belirleyen 1. madde ile uyumlaştırılması,

- Hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağının ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konması gerekir. Bu çerçevede 9. maddenin kişilik haklarının korunmasına yönelik sunduğu korumanın sınırları netleştirilmeli ve erişimin engellenmesi usulünün kullanılabileceği durumlara ilişkin -haksız fiilin ulaşması gereken ağırlığın boyutuna ilişkin bir ölçüt/eşik değer belirlenmesi gibi- kriterler oluşturulmalıdır (bkz. § 97).

iii. Kanun'un 9. maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün hukuki niteliği düzenlenirken;

- Şayet bu madde kapsamında alınan kararların birer koruma tedbiri olduğuna karar verilirse 5271 sayılı Kanun'daki koruma tedbirine ilişkin ilgili hükümlere uygun yargılama yapılmalı; erişimin engellenmesi tedbirinin akıbeti, tedbir kararını müteakiben yapılacak çelişmeli yargılamada belirlenmelidir.

- Bununla birlikte çoğu zaman hukuka aykırı içerik nedeniyle asıl sorumlu olanlara yani içerik ve yer sağlayıcılara ulaşılamadığı vurgulanmalıdır. İnternetin anonim kalmayı kolaylaştıran özelliği, bu ortamda üretilen sınırsız içerik ve çoğu zaman mağdur ve failin aynı yargı yetkisi içinde bulunmaması gibi unsurlar suç ve suçluların takibini zorlaştırmakta, adli ve idari mekanizmaların devreye sokulmasını güçleştirmekte, maliyetlerini artırmakta ve bazı durumlarda sonuç almayı imkânsız kılmaktadır (Mustafa Tepeli, B. No: 2014/5831, 1/3/2017, § 29). Dolayısıyla kamu makamlarına, erişimin engellenmesi tedbirinin alındığı her durumda soruşturma açması ve çelişmeli bir yargılama yürütmesi şeklinde bir yükümlülük yüklenemez.

- İnternet ortamının doğasından kaynaklanan zorluklar nedeniyle kanun koyucunun hukuk sistemindeki mevcut yargılama usulleri ile doğrudan bağlantılı olmayan bir yol oluşturmaktaki iradesi haksız bulunmamaktadır. Bununla birlikte ifade özgürlüğünü kısıtlayan bu yolun keyfî uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanılmasını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmaması için usule ilişkin gerekli güvenceleri barındırması elzemdir.

iv. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile düzenlenen erişimin engellenmesi usulünün yargılama hukukunun usuli güvencelerini içerdiğinden söz edilebilmesi için şu hususlar gözönünde bulundurulmalıdır:

- Daha önce de belirtildiği gibi internet ortamının yarattığı güçlükler devlete her durumda ve otomatik olarak çelişmeli bir yargılama yürütme konusunda pozitif bir yükümlülük yüklememektedir. Buna karşın kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin talebi üzerine bir internet içeriğine erişim engellendiğinde ve karardan etkilenenler bu karara itiraz ettiklerinde taraf teşkili kendiliğinden sağlanacağından bu noktada devlet bu kişilerin yapılan müdahaleye karşı delil sunmak da dâhil olmak üzere savunmalarını ortaya koyma imkânı bulabilecekleri, hukuki dinlenilme ve çelişmeli yargılama hakkına sahip olabilecekleri yargısal bir mekanizma kurmakla yükümlüdür. Başka bir deyişle ilk derece mahkemesinin kendisine ulaşan internete erişimin engellenmesi tedbiri hakkında hızlı hareket ederek değerlendirmede bulunmak yönündeki mevcut yükümlülüğü nedeniyle sağlayamadığı çelişmeli bir yargılama -erişimin engellenmesi kararına itiraz edildiği hâllerde- itiraz merciince mutlaka sağlanmalıdır. Erişimin engellenmesi kararına itiraz edilmediği hâllerde ise karar kesinleşecek ve böylece o karar yönünden devletin kişilere hukuki dinlenilme ve çelişmeli yargılama haklarını kullanabilecekleri yargısal bir mekanizma kurmak yükümlülüğü de sona erecektir. Mevcut sistemde Kanun'un 9. maddesine eklenecek bir hüküm ile itiraz makamı, erişimin engellenmesi kararından etkilenen tarafların yargılamaya aktif olarak katılımını öngören çelişmeli bir yargılama sunmakla ve yargılamanın ilk aşamasındaki eksiklikleri telafi etmekle görevlendirilebilir. Ancak bu durumda uyuşmazlığın esası hakkında ilk defa bir karara varılacağı için bu karara karşı -istinaf ve/veya temyiz gibi- etkili bir adli denetim mekanizmasının oluşturulması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Şüphesiz Anayasa'nın 26., 28., 36. ve/veya 40. maddeleri devlete, itiraz makamınca verilen kararlara karşı başvurulabilecek, üçüncü derece yargılamayı garanti altına alan bir denetim mekanizması kurması yönünde genel bir yükümlülük yüklememektedir. Bununla birlikte itiraz makamınca uyuşmazlığın esası hakkında ilk kez karar verilecek olması dikkate alınarak ve insan hakları standartlarının oluşturulması ve uygulanmasında yüksek mahkemelerin içtihatlarının alt mahkemeler nezdindeki yol gösterici işlevi de gözetilerek, itiraz mercii tarafından verilen kararların istinaf veya temyiz mercii denetimine açılmasının demokratik düzen için vazgeçilmez olan ifade ve basın özgürlüklerine yönelik hâlihazırda ortaya çıkan ihlallerin önlenmesi açısından yaşamsal önemde olduğu unutulmamalıdır.

v. İnternet ortamında bulunan bir içeriğe erişimin engellenmesinin o içeriğin belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğundan ağır bir müdahale aracı olduğu ve internet ortamında bulunan zararlı içeriklerle, diğer başka usullerle mücadele edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir yöntem olduğu dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda internet içeriğinin sınırlandırılması gereken durumlarda sulh ceza hâkimliklerine kılavuzluk edecek hükümler getirilmelidir. Orantısız ve keyfî uygulamaların önüne geçilebilmesi için getirilecek hükümlerde erişimin engellenmesi kararının zorunlu ya da istisnai bir tedbir, bu yolun başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olduğu belirtilmelidir. Bundan başka, yapılacak düzenlemede internete erişimin engellenmesi tedbirine başvurmadan önce etki değerlendirmesi yapılması, internet içeriğine gecikilmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılacak araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir dengenin sağlanması yükümlülüğü getirilmeli, erişimin engellenmesi yöntemi dışında alternatif araçlara yer verilmelidir.’’

şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2021 tarihli ve 2018/14884 Bireysel Başvuru No’lu Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri Kararı, § 137). Anılan kararın 5651 sayılı Kanun’un içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesine yönelik kendine özgü, özerk bir yolu (sulh ceza hakimi tarafından yürütülecek yargısal süreci) hüküm altına alan 9’uncu maddenin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alacak yeterli yargısal usul güvencelerini içermediğine işaret ettiği gözetildiğinde; erişimin engellenmesine yönelik kararın Kurulca alınması; ve idarenin söz konusu kararın verilmesi bakımından herhangi bir koşul ile kayıtlandırılmaması, ilk bakışta (prima facia) hukuka aykırı eylem mahiyetini haiz olup olmadığının anlaşılamaması ve idarenin bu kararına karşı etkin yargısal başvuru yolu öngörülmemesi (İptali talep edilen cümlelerde bu karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabileceği ve sulh ceza hakimliğince verilen kararlara karşı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebileceği hüküm altına alınsa da; bu başvuru ve itirazın yeterli yargısal usul güvencelerini içermediği, Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında hüküm altına alınmıştır.) idari karara muhatap olan internet sitelerinin (sahiplerinin: reklam verenler, reklam ajansları, mecra kuruluşları) hak arama özgürlüğüne ve etkili başvuru hakkına halel getirecek ve idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olduğu kuralını ihlal edecektir.

Öte yandan 6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca anılan Kanun’un 61’inci maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanacaktır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilecektir. Anılan Kanun’un 78’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; bu Kanun hükümlerine göre verilen idari yaptırım kararlarına karşı 06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre idari yargı yoluna başvurulabilecektir. O halde Reklam Kurulu tarafından verilen idari kararlara karşı başvuru yolu bakımından ikili bir rejim (iki ayrı yargılama usulü) öngörülmesi (erişimin engellenmesi kararı dışındaki söz konusu idari yaptırımlar bakımından idari yargı yoluna başvurulması ve erişimin engellenmesi kararına karşı sulh ceza hakimliğine başvurulması), uygulamada sorun oluşturabilecek niteliktedir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 36, 40 ve 125’inci maddelerine de aykırıdır.

g)Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153’üncü maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzer olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir ihlal kararında:

‘‘57. Bir internet sitesine erişimin engellenmesine karar verildiği hallerde hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerinin göz önünde bulundurulması zorunludur. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

58. Erişime kapatılan youtube.com gibi çok sayıda kullanıcısı olan internet siteleri büyük miktardaki verileri saklama ve yayınlama kapasitesi ile bunların erişilebilirliği sayesinde toplumun gündem oluşturmasına, gündemin takibini ve bilgi alışverişini kolaylaştırmaya büyük ölçüde katkı sağlamaktadır (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Times Newspaper Ltd./ Birleşik Krallık, B. No: 23676/03, 10/6/2009, § 27).

59. Bu nedenle Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından bu konuda bir sınırlama (resen erişimin engellenmesi) imkânı getirildiği hallerde ilgili Kanun’da böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıkla tanımlanması da gerekmektedir (bkz. Yıldırım/Türkiye, B .No: 3111/10, 18.12.2012, § 59).

…

64. Yukarıda yapılan açıklamalardan, youtube.com sitesine erişimin tümüyle engellenmesine yönelik müdahalenin, yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmadığı ve bu yönüyle başvurucular açısından öngörülebilir nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, siteden yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan söz konusu idari işlemin, başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüklerini ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir.’’

şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 29.05.2014 tarihli ve 2014/4705 Bireysel Başvuru No’lu Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı. Bkz. ayrıca AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri, op.cit). Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararları karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 26’ncı maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen cümleleri kanunlaştırması (anılan pilot karar gereklerini yerine getirmemesi), Anayasa’nın 153’üncü maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6’ncı maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

ğ)Tüketicilerin korunması bakımından: Anayasa’nın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, sosyal devlet olarak nitelendirilmiş; 5’inci maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında ‘‘kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak’’ sayılmış; 17’nci maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Anılan Anayasal hükümlerin somut bir görünümü, tüketicilerin korunmasıdır. Anayasa koyucu, gelişen endüstri ve teknolojiden büyük ölçüde etkilenen üretim – tüketim zincirinde görece dezavantajlı konumda bulunan tüketicilerin korunması bakımından özel bir madde (Anayasa Madde 172) ihdas etmiştir: ‘‘Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.’’. Başka bir anlatımla ‘‘Anayasa’nın 172. maddesinde; devletin tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alacağı, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimleri teşvik edeceği ifade edilerek tüketicilerin haklarının korunmasına ilişkin doğrudan ve özel bir düzenlemeye yer verilmiştir.’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 14.11.2019 tarihli ve 2019/99 E.; 2019/83 K. sayılı Kararı, § 5). ‘‘… Maddenin gerekçesinde de özetle tüketicilerin korunmasının “tüketici toplumu” diye adlandırılan belli bir gelişmişlik seviyesindeki ülkelerde ortaya çıkmış olmakla birlikte- bu ölçüde gelişmemiş ülkelerde de toplumsal bir problem olduğunun sonradan görüldüğü ve bu konuda getirilecek tedbirlerin tüketicileri koruyacağı, tüketicinin korunmasının bir serbest piyasa ekonomisi tedbiri olduğu, her şeyden önce tüketicilerde “tüketici bilinci” nin oluşturulması gerektiği, devletin tüketicileri koruyucu başka tedbirler de alabileceği belirtilmiştir.’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 15.11.2017 tarihli ve 2016/162 E.; 2017/156 K. sayılı Kararı, § 8).

Ticari reklamlar da tüketicilerin davranışlarını (söz gelimi satın alma isteğinin, ticari reklama konu mal ya da hizmete ihtiyacı olduğu düşüncesinin, arz karşısında talebin oluşturulması) etkilediğinden; Anayasa’nın 172’nci maddesinin konusudur. Bu nedenle ticari reklamlara yönelik hukuki normların (söz gelimi 6502 sayılı Kanun, 03.04.2014 tarihli ve 29049 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Reklam Kurulu Yönetmeliği, 10.01.2015 tarihli ve 29232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği) başat ratio legis’i tüketicinin korunmasıdır.

Buna ilave olarak ‘‘Anayasa’nın 172. maddesinde, “Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” kuralı ile tüketicilerin haklarının korunmasına ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır. Anayasa’nın 172. maddesinde öngörülen tüketicilerin korunmasına ilişkin olarak Devlete verilen düzenleme yetkisinin içeriğinin ve sınırlarının belirlenmesinde, Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi uyarınca Anayasa’nın diğer hükümlerinin de gözetilmesi gerektiği açıktır. …’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 12.04.2017 tarihli ve 2017/23 E.; 2017/93 K. sayılı Kararı, § 15). O halde kanun koyucu tarafından tüketicilerin korunması ile haberleşme, düşünceyi açıklama ve yayma, basın hürriyetleri (ve cezaların şahsiliği ilkesi ve hak arama özgürlüğü, etkili başvuru hakkı, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olması) arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla ratio legis’inin tüketicinin korunması olan iptali talep edilen cümlelerin yer aldığı madde hükmü de; Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi uyarınca iptali talep edilen cümlelerin konusunu teşkil ettiği diğer Anayasal hükümlerinin gereklerini de karşılamalıdır. Aksi bir tutum (iptali talep edilen cümlelerin anılan hak ve hürriyetlerin gereklerini karşılamaması), tüketici haklarının da korunamamasına neden olacaktır. Başka bir anlatımla ticari reklamlara erişimin hukuka aykırı biçimde engellenmesi; tüketicilerin, bu ticari reklamlar aracılığıyla; ticari reklamlara konu mal ve hizmetler hakkında bilgilenmesini engelleyecektir. Bu nedenlerle iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 2, 5, 17 ve 172’inci maddelerine aykırıdır.

h)Para kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının düzenlenmesi bakımından:

Anayasa Mahkemesi’ne göre: ‘‘Anayasa'nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; 'Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.' denilmektedir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının 'fiyat anlaşmaları', 'coğrafi bölge paylaşma' ve 'benzeri suretle' gerçekleştirilecek kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir. Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Bu da ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceye alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Bu nedenle, yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya yönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasa'nın 5. maddesindeki Devlet'in 'kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak' görevleri ile de doğrudan ilgilidir’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 16.06.2011 tarihli ve 2009/9 E.; 2011/103 K. sayılı Kararı). Ticari reklamlar marifetiyle tüketicilerin mal ve hizmet piyasalarına etkin - dürüst - etik ilkelere uygun biçimde ulaşması, tüketicilerin korunması, firmaların ticari uygulamalarını rekabet içinde gerçekleştirmesi, ekonomik faaliyetlerin tüketicilerin ihtiyaçları doğrultusunda şekillenmesi, Anayasa’nın 5 ve 167’nci maddelerinin bir gereğidir. Ancak ticari reklamlara ilişkin erişimin engellenmesi kararının idare tarafından verilmesi suretiyle ortaya çıkacak hukuki belirsizlik; tüketicilerin mal ve hizmet piyasalarına ulaşamamasına, firmaların rekabet içinde faaliyet gösterememesine neden olabilecek; piyasalardaki dengeyi bozabilecek niteliktedir. Bu nedenle iptali talep edilen cümleler, Anayasa’nın 5 ve 167’nci maddelerine de aykırıdır.

i)Uluslararası andlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90’ıncı maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen cümleler, yukarıdaki alt başlıklarda sıralanan gerekçelerle; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ncı, ifade özgürlüğüne ilişkin 10’uncu, etkili başvuru hakkına ilişkin 13’üncü, ayrımcılık yasağına ilişkin 14’üncü maddelerini ve Ek 1 No’lu Protokol’ün (sınırlama koşulu olarak kanunilik ilkesini de içermek suretiyle) mülkiyet hakkını düzenleyen 1’inci maddesini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90’ıncı maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle, 7392 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle 6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrasına eklenen cümleler, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 17, 22, 26, 28, 35, 36, 38, 40, 48, 90, 123, 125, 153, 167 ve 172’nci maddelerine aykırıdır; anılan cümlelerin iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

24.03.2022 tarihli ve 7392 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Kat Mülkiyeti Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen iptali talep edilen düzenlemeler, 07.11.2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Anayasa’ya aykırı eklemeler yapmaktadır. Kamu yararına aykırı olan, telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak bu düzenlemelerin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

Nitekim anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

24.03.2022 tarihli ve 7392 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Kat Mülkiyeti Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15’inci maddesiyle 6502 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin on ikinci fıkrasına eklenen cümleler, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 17, 22, 26, 28, 35, 36, 38, 40, 48, 90, 123, 125, 153, 167 ve 172’nci maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. ”