“Davacı Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği tarafından, Erişim Sağlayıcıları Birliği Tüzüğü’nün onaylanmasına ilişkin 30/04/2014 günlü, 2014/DK-TİB/236 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin 20/01/2015 günlü, E.2014/2037 sayılı karara, davalı idarenin itiraz etmesi üzerine oluşturulan dosya incelendi:
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’a, 19/02/2014 günlü, 28918 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6518 sayılı Kanun’un 90. maddesiyle eklenen 6/A maddesiyle, kişilik haklarına saldırı ve özel hayatın gizliliğini ihlal durumlarında hâkim veya Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere özel hukuk tüzel kişiliğini haiz Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulması öngörülmüş, Birliğe elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterebilmek için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilen ve yetkilendirilecek tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin üye olması zorunlu kılınmış, üye olmayan işletmecilerin faaliyette bulunamayacakları, Birliğin çalışma usul ve esaslarının Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumu tarafından onaylanacak Tüzükle belirleneceği belirtilmiş, aynı Kanun’un 100. maddesiyle eklenen geçici 3. maddesinin birinci fıkrasında, Birliğin kuruluşunu bu Kanun’un yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde tamamlayacağı; ikinci fıkrasında, Birliğin, mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanan Birlik Tüzüğü’nün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlayacağı ve maddenin devamındaki fıkralarda, Birliğin kuruluşunu tamamlayamaması ya da anılan işletmecilerin üye olmaması durumunda idari para cezası uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan hükümlere istinaden, dava konusu edilen 30/04-/2014 günlü, 2014/DK-TİB/236 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile, fiilen erişim hizmeti veren ve imtiyaz sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren 4 işletmeci, görev sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren 1 işletmeci ile 7 internet servis sağlayıcılığı hizmeti veren işletmeci olmak üzere toplam 12 işletmeci tarafından imzalanan Erişim Sağlayıcıları Birliği Tüzüğü onaylandıktan sonra, internet servis sağlayıcısı işletmecilerden biri tarafından hazırlanan ve toplam 116 işletmecinin katılımıyla hazırlanan Tüzük tasarısı davalı idareye sunulmuş; ancak 15/05/2014 günlü, 233466 sayılı işlemle, dava konusu Kurul kararı ile Tüzük onaylandığı için başvuru hakkında işlem tesis edilemeyeceğinin bildirilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmış, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 20/01/2015 günlü, E:2014/2037 sayılı kararıyla, Tüzüğün, 5651 sayılı Kanun’un Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, yetkilendirilmiş yani mevcut 282 internet servis sağlayıcısı ile fiilen erişim hizmeti veren 4 işletmecinin toplamının en az dörtte biri tarafından imzalanması gerektiği hâlde; fiilen internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmeciler ile diğer 4 işletmecinin toplamının dörtte biri dikkate alınarak toplam 12 işletmeci tarafından imzalandığı; bu durumda, Kanun’da öngörülen yeter sayıda imzalanmayan Tüzüğün onaylanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, anılan Kanun’un Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki “mevcut” ibaresinden fiilen internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmecilerin anlaşılması gerektiğine ilişkin davalı idare yorumunun, yetkilendirilmiş tüm işletmecilerin üye olma zorunluluğu bulunan Birliğin oluşumundaki çoğulculuğa aykırı olacağı gerekçesiyle, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara davalı idare tarafından itiraz edildikten sonra, 15/04/2015 günlü, 29327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6639 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile, 5651 sayılı Kanun’un, uyuşmazlığın çözümüne esas alınan Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresi, “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları” olarak değiştirilmiş, 40/a maddesinde ise, 30. maddenin 19/02/2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, dava konusu işleme esas alınan 5651 sayılı Kanun’un 19/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasında, 15/04/2015 günlü, 29327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6639 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile, Birliğin Tüzüğü’nün onaylanması için aranan imza yeter sayısı hesabında, abonesi bulunan yani fiilen hizmet veren internet servis sağlayıcılarının sayısının dikkate alınacağı yönünde değişikliğe gidilmesi ve anılan Kanun’un 40/a maddesi ile, bu değişikliğin yürürlük tarihinin, Geçici 3. maddenin yürürlüğe girdiği 19/02/2014 tarihi olarak belirlenmesi sonucu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin itiraz konusu kararının gerekçesi geçersiz hale gelmiş, dava konusu işlem, tesis edildiği tarih itibarıyla yasal dayanağa kavuşturulmuştur. Dolayısıyla, 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 4C/a maddelerinin uyuşmazlıkta uygulanacak kural haline geldiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 4. maddesinde ise bu ilkenin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, tüm eylem ve işlemleri bağımsız yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğunun bilincinde olan devlettir.
Bu çerçevede iptali istenen Yasa maddeleri ile Danıştay Onüçüncü Dairesince verilmiş yürütmenin durdurulması kararı ile hukuka aykırılığı tespit edilmiş olan dava konusu işleme, anılan yargı kararını bertaraf edecek şekilde yasal dayanak oluşturulduğu anlaşıldığından, anılan düzenlemeler Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının ‘kamu yararı” olması gerekir.
Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasa koyucu, değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre belirleyebilecektir. Ancak, yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.
Dolayısıyla, iptali istenen düzenlemeler, yukarıda açıklandığı gibi, bir yetki saptırmasını örneklemekte ve yasama erkinin kamu yararına değil, belli bir özel çıkarı korumaya, bunun için yargı kararlarının uygulanmasını engellemeye yönelik olarak kullanıldığını ortaya koymaktadır. Bu durum, söz konusu yasama işlemlerini, amaç unsuru bakımından sakatlayarak, Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu için, iptali istenen düzenlemeler hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırı bulunmuştur.
Ayrıca, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrasında kuvvetler ayrımı ilkesine yer verilmiş; 6. maddesinde, egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı ve hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmış; 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurallaştırılmış, 138. maddesinin son fıkrasında ise, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilerek istisnai bir duruma yer verilmemiştir.
Bu çerçevede, Yasama organının, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hale getirmesi, diğer bir ifade yasama erkinin yargı kararlarını değiştirmek/ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması, Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrası hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirten 9. maddesine ve Başlangıç kısmındaki kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı bulunmaktadır. Zirâ, bir hukuk devletinde yargı kararı, yine ancak bir yargı kararı ile kaldırabilir.
Öte yandan, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonucunda verilen kararın etkili bir şekilde uygulanmasını da gerektirmektedir. Mahkeme kararlarını uygulanamaz hâle getiren düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkını da anlamsız kılacaktır.
Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesi için ise Devletin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Nitekim, Anayasa’nın belirtilen 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde bu husus anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Ancak, hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli, olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Bir işlemin hukuka aykırı olduğu, yapılan yargısal denetim neticesinde tespit edilmesine rağmen işlemin iptali yönündeki yargısal kararın uygulanmaması, Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulmasını anlamsız hâle getirir. Zira, hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıyla sağlanabilir. Bu nedenle, iptali istene düzenlemeler, Anayasa’nın 125. maddesine de aykırı bulunmuştur.
Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesine de aykırılığı sonucunu da doğuracaktır (Anayasa Mahkemesi’nin 03/06/1988 günlü, E:1987/28, K:1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).
Bu durumda, yargı kararını bertaraf etmek amacı taşıdığı anlaşılan 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 40/a maddelerinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrası ile 2., 6.,7., 9., 11., 125. ve 138. •maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 17/3. maddesi uyarınca, Danıştay İdari Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verdikleri kararları itiraz yoluyla inceleme ile görevli olup bu aşamada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun davada uygulanacak bir yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vararak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmasına engel yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 27/02/2013 günlü, E:2012/3152 sayılı karara yapılan itirazın görüşülmesi sırasında verdiği 26/09/2013 günlü, YD. İtiraz No:2013/372 sayılı kararıyla uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Kişisel verilerin işlenmesi ve korunması” başlıklı 51. maddesinde yer alan “(1) Kurum, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunmasına yönelik usul ve esasları belirmeye yetkilidir.” hükmünün Anayasa’nın 2., 7., 13. ve 20. Maddelerine aykırı olduğu kanısına varılması üzerine itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen (26/07/2014 günlü, 29072 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan) 09/04/2014 günlü ve E:2013/122, K:2014/74) sayılı karar ile itirazın esası hakkında hüküm verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 40/a maddelerinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrası ile 2., 6.,7., 9., 11., 125. ve 138. maddelerin aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralların Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 04/05/2015 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2015/88
Karar Sayısı : 2016/156
Karar Tarihi : 7.9.2016
R.G.Tarih-Sayısı : 19.10.2016-29862
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
İTİRAZIN KONUSU: 27.3.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
A- 30. maddesiyle değiştirilen 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları…” ibaresinin,
B- 40. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin,
Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 9., 11., 125. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
OLAY: Erişim Sağlayıcıları Birliği Tüzüğü’nün onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (BTK) kararının iptali talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur.
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ
İtiraz konusu kuralların yer aldığı 6639 sayılı Kanun'un;
1- 30. maddesiyle değişiklik yapılan 5651 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi şöyledir:
“(1) Birliğin kuruluşu bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde tamamlanır.
(2) Birlik, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanan Birlik Tüzüğünün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlar. Birliğin kurulmasını müteakip en geç bir ay içinde hâlen üye olmayan internet servis sağlayıcıları ve erişim hizmeti veren işletmeciler üyeliklerini tamamlamak zorundadır.
(3) Belirtilen sürede Birliğin kuruluşunu tamamlayamaması hâlinde, Kurum tarafından internet servis sağlayıcılarına ve internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde biri oranında idari para cezası uygulanır.
(4) Birliğin kurulmasını müteakip bir ay içinde üye olmayan internet servis sağlayıcılarına veya internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere, Kurum tarafından bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde biri oranında idari para cezası uygulanır.”
2- 40. maddesi şöyledir:
“Bu Kanunun;
a) 30 uncu maddesi 19/2/2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
b) 32 nci maddesi 26/1/2015 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
c) Diğer maddeleri yayımı tarihinde,
yürürlüğe girer.”
II- İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 22.10.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir
III- ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Genel Açıklama
3. Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB), internet ortamında yapılan yayınlarla ilgili olarak verilen ve 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi kapsamı dışında kalan erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere kurulmuş, özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur.
4. ESB’nin kuruluşu ile görev ve yetkileri 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin (5) numaralı fıkrasında, Birliğin, 5809 sayılı Kanun kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılımıyla oluşacağı, (3) numaralı fıkrasında, çalışma usul ve esaslarının BTK tarafından onaylanacak Tüzükle belirleneceği, (4) numaralı fıkrasında, Tüzüğün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip Birliğin faaliyete başlayacağı kural altına alınmıştır. Buna göre, Tüzüğün BTK tarafından uygun bulunması, Birliğin faaliyete geçebilmesinin ön koşulunu oluşturmaktadır.
5. İtiraz konusu kuralla Kanun’un geçici 3. maddesinde değişiklik yapılmadan önce, Birlik tüzüğünün mevcut internet sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanacağı yolundaki hüküm uyarınca Tüzük, fiili erişim hizmeti veren ve imtiyaz sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren dört işletmeci, görev sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren bir işletmeci ile internet servis sağlayıcılığı hizmeti veren yedi işletmeci tarafından hazırlanarak 14.4.2014 tarihinde BTK’nın onayına sunulmuş ve BTK’nın 30.4.2014 tarihli kararıyla onaylanarak ESB faaliyetlerine başlamıştır.
6. Tüzüğün, Kanun’da aranan yeterli çoğunluktaki işletme tarafından hazırlanmadığı ileri sürülerek BTK’nın Birlik Tüzüğünü uygun bulma kararının iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 20.1.2015 tarihli ve E.2014/2037 sayılı kararıyla, Tüzüğün, yetkilendirilmiş tüm internet sağlayıcıları ile fiilen erişim hizmeti veren işletmelerin toplamının en az dörtte biri tarafından imzalanması gerekirken, fiilen internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmeciler ile diğer dört işletmecinin toplamının dörtte biri tarafından hazırlanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
7. Yürütmenin durdurulması kararı üzerine, itiraz konusu kurallarla ESB Tüzüğünün hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen 5651 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresi “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet sağlayıcıları” şeklinde değiştirilerek yapılan değişikliğin 19.2.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülmüştür.
B- Kanun’un 30. Maddesiyle Değişiklik Yapılan 5651 Sayılı Kanun’un Geçici 3. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları…” İbaresinin İncelenmesi
1- İtirazın Gerekçesi
8. Başvuru kararında özetle, ESB Tüzüğünün kimler tarafından hazırlanacağını düzenleyen kuralda yapılan değişikliğin, kamu yararından ziyade, yargı kararını bertaraf etme amacını taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 9., 11., 125., ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
9. 5651 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde, ESB’nin, mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanan Birlik Tüzüğünün, Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlayacağı hükmü yer almakta iken itiraz konusu kuralla madde metninde yer alan “mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresi, “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları”şeklinde değiştirilmiştir.
10. Yasamanın genelliği ilkesi gereğince Anayasa'da düzenlenmemiş bir alanın, Anayasa'nın temel ilkeleri ile yasaklayıcı hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla öngörülebilir ve uygulanabilir şekilde kanunla düzenlenmesi kanun koyucunun takdirinde olup kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde düzenlemeler yapabilir.
11. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda âdil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise, kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır.
12. Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa'da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu kanun hükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında, bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı ve hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan, bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.
13. Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.
14. Yasama organının mahkeme kararlarını değiştirememesi ilkesi, yasama organının kesinleşmiş olan mahkeme kararlarını kanun yoluyla ortadan kaldıramaması anlamına gelir. Mahkeme kararının kanun yoluyla değiştirilememesi ilkesi, maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece somut mahkeme kararlarının kanun yoluyla değiştirilmesi ya da uygulanmasının engellenmesi hâlleri için söz konusu olacaktır.
15. İnternetteki hukuka aykırılıkların giderilebilmesi erişimin engellenmesi yoluyla yapılabilmekte, erişimin engellenmesi ise ancak erişim sağlayıcılar üzerinden gerçekleştirilebilmektedir. İçeriğin yayından çıkartılması ve içeriğe erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasında ortaya çıkan, infaz edilemezlik ve muhatap belirsizliği gibi sorunların ortadan kaldırılmasını sağlamak için kurulan ESB, erişim sağlayıcıları ile bağlantıyı sağlamakta ve erişimin engellenmesi ile ilgili kararları erişim sağlayıcılara iletmekle görevli bulunmaktadır. 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre ESB, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılımıyla oluşmaktadır. Birliğin çalışma usul ve esasları Tüzükle belirlenmekte ve Tüzüğün BTK tarafından onaylanmasıyla birlikte ESB, erişimin engellenmesine yönelik faaliyetlerine başlayabilmektedir.
16. Kanun’un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının itiraz konusu kuralla yapılan değişiklikten önceki birinci cümlesinde, Birlik Tüzüğünün mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanması öngörülmekle birlikte söz konusu cümlede geçen “mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresinden, abonesi bulunan ve fiilen bu hizmeti veren internet servis sağlayıcılarının mı, yetkilendirilmiş tüm internet servis sağlayıcılarının mı kastedildiği konusunda belirsizlik oluşması üzerine itiraz konusu kuralla madde metninde yer alan “mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresinin “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.
17. Yapılan değişikliğin mahiyeti göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun, kuralda değişiklik yapılmadan önce de Birlik Tüzüğünün sektörde fiilen faaliyette bulunan işletmelerin en az dörtte biri tarafından hazırlanmasını öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, kuralın ilk halinde yer alan “mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresiyle abonesi bulunan ve fiilen bu hizmeti veren internet servis sağlayıcılarının ifade edilmek istendiği, ancak bu ibarenin uygulamada farklı şekilde yorumlanması üzerine kurala açıklık getirmek ve oluşan belirsizliği gidermek amacıyla “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları” şeklinde değiştirildiği sonucuna varılmaktadır.
18. Yasamanın genelliği ilkesi gereğince, ESB Tüzüğünün kimler tarafından hazırlanabileceğini belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. Bu kapsamda, ESB Tüzüğünün abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları ile internet erişimi hizmeti veren işletmeler tarafından hazırlanmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olduğu açıktır. İtiraz konusu kuralın ESB Tüzüğünü hazırlayacak asgari işletme sayısına açıklık getirmek ve bu konuda uygulamada ortaya çıkan belirsizliği gidermek amacıyla ihdas edildiği dikkate alındığında, kamu yararına aykırı bir yönü bulunmadığı gibi yargı kararını etkisizleştirmeye yönelik bir düzenleme olarak da değerlendirilemez.
19. Açıklanan nedenlerle, kanun koyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıdığı görülen kural, Anayasa'nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
20. Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 6., 7., 9., 11. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
C- Kanun’un 40. Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin İncelenmesi
21. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralla, ESB Tüzüğünün hazırlanmasına yönelik düzenlemelerin yargı kararını etkisiz hale getirmek amacıyla geçmişe yürütüldüğü belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 9., 11., 125., ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
22. İtiraz konusu kural, Kanun’un 30. maddesinin, 19.2.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğini öngörmektedir. Buna göre, Kanun’un 30. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde Birlik Tüzüğünün bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanacağı yolunda yapılan değişiklik, 19.2.2014 tarihinden geçerli olmak üzere Kanun’un yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir.
23. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk devletinde uyulması zorunlu olan temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kural olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.
24. İtiraz konusu kural, 15.4.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmakla birlikte ESB Tüzüğünün, 19.2.2014 tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanmasına olanak tanımaktadır. Bu açıdan bakıldığında kuralla, yürürlük tarihinden önce gerçekleşmiş bir olaya ilişkin düzenleme yapıldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda, yapılan düzenlemenin kanunların geriye yürütülmemesi ilkesinin istisnaları kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
25. ESB, erişim sağlayıcıları ile bağlantı kurarak erişimin engellenmesi ile ilgili kararların bir an önce yerine getirilmesini sağlamak amacıyla kurulmuş kamusal yönü ağır basan bir özel hukuk tüzel kişisidir. ESB’nin faaliyetlerine başlayabilmesi ESB Tüzüğünün BTK tarafından onaylanmasıyla mümkündür. Dolayısıyla, Tüzüğün onaylanmasına ilişkin 30.4.2014 tarihli BTK kararının yargı kararıyla yürürlüğünün durdurulması ESB’nin faaliyetlerinin sona ermesine neden olacağı gibi faaliyetlerine başladığı tarihten itibaren verdiği kararların da hukuken geçersiz sayılmasına sebebiyet verebilecektir. İtiraz konusu kuralla, ESB Tüzüğünün onaylanmasına ilişkin işlemin yürürlüğünün durdurulması üzerine erişimin engellenmesine yönelik kararların uygulanması noktasında ortaya çıkacak sorunların giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ESB Tüzüğünü hazırlayacak asgari işletme sayısını düzenleyen 5651 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yapılan değişikliğin geçmişe yürütülerek 19.2.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla, erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını koordine etmekle görevli olan ESB’nin, verdiği kararların geçerliliği konusunda oluşabilecek hukuki sorunların önüne geçilmesi ve faaliyetlerine kesintisiz bir şekilde devam etmesi amacıyla yapılan düzenlemede kamu yararına aykırı bir yön bulunmamaktadır.
26. Bu itibarla, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, ESB Tüzüğünü hazırlayacak asgari işletme sayısını düzenleyen kurala açıklık getirmek ve bu konuda uygulamada ortaya çıkan belirsizliği gidermek amacıyla ihdas ettiği bir kuralı aynı yetki kapsamında geçmişe dönük olarak yürürlüğe girmesine olanak tanıması, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir geriye yürüme olarak nitelendirilemeyeceği gibi yargı kararını etkisizleştirmeye yönelik bir düzenleme şeklinde de değerlendirilemez.
27. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
28. Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 6., 7., 9., 11. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
29. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kurallarla yargı kararının etkisiz hale getirilmesinin telafisi güç ve imkânsız zararların doğmasına sebebiyet vereceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulması talep edilmiştir.
27.3.2015 tarihli ve 6639 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
A- 30. maddesiyle değiştirilen 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları…” ibaresine,
B- 40. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine,
yönelik iptal talepleri 7.9.2016 tarihli ve E.2015/88, K.2016/156 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibare ve bende ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 7.9.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- HÜKÜM
Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, 7.9.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ