"...

I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“II. GEREKÇE

06.04.2011 tarihli ve 6225 sayılı olup, 26.04.2011 tarihli ve 27916 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un bazı hükümlerinin yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan 2011/65 Esas sayılı davada verilen 12.7.2011 tarihli Karar ile dava dilekçesinde saptanmış olan bir kısım noksanlıkların bir ay içinde giderilmesi gerektiği bildirilmiştir. Söz konusu noksanlıklara ilişkin gerekli açıklamaları da içerecek biçimde yeniden hazırlanan yürürlüğün durdurulması ve iptal isteminin gerekçeleri aşağıda sunulmuştur.

A)3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Eklenen Ek Madde 10'un Dokuzuncu Fıkrasının Birinci Tümcesindeki, “Etik kurullar, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulur.” ve Onuncu Fıkrasının Birinci Tümcesindeki “Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu ise; Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşur.” Hükümlerinin Anayasaya Aykırılığı

a) 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Ek 10 uncu madde eklenerek, gönüllü insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmaların ne şekilde yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, Yasada belirtilen diğer koşulların yanı sıra “Yapılacak araştırmayı ilgili etik kurulun uygun görmesi” de bu tür çalışmaların yapılabilmesinin önkoşulunu oluşturmaktadır.

Anılan Ek 10 uncu maddenin sekizinci fıkrası uyarınca; “Sağlık Bakanlığınca, insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmalara katılacak gönüllülerin hakları, sağlık güvenliği ve esenliğinin korunmasını sağlamak ve klinik araştırmaları etik yönden değerlendirmek amacıyla etik kurullar; klinik araştırmalarla ilgili konularda Bakanlığa görüş bildirmek üzere Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu teşkil olunur.”

Aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının ilk tümcesinde ise “Etik kurullar, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözü edilen etik kurullar, araştırmaya katılacak gönüllülerin hakları, sağlık yönünden güvenliği ve esenliğinin korunması, araştırmanın mevzuata uygun şekilde yapılmasının ve takip edilmesinin sağlanması amacıyla kurulmaktadır. Bu çerçevede etik kurullar; araştırma protokolü, araştırmacıların uygunluğu, araştırma yapılacak yerlerin yeterliliği ve gönüllülerin bilgilendirilmesi ve bu kişilerden alınacak aydınlatılmış onamlar ile araştırmalarla ilgili diğer konularda bilimsel ve etik yönden görüş oluşturmakla, bir araştırmanın yürütülmesinde en önemli görevi üstlenen kurul olma özelliğini taşımaktadırlar.

Etik Kurulların amaca elverişli bir üye bileşimiyle; yapısı, çalışmaları ve kararlarının yönetsel otorite, politika, destekleyici vb. her türlü dış etkiden uzak olması, bilimsel ve kurumsal özerklik perspektifi içinde, bilim ve gönüllüler yararına çalışması esastır. Bu zorunluluk 03.12.2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunarak 20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Biyoloji Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (kısaca BİYOTIP Sözleşmesi) “Üzerinde araştırma yapılan kişilerin korunması” başlıklı 16 ncı maddesinin üçüncü bendinde ifade edilmiştir. Buna göre, bir kişi üzerinde araştırma ancak; “araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelendikten sonra onaylanmış olması” koşulunun yerine getirilmesi durumunda yapılabilir. Aynı mahiyette bir düzenleme Dünya Tabipler Birliği Helsinki Bildirgesinin 15 inci maddesinde de yer almaktadır.

Bu düzenlemeler uyarınca etik kurulların yönetsel otorite ve politikaların tümüyle dışında olması gereklidir. Bu Kurulların Sağlık Bakanlığı'nca oluşturulması kuruluş amacına uygun olmadığı gibi hukuka da aykırıdır.

Bilindiği gibi Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu çerçevede, yapılan hukuksal düzenlemelerin de temel hukuksal normlar gözetilerek yapılması gerekmektedir. Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Anayasanın 5 inci maddesinde göre, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak devletin temel ve amaç ve görevleri arasındadır. Anayasanın 12 nci maddesine göre, herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Anayasanın 17 nci maddesine göre, herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; kimse, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Anayasanın 56 ncı maddesi uyarınca devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak zorundadır.

İnsan üzerinde yapılan klinik araştırmalar, kişinin vücut bütünlüğü ve yaşama hakkı ile doğrudan ilgilidir. İnsan üzerinde yapılacak klinik araştırmalar için öngörülen koşulların eksiksiz yerine getirilmediği durumlarda, bu araştırmaların hukuka ve Anayasamızın yukarıda belirtilen düzenlemelerine uygunluğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu koşulların başında, “yapılacak klinik araştırmanın etik kurul tarafından uygun görülmesi” yer aldığına göre ve burada sözü edilen etik kurulların “bağımsızlığı”nın da en temel niteliği olması karşısında; etik kurulun bileşimi, Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulmasına ilişkin düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde, kuruluş amacına uygun ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesini sağlamaya elverişli değildir.

Öte yandan, Biyotıp Sözleşmesi'nin yukarıda değinilen 16 ncı maddesinin üçüncü bendine göre, insan üzerinde ancak “araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelendikten sonra onaylanmış olması” durumunda araştırma yapılabileceği gözetildiğinde, bu değerlendirmeyi yapacak etik kurulun gerek nicelik ve gerekse nitelik olarak “çok disiplinli bir gözden geçirmeyi” yapabilecek şekilde oluşturulabilmesi gerekmektedir. Ne var ki iptali istenen fıkrada belirtilen en az sayı yetersiz olup, bir klinik araştırmanın ikisi sağlık alanından olmayan toplam 7 kişilik bir kurulca değerlendirilmesi belirlenen amaca uygun düşmemektedir.

Tüm bu nedenlerle; 6225 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek 10 uncu maddenin dokuzuncu fıkrasının ilk tümcesi, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 12 nci, 17 nci, 56 ncı ve 90/son maddesine aykırılık oluşturduğundan, iptali gerekir.

b) Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 10 uncu maddesinin onuncu fıkrasının ilk tümcesinde “Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu ise; Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşur.” düzenlemesi yer almaktadır.

3359 sayılı Yasa'nın Ek 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında Klinik Araştırma Danışma Kurulunun kuruluş amacı, “klinik araştırmalarla ilgili konularda Bakanlığa görüş bildirmek” olduğu belirtilmektedir. Bakanlığa bildirilecek görüşler ise hem bilimsel, hem de etik yönden olacaktır.

Sağlık Bakanlığı'na klinik araştırmaların yürütülmesinde etik ve bilimsel olarak görüş bildirecek olan bu kurulun da, tıpkı etik kurullar gibi kuruluş amacına uygun ve yukarıda değinilen mevzuat çerçevesinde bağımsız karar verebilecek şekilde oluşturulması gerekmektedir. Ne var ki Klinik Araştırma Danışma Kurulu'nun oluşumunda hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş; bu kurullar kuruluş amaç ve hedeflerinden uzak bir şekilde yapılandırılarak tümüyle Bakanlığa bağlı bir şube niteliğine bürünmüştür.

Nitekim Klinik Araştırma Danışma Kurulu'nun Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında toplanması, Sağlık Bakanlığı'na danışmanlık yapacak olan kurulun bağımsızlığını tümüyle ortadan kaldıran bir düzenleme niteliğindedir.

Ayrıca tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden olan üyelerin Bakanlıkça seçilmesi de yine Kurulun “bağımsızlığı” niteliğiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan sözkonusu düzenleme, Anayasanın öngördüğü, düzenlenmesini zorunlu kıldığı unsurları içermemekle de hukuka aykırıdır:

Anayasanın Başlangıç kısmıyla 2 nci ve 5 inci maddelerinde demokrasi, devletin korumakla ve özen göstermekle yükümlü olduğu ilkeler arasında yer almakta, özgürlükçü niteliğinin erdemi ve değeri de, hukuk devletinin çağdaşlaşmasına katkısı nedeniyle büyük önem kazanmaktadır. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. (AYMK., 06.11.2008 tarih ve E.2007/66, K.2008/157).

Demokrasi, tüm üye veya vatandaşların, organizasyon veya devlet politikasını şekillendirmede eşit hakka sahip olduğu bir yönetim biçimi olarak tanımlanabilir. Yönetimin işleyişinin demokratik olabilmesi için, özel ya da tüzel kişilerin merkezi idarenin karar alma sürecine katılarak onu etkileyebilme yeteneğine sahip olabileceği özelliklere kavuşturulması gerekir. Burada sözü edilen tüzel kişiler özel hukuk tüzel kişileri olabileceği gibi kamu tüzel kişileri de olabilir. Bir baskı grubu olarak düşünülen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da bu anlamda merkezi idarenin karar alma sürecine etki edeceği doğaldır. İdarenin, bu etkiyi azaltmaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik olan her türlü müdahalesi ise hukuka aykırı olacaktır.

Meslek kuruluşlarına, üyelerinin nitelik ve niceliği, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yaygınlığı, çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü rolünde bulunmaları, örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle, kamusal nitelik kazandırılarak, Anayasada yer verilmiştir.

Klinik Araştırma Danışma Kurulunda, meslek mensuplarının menfaatlerinin ve mesleki deontolojinin olduğu kadar, halk sağlığının da korunması temel amaçlarıyla kurulan meslek kuruluşlarının liyakati, konuya yaklaşımı ve bilimsel bilgi birikimi ile bu kurullarda yer verilmemesi, devletin demokratik olması özelliğiyle bağdaşmamaktadır.

Bu şekilde yapılan düzenleme, Anayasanın 135 inci maddesine de aykırıdır. Zira, Anayasanın 135 inci maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruşlarının amaçları arasında, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı da bulunmaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının etik kurulda temsil edilmemesi, bu kuruluşların Anayasal statüsü ve Anayasada sayılan görev ve yetkileri gözönüne alındığında, varlık nedenleri ile uygun düşmediği gibi, Anayasanın 17 nci maddesi ile ilgili bir konu alanında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının temsil edilmemesi, yasama organın takdirinde olan bir konu olarak görülemez.

Kamu hukuku kurallarına göre yönetilmesi anayasal güvence altında bulunan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının işlev ve etkileri de hukukun koruması altındadır. Meslek kuruluşlarının etkinliği, sorumluluğu ve yükümlülüğü, belirli bir düzen ve disiplin içinde faaliyette bulunması, görevlerinin boyut ve kapsamına bağlıdır. İşlevsizliği ve biçimsel örgütlenmeyi aşmanın yolu, mesleğin tüm alanlarında ve meslekle ilgili işlemlerde, ilgili meslek kuruluşuyla organik bağlantının, meslek kuruluşunun kimlik ya da belgesinin esas alınması, diğer bir deyişle, meslekle ilgili faaliyetlerle meslek kuruluşu arasındaki olgusal bağın koparılmamasıdır. (AYMK., E.2007/66).

Anayasa Mahkemesi'nin E.1988/3, K.1989/4 sayılı kararında belirtildiği üzere “Anayasanın öngördüğü, düzenlenmesini zorunlu kıldığı bir konudaki boşluk, aykırılık oluşturan bir eksiklik sayılarak iptal nedeni yapılmaktadır”.

Davaya konu düzenlemede, Türk Tabipleri Birliği, Türk Dişhekimleri Birliği, Türk Eczacılar Birliği gibi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına yer verilmemesi, yukarıda açıklandığı üzere Anayasaya aykırılık oluşturan bir eksikliktir.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı unsurlar taşıyan bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olmayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek 10 uncu maddenin onuncu fıkrasının ilk tümcesi Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 90/son ve 135 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

B) 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna Eklenen Ek Madde 13 (b) Bendinin İkinci Fıkrasındaki “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

Maddenin (b) bendinde yer alan tümce ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekiminin yanı sıra “… uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapan” hekimler ile uzmanlık dalında Fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu bulunmakla birlikte uzmanlık eğitimi sırasında bu rotasyonu yapmamış hekimlerin de sonradan “uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi” alarak kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhis ve tedavi için yönlendirmeleri ile; “Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı”nın teşhisi ve tedavi için yönlendirmesi olmaksızın Fizyoterapistin hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapması, kısaca fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmaksızın da hastaya rehabilitasyon tıbbı kapsamında sağlık hizmeti verilmesini düzenlemektedir.

İptali istenilen tümce, tıpta uzmanlık alanlarının görev, yetki ve uygulama alanları ile ilgili olduğundan, Anayasaya aykırılığının ortaya konulabilmesi için tıpta uzmanlık ve uzmanlık eğitimine ilişkin düzenlemeler ile bilimsel kurul kararlarının ortaya konulması gerekmektedir.

1219 sayılı Yasanın 1 inci maddesi uyarınca her ne surette olursa olsun hastaları tedavi etmek için tıp fakültesi mezunu hekim olmak, 1219 sayılı Yasanın 8 inci maddesi uyarınca da bir alanda uzman olabilmek için o alanda uzmanlık eğitimi görüp uzmanlık diploması almak gerekmektedir.

Her bir tıpta uzmanlık alanında “uzman hekim” in hangi uygulamaları yapabileceği, görev ve yetkilerinin ne olduğu, aldıkları uzmanlık eğitimin içeriği ile belirlenmektedir. Uzmanlık eğitiminin içeriğini bir diğer söyleyişle uzmanlık eğitimi sırasında uygulanması gereken asgari eğitim ve öğretimi çekirdek eğitim müfredatları belirlemektedir. 18 Temmuz 2009 gün ve 27292 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta Ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nin 7 nci maddesi uyarınca “ilgili uzmanlık dalının çekirdek eğitim müfredatını belirlemek ve ilan etmek” görevi 1219 sayılı Yasa'nın 9 uncu Maddesi uyarınca kurulan Tıpta Uzmanlık Kurulu'na aittir. Ancak Tıpta Ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği uyarınca ilan edilmesi gereken uzmanlık dallarına ait çekirdek eğitim müfredatlarını belirleme çalışmaları henüz tamamlandığından müfredatlar da ilan edilmemiştir.

Nitekim 1219 Sayılı Yasaya 6.4.2011 gün ve 6225 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 14'ün son fıkrasında “Uzmanlık dallarının eğitim müfredatları ve bu müfredatlara göre uzmanlık dallarının temel uygulama alanları ile görev ve yetkilerinin çerçevesi Tıpta Uzmanlık Kurulunca belirlenir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Her bir uzmanlık dalının hangi alanlarda rotasyon yapacağını belirleme yetkisi de Tıpta Uzmanlık Kurulu'na aittir. Tıpta Uzmanlık Kurulu tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarının hangi uzmanlık alanlarında ne kadar süreyle rotasyon yapacaklarını belirlemiş ve ilan etmiştir^[1].

Rotasyon;bir tıpta uzmanlık dalının uzmanlık öğrencisinin, kendi uzmanlık alanının görev ve yetki alanındaki bilgi ve beceri ve uygulamalarını geliştirmek üzere, diğer tıpta uzmanlık dalına ait eğitim biriminde o uzmanlık alanının bilgi ve uygulamaları konusunda belli süre ile eğitim amacı ile görevlendirilmesidir. Rotasyon uygulaması, öğrenciye rotasyon yaptığı diğer uzmanlık dalının görev ve yetkisini kazandırmamaktadır.

Örneğin Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından ilan edilen karar uyarınca, acil tıp uzmanlık eğitimi gören öğrenciler, uzmanlık eğitimleri içinde 10 farklı uzmanlık alanında değişik sürelerle rotasyon yapmaktadır. Bu alanın rotasyon yaptığı on ayrı uzmanlık alanının içinde 1 ay süre ile Ortopedi ve Travmatoloji alanı da bulunmaktadır. Harp Cerrahisi Uzmanlık alanı da Ortopedi ve Travmatoloji alanında 2 ay süre ile rotasyon yapmaktadır. Harp Cerrahisi Uzmanlarına bu rotasyon sonucu “Acil şartlarda ekstremitelerin hayatiyetini değerlendirme ve gereken vakalarda hayat kurtarıcı amputasyonları yapma”^[2]öğretilmekte ve uzmanlık sonrasında da acil şartlarda uygulama yetkisi verilmektedir. Ancak aynı alanda rotasyon yapan Acil Tıp Uzmanlarına bu yetki tanınmamaktadır. Esasında Harp Cerrahisi uzmanları da cerrahi eğitimi almalarına rağmen Ortopedi ve Travmatoloji uzmanlık alanına ait sınırlı yetkileri normal koşullarda kullanamamakta, yalnızca acil şartlarda kendi müfredatlarında yer alan bilgi ve becerileri çerçevesinde bu yetkiye sahip kılınmaktadır.

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanlık Dalında ise;

El cerrahisi Yan Dal Uzmanlığı 1 ay,

İş ve Meslek Hastalıkları Uzmanlığı 2 ay,

Ortopedi Ve Travmatoloji Uzmanlığı 1 ay,

Romatoloji Yan Dal Uzmanlığı 6 ay,

Spor Hekimliği Uzmanlığı 4 Ay,

Tıbbi Ekoloji ve Hidroklimatoloji Uzmanlığı 3 ay,

Algoloji Yan Dal Uzmanlığı ise 2 ay^[3].

olmak üzere toplam 7 ayrı uzmanlık alanının rotasyonu bulunmaktadır. Bu rotasyon süreleri belirtildiği üzere 1 ila 6 ay arasında değişmektedir.

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon uzmanlık dalı, 1219 sayılı Yasaya 6225 Sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 14 uyarınca 1 Sayılı Ekli Çizelgenin 14 üncü satırında 4 yıllık bir eğitim süresine sahip bir uzmanlık alanı olarak düzenlenmiştir. 3153 Sayılı Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve bu Kanun uyarınca 12 Ekim 1957 gün ve 9730 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Fizyoterapi Ve Bunlara Benzer Müesseseler Hakkında Tüzük hükümleri uyarınca fizyoterapi müesseselerini açmaya yetkili uzmanlık dalı Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon uzmanlık dalıdır.

1219 Sayılı Yasa'nın 13 üncü Ek Maddesinde, rehabilitasyon ekibinde yer alan diğer sağlık personellerinden biri olan “fizyoterapi teknikerinin” düzenlendiği (o) fıkrasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon ekibinde yer alan yetkili uzman hekimin “fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı” olduğu belirtilmektedir.

Yükseköğretim Kurulu 05.02.2009 günlü yazısı ile Üniversitelerarası Kurula başvurarak Fizyoterapi ve Rehabilitasyon yüksek lisans eğitimini tamamlamış fizyoterapistlerin Kardiyoloji, Göğüs Hastalıkları, Göğüs Cerrahisi vb. Anabilim Dallarında fizyoterapist olarak çalışıp çalışamayacakları konusunda görüş istemiştir. Kurul bu istemi Tıp-Sağlık Bilimleri Eğitim Konseyi'ne yönlendirmiş, Konsey 17.04.2009 günlü toplantısının sonucunda 4 nolu kararı ileFizyoterapi ve Rehabilitasyon yüksek lisans eğitimi alanların fizyoterapist olarak Kardiyoloji, Göğüs Hastalıkları, Göğüs Cerrahisi vb. Anabilim Dalı uzmanlarının gözetim ve denetimi altında bağımsız çalışamayacaklarına, ancak Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzman Doktoru gözetiminde görev yapabileceklerine oybirliği ile karar vermiştir. Bu karar Üniversitelerarası Kurul tarafından 28.04.2009 günlü ve 176 sayılı toplantısında onaylanmıştır.

Rehabilitasyon tıbbı alanındaki uzman hekim Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı olduğu, Avrupa Tıp Uzmanları Birliği(UEMS) Yürütme Kurulu'nun Brüksel'de 28 Nisan 1989 da alınan ve daha sonra 1990 yılında “Avrupa doktorları daimi komitesi”nin genel toplantısında onaylanan kararlarında, 2006 yılında Avrupa Tıp Uzmanları Birliği Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Bölüm ve Yeterlik Kurulu (UEMS PRM Section and Board), Avrupa Rehabilitasyon Tıbbı Akademisi ve Avrupa Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Derneği tarafından ortaklaşa yayınlanan ve Kasım 2009'da revize edilen “White Book On Physical and Rehabilitation Medicine In Europe” başlıklı yayında ayrıntılı olarak belirtilmektedir.

Prof. Dr. Bertil Emrah Oder'in 6225 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 9 uncu ve 10 uncu maddeleri Uyarınca Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna Eklenen “Ek madde 13/(b, o, s, ş) hükümlerinin ve “Ek madde 14” Hükmünün Kimi Yönlerinin Anayasaya Aykırılığı Hakkında Mütalaa'sında belirttiği üzere;

“Hastalık durumlarında” fizyoterapistin görev ve yetkisinin kullanımı -dolayısıyla mesleğin icrası- bakımından getirilen düzenlemeler, Anayasanın temel hak ve özgürlükler için öngördüğü ilkeler başta olmak üzere aşağıda belirtilecek ilkeler, haklar ve özgürlüklere aykırı düşmektedir. Yasa koyucu, mesleğin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken siyasal takdir yetkisine sahiptir. Ancak;

(a) özgül yeterlilikler gerektiren,

(b) profesyonel yeterlilik alanları meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası biçimde tanımlanmış olan ve

(c) yeterlilikleri ile meslek icraları insan sağlığı alanına ilişkin olduğu için yaşam hakkı ve kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi ile doğrudan ilintili mesleklerde, siyasal takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi (strict scrunity) gerekli kılabilir.

“Ek madde 13/(b)”de “hastalık durumlarında” fizyoterapistin görev ve yetkisinin kullanımı –dolayısıyla mesleğin icrası- bakımından getirilen sınırlamalar, bu yönüyle Anayasa ile bağdaşmamaktadır. Düzenlemeye göre,

“Hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapar.”

Bu çerçevede, fizyoterapistin teşhis ve tedavi için yönlendirmelerine bağlı olarak hareket edeceği tabipler aslında üç farklı grupta ve “veya” bağlacı nedeniyle eşit yetkili olarak düzenlenmiştir:

(1) Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabip.

(2) Uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış tabipler.

(3) Uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler.

Öte yandan, düzenlemenin içeriği fizyoterapistin tedavi kapsamında ekip içinde fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmaksızın hastaya rehabilitasyon tıbbı alanında hizmet vereceği kanısını vermektedir.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabipler dışındaki uzman tabiplere yetki veren düzenlemenin Anayasaya aykırılığı, tabiplik yeterliliğine sahip olmayan fizyoterapist için “evleviyetle” geçerlidir (“argumentum a fortiori”). Düzenleme yakından incelendiğinde Anayasaya aykırılık sorunu (“Anayasa meselesi”) aşağıdaki biçimde somutlaşmaktadır:

Ek madde 13/(b), hastalık durumunda tıp alanında özel yeterlilikler gerektirdiği ulusal ve uluslararası standartlarla saptanmış olan fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarını, fiziksel tıp ve rehabilitasyon tedavisinin yan ve seçimlik öğesi statüsüne sokarak, bu alanın özgül düzenleme gerektiren niteliğine aykırı düşmektedir. Ek madde 13/(b)'deki düzenleme, yeterliliğe dayalı yetkilerden fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin yetkilerini hem başka alanlardaki uzmanlara hem de fizyoterapiste devretmektedir. Bu yönüyle düzenleme, temel hak ve özgürlükler bakımından;

(a) yeterli mesleki ulusal ve uluslararası standartlara sahip uzmandan nitelikli sağlık hizmeti alma hakkının Anayasadaki temeli olan yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkı ile

(b) fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından hukuksal değerlendirmeye muhtaçtır.

Aşağıdaki değerlendirmeler, öncelikle yukarıdaki a ve b şıklarını esas alarak yapılacaktır. Ancak a ve b şıklarında ele alınan temel hak ve özgürlük ihlallerinin diğer Anayasa kuralları ile yakından ilintisi nedeniyle, burada yapılan değerlendirmeler -sistematik yorum doğrultusunda “Anayasanın bütünlüğü ilkesi” gözetilerek- Anayasanın 2 nci, 5 inci, 13 üncü, 15 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerini ve uluslararası insan hakları hukukunu içerecek biçimde ele alınacaktır.

(i) Ek madde 13/(b), yeterli mesleki ulusal ve uluslararası standartlara sahip uzmandan nitelikli sağlık hizmeti alma hakkının Anayasadaki temeli olan yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkı ile bağdaşmamaktadır.

Anayasanın 17 nci maddesinde düzenlenen bu iki hak, özgül biçimde korunmaktadır. Bunun anlamı, öncelikle her iki hak bakımından “pozitifleşmiş öz güvenceleri” ya da “ek güvenceler” olarak bilinen güvencelerin Anayasada yer almış olmasıdır. O nedenle, bilimsel ve tıbbi deneylere tutulmada kişinin rızanın aranması ya da tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaması özgül olarak düzenlenmiştir. Yaşam hakkına yönelik müdahalenin istisnaları da Anayasada (madde 17/son) açıkça ve sınırlı sayıda (numerus clausus) olmak üzere sayılmıştır. Öte yandan, her iki hakkın “sert çekirdekli haklar” olarak özel ve göreceli önemi, bunların Anayasanın 15/2 nci maddesinde ayrıca vurgulanmış olmaları ile de pekişmektedir. Anayasanın 15/2 nci maddesi olağanüstü yönetim usulleri gibi temel hak ve özgürlükler bakımından en riskli uygulamalarda dahi, “savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağını” güvence altına almaktadır. Anayasa Mahkemesi içtihadında da yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması, bu hakların diğer hakların kullanımının öncülü olmaları ya da “ana hak” nitelikleri ile uyumludur. Anayasa Mahkemesi yaşam hakkını temel bir yorum ilkesi olarak benimseyerek tüm hukuk düzenine egemen kılarken, bu hakkın öncül ve ana hak değerini sadece kişiye özgü (sübjektif) yönüyle değil, nesnel yönüyle de tanımaktadır:

“Şu yönü de açıklamak gerekir ki, hukuk devletinde korunması gereken en büyük değerin insanın canı ve sağlığı olduğu açıktır ve bu konuda görüş birliği vardır. Nitekim Anayasanın 10 uncu, 14 üncü ve 49 uncu maddelerindeki kurallara desteklik eden temel ilke dahi bu düşünceye dayanmaktadır. Hukuk kurallarının konuluşunda ve yorumlanmasında, insan canı ve sağlığının en yüksek ve en önemli değer olduğu yolundaki bu temel ilkenin sürekli olarak göz önünde tutulması zorunludur (...)”^[4]

Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 17 nci maddesinde yer alan kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile Anayasanın 56 ncı maddesinde devlete sağlık konusunda verilen ödev (“herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak” amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleme) arasındaki ilişkiyi bütüncül biçimde yorumlamaktadır:

“Anayasanın 17 nci maddesinin birinci fıkrası “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” şeklindedir.”

“Kişinin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete görev olarak verilmiştir. Güçlüler karşısında güçsüzleri koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak ve böylece devlet sosyal niteliğine ulaşacaktır. Sosyal devlet, yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Yaşama hakkının korunması ve sosyal güvenliğin sağlanması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Sosyal güvenlik kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerin “yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığı koruma haklarını, zedeleyecek veya ortadan kaldıracak kuralları içermemesi gerekir.”

“Anayasanın 56 ncı maddesiyle, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarının hizmetlerini düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler verilmiştir. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal güvenlik kurumlarını oluşturarak onlardan yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getirecektir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde, bu hakkı sınırlayıcı, yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler 56 ncı maddede yer alan kurallara aykırı düşer.”^[5]

Anayasa Mahkemesi'nin yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı bağlamında, bu haklarla ilintili olarak “kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı”ndan da söz ettiği ve bu konuda devletin ödevini vurguladığı gözden kaçırılmamalıdır:

“(...) Ek 14 üncü maddenin (a) bendinin sağlık yardımı bakımından sınırlayıcı düzenleme getiren itiraz konusu ikinci fıkrası, henüz tedavisi süren kişinin yaşama hakkını, hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkının özünü zedelediğinden ve Devletin, kişilerin yaşamını, ruh ve beden sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak amacını yerine getirmesini sınırlayıp zorlaştırdığından Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırıdır.”^[6]

Anayasa Mahkemesi'nin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını devletin sosyal ödevleri bağlamında gören bu yaklaşımı, Anayasanın 5 inci maddesi bakımından da hukuksal dayanağa sahiptir. Anayasanın 5 inci maddesine göre, devlet “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmalıdır. Böylece, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi saygı duyulması gereken bir hak olduğu kadar, devletin pozitif edimleri ile yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirmektedir. Bu durumda Anayasa, söz konusu hakkın sınırlanmasını değil, gerçekleştirilmesini hukuksal bir varsayım olarak kabul etmektedir.

Ek madde 13/(b)'de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenleme, “kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı”nı zayıflatarak onun özünü zedelemektedir. Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bakımından uygulanan bir ölçüt olan hakkın özü, sadece onu açık ya da örtülü biçimde kullanılamaz duruma getiren sınırlamalar için değil, kullanımını güçleştiren, “zayıflatan ya da etkisiz hale getiren” sınırlamalar için de geçerlidir. Ek madde 13/(b)'de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenleme, hakkın etkili biçimde kullanımını sağlamayarak “zayıflatılması”na neden olmaktadır.

Hakkın özüne dokunan bir düzenlemenin Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan ve sınırlama aracı ile sınırlama amacı arasında “hakkaniyete uygun makul bir denge”nin kurulmasını emreden “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğu; bu ilkenin alt ilkeleri olan “elverişlilik, gereklilik ve orantılılık” ilkelerini karşıladığı da söylenemez.

Hakkın kullanımını zayıflatarak onun özüne dokunan bir düzenlemenin, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan “demokratik toplum düzeninin gerekleri” bakımından da değeri yoktur. Çünkü bu tür bir düzenleme, “demokratik toplumda gerekli bir toplumsal ihtiyaca karşılık vermemekte”, tersine demokratik toplumda gerekli toplumsal ihtiyacı karşılamayı engellemektedir.

Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların denetiminde belirtilen diğer bir ölçüt olan “Anayasanın ruhu ve sözüne aykırı olmama” ölçütü de karşılanmamaktadır. Aksine, Anayasanın yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruması ve geliştirmesi hakkına ilişkin normatif bağlam (sistematik), bu hakların geniş biçimde yorumlanmasını ve öncelikli olarak gözetilmesini gerektirmektedir: Anayasanın 17 nci maddesinde yaşam hakkına ilişkin istisnaların sınırlı sayıda tutulmuş olması, bu hakka istisnalar dışında mutlak nitelik kazandırmakta; yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, Anayasanın 15/2 nci maddesi çerçevesinde “sert çekirdekli haklar” arasında sayılmakta; 17 nci maddede her iki hakkı ilgilendiren pozitifleşmiş öz güvencelerine yer verilmekte ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme sadece hak değil, devletin ödevi olarak nesnel anlamıyla kabul edilmektedir. Bu normatif bağlam ışığında, Ek madde 13/(b)'de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenlemenin, “Anayasanın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde” “Anayasanın sözüne ve ruhu”na uygun olduğu söylenemez. Sonuç olarak, Ek madde 13/(b)'deki düzenleme, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırıdır.

Ek madde 13/(b)'deki düzenleme, uluslararası insan hakları hukuku bakımından incelendiğinde de, sağlık alanında insan haklarının korunması ve mesleki standartlara uygun sağlık hizmeti alma hakkı ile çelişmektedir. Bu konuda en açık ve temel “destek ölçü norm” Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesidir. Sözleşme'nin 1 inci ve 3 üncü maddeleri uyarınca, Taraf Devletler temel iki yükümlülük altındadır:

- İnsan onuru ve kimliğini koruyarak biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almak

- Uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri almak.

Bu yükümlülüklere ek olarak, “mesleki standartlara uygun araştırma ve müdahale” özel bir hükümle düzenlenmiştir. Sözleşme'nin 4 üncü maddesine uyarınca, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak” yapılması gerekir. Sözleşme'nin 23 üncü maddesi, Sözleşmedeki güvencelerin siyasal değil, etkili bir yaptırım düzeneği ile “hukuksal” olmasını sağlayan (“normatif bağlayıcılık”) ayrı bir hüküm içermektedir:

“Taraflar, bu Sözleşme'de öngörülen hakların ve ilkelerin hukuka aykırı bir şekilde ihlalinin en kısa sürede önlenmesi veya durdurulması için uygun yargısal korumayı sağlayacaklardır.”

Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasanın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insan hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır.^[7]“Özde uyum” yaklaşımı olarak adlandırılabilecek bu yargısal yorum, Anayasanın 2 nci maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasanın 15/2 nci ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan “Anayasanın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi”nin bir sonucudur. Ek madde 13/(b)'de yer alan düzenleme, Taraf Devletlerin yükümlülükleri ve özellikle “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak” yapılması kuralına (Sözleşme madde 4) aykırı düşmektedir. Anayasanın öngördüğü yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi ile uyumlu yorumlandığında, Ek madde 13/(b)'nin içerdiği düzenlemenin Anayasaya uygun olduğu söylenemez.

(ii) Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından Anayasaya aykırıdır.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığı, karmaşık sağlık sorunlarına birden çok tıp profesyonelinin katıldığı, organize çözümler ve özelleşmiş rehabilitasyon ekipleri gerektiren bir mesleki faaliyet alanına karşılık gelmektedir. Bu uzmanlık alanının özgüllüğü Avrupa Tıp Uzmanları Birliği (UEMS) Yürütme Kurulu, Avrupa Doktorları Daimi Komitesi, Avrupa Rehabilitasyon Tıbbı Akademisi, Avrupa Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Derneği gibi farklı mesleki kuruluşların karar ve rapor biçimindeki işlemleri ile de kabul edilmiştir. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık diploması 6225 sayılı Kanunun Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklediği madde uyarınca (Ek madde 14 ve 1 sayılı ekli çizelge 14 nolu satır) 4 yıllık eğitim süresinin sonunda kazanılmaktadır. Ek madde 13/(b) fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık bilgisini zorunluluk değil, bir seçenek durumuna indirgediği için, “mesleki faaliyetin yetkili kişiler tarafından icrası anlamında” çalışma özgürlüğüne yönelik bir müdahaledir.

“Mesleki faaliyetin yetkili kişiler tarafından icrası anlamında” çalışma özgürlüğüne ilişkin müdahaleler

- mesleğe girişte ve yükselmede şekil koşullarını,

- mesleğin kapsamını, tanımını,

- meslek mensuplarının görev, yetki ve sorumluluk alanını,

- mesleki faaliyetin diğer meslekler karşısındaki sınırları ile aynı mesleğin uzmanlık dalları içindeki sınırları

içerirler. Bu tür müdahalelerin Anayasaya uygun sayılması için Anayasanın sınırlama ilkelerine ve “çalışma özgürlüğü”ne ilişkin güvenceye aykırı olmaması gerekir.

Anayasa çalışma özgürlüğünü genel olarak meslekler, yeterlilik kuralları ya da herhangi mesleğe sahip olmadan çalışma yönünden ayrıntılı düzenlemeye tabi tutmamıştır. Ancak özel bir hüküm ile (Anayasa madde 135) kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını düzenleyerek, mesleklerin özgül niteliklerine bağlı kimi konuların da olabileceğini zımnen kabul etmiştir. Tabiplik, avukatlık, mühendislik, mimarlık ve eczacılık gibi eğitim, uzmanlık eğitimi ve özel yeterlilik koşulları ya da standartları gerektirebilen meslekler ve bunların farklı yoğunlaşma alanlarında, çalışma özgürlüğü bir hak ve yetki boyutu da kazanmaktadır. O nedenle bu tür mesleklerde, özel imza veya müdahale yetkileri ya da mesleğin kamu hizmeti niteliği taşıması gibi (örneğin; avukatlık) unsurlar kanun, tüzük ve yönetmeliklerle açıkça düzenlenmektedir. Sayılan gerekçelerle, bu tür mesleklerde çalışma özgürlüğü ile çalışma hak ve yetkisinden söz etmek daha uygun olur. Anılan türden meslekler için çalışma hakkı, Anayasanın 49/2 nci maddesindeki “istihdam” odaklı çalışma hakkı ve ödevinden çok, 48 inci maddedeki çalışma özgürlüğünün bir sonucu gibidir (“özgürlüğün implikasyonu”). Bu nedenle, anılan mesleklere ilişkin hukuksal sorunlar, çalışma özgürlüğü ile bağlantılı biçimde çalışma hakkının (Anayasa madde 49/1) norm alanına da girerler.

Yasa koyucu, çalışma özgürlüğünde “mesleğin icrasına ilişkin çerçeve”yi (mesleğe girişte ve yükselmede şekil koşulları, mesleğin kapsamı, tanımı, görev, yetki ve sorumluluk alanı, mesleki faaliyetin diğer meslekler karşısındaki sınırları ve aynı mesleğin uzmanlık dalları içindeki sınırlar) düzenlerken iki unsurla bağlıdır:

(1) Yasa koyucu öncelikle “mesleğin uzmanlık alanına ilişkin yeterlilik standartları”nı “eşyanın doğası” gereği gözetmek zorundadır. Bu zorunluluk, “mesleğin amacına uygun” düzenleme yapılmasının önkoşuludur.

(2) Yasa koyucu, ilk unsurla da bağlantılı olmak üzere, mesleğin icrasına ilişkin çerçeveyi “ölçülülük ilkesi”ne uygun biçimde belirlemek zorundadır. Bu iki unsur, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan sınırlama ilkelerinin uygulanmasında kendini gösterir.

Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı yönünden incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılabilir:

- Anayasanın 48 inci maddesi, çalışma özgürlüğünü düzenlerken yalnızca bir koruma normuna yer vermekte ve “mesleki çalışma özgürlüğü” bakımından özel düzenleme ya da sınırlama nedenleri içermemektedir. Bu durumda, mesleki çalışma özgürlüğü “Anayasanın sözü ve ruhu”na uygunluk ölçütü uyarınca, sistematik yorum kuralları ışığında, Anayasanın bütünlüğü ilkesi gözetilerek sınırlanabilir.^[8]Başka bir anlatımla, mesleki çalışma özgürlüğü diğer “anayasal değerler” ile (diğer hak ve özgürlükler ve anayasal ilkeler) çatıştığı ölçüde ve bu çatışma ölçülülük ilkesi ışığında uyumlaştırılarak sınırlanabilir.

- Mesleki çalışma özgürlüğü bakımından, Ek madde 13/(b)'deki düzenlemede, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ile fizyoterapist ve hükümde sayılan diğer tabiplerin çalışma özgürlükleri çatışmaktadır. Bu çatışmanın uyumlaştırılmasında sınırlamanın “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaması”, “ölçülülük ilkesi” ve “öze dokunma yasağı” özel değer taşımaktadır.

- Demokratik toplum düzeninin gerekleri bakımından, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünün sınırlanmasında, bu sınırlamayı nesnel biçimde haklı kılacak “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” bulunmamaktadır. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık eğitiminin niteliği, süresi ve sürekli profesyonellik eğitimleri bakımından eşdeğer statüde olmayan tabip ve fizyoterapistlerle eşdeğer tutulmalarını “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç”la açıklayacak hiçbir rasyonel gerekçe yoktur.

- Ölçülülük ilkesi bakımından, yasakoyucunun mesleki çalışma özgürlüğüne ilişkin getirdiği sınırlamanın aracının, sınırlama amacı ile hakkaniyete uygun makul bir denge kurması gerekir. Ancak bu dengenin kurulmasında ilk aşama, sınırlama aracının rasyonel olması ve faaliyet alanının gerek ve amaçlarına uygun düşmesidir. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin fizyoterapisti “yönlendirme” işlevini seçimlik hale getirerek, bu tabiplerin çalışma özgürlüğünü sınırlayan Ek madde 13/(b) ne rasyonel ne de uzmanlık yeterliliklerinin nesnel biçimde haklı ya da eşdeğer kıldığı verilere dayanmaktadır. Bu nedenle, ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan “elverişlilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu dahi sürülemez. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan “gereklilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmek için gerekli olması aranır. Ek madde 13/(b)'de fizyoterapist ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı dışında anılan tabiplerin çalışma özgürlüğünün korunması bakımından, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüklerinin sınırlanması “gerekli” değildir. Ölçülülük ilkesinin diğer bir alt ilkesi olan “orantılılık ilkesi” bakımından da durum incelenmelidir. Bu alt ilke, sınırlama amacı ile sınırlama aracı arasında orantısız bir ilişkinin kurulmamasını gerektirir. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık yeterliliğine ilişkin özgül koşullarını, maddedeki diğer meslek grupları ile eş sayarak “orantısız” bir düzenleme yapmaktadır. Bu yönüyle madde, eşitlik ilkesine aykırıdır ve bu konudaki hukuksal değerlendirme aşağıda yapılacaktır. Ancak Ek madde 13/(b)'nin eşitlik ilkesine aykırılığı, aynı zamanda onun “orantısız” bir düzenleme sayılmasını pekiştiren bir unsurdur.

- “Öze dokunma yasağı” bakımından incelendiğinde, Ek madde 13/(b), bu yasağı ihlal etmektedir. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının özgül niteliğini üstü örtülü (zımni) biçimde yok saymaktadır. Çünkü onu, mesleki yeterlilikler ve standartlar bakımından kendisiyle karşılaştırılamayacak uzmanlık gruplarına eşdeğer saymaktadır. Bu eşdeğerlik varsayımı, hiçbir nesnel, bilimsel ve mesleki veri ve standartlarla açıklanamamaktadır. Böyle bir durum karşısında, orta ve uzun vadede fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının yalnızca özgüllüğü değil, kendisini de ortadan kalkma riski altındadır. Karşılaştırmalı hukukta da gözlendiği gibi,

- bir “mesleği seçmeyi” nesnel koşullar yaratmaksızın engelleyen ya da

- o mesleğin ortadan kalkmasına yol açan üstü örtülü düzenlemeler,

“mesleğin icra tarzı”na ilişkin düzenlemelerle de yapılabilir.^[9]Mesleğin icra tarzına ilişkin düzenlemelerle meslek seçimine müdahale eden düzenlemelerin Anayasaya uygunluğu, çok daha sıkı bir denetime tabi tutulmalıdır. Bu tür düzenlemelerde, yasa koyucunun takdir yetkisi daha sınırlıdır. Meslek seçimini değersiz ya da önemsiz kılarak, o mesleğin ve meslek içi uzmanlık alanının ortadan kalkmasına yol açabilen yasama işlemleri “öze dokunma yasağı”nı ihlal ederler. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının nesnel ve bilimsel olarak tartışmasız olan özgül niteliğini yok sayarak, orta ve uzun vadede bu uzmanlığın seçimini tehlikeye düşürmektedir. Böylece, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının çalışma özgürlüğü ve hakkının özünü, uzmanlığı “etkisiz hale getirerek” ve “zayıflatarak” ortadan kaldırmaktadır. Bu durum hukuk devletinde kabul edilemez.

(iii) Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin -bu uzmanlık alanının özel yeterlilikleri, eğitim süreleri, eğitim yoğunlukları ve sürekli profesyonellik eğitimi uygulamaları gibi unsurlar yönünden- düzenlemede belirtilen diğer uzman tabiplerle (“uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler”) eşdeğer sayılması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Özellikle rotasyon yapan tabipler, rotasyon yaptıkları alanın uzmanlık yetkilerini kazanmadıkları gibi, tabiplerin rotasyon yapılan alanda bilgi edinme süreleri ve yoğunlukları, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık eğitimi ile karşılaştırılamayacak kadar azdır. Eşitlik ilkesi öncelikle, aynı hukuksal konumlarda olanların eşitliği olarak (de jure / hukuksal eşitlik) anlaşılmakta ve Anayasa Mahkemesi hukuksal eşitliğe öncelik veren yorumunu sürekli biçimde yinelemektedir. Eşdeğer sayılamayacak kişi ya da kişi gruplarından bir kısmı, mesleğin gerekleri bakımından özel yeterlilik ve beceriler ile donatılmış iseler, nesnel olarak bu tür yeterlilikleri farklı uzmanlıkları nedeniyle daha az olanların, diğerleri ile eş tutulması düşünülemez. Çünkü bu tür eşdeğerliği, eşitlik ilkesi yönünden nesnel ve hakkaniyete uygun biçimde meşru kılacak hiçbir “haklı neden” bulunmamaktadır. Aksi, farklı uzmanlıkları nedeniyle fizik tedavi ve rehabilitasyon yeterliliği az olanların imtiyazlı muameleye tabi tutulması anlamına gelir. İmtiyazlı muamele ise Anayasa madde 10/4 uyarınca yasaklanmıştır. Sonuç olarak, aynı hukuksal konumda olmayan kişi veya kişi gruplarının, fizyoterapistin yönlendirilmesi söz konusu olduğunda, yetki ve sorumluluk yönünden eşit sayılması Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır.

(iv) Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabipler ile “uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler” ve fizyoterapist arasındaki mesleğin gereklerine bağlı işlevsel dağılımı ve uzmanlık dengesini bozmaktadır. Bu yön, tıp etiğine aykırı olduğu kadar, hukuk etiğine de aykırılık içermektedir. Hukuk etiğine ilişkin ilkeler “hukukun genel ilkeleri” olarak, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan “hukuk devleti”nin kapsamında değerlendirilirler. Bu tür ilkeler, öncelikle hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracak kamusal işlemlerin yapılmasını emrederler. Dava konusu düzenleme bakımından “eşyanın doğası”, mesleğin belirli liyakat koşullarına uygun biçimde icrasını zorunlu kılmaktadır. Uzmanlık bilgisi çerçevesinde özel yeterlilik koşulları ve standartlara bağlı mesleklerde, ilgili mesleğin ulusal ve uluslararası özgül koşul ve ölçütleri gözetilmeksizin yapılan düzenlemeler “eşyanın doğası” ile bağdaşmaz. Bu halde, hakkaniyete ve dolayısıyla hukuk devletine uygun bir düzenlemenin varlığından söz edilemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 6225 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek 13 üncü maddesinin (b) bendinin “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” bölümü, Anayasanın özellikle 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 17 nci, 48 inci ve 56 ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi'ne aykırı olduğundan iptali gerekir.

C- 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 14'ün Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede; diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” Hükmü ile İkinci Fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” Şeklindeki Hükmün ve Kanunun Eki Ek-1, Ek – 2 ve Ek – 3 Çizelgelerin Anayasaya Aykırılığı

Maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesi ile hekimlerin tıp fakültesi eğitimi üzerine tıpta uzmanlık eğitimi görerek uzman olacakları ve uzmanlık eğitimi üzerine yan dal uzmanlık eğitimi görerek yan dal uzmanı olacakları alanlar ile bu alanların eğitim süreleri Ek-1 ve Ek-3 sayılı çizelgelerle düzenlendiği belirtilmiştir. Diş hekimleri yönünden ise uzmanlık alanları ve süreleri ise Ek-2 sayılı çizelge ile düzenlenmiştir. İkinci fıkrada ise daha kısa süre ile ikinci uzmanlık eğitimi yapma hakkına sahip hekimlerin Tıpta Uzmanlık Eğitimine Giriş sınavı dışında Yan Dal Giriş Sınavı ile de uzmanlık eğitimine başlama olanağı verilmiştir.

Aşağıda tıpta uzmanlık ana dalları, tıpta uzmanlık yan dallarına ilişkin tümce ve ekli çizelgeler ile diş tabipliğinde uzmanlık ana dallarına ilişkin tümce ve ekli çizelgenin Anayasaya aykırılığı konunun anlaşılır kılınması bakımından iki ayrı alt başlık altında, ikinci fıkra ise üçüncü alt başlık altında irdelenecektir.

C.1. 1219 Sayılı Kanunun 14 üncü Ek Maddesinin Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede..; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek-1 ve Ek – 3 Nolu Çizelgelerin Anayasaya Aykırılığı

Tıpta uzmanlık dalları ve eğitim süreleri 6225 Sayılı Kanun'un kabulüne kadar; 14 Nisan 1928 gün ve 863 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 9 uncu maddesi uyarınca çıkarılan alt düzenleyici işlemlerle düzenlenmiştir.

Kronolojik olarak 8 Mayıs 1929 tarihli Tababet ve İhtisas Vesikaları Hakkında Nizamname,1947 yılında Tababet Uzmanlık Belgeleri Tüzüğü,1956 yılında Tababet İhtisas Nizamnamesi, 1961 yılında Tababet İhtisas Tüzüğü,1962 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü,1973 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü, 2002 yılında ise Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'nde düzenlemeler yapılmıştır.

1219 sayılı Yasa'nın 9 uncu Maddesinde 28.3.2007 gün ve 5614 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesiyle yapılan değişiklik üzerine bu kez tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık dalları ve eğitim süreleri 18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'ne ekli çizelgelerle düzenlenmiştir.

Tıp alanında hızlanan gelişmeler, bilgilerin yarılanma ömrünün kısalığı gibi unsurlar nedeniyle eğitim içeriklerinin gözden geçirilmesi, bu gelişmelere bağlı olarak uzmanlık alanları ve eğitim sürelerinde değişiklik gereksinimi bu alanda dinamik bir düzenleme gereksinimini ortaya koymuştur.Anılan idari metinlerdetıpta uzmanlık dalları, zaman içinde ortaya çıkan değişiklikleri de yansıtacak bir biçimde dönüştürülerek düzenlenmiştir.

18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nde düzenlenen uzmanlık dalları ve eğitim sürelerine ilişkin ekli çizelgelere karşı meslek kuruluşları, uzmanlık dernekleri ve kişiler tarafından pek çok dava açılmıştır. Açılan davalarda Danıştay 8. Daire, “İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilke, genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı veya düzenleme yaptığı yasayı kavramaya, doğru olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir” gerekçesiyle dava konusu ekli çizelgelerde yer alan kimi uzmanlık, yan dal uzmanlığı alanlarının, eğitim sürelerinin gerekçelerinin bilimsel raporla ortaya konulamadığını belirterek, yürütmeyi durdurma ve iptal kararları vermiştir.

Bu kapsamda;

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 3 üncü sırasında yer alanAğız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalının yürütmesi Danıştay İdari Dava Dairelerinin 2010/643 YD itiraz nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 31 inci sırasında yer alanPlastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi ana dalının 5 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7827 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyenEk-1 sayılı çizelgesinin 25. sırasında yer alan Kalp ve Damar Cerrahisi ana dalı nın 5 yıllık uzmanlık eğitimi süresi Danıştay Sekizinci DairesininE:2009/7855sayılı kararı ile

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 24 üncü sırasında yer alanKadın Hastalıkları ve Doğum ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/10357 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 27 inci sırasında yer alanKulak Burun Boğaz Hastalıkları ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7859 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 28 inci sırasında yer alan Nörolojiana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7171 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 34 üncü sırasında yer alan Ruh Sağlığı ve Hastalıklarıana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7143 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 18 inci sırasında yer alan Göğüs Hastalıklarıana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7144 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin 1 inci sırasında yer alan Algoloji yan dalına ilişkin düzenlemeDanıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7826 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı ÇizelgeninYoğun Bakım ve Çocuk Bakım yan dallarını ve bu yan dalların bağlı olduğu ana dalları düzenleyen 21 ve 44 üncü satırları Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7858 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı ÇizelgeÜreme Endokrinolojisi ve İnfertilite disiplinine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme nedeniyle Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/10357 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin“Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları” yan dalını düzenleyen 12 inci satırı Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/6862 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin“Cerrahi Onkoloji” yan dalını düzenleyen 3 üncü satırı Danıştay İdari Dava Dairelerinin 2010/542 YD itiraz nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin“Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi” yan dalını düzenleyen 11. satırı Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/106 nolu kararı ile,yürütmesi durdurulmuştur.

Ekli çizelgeler ile ilgili burada belirtilen kararların yanı sıra itiraz üzerine verilen yürütmeyi durdurma kararları kaldırılan ancak esastan henüz karara bağlanmamış çok sayıda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Değinilen yürütmeyi durdurma kararlarından sonra ilgili uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarında yapılacak düzenlemelerin sebep unsurunu hukuka uygun olarak ortaya koyacak bilimsel çalışmalar yapılmamıştır. Ne var ki bu eksiklikler giderilmeden verilen bir yasa teklifi ile yürütmesi durdurulan veya iptal edilen alanları da içeren çizelgeler Yasa kuralı haline getirilmiştir. Böylece Tıpta uzmanlık alanları ve eğitim süreleri Türkiye Cumhuriyeti tarihinde ilk olarak Yasa hükümleri ile düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yasa koyucu, mesleklerin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, belli bir yeterliliğe bağlı olarak, yeterlilik alanları anayasal güvence altındaki meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası alanda tanımlanmış, bireylerin yaşam hakkı ile bireyin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesine ilişkin mesleklerde takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi gerektirir.

Topluma gereksinim duyduğu sağlık hizmeti, sağlık alanında yetiştirilecek insan gücü ile verilecek olup bu insan gücünün hangi alanlarda, hangi sürede, nasıl bir bilgi, beceri ve tutuma sahip olarak yetiştirileceğinin saptanması çok sayıda uzmanlık alanının bilimsel bilgi birikimini de gerektirdiğinden; bilimsel bilgi birikiminin ve bilimsel bir yöntemin kullanılmasını zorunlu kılmaktadır.

Bilindiği gibi bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı kararında; “Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz” denilmektedir.

Bu alanda kamu yararının sağlanabilmesi, toplumun ihtiyaç duyduğu sağlık hizmetini verecek uzmanlık alanlarının ve bu alanların eğitim sürelerinin bilimsel gerekliliklere göre belirlenerek bu alandaki insan gücünün eğitimine ilişkin düzenlemelerin yapılması ile mümkündür. Yukarıda değinilen yargı kararları ile bu gereklilik saptanmıştır.

Sağlık hakkı, yaşam hakkının ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu hakkın korunup geliştirilmesinde temel rolü bulunan hekimlik mesleğine ilişkin düzenlemeler sağlık ve yaşam hakkından dolayısıyla maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkından ayrı değerlendirilemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin E. 2005/10, K.2008/63 sayılı kararında “Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddeleriyle kişilere, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ve hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürebilme hakkı tanınmış ve Devlete de, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirilebilmelerinin, mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde, bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler Anayasaya aykırı düşer” gerekçesi ile bu durum belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin E.2010/29, K.2010/90 sayılı ve 16.07.2010 günlü kararında da hekimliğin Anayasanın 17 nci maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili bir meslek olduğu vurgulanmıştır.

Devletin düzenleme ödevinin sağlık insan gücünün planlamasını dolayısıyla bu alandaki eğitimi de kapsadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi'nin E.2007/78, K.2010/120 sayılı ve 30.12.2010 günlü kararında hemşirelik eğitiminin uluslararası standartlara uygunluğunun 56 ncı maddenin kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Yasa koyucu, tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanları ve eğitim sürelerine ilişkin düzenleme yaparken takdir yetkisini uzmanlık eğitimi sonucu topluma verilecek sağlık hizmetinden beklenen kamu yararını engelleyici biçimde kullanmıştır. Bu nedenle yaşam, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile sağlık hakkına ilişkin Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırılığı söz konusudur.

Anayasada belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle, yasa koyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbest ise de yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından Yasa'nın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olacaktır.

İptali istenilen Yasa hükümlerinde yasama erki, yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanmıştır^[10]. Hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın138 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uyması bir zorunluluktur. Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir.

“Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa'nın 10 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek Madde 14'ün Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede..; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” hükmü Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan ve bu hükmün iptalinin sonucu olarak Kanunun Eki Ek-1 ve Ek – 3 Nolu Çizelgelerin iptali gerekir.”

C.2 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 14'ün Birinci Fıkrasındaki “…diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK-2 sayılı çizelgede;… belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek – 2 nolu Çizelgenin Anayasaya Aykırılığı

6225 sayılı Yasa ile dişhekimliğinin uzmanlık alanlarının belirlenmesine ilişkin olarak da yukarıda C.1 bölümünde belirtilen hukuka aykırılıklar bulunmakta olup, bunları tekrardan kaçınarak, dişhekimliğinde uzmanlık düzenlemesi aşağıda ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.

Dişhekimliği mesleğinin yetki ve görev alanı 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 29 uncu maddesinde “insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyet” şeklinde tanımlanmıştır.

Dişhekimliği mesleğinde belirli alanların uzmanlık olarak kabul edilebilmesi için söz konusu alanlarda hizmetin lisans eğitimi ile sunulmasında güçlük olduğunun ve ilgili fakültelerin söz konusu alanlarında verilen hizmetin de ihtiyaca yanıt verme noktasında yeterli olmadığının saptanmış olması gereklidir.

Uzmanlık, mesleğin kimi alanlarında özellikle akademik çalışma yapmak değil, söz konusu alanda lisans eğitimini tamamlamış kişilerin yapamadığı/yapmakta zorlandığı ve halkın da yaygın biçimde ihtiyacı olan tedavileri yapabilmek amacıyla kişinin belli bilgi ve yetenekle donatılmış olmasıdır. Başka bir ifadeyle, uzmanlık eğitimi, var olan insan gücü tarafından hastaların ihtiyaç duyduğu bazı tedavilerin giderilememiş olması sonucu bu gereksinime yanıt verebilecek yetkin insan gücünün yetiştirilmesidir. Bu yönüyle uzmanlık alanlarının saptanmasında söz konusu gereksinimlerin araştırılıp değerlendirilmiş olması gerekir. Zira uzmanlık olarak kabul edilen alanda insangücü yetiştirmek için ek bir kamu kaynağı kullanılacağı gibi, söz konusu alanda sunulacak uzman diş hekimi hizmetine ödenecek yüksek bedel sebebiyle sağlık hizmetinin maliyetinin artacağı da tartışmasızdır.

Bu çerçevede, 6225 sayılı Yasa düzenlemesinde, dişhekimliğinde sekiz ayrı alanda uzmanlığın kabul edilmiş olmasının bilimsel bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira, ülkemizde verilen dişhekimliği eğitimi sonrasında yapılabilecek sağlık hizmetlerinin değerlendirilmesinde uzmanlık olarak kabul edilen alanlarda lisans eğitimini tamamlamış bir dişhekiminin yapamayacağı çok çok az işlem bulunmaktadır. Bu işlemlerin nitelik ve nicelik bakımından değerlendirilmesinde ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi alanlarında ülkemizde toplumun uzman gereksiniminin bulunduğu, ancak bu dallar dışında kalan ve dişhekimlerinin genel olarak yapmakta zorlandıkları kimi işlemlerle ilgili olarak ortaya çıkan bütün gereksinimin de dişhekimliği fakültelerinin ilgili dallarında verilen hizmet ile karşılandığı bilinmektedir. Bir başka anlatımla, Yasa ile uzmanlık alanı olarak belirlenmiş olan ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi dışında, dişhekimlerinin yapmakta zorlandıkları işler için dişhekimliği fakültelerindeki anabilim dalı yapılanmaları içersinde sunulan hizmet yeterlidir.

Ayrıca, ülkemizde dişhekimliği lisans eğitiminde verilen derslere bakıldığında lisans eğitimini tamamlamış bir dişhekiminin, ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanlık alanındaki bir takım işler dışında, ağız ve diş hastalıklarının teşhis ve tedavisinde her türlü işlemi yapabilecek şekilde yetiştirildiği görülecektir. Uzmanlık alanı olarak belirlenen alanları bu bakımdan incelediğimizde de lisans eğitiminde verilen bilgi ve becerinin hizmet sunumu bakımından yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan bir alanın uzmanlık alanı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle objektif ölçütler geliştirilmiş ve uzmanlık alanı olmak isteyen anabilim dallarının bu ölçütler uyarınca değerlendirilmiş olması gereklidir. Yasa'da belirlenen uzmanlık alanlarının hangi ölçütler çerçevesinde belirlendiğine ilişkin hiçbir açıklama mevcut olmadığı gibi bu dalların uzmanlık olarak belirlenmesinin Avrupa Birliği Müktesebatına uyum bakımından gerekli olduğu şeklindeki açıklamalar da doğru değildir.

Avrupa Birliği ülkelerine baktığımızda, dişhekimliği uzmanlıklarının belirlenmesi ve uygulamalarında bir çok farklılıklar olduğu göze çarpmaktadır. Avrupa Birliğini oluşturan ülkelerin kiminde dişhekimliğinin neredeyse bütün bölümlerinin uzmanlık olarak tanımlanmakta (İngiltere, Hırvatistan,İsveç) kimilerinde ise resmi olarak hiç uzmanlık bulunmamaktadır (Avusturya, Lüksemburg, İspanya). Fransa'da sadece ortodonti alanında uzmanlık kabul edilirken Avrupa Birliği ülkelerinin çoğunda dişhekimliğinin iki alanında uzmanlık kabul edilmiş (Almanya, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Yunanistan, İrlanda, İtalya, Hollanda, Portekiz); bazı ülkelerde ise bu uzmanlıkların yanında klinik dişhekimliği veya halk dişhekimliği gibi bir uzmanlık alanı daha eklenmiştir (Estonya, Finlandiya, Almanya, Romanya, Slovakya). Ayrıca vurgulamak gerekir ki Avrupa Birliği ülkelerindeki çağdaş eğilim uzmanlık alanlarının belirlenmesinde meslek birliklerin görüş ve düşüncelerinin önemsenmesi, hatta uzmanlık sayılarını belirleme yetkisinin meslek birliğine verilmesi yönündedir.

Ülkeler arasındaki bütün bu farklılıklar bir yana, Avrupa Birliği tarafından serbest dolaşımda resmen kabul edilen dişhekimliği uzmanlıkları ise sadece ortodonti ve ağız, diş, çene cerrahisidir.

Bütün bunlardan başka, dişhekimliği ile ilgili ülkemiz verilerine baktığımızda da; uzman dişhekimi hizmetinin değil, genel olarak ağız diş sağlığı hizmetlerine erişimin temel sorun olduğu anlaşılmaktadır.

Ülkemizde halen aktif olarak çalışan yaklaşık 23.000 dişhekimi bulunmaktadır. Bu dişhekimlerinin yaklaşık % 60'ı özel muayenehane ya da sağlık kuruluşlarında % 40'ı ise kamu sağlık tesislerinde görev yapmaktadır. Özel muayenehane ve sağlık kuruluşlarına başvuran hastalar dişhekimleri tarafından hastalıklarının teşhisinden tedavinin yapılmasına kadar bütün işleri gerçekleştirmekte; ender olarak kimi vakalarda ise hastaları ileri teşhis ve tedavi olanaklarının kullanılması için dişhekimliği fakültelerindeki ilgili kliniklere yönlendirmektedirler.

Kamu sağlık tesisleri olan ağız ve diş sağlığı merkezlerinde de hizmet sunumu benzer şekilde yürütülmektedir. Dişhekimliği hizmeti bir bütün olarak her dişhekimi tarafından verilmektedir. Sağlık Bakanlığı tarafından, kamu sağlık tesislerinde kısa bir süre, dişhekimliği hizmetini bölümlerine göre sunma uygulaması yapılmış ise de uygulamanın başarısızlığından sonra, Sağlık Bakanlığının 17.10.2007 tarih ve 21481 sayılı Genelgesiyle, her dişhekiminin bütün dişhekimliği hizmetlerini sunması şeklinde tanımlanabilecek olan ‘entegre hizmet sunumu' sistemine geçilmiştir.

Ülkemizde şu anda mevcut dişhekimliği fakültesi 40, burada görev yapan öğretim elemanlarının sayısı 1.060, öğretim görevlilerinin sayısı ise 510'dur. Fakültelerin coğrafi dağılımı da genel olarak dişhekimlerinin ve toplumun ihtiyaç duyduğu ileri hizmetlere erişim bakımından gereksinimi karşılamaktadır.

Bütün bunlardan başka, önemle üzerinde durulması gereken nokta dişhekimliği mesleğinin sekiz ayrı alanda uzmanlığa bölünerek hizmet vermesinin hizmet gereklerine uygun olup olmadığı ve bunda kamu yararı bulunup bulunmadığıdır.

Lisans eğitimi ile dişhekimliği mesleki alanının ne kadarının kapsanabileceği, bir başka anlatımla lisans eğitimi sonrasında dişhekiminin kazanması gereken asgari bilgi ve becerilerin neler olması gerektiği Avrupa Birliği tarafından verilen destek ile Avrupa'daki yaklaşık 200 dişhekimliği fakültesinden 120'yi aşan kısmının üye olduğuAvrupa Dişhekimliği Eğitimi Derneği tarafındanhazırlanmış olan Avrupa'lı Dişhekiminin Profil ve Yeterlilikleri raporunda belirlenmiştir. Buna göre lisans eğitimini tamamlayarak dişhekimliği mesleğine başlayan kişinin aşağıda belirtilen alan yeterliliklerine sahip olması gereklidir:

-Her yaştaki hastası için tanı koyabilmeli istek veihtiyaçlarına göre tedavi planı yapabilmelidir

-Her yaştaki hastasına ağız hastalıklarından korunma vetedavi konularında mevcut kavramlara ağırlık veren ve sistemik ve ağız sağlığınıdestekleyen primer bakım hizmetlerini sunabilecek ve bu konuda eğitebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Her yaştaki hastanın sık görülen mukozal hastalık vebozuklukları teşhis ederek tedavisini gerçekleştirebilecek yetenekte olmalıdır.

-Her yaştaki hastasının periodontal hastalıklarını tedaviedebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Her yaştaki hastasının diş çürüğü, pulpa ve periradiküler bozukluklarını tedaviedebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Dişlerin çekimi, köklerin çıkarılması gerekli olduğudurumlarda minör yumuşak doku cerrahisi, ve tedaviye destek olacakfarmakolojik ajanların uygulanması dahil olmak üzere her yaştaki hastanınyumuşak ve sert dokularındaki onarıma yönelik basit cerrahi işlemler gerektirendurumları halledebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Orofasiyal ağrı, psikolojik huzursuzluk ve sıkıntı haliniortadan kaldıracak uygun teknikleri uygulayabilecek yeterlilikte olmalıdır.

-Her yaştaki hastasının kusurlu ve/veya eksik dişini kabul edilebilir form, fonksiyon ve estetikte restore edebilecek yeterlilikte olmalıdır.

-Primer ve daimi dişlenme dönemlerinde, sınırlı gelişimselveya edinilmiş dentoalveolar, gelişimsel ve fonksyonel anomalilerin gereklitedavilerini yapabilecek;uzmana havale etmek dahil olmak üzere her tür ortodontik acil durumuhalledebilecek yetenekte olmalıdır

-Karşılaşabileceği medikal ve dentalacil durumların büyük bölümünü etkin bir biçimde önleyebilecek ve tedaviedebilecek yeterlilikte olmalıdır.

Bundan başka, aynı raporda, dişhekiminin lisans eğitimi sonrasında sahip olması gereken 148 yeterlilik alanı detaylı bir şekilde belirtilmiş ve hangi dallarda uzmana ihtiyaç duyulacağına ilişkin bilgi de verilmiştir.

Ayrıca, 24 Temmuz 2003 tarih ve 25178 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış olan Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı uyarınca, Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyinin Mesleki Niteliklerin Tanınması başlıklı 2005/36 sayılı Direktifi dikkate alınarak hazırlanmış olan Mesleki Yeterliliklerin Düzenlenmesi ve Tanınması Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı'nın 34 üncü maddesine göre de ülkemizdeki dişhekiminin sahip olması gereken bilgi ve beceriler aşağıdaki gibi belirlenmiştir:

“Diş hekimliği için eğitim, kişilerin aşağıdaki bilgi ve beceriyi kazanmasını sağlamalıdır.

- Diş hekimliğinin temelini teşkil eden fen bilimlerinde yeterli bilgiye ve bilimsel olayların takibi ve verilerin analizi ile biyolojik fonksiyonları ölçme prensipleri dahil olmak üzere bilimsel metotlara hakim olmak,

- Sağlıklı ve hasta insanın yapısı, fonksiyon ve davranışlarını anlayabilme kabiliyeti ve bireylerin fiziksel ve sosyal ortamlarının diş sağlığı ile bağlantısını anlayabilme yeteneğine sahip olmak,

- Sağlıklı diş, ağız, çene ve çevre doku yapısı ve işlevleri konusunda, genel sağlık ve hastanın fiziksel ve sosyal ortamı ile bağlantısını anlayabilme yeteneğine sahip olmak,

- Düzensizlik, lezyon, diş, ağız, çene ve çevre ile ilgili doku hastalıkları klinik disiplin ve metotları konusunda ve önleyici, teşhis edici ve tedavi edici diş hekimliği konusunda yeterli bilgiye sahip olmak,

- Yeterli denetim altında klinik tecrübe edinmek.

Bu eğitim, söz konusu kişiye diş, ağız, çene ve çevre dokuların rahatsızlık ve düzensizliklerini önleme, teşhis ve tedavi etme konusunda yeterli becerileri kazandırmalıdır.”

Yükseköğretim Kurulu tarafından, Avrupa Birliği'nin Direktifi ile paralel biçimde hazırlanan; Doktorluk, Hemşirelik, Ebelik, Diş Hekimliği, Veterinerlik, Eczacılık Ve Mimarlık Eğitim Programlarının Asgari Eğitim Koşullarının Belirlenmesine Dair Yönetmelik, 02.02.2008 tarih ve 26775 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmelik'te, dava konusu ile doğrudan bağlantılı olan dişhekimliği eğitiminin en az eğitim koşulları da belirlenmiştir:

Diş hekimliği

MADDE 6 -(1) Temel diş hekimliği eğitimine kabul edilebilmek için asgari lise mezunu olmak gerekir.

(2) Temel diş hekimliği eğitimi bir üniversitede tam gün üzerinden en az beş yıllık teorik ve pratik eğitimden oluşur.

(3) Temel diş hekimliği eğitimi sonunda mezun olan diş hekimlerinin;

a) Diş Hekimliğinin dayandığı bilimler hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları, biyolojik fonksiyonların ölçülmesi, bilimsel olarak kanıtlanmış verilerin değerlendirilmesi ve data analizi prensipleri dahil olmak üzere bilimsel yöntemleri yeterli düzeyde anlayabilmeleri,

b) Sağlıklı ve hasta bireyin yapısı, fizyolojik fonksiyonları ve davranışı ile doğal ve sosyal çevrenin sağlıklı birey üzerindeki etkisi hakkında, diş hekimliğini ilgilendirdiği ölçüde, yeterli bilgiye sahip olmaları,

c) Sağlıklı ve hastalıklı diş, ağız, çene ve komşu dokuların yapı ve fonksiyonları hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları ve bunların hastanın genel sağlık durumu ve fiziksel ve sosyal refahı ile ilişkisini yeterli düzeyde anlayabilmeleri,

ç) Diş, ağız, çene ve komşu dokulara ait lezyon, hastalık ve anomalilerin teşhis, tedavi ve koruyucu diş hekimliği uygulamaları ile ilgili bilimsel yöntem ve uygulamalı disiplinler hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları,

d) Yetkililer gözetiminde diş, ağız, çene ve çevre dokularla ilgili hastalık ve anomalilerin teşhis, tedavi ve koruyuculuğunu içeren tüm aktivitelerin yürütebileceği düzeyde gerekli becerilerin verileceği uygun klinik eğitimi ile deneyim sahibi olmaları,

gerekmektedir.

(4) Diş Hekimliği eğitimindeki asgari eğitim koşullarının sağlanabilmesi için, bu alanda yürütülen yükseköğretim programlarımızın eğitim müfredatlarında Ek-3 sayılı cetvelde belirtilen derslerin bulunması zorunludur.

Belirtilen düzenlemeler dişhekimliği fakültesinden mezun olan kişinin, her yaştan bireyde ortaya çıkan ağız ve diş sağlığı sorunlarını teşhis ve tedavi edebilecek yeterlilikte olması gerektiğini ifade etmektedir. Ülkemizde verilen diş hekimliği eğitimine, özellikle müfredat boyutuyla, baktığımızda da söz konusu yeterliliğin büyük ölçüde sağlandığı görülmektedir.

Dişhekimliği alanlarının her birinin kapsadığı hastalıkların büyük bölümü dişhekimleri tarafından çözümlenebildiğine/tedavi edilebildiğine göre bu alanlarda uzmanlık eğitimine neden gereksinim duyulmaktadır' Bu sorunun yanıtı olarak dişhekimliği alanlarının, dişhekimleri tarafından yapılamadığı iddia edilen tedavileri söylenebilir ise de bu küçük kısım için fakültelerde verilen hizmetin yeterliliği karşısında söz konusu ifadenin herhangi bir değeri bulunmamaktadır.

Lisans eğitimini bitirmiş bir dişhekiminin bilimsel gelişmeleri ve yeni teknolojileri takip edebilmesi için kendisini sürekli olarak geliştirmesi gereklidir. Bunun için Türk Dişhekimleri Birliği 1988 yılında Sürekli Dişhekimi Eğitimi Yüksek Kurulunu kurarak lisans sonrası sürekli eğitime ne kadar önem verdiğini göstermiş; o günden sonra da Dişhekimleri Odaları ve akademik kuruluşlar ile birlikte sürekli kongre, sempozyum, kurs vb. etkinlikleri düzenlemektedirler. Başka bir söyleyişle, bir dişhekiminin yetkinleşmesi için tek şart uzmanlık eğitimi değildir, master vb. programlar ihtiyaç duyulan az miktardaki yetkinliği sağlayabilecek programlardır.

Bütün bunlardan başka, dişhekimliğinin uzmanlık adıyla bölündüğü alanlar tek tek ele alınarak söz konusu alanda hizmet sunumunun uzman marifetiyle yapılmasının mümkün ve gerekli olup olmadığının incelenmesinde de 6225 sayılı Yasa'nın anılan hükmü ile dişhekimliği uzmanlıklarının belirlenmesinin kamu yararına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Yasa ile dişhekimliğinin bir uzmanlık alanı olarak belirlenmiş olan Çocuk Diş Hekimliği, çocukların ağız ve diş sağlığı ile ilgili çalışmaların yapıldığı bir alandır. Bu niteliğiyle, 0-18 yaş arasındaki nüfusun söz konusu uzmanlığın ilgi alanında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu grupta, 0-2 yaş aralığındaki bebekleri saymazsak, yaklaşık 21 milyon kişi bulunmaktadır. Bu yaş grubunda her çocuğa yapılacak işlem adedi, 4 - 4,5 arasında değişmektedir. Kişi sayısı ile işlem sayısının çarpılmasıyla anılan yaş grubunda toplam 84-94 milyon adet tedavi gereksinimi olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu tedavi gereksinimi, halen ülkemizdeki dişhekimlerinin tamamının çalışması ile giderilmekte olup bu yönüyle, çocuk diş hekimliği alanında, ek bir uzmanlık bilgi ve becerisi gerektirmediği açıktır. Çocuklara verilen ağız diş sağlığı hizmetinin yetersizliğiyle ilgili özel bir yakınma olmadığı gibi bu yönde herhangi bir bilimsel çalışma da yoktur. Bu alanın uzmanlık olarak tanımlanmasıyla, ülkemizin bütün çocuklarının ağız diş sağlığı sorunlarının çocuk dişhekimleri tarafından giderilmesinin beklenmesi gerekli olmadığı gibi bugün ve uzak gelecekte sayısal olarak da olanak dışıdır. Zira, dişhekimlerinin doktoralarının uzmanlık olarak kabul edilmesiyle birlikte, halen yaklaşık 250 kişi olan çocuk diş hekimlerinin, yaklaşık 21 milyon kişinin tedavilerini yürütebilmelerinin mümkün olmayacağı açıktır. Dişhekimliği lisans eğitiminden sonra hangi gereksinimin karşılanması için üç yıl daha eğitim verilerek Çocuk Diş Hekimi yetiştirilmek istendiği Yasa'nın gerekçesinde olmadığı gibi böylesine bir düzenleme kaynakların verimli kullanılması ve madde ve insan gücünden tasarruf edilmesi gerekliliğine de aykırılık oluşturmaktadır.

Benzer durum diş eti hastalıkları ve tedavisi anlamındaki periodontoloji alanında da vardır. Bu alanda dişhekimlerinin aldıkları lisans eğitimi ile üstesinden gelemeyecekleri tedavi gereksinimi çok düşüktür. Söz konusu gereksinim, diş hekimliği fakültelerindeki ilgili anabilim dallarında rahatlıkla karşılanmaktadır. Bu alanda uzman diş hekimi bilgi ve becerisini gerektiren olguların sayısal azlığı da dikkate alındığında, çok büyük bölümü lisans eğitimindeki bilgi ve beceri ile çözümlenebilen olguların teşhis ve tedavisi için lisans sonrası üç yıl süreyle uzmanlık eğitimi verilmesi, kamu kaynağının gereksinim duyulmayan bir alanda kullanılmasından başka bir anlama gelmemektedir.

Endodonti ve Restoratif Diş Tedavisi de 6225 sayılı Yasa ile getirilen, lisans sonrası üç yıllık ek bir eğitim ile kazanılabilen uzmanlıklardır. Endodonti alanı kanal tedavisi, Restoratif Diş Tedavisi de çürük sebebiyle bozulan diş yapısının dolgu ile giderilmesi şeklinde tanımlanabilir. Genel olarak ülkemizdeki dişhekimliği uygulamalarına bakıldığında en sık karşılaşılan ağız diş sağlığı sorununun diş çürüğü olduğu gözlemlenmektedir. Çürük tedavisinde en sık uygulanan tedavi yöntemi ise kanal tedavisi ve dolgudur. Bu durumun doğal sonucu olarak, söz konusu sağlık sorununun giderilmesi dişhekimlerinin lisans eğitiminde tam olarak öğretilmekte olup diş hekimleri tarafından gerektiğinde en iyi şekilde uygulanmaktadır. Böylesine yaygın bir sağlık sorununun çözümünün lisans eğitiminde öğretilmeyip gerekli bilgi ve becerinin lisans sonrası uzmanlık eğitimine bırakılması akılcı olmadığı gibi anılan hizmetten yararlanacak hastaların sağlık hizmetine erişimlerini de engeller niteliktedir.

Aynı şekilde Protetik Diş Tedavisi alanının uğraş konusu olan protez de dişhekimliği lisans eğitiminde en yoğun eğitimin alındığı, mezuniyet sonrasında da en çok vaka görülen; dolayısıyla genel olarak dişhekimlerinin en yetkin çalışma alanlarından biridir. Bir başka anlatımla ülkemizde hastaların sıklıkla karşılaştıkları dişsizlik sorununun çözüm yollarından biri olan protez, bütün dişhekimlerinin lisans eğitimlerinde edindikleri bilgi ve beceri ile tam olarak yapabildikleri işler arasında yer almaktadır; bunun lisans eğitiminden sonra üç yıl daha eğitimle kazanılabilecek bir uzmanlık olarak belirlenmesinin pratik ve bilimsel bir yararı olmayacağı gibi tedavi seçeneğinin yaygınlığını ortadan kaldırıp pahalı hale getireceğinden, hastaların sağlık hizmetine erişimini zorlaştıracaktır.

Dişhekimliğinin uzmanlık alanı olarak belirlenen çalışma alanlarından biri de Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi'dir. Bu alanda oral ve maksillofasiyal doku ve organların sistematik olarak incelenmekte, bu yapılara ait tüm fizyolojik ve patolojik değişiklikler klinik ve radyografik olarak yorumlanmaktadır. Daha basit ifade etmek gerekirse ağız ve diş sağlığına ilişkin hastalıklara tanı konulması için yürütülen bir kısım çalışmalar Ağız, Diş ve Çene Radyolojisinin çalışma alanını oluşturmaktadır. Bu bakımdan, bütün diş hekimlerinin her gün, her hastada yaptığı hastalığa tanı konulması işinin 3 yıllık eğitim sonunda kazanılabilen ayrı bir uzmanlık haline getirilmesi suretiyle hastalığın tanı ve tedavisinin bu derece parçalanması tedavi sürecinin bütünlüğünü bozup süreyi uzatacağı gibi hizmetin maliyetinin de artmasına sebep olacaktır. Diğer taraftan, söz konusu çalışma alanı, bizimki gibi akademik ve sağlık sistemine sahip olan ülkelerden hemen hiçbirinde uzmanlık olarak tanımlanmamış; bu alanda ortaya çıkabilecek, ayrıntılı bilgi ve beceri gerektirebilecek istisnai durumlarda akademik çalışma birimlerinin yardımının alınması suretiyle hizmetin yürütülmesi hizmetin gereğine uygun, akılcı bir yol olarak düşünülmüş, düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, dişhekimliğinin sekiz ayrı dala bölünerek uzmanlık belirlemesi yapılmasında kamu yararı bulunmadığından, 6225 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme, madde ve insan gücünden tasarruf edilecek biçimde sağlık hizmetlerinin organize edilmesi konusunda Devlet'e yükümlülük yükleyen Anayasanın 56 ncı maddesindeki düzenlemeye de aykırılık oluşturmaktadır.

Bütün bunlardan başka, 18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nde düzenlenen dişhekimliği uzmanlık dalları ve eğitim sürelerine ilişkin ekli çizelgelere karşı meslek kuruluşu ve diğer ilgililer tarafından pek çok dava açılmıştır. Açılan davalarda Danıştay 8. Daire, “İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilke, genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı veya düzenleme yaptığı yasayı kavramaya, doğru olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir” gerekçesiyle dava konusu ekli çizelgenin düzenlenme gerekçelerinin bilimsel raporla ortaya konulamadığını belirterek, yürütmeyi durdurma kararları vermiştir^[11].

Danıştay Kararı ile yürütmesi durdurulan bu Çizelge, bazı değişiklikler ve eklemelerle, Kanun Teklifi olarak teklif edilmiş ve nihayetinde 6225 sayılı Yasa ekinde aynen yasalaşmıştır.

Dişhekimliği mesleğine uzun dönem içinde önemli etkileri olacak olan böylesi bir konunun bilimsel kriterlere dayanmadan keyfi, subjektif nedenlere dayandırılarak, yargı kararları göz ardı edilerek ve idari yargının denetiminden kaçınabilmek için yasa olarak düzenlenmesi keyfi bir yaklaşım olduğu kadar, Türkiye Cumhuriyetinin hukuksal birikimine, Hukuk Devleti ilkesine ve Anayasanın 138 inci maddesine açıkça aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa'nın 10 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek Madde 14'ün birinci fıkrasındaki “…diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede;… belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek – 2 nolu Çizelgenin Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

C.3- 1219 Sayılı Kanun'un 14 üncü Ek Maddesinin İkinci Fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” Şeklindeki Hükmün Anayasaya Aykırılığı

1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 9 uncu maddesi uyarınca1947 yılında çıkarılan Tababet Uzmanlık Belgeleri Tüzüğü,1956 yılında Tababet İhtisas Nizamnamesi, 1961 yılında Tababet İhtisas Tüzüğü,1962 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü,1973 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü, 2002 yılında ise Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'ndetıpta uzmanlık dallarına girişin hep bir yarışma sınavı ile olacağı düzenlenmiştir.

Öteden beri bu düzenlemelerle bazı ana dallarda uzmanlık eğitimini tamamlamış hekimlere, uzman olduğu disiplinle ilintili olan diğer tıpta uzmanlık alanlarında öngörülenden daha kısa süreli bir eğitim alarak uzman olma imkanı tanınmıştır. Ancak, daha kısa süreli uzmanlık eğitimi ile ikinci uzmanlık eğitimlerini alacak olanlarda da Tıpta Uzmanlık Eğitimine Giriş Sınavında (TUS) başarılı olma koşulu aranmış, herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir.

Belli bir tıp alanında uzmanlık eğitimi alan tabiplerin ileri ihtisas olarak bilinen, kendi uzmanlık alanlarına bağlı yan dal uzmanlık eğitimine girişleri ise içerik ve kapsam olarak TUS'tan farklı olan Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı (YDUS) ile gerçekleştirilmektedir.

18.07.2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinde de tıpta uzmanlık eğitimine giriş için TUS' da başarılı olunma koşulu aranmaktadır. Ancak Yönetmeliğin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ‘veya kontenjan açıldığı takdirde uzman oldukları alanlarda yapılan YDUS ile' ibaresine yer verilmiştir. Bu hüküm ile bir tıpta uzmanlık alanında uzman olan hekimlerin kısa süreli eğitim olanağı tanınan ikinci uzmanlık eğitimlerine girişlerinin kontenjan açıldığı takdirde Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavını geçmek suretiyle mümkün olacağı düzenlenmiştir.

Türk Tabipleri Birliği ve kimi tıpta uzmanlık dernekleri tarafından bu düzenlemelere karşı açılan davalarda Tıpta ve Dişhekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasının hukuka açıkça aykırı olduğu tespiti ile yürütmesi durdurulmuştur.^[12]Karar gerekçelerinde YDUS'un sadece tıpta yan dal uzmanlık eğitimine girmeyi hak kazananları belirlemeye yönelik bir sınav olduğu, giriş sınavları, eğitim süreleri ve verilen uzmanlık belgeleri itibariyle tıpta uzmanlık eğitimi ile yan dal uzmanlık eğitiminin ve dolayısıyla da bu eğitimlere giriş için yapılan sınavların önemli farklılıklar taşıdığı ve her iki sınavın birbirinin yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

İptali istenilen tümceyle, yargı kararıyla hukuka aykırı olduğu saptanan ve yürütmesi durdurulan Yönetmelik hükmü, küçük değişikliklerle bir Yasa kuralı olarak tekrar sonuç doğurur hale getirilmiştir. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, adalet anlayışına aykırı böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır.^[13]Anayasada belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle, yasa koyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbest ise de yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından Yasa'nın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olacaktır.

Öte yandan tıpta uzmanlık eğitimine kapsam ve içerikleri farklı iki ayrı sınavla öğrenci alınması yönündeki uygulama Anayasanın 10 uncu maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesine de aykırılık taşımaktadır. TUS'da ve YDUS'da adaylara yöneltilen soruların içerik ve kapsamları farklıdır. Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 11 inci maddesinde, uygulanacak mesleki bilim sınavının sorularının adayın yan dal eğitiminde kendinden beklenen performansı en iyi şekilde sürdürebilmesini mümkün kılacak temel bilgileri değerlendirmek amacıyla, “yan dalın bağlı olduğu ana dal genel eğitim programı” çerçevesinde hazırlanacağı ifade edilmiştir. Bu yönetmelik maddesine göre YDUS, yalnızca yan dalın bağlı olduğu ana dal genel eğitim programındaki konularda yapılacaktır. Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nin 17 nci maddesine göre ise TUS'un kapsamı “genel tıp bilimleri” konularıdır.^[14]

Anayasaya aykırılığı belirtilen hüküm uyarınca YDUS'a girerek bir ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir aday yalnızca uzmanı olduğu alana ilişkin konulardan sorumlu tutulup, kendisine yalnızca bu konulara ilişkin sorular yöneltilirken; TUS'a girerek aynı ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir başka aday, kapsamı son derece geniş olan birçok konudan sorumlu tutulacaktır. Hal böyleyken ikinci uzmanlık eğitimi olduğu için YDUS'a girerek programa yerleşebilecek olan bir aday, ilk uzmanlık eğitim programına yerleşmesi nedeniyle TUS'a girme zorunluluğu olan adaya göre daha avantajlı bir durumda olacaktır.

Yukarıda değinilen Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir.

Tüm bu nedenlerle 1219 Sayılı Kanun'un 14 üncü ek maddesinin ikinci fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” şeklindeki hükmün Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 138 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.

D- 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 8 inci Maddenin Anayasaya Aykırılığı

GEÇİCİ MADDE 8'de, “Bu Kanunun ek 14 üncü maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ilgili mevzuatına uygun olarak uzmanlık eğitimi yapmış, eğitime başlamış veya bir uzmanlık eğitimi kontenjanına yerleşmiş olanların hakları saklıdır.

Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yurt içinde veya yurt dışında en az dört yılı eğitim kurumlarında olmak üzere altı yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce;

a) Göğüs Hastalıkları ana dalına bağlı Alerji Hastalıkları yan dalında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar, eğitimlerine İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

b) Deri ve Zührevi Hastalıkları, Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji ve Göğüs Hastalıkları ana dallarına bağlı Alerjik Hastalıklar, Alerjik Göğüs Hastalıkları ya da Alerji Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi almış olanların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları alanında yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir.

c) Enfeksiyon Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi alanların bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları halinde uzmanlık belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji olarak değiştirilir. Halen bu alanda uzmanlık eğitimlerine devam edenlerin eğitimlerini başarıyla bitirmeleri halinde belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji adıyla tescil edilir.

ç) Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi olarak değiştirilir. Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi adı altında devam ederler.

d) Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir. Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

e) Gelişimsel Pediatri, Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım, İş ve Meslek Hastalıkları, Çocuk Metabolizma Hastalıkları ve El Cerrahisi yan dallarında, bağlı ana dallarda uzman olduktan sonra o yan dal alanında yurt içinde veya yurt dışında beş yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.” Şeklindedir.

1219 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 8 inci madde ile yine 6225 sayılı Yasa ile 1219 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 14 üncü madde ile tanımlanan bir takım uzmanlık alanları ile ilgili geçiş hükmü getirilmektedir.

Söz konusu madde hükmünün Anayasaya aykırılığı hususu yukarıda 1219 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 14 ile ilgili kısımda yapılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasındaki “Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi” ana dalına , dördüncü fıkrasının (ç) bendindeki Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi, (d) bendindeki Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi, (e) bendindeki Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım, yan dallarına ilişkin düzenlemeler nedeniyle yukarıda değinilen yürütmeyi durdurma kararları bulunmaktadır.

Bu yürütmeyi durdurma kararlarından sonra ilgili uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarında yapılacak düzenlemelerin sebep unsurunu hukuka uygun olarak ortaya koyacak bilimsel çalışmalar yapılmamıştır. Ne var ki bu eksiklikler giderilmeden verilen bir yasa teklifi ile yürütmesi durdurulan veya iptal edilen alanları da içeren çizelgeler Yasa kuralı haline getirilmiştir. Geçici 8 inci madde ile de bu alanlarda uzmanlık eğitimi görmeksizin istisnai olarak uzmanlık ve yan dal uzmanlık belgelerinin verilmesine ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

Söz konusu madde hükümlerin Anayasaya aykırılığı hususu yukarıda 1219 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 14 ile ilgili kısımda yapılmış olup anılan gerekçeler bu madde için de geçerli olmakla birlikte dişhekimliği ile ilgili olarak biraz daha ayrıntılı açıklamalar yapılacaktır.

6225 sayılı Yasanın 12 nci maddesi Yasa Teklifine Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunda eklenmiştir. Bu madde ile 1219 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici 8 inci maddenin üçüncü fıkrasına göre “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilir.”

Ülkemizde dişhekimliği uzmanlıklarının bilimsel ölçütleri belirlenip eğitimleri yürütülmediğinden kendisini belli bir alanda daha yetkin kılmak isteyen diş hekimlerinin üniversitelerde açılan doktora programlarına başvurdukları ve eğitim aldıkları; ancak bu eğitimlerinin uzmanlık olarak kabul edilmediği bilinmektedir.

Söz konusu sürecin sorumluluğu doktora eğitimi alan ancak ilgili alanın uzmanı kabul edilmeyen dişhekimlerinde olmamakla birlikte; Yasa ile sekiz dalda dişhekimliği uzmanlığı belirlenmesi, bu alanlarda doktora yapmış ya da yapmakta olanlara da doğrudan uzmanlık belgesi verilmesiyle ülkemizde bir anda, doktora eğitimlerinin uzmanlık eğitimi ile örtüşüp örtüşmediği sorgulanmayan binlerce uzman diş tabibi ortaya çıkacaktır.

Dişhekimlerinin yürüttüğü hizmetin doğrudan insan sağlığı üzerinde etki etmesi sebebiyle bu alanda yapılacak temel düzenlemelerin sağlık ve yaşam hakkı ile doğrudan ilgisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Doktora eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitimlerinin ayrı eğitimler olduklarına ilişkin Danıştay kararları da mevcut olmasına karşın, dişhekimliğinin uzmanlık gerektiren alanlarında yetki tanınan kişilerin eğitimlerine ilişkin hiçbir sorgulama yapılmaması, doktora eğitimini uzmanlık eğitimi gibi pratik süreçlerle birlikte yapanlarla akademik doktora eğitimi yaparak bu unvanı elde edenler arasında hiçbir ayrım yapılmamış olması Yasal düzenlemeyi Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırı hale getirmiştir.

Diğer yandan, Yasal düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç, 2009/15153 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde 18.07.2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin Geçici 9 uncu maddesinde düzenlenmiş;söz konusu hükme karşı açılan davalar sonucunda Danıştay 8. Dairesi 2009/7773 E. ve 2009/7840 E. sayılı Kararlarında “Diş Hekimliğinde Uzmanlık Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Ek-2 sayılı Çizelgesinin hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiğinden, dava konusu Yönetmeliğin yeni ihdas edilen ana dallarda uzmanlık belgesi verilmesini düzenleyen Geçici 9 uncu maddesinin diş hekimleri yönünden uygulanma imkanı kalmamıştır” gerekçesiyle bu hükmün de yürütmesini durdurmuştur.

Anayasanın 138 inci maddesine göre “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Yargı kararlarına uymanın yürütme organları ile idarenin yanı sıra yasama bakımından da bir zorunluluk olduğuna ilişkin açık anayasal hüküm karşısında, yargı kararının uygulanmasını önlemek bakımından yasa çıkartılması –yasal geçerlik sağlanması- kural olarak mümkün değildir.

Örneğin, Fransa'da bir okulun giriş sınavına karşı açılan davanın iki yıl sonra iptal edilmesi üzerine, iki yıl süreyle öğrenim görenlerin haklarının korunabilmesi için yasal düzenleme yapılması tartışmalara sebep olmuştur. “Yasal geçerlik kazandırılması istenen konuların, diğer yasaların içine sıkıştırılarak geçirildiği, hükümetin yasama yetkisi ile donatıldığı hallerde, hükümetin hem yargı hem de parlamento denetiminden kurtulma yoluna gittiği ileri sürülmüş, bu yöntemin kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kesin hüküm ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir. Öğretide, Fransız Anayasa Mahkemesinin, yasal geçerlik sağlama yöntemini kural olarak Anayasaya aykırı bulduğu belirtilmekle beraber Anayasaya uygun olduğu yönünde kararlarının da bulunduğu ifade edilmektedir.

1982 Anayasasının 138 inci maddesinde “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Hükmü yer almaktadır. Bu hüküm karşısında, yasama yoluyla yargı kararlarının etkisiz duruma getirilmesi, yasal geçerlik sağlama yönteminin savunulması pek mümkün değildir. Gözübüyük, yasal geçerlik sağlama yönteminin Anayasa gereği mümkün olmadığını, ancak yargı kararlarının yerine getirilmesini kolaylaştırmak ve iptal kararlarından doğan boşlukları doldurmak yönünde yasama organının işe karışabileceğini ifade etmektedir^[15].

Özeren/Bayhan ise^[16], yasal geçerlik sağlama yönteminin, kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kesin hükmün uygulanması ilkesine aykırı olacağını vurgulamaktadır.^[17]“^[18]

Yukarıda ve bu dava dilekçesinin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasanın 12 nci maddesiyle 1219 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici 8 inci madde Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olup iptali gereklidir.

E- 4924 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci Maddesinin 6225 Sayılı Yasayla Değişik Sekizinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Sekizinci fıkra, “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki hükümler çerçevesinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir. Bu görevleri yürüttükleri sürece kendilerine bu görevlerinden dolayı başkaca bir ücret ödenmez” şeklindedir.

Danıştay, daha önce sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfındaki unvanlarda sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmak istenenler hakkında verdiği kararlarında^[19]; hizmet sözleşmelerine konulan “sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmeyeceği” doğrultusundaki hükümlerin yürürlüğünün durdurulmasına ve iptaline karar vermiştir. Mahkeme, Anayasanın “Ücrette Adalet Sağlanması” başlıklı 55 inci maddesini kararlarına dayanak olarak göstermiş ve sözleşmeli personele yönelik düzenlenen hizmet sözleşmelerinin dava konusu edilen kısımlarının üst hukuk normları dikkate alınmadan düzenlendiği gerekçesiyle anılan hükümleri hukuka aykırı bulmuştur.

Anayasanın 55 inci maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”

Sözleşmeli personelin istihdam edildiği hizmet biriminde normal olarak ifa ettiği göreve ek olarak başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak da görevlendirilebilmesi, gerçekleştirdiği ek çalışmanın ücretlendirilmemesi anlamına gelmektedir.

Getirilen yasa değişikliği ile; sözleşmeli personelin yükümlülüklerinde çok büyük ölçüde artma meydana gelirken hak, aylık ve ödeneklerinde hiçbir iyileşme olmayacağı hükme bağlanmaktadır. Dolayısıyla; ücrette adaleti sağlamaya yönelik olarak Devlet'e düşen ödev yok sayılarak, hukuk devleti ilkesi ihlal edilmektedir.

Söz konusu değişikliğin, ücrette adaletin sağlanması doğrultusundaki anayasal ilkeye aykırılığının yanı sıra; daha önce bu hususta verilmiş mahkeme kararlarının bu yasal düzenleme ile etkisiz kılınmaya çalışıldığı da göze çarpmaktadır.

Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrası uyarınca, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Hükümden anlaşıldığı gibi, Danıştay tarafından verilen iptal kararları yalnızca ilgili idare için değil yasama ve yürütme organları için de bağlayıcı niteliktedir. Anayasaya aykırılığı bir kez mahkeme kararıyla tespit edilen bir idari düzenlemenin bu kez yasa ile düzenlenmeye çalışılmasının onu hukuka uygun kılmayacağı ve mahkeme kararlarının uygulanmaması anlamına geleceği açıktır.

Öte yandan, “başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire” görevleri, Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında, genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü asli ve sürekli görevlerdir. Bu görevlerin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasayla düzenlenen memur ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi de 128 inci madde gereğidir. Sözleşmeli personelin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için Anayasada sayılan konuların, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklı kalmak üzere, mutlaka yasayla düzenlenmesi gerekir. Dava konusu fıkra kapsamındaki sözleşmeli personeli Anayasanın 128 inci maddesindeki ilkeler kapsamında nitelendirmek de olanaklı değildir.

Bütün bunlardan başka, 20.10.2005 günlü, 5413 sayılı Yasa ile Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesine eklenen bir fıkra ile “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” hükmü getirilmiştir. Anılan hükmün iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçeyle, söz konusu hükmün iptaline karar vermiştir:

“4924 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde istihdam edilecek sözleşmeli personel unvanları ve bunlarda aranılacak nitelikler ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Cetvelde, baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire unvanları yoktur.

(1) sayılı cetvelde gösterilen tabip, uzman tabip, hemşire gibi sözleşmeli personel atama yoluyla istihdam edilirken, söz konusu sözleşmeli personel 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi uyarınca baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilecektir.

Yani, daha üst görevler olduğunda şüphe olmayan baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire görevlerine atama değil görevlendirme yapılacaktır.

657 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde “idari görevlere atama”, 86 ncı maddesinde “vekalet görevi”, 88 inci maddesinde “ikinci görev”, Ek Madde 8'de “geçici süreli görevlendirme” düzenlenmiştir. “Görevlendirme”, 657 sayılı Kanunda yer almayan bir ifadedir. Görevlendirme ile ilgili 4924 ve 5413 sayılı yasalarda da herhangi bir düzenleme yoktur.

Bu anlamda görevlendirme ibaresi, memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan bir ifade değildir. Buna karşılık “atama” ibaresi memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan unsurlardan biridir.

308 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; “O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT'lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu – 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT'lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.” şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT'lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir.

Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması Anayasal zorunluluktur.

“Görevlendirme”, “atama” işleminden tamamen farklı olan ve memurlar veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlamayan bir idari işlemdir.

Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi; Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” kuralına aykırıdır.

Öte yandan, Sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilmesi “yürütmenin kanuniliği” ilkesine de aykırı bir düzenlemedir. Yasama organı, “gerektiği hallerde” ibaresini kullanarak, yürütme organına gerektiği halleri asli olarak belirleme yetkisini yani asli düzenleme yapma yetkisini vermiştir.

Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.

Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Anayasanın 6 ncı maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı için, söz konusu düzenleme Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır.

Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak “görev güvence”siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır.

Anayasanın 128 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez.

Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir.

Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir.

Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5413 sayılı Kanunlun 2 nci maddesiyle 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.^[20]“

Bilindiği üzere, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

İptali istenen düzenlemeyle, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir yasa hükmünün aynı şekilde yeniden yürürlüğe sokulduğu, bu suretle Anayasa Mahkemesi Kararının eylemli olarak ihlal edildiği/uygulanamaz hale getirildiği anlaşılmakta olup bu niteliğiyle dava konusu hüküm Anayasaya açıkça aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa'nın 13 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 128 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

F- 181 Sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 17/B Maddesinin 6225 Sayılı Yasayla Değişik (d) Bendinin Anayasaya Aykırılığı

181 sayılı KHK'nin 17/B maddesinin 6225 sayılı Yasa ile değişik (d) bendi, “Sağlık Bakanlığının ihtiyaç duyduğu her türlü tesis, hastane, sağlık eğitim tesisi, sağlık kampüsü, sosyal donatılar ve diğer tesisleri, düzenlenecek protokol esasları çerçevesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığına veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara doğrudan yaptırmak; bunların bedelini, Sağlık Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine bu amaçla konulan ödeneklerden, döner sermaye gelirlerinden, Sağlık Bakanlığına tahsisli veya Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazları üzerindeki yapılarla birlikte devrederek ödemek.” şeklindedir.

181 sayılı KHK'nin 17/B maddesinin (d) bendinde yapılan değişiklikle, bendin önceki halinde mevcut yapı sınırlamaları tümüyle kaldırılarak, Sağlık Bakanlığının ihtiyaç duyduğu her türlü yapıyı düzenlenecek protokol esaslarına göre Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara doğrudan yaptırmak Sağlık Bakanlığı İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığının görevleri arasına eklenmiş; bu işlerin bedelinin ödeneceği kaynağın, bentte sayılanlar arasından, tercih ve tespiti de yine İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Düzenleme ile kamu taşınmazları üzerinde sınırları belirsiz bir tasarruf yetkisi Sağlık Bakanlığı İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığına verilmektedir. Zira, bu düzenlemelerle Sağlık Bakanlığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait veya tahsisli bütün taşınmazların kendisine tahsisini veya devrini talep edebilecektir. Her ne kadar gerekçede “Sağlık tesislerinin yapılmasına uygun olup başka kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde olan veya onlara tahsisli olan taşınmazların Sağlık Bakanlığına tahsisinin veya devrinin sağlanması” denilmekte ise de madde metninde “Sağlık tesislerinin yapılmasına uygun olup” ibaresi mevcut bulunmadığından ve 17/B maddesinin (d) bendinde yapılan değişiklikle ihtiyaç duyulan her türlü tesis kapsama alınmış olduğundan, Sağlık Bakanlığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait veya tahsisli bütün taşınmazların kendisine tahsisini veya devrini talep edebilme olanağına sahip olmuştur.

Bir çok Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere “Kamu varlıklarının satılmasında düzenleme yetkisi yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının da doğal sonucudur. Kamu varlığının satışında, kamu mülkiyeti sona erdiğinden bu satışların esas ve yöntemlerine ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorunludur.” (Any.Mah.kararı, T.12.12.1996, E.1996/64, K.1996/47; AMKD, S.34, C.l, s.105)

Dava konusu düzenlemede, Sağlık Bakanlığı'nın kamu taşınmazlarını doğrudan satmasından bahsedilmemekte ise de düzenlemenin dolaylı sonucu Bakanlığa tahsisli yahut Hazinenin mülkiyetinde bulunan taşınmazları üzerindeki yapılarla birlikte Toplu Konut İdaresine devretmesi; TOKİ'nin de bu taşınmazları 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu uyarınca “70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 38 inci ve 50 nci maddeleri, 1050 sayılı Muhesebei UmumiyeKanunu, 832 sayılı SayıştayKanunuve 2886 sayılı Devlet İhaleKanunuhükümleri uygulanmaksızın^[21]“ her çeşit araştırma, proje ve taahhüt işlemlerinin sözleşmeyle yaptırılmasında veya kar amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmakta kullanabilecektir^[22].

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığına tahsisli olan ya da Hazinenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Sağlık Bakanlığı tarafından TOKİ'ye devredilebilecek; söz konusu kamu taşınmazları, herhangi bir kamusal denetime tabi olmaksızın TOKİ tarafından kısmen ya da tamamen satılabilecektir.

Söz konusu düzenlemenin temel sebebi yeni dönemin gözde sağlık yatırımı olarak pazarlanan kamu özel ortaklığının uygulamasıdır. Kamu özel ortaklığı adıyla yürütülen projelerde, en basit tanımıyla, yapılacak çok büyük sağlık tesislerinde tıbbi hizmeti kamu/Sağlık Bakanlığı sunacak, bunun dışındaki bütün hizmetleri ise sağlık tesisinin yapımını da üstlenmiş olan şirket yürütecek; kamu, anılan firmaya taşınmaz sağlamanın yanı sıra kira da ödeyecektir.

İlk ihale Kayseri'de yapılan, ardından Ankara Etlik'te yapılacak tesisin ihalesinin yapıldığı ve sırada 20 civarında tesis ihalesinin de bulunduğu bu projenin Ankara bölümüne baktığımızda; 3056 yataklı olması planlanan “sağlık kampusü tamamlandıktan sonra Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Hastanesi, Dış Kapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Zekai Tahir Burak Kadın ve Doğum Hastanesi, Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Etlik Kampüsü'ne taşınacaktır. Bu hastanelerin eski yerleri ise kazanan ortaklık tarafından otel, alışveriş merkezi (AVM) gibi ticaret merkezlerine dönüştürülecek.^[23]“ Dava konusu düzenleme de bu noktada devreye girecek; adı geçen hastanelerin, hepsi kent merkezinin en değerli yerlerinde bulunan taşınmazları, istenilen firmaya verilmek üzere, TOKİ'ye devredilecektir! Böylece ne Sayıştay denetimi ne de Devlet İhale Kanununa tabi olmaksızın kamu taşınmazları üzerinde sınırsız ve sorumsuz tasarruf imkânı yaratılmaktadır. Kamu taşınmazları üzerinde idarenin bu derece sınırsız bir yetki kullanmasına izin verilmesinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı kuşkusuzdur.

Zira, Anayasanın 7 nci maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez.”; 8 inci maddesinde de “yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Yasayla düzenlemenin en belirgin özelliği, “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesini içermeyen, açık, net, anlaşılır ve öngörülebilir olmayan düzenlemeler, yasayla da yapılsa hukuk devletine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle 181 sayılı KHK'nin 17/B maddesinin 6225 sayılı Yasa'nın 14 üncü maddesiyle değişik (d) bendi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir.

G- 5502 Sayılı Kanuna 6225 Sayılı Kanun ile Eklenen Ek 3 üncü ve Geçici 9 uncu Maddelerin Anayasaya Aykırılığı

Ek 3 üncü madde; “Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı sürecisöz konusu değilse imha edilir.” Şeklinde,

Geçici 9 uncu madde ise, “Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden, bu maddenin yürürlük tarihine kadar incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edilir.” Şeklindedir.

6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Yasasına iki madde eklenmiştir. Her iki düzenleme de birbirinin aynısıdır. Aralarındaki tek fark geçici madde ile yasanın yürürlüğünün geçmişe de uygulanmasını sağlayabilmektir.

Söz konusu düzenlemelerle, Sosyal Güvenlik Kurumunun sağlık hizmet sunucularına yaptığı ödemelere esas alınan belgelerden hakkında inceleme, soruşturma ve teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için teslim alınanlar dışında kalanların ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilmesi gereği belirtilmiştir. Bu düzenlemenin tek gerekçesi olarak belgelerin arşivde muhafaza edilmesinin büyük idari ve mali yüke neden olması gösterilmiştir.

Muhafazasına lüzum kalmayan evrak ve malzemenin ayıklama ve imha işlemlerine ilişkin usul ve esaslar 3473 sayılı Muhafazasına Lüzum Kalmayan Evrak ve Malzemenin Yok Edilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesine göre, “Bu Kanunun amacı, genel ve katma bütçeli dairelerle (saklama, ayıklama ve imha işlemleri kendi mevzuatına tabi olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı “Dışişleri Bakanlığı” ve Millî İstihbarat Teşkilatı hariç) mahallî idareler, üniversiteler ve bunlara bağlı sabit ve döner sermayeli kuruluşlar, kamu iktisadî teşebbüsleri, özel kanunlarla kurulan kamu bankaları ve teşekkülleri elinde bulunan ve arşivlerinde arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme niteliği taşımayan, muhafazasına lüzum görülmeyen, yok edilecek evrak ve her türlü malzemenin, ayıklama ve imha işlemlerine dair usul ve esasları düzenlemektir.” Sosyal Güvenlik Kurumu'nun elinde bulunan ve arşivlerinde arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme niteliği taşımayan, muhafazasına lüzum görülmeyen, yok edilecek evrak ve her türlü malzeme de kanun kapsamına girmektedir.

Aynı kanunun 2 nci maddesinin (d) bendinde, “imha” kavramı tanımlanmıştır. İmha, “İleride kullanılmasına ve muhafazasına lüzum görülmeyen, arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme dışında kalan, hukukî kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş malzemenin ayrılarak, yönetmelikte belirtilecek usul ve esaslara göre imhası işlemi”ni ifade etmektedir. 6225 sayılı Yasanın 17 nci maddesiyle, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen ek 3 üncü madde ile aynı kanuna eklenen geçici 9 uncu maddede ise, imha edilmesi öngörülen belgelerin “hukuki kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş olması” ölçütü hiçbir surette gözetilmemektedir.

Fatura, reçete ve eki belgelere ilişkin inceleme, soruşturma ve teftiş işlemlerinin tamamlanmış olması ya da bunların dava konusu edilmemiş olması bu belgeleri kesin surette hukuka uygun kılmayacaktır ya da bunların hukuki kıymetini ya da delil olma vasfını tümüyle kaybetmeleri sonucunu doğurmayacaktır. Getirilen hüküm ileride doğması muhtemel bir uyuşmazlık bakımından her türlü meşru vasıta ve yolları; dolayısıyla iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını mutlak olarak ortadan kaldırmaktadır. Böylece, anayasal güvence altında olan adil yargılanma hakkı zedelenerek hukuk devleti ihlal edilmektedir.

Diğer yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), ülkemizdeki bütün sigortalıların çatı örgütü olarak kurulmuş olup sigortalıların tedavi giderlerini 5510 sayılı Yasa uyarınca karşılamaktadır.

Çok büyük bir kamu kaynağını kullanan SGK, önceki bir takım yasal düzenlemeler de gözetildiğinde oldukça zayıf bir denetimle sağlık hizmet bedellerini ödemektedir. Zira, 5502 sayılı Yasa'ya 5597 sayılı Yasa ile 2007 yılında eklenen ek madde ile “Sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerin hizmet bedeli olarak düzenledikleri ve ödenmek üzere Kuruma (5502 sayılıKanun‘la devredilen kurumlar dahil) gönderdikleri faturalar, genel sonuçlar verecek şekilde % 5 ila % 10 oranında örnekleme metoduyla incelenir. Bu inceleme sonucunda sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerin incelenen döneme ait bütün faturalarına uygulanmak suretiyle ödenecek tutar tespit edilir ve buna göre ödeme yapılır.” hükmü getirilmiş; bu suretle ödemesi yapılacak sağlık hizmeti belgelerinin örnekleme yoluyla denetlenmesi yeterli sayılmış, ilgili kuruluşun diğer belgeleri denetlenmeksizin ödeme yapılması mümkün hale gelmiştir.

6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Yasa'ya eklenen dava konusu maddelerle, zaten sınırlı denetim sonucu ödemesi yapılan fatura, reçete ve eki belgelerin beş yıl sonra imha edilmesine olanak sağlanarak, sorumluluk süresinde başkaca bir denetime tabi tutulabilmesi engellenmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 93 üncü maddesine göre “Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tabidir. Yine aynı maddeye göre “Bu Kanuna dayanılarak Kurumca açılacak tazminat ve rücû davaları, on yıllık zamanaşımına tâbidir.”

Bu durumda, Kurumun on yıl içinde takip edebileceği bir alacağın belgesi yahut on yıl içinde Kuruma karşı açılabilecek bir davada Kurumun işlemlerini savunabileceği kayıtlar, zamanaşımı süresinin dolmasına henüz beş yıl var iken yasal düzenleme uyarınca imha edilecektir. Söz konusu yasal düzenleme sebebiyle belgelerin imha edilmesi, kamu kaynaklarının kullanımının zamanaşımı süresi içinde denetlenmesini olanaksız hale getirdiği gibi; kamu kaynağının sarfından sorumlu olanların sorumluluğunun belgelerin imha edilmesinden sonra saptanmasını da olanaksızlaştırmaktadır.

Sorumlu kamu görevlilerinin suç teşkil eden en hafif eylemleri sebebiyle ceza zamanaşımının, Türk Ceza Yasasının 66 ncı maddesi gereğince, sekiz yıl olduğu düşünüldüğünde; 6225 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemedeki beş yıllık sürenin yetersizliği ayrıca görülmektedir.

Diğer yandan, 5502 sayılı Yasa'nın 93 üncü maddesinin (b) bendine göre “Kurum, uygun gördüğü sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerden verdikleri hizmete ilişkin fatura ve benzeri belgeleri 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Mükerrer 242 nci maddesine uygun olarak elektronik ortamda düzenlemelerini ve bunların dayanağı belgelerle birlikte elektronik ortamda göndermelerini isteyebilir. Bu takdirde ilgililere yapılacak ödemeler bu belgeler üzerinde yapılacak incelemelere göre sonuçlandırılır. Elektronik ortamda belge düzenlenmesine, bu belgelerin saklanmak veya incelenmek üzere Kuruma veya belirleyeceği gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelere iletilmesine, bilgi aktarımında uyulacak format ve standartlar ile uygulamaya ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanlığının görüşlerini alarak belirlemeye Kurum yetkilidir.” Bu madde uyarınca Kurum sağlık hizmet sunucularına kayıtlarını elektronik ortamda düzenleyip dayanak belgelerle birlikte elektronik ortamda göndermelerini isteyebileceğine göre 6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Yasa'ya eklenen maddelerin gerekçesi olarak öne sürülen, belgelerin arşivde muhafaza edilmesinin büyük idari ve mali yüke neden olması hususunun yeni bir yasal düzenleme yapılmasına gerek olmaksızın çözümlenebileceğini göstermektedir. Bir başka anlatımla Kurum, belgelerin arşivde muhafazasının getirdiği yükten kurtulmak isteğinde ise 5502 sayılı Yasa'nın tanıdığı olanağı kullanarak ilgililerden kayıtlarını elektronik olarak göndermelerini isteyebilecek iken beş yıl sonra denetimi imkansız hale getirecek şekilde bir düzenlemeye gidilmesinin hukuka uygun bir dayanağı bulunmamaktadır.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.^[24]

Hukuki güvenlik ilkesi bağlamında bakıldığında da “hukuk devleti; yönetilenlere hukuki güvenlik sağlayan bir yapılanma olup, bunu gerçekleştirirken de devlet görevlerinin belirli kurallar içinde yürütülmesi amaçlanmıştır. Daha açık bir anlatımla hukuk devleti anlayışı, bir ülkede yerleşmiş hukuk düzenine yalnız yönetilenlerin değil yönetiminde uymasını gerektirecek kurallar bütünüdür. Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun yönetilenlere, devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleşmesi gerektiği tartışmasızdır. Böylelikle devlet, toplum yaşamını düzenlerken ortaya koyduğu ilkelerle kişilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk kurallarının tam anlamıyla geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurlarıyla birlikte uyum içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamını tesis edecektir. (Danıştay) 1, l.D.12.06.1995, K: 1995/1861 D. Dergisi 5.90.1180-1181)”

Dava konusu Ek 3 üncü madde ve bu madde ile aynı içerikte ancak eski belgelerin daha kısa zamanda imhasını sağlamaya yönelik olarak geçici nitelikte çıkartılan Geçici 9 uncu madde ile kamu kaynağının önemli ölçüde transferi niteliğindeki sağlık hizmet bedellerinin tek denetim olanağını sağlayan bir takım belgelerin olağan süresinden önce imha edilmesine olanak sağlanmasının yukarıda belirtilen Anayasal ilke ve kurallara aykırı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle 5502 sayılı Yasa'ya 6225 sayılı Yasa ile eklenen ek 3. ve Geçici 9 uncu maddeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup iptalleri gerekmektedir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin, uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır.

Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

6225 sayılı“Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan yukarıdaki kurallarının uygulamaya geçmesi durumunda, evrensel hukuk ilkelerinin, yaşam ve sağlık hakları ile hukuk devleti ilkesinin ihlali nedenleriyle telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

İptali istenen yasal düzenlemelerin sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde bir takım yetki ve görevlere ilişkin hükümler içermesi ve tıbbi hizmetlerden kaynaklanan zararın telafisinin mümkün bulunmadığı kuşkusuzdur. Ayrıca, iptali istenen düzenlemelerle bir takım tıbbi unvan ve buna bağlı olarak yetki verilmekte; diğer yandan bir kısım kamu taşınmazları üzerinde kuralsız ve sınırsız biçimde tasarruf imkanı sağlanmakta, çok büyük kamu kaynağının transferine ilişkin belgelerin imhası suretiyle denetimleri de imkansız hale getirilmektedir. İptali istenen kuralların uygulanması sonrasında, Anayasa Mahkemesi tarafından bu kurallar iptal edilse dahi -belgelerin imhasında- Kararın fiilen uygulanma olanağı olmayacaktır. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi sebebiyle, kişilerin elde ettiği hak ve statüler sebebiyle sağlık hizmet sunumunda önemli ölçüde karışıklık olacaktır. Aynı şekilde, kamu taşınmazları üzerindeki tasarrufların da geriye dönük olarak ortadan kaldırılmasında fiili ve hukuki imkansızlıklarla karşılaşılması büyük bir olasılık olarak görünmektedir.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen bölümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 06.04.2011 tarihli ve 6225 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un;

1. 8 inci maddesiyle, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 10 uncu maddenin dokuzuncu fıkrasının birinci tümcesi ile onuncu fıkrasının birinci tümcesinin,

2. 9 uncu maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen ek 13 üncü maddenin (b) bendinin “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” bölümünün,

3. 10 uncu maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen ek 14 üncü maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesi ile ikinci fıkrasında yer alan “… ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine …” bölümü ve Ek 1, 2 ve 3 sayılı çizelgelerinin,

4. 12 nci maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen geçici 8 inci maddenin,

5. 13 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrasının,

6. 14 üncü maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 17/B maddesinin (d) bendinin,

7. 17 nci maddesiyle, 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen ek 3 üncü maddenin,

8. 18 inci maddesiyle, 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen geçici 9 uncu maddenin,

Anayasaya aykırı olduklarından iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”"

 

 

^[1]21-22-23.06.2010 gün ve 82 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

^[2]21-22-23.06.2010 gün ve 82 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

^[3]2- 3 Mayıs 2011 gün ve 185 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

^[4]1961 Anayasası döneminde verilen bu karar için bkz. AYMK, E. 1975/198, K. 1976/18, K.t. 18.3.1976. İtalik (eğik yazı) bölüm özellikle vurgulanmıştır.

^[5]AYMK, E. 1996/17, K. 1996/38, K.t. 16.10.1996.

^[6]AYMK, E. 1996/17, K. 1996/38, K.t. 16.10.1996.

^[7]Örnek olarak bkz. AYMK, E. 1997/62, K. 1998/52, K.t. 16.9.1998; E. 1997/1, K. 1998/1, K.t. 16.1.1998; E. 1990/30, K. 1990/31, K.t. 29.11.1990; E. 1996/15, K. 1996/34, K.t. 23.9.1996. Uluslararası insan hakları belgelerinin Anayasa-üstü sayılması bakımından karş. AYM, E. 1990/15, K. 1991/5, K.t. 28.2.1991: “Uygarülkeler, nesebi sahih ve nesebigayri sahih çocuklar arasındaki tüm eşitsizlikleri kaldırmışlar,Anayasa üstü normlar olarak niteleyebileceğimiz sözleşmelerdeçocuklar arasında her türlü ayrımcılığa son vermişlerdir.”

^[8]Karş. AYM, E. 2001 / 309, K. 2002 / 91, K.t. 15.10.2002: “Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur.” Ayrıca bkz. AYM, E. 2001 / 309, K. 2002 / 91, K.t. 15.10.2002: “Anayasanın 48 inci maddesinde de, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirkenbu özgürlük için bir sınırlama nedeniöngörülmemiş ise de dava konusu kuralla getirilen sınırlama, bu maddeden değil, Anayasanınmahkemelerin bağımsızlığı ilkesini düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.” İtalik (eğik yazı) bölüm özellikle vurgulanmıştır.

^[9]Özellikle “meslek özgürlüğü” üst başlığında, “meslek seçimi” ve “mesleğin icrası”nı birbirinden ayırmakla birlikte, onları ilişkilendiren Alman hukukundaki tartışmalar için bkz. Gubelt, Manfred, “Berufsfreiheit”, Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 4. Auflage, München, Verlag C.H. Beck, 1992, Rdnr. 45 / 49; Avrupa kamu hukukunda karşılaştırmalı gözlemler bakımından bkz. Borrmann, Alexandra, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht: eine rechtsvergleichende Studie, Berlin, Duncker u. Humblot Verlag, 2002; ayırca bkz. Auer, Arnd, Berufsbegriff des Art. 12 Abs 1 Grundgesetz, Frankfurt a. Main, Lang Verlag, 1991.

^[10]Anayasa Mahkemesi'nin E.2009/20, K.2010/23 sayılı ve 28.01.2010 günlü kararı

^[11]Danıştay 8. Dairesi'nin 2009 / 8191 E. ve 2009 / 7773 E. sayılı kararlarıyla “uzmanlıkların oluşturulmasında bilimsel kriterlerin ortaya konulamaması” gerekçesi ile söz konusu çizelgenin yürütmesi durdurulmuş; Sağlık Bakanlığının itirazı da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından reddedilmiştir.

^[12]Danıştay 8. Dairenin, 2009/10046 E. sayılı ve 03.05.2010 tarihli kararı ile Danıştay 8. Dairenin 2010/3389 E. sayılı ve 01.10.2010 tarihli kararı.

^[13]Anayasa Mahkemesi'nin E.2009/20, K.2010/23 sayılı ve 28.01.2010 günlü kararı

^[14]Son uygulanan 2011 Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı (TUS) İlkbahar Dönemi Kılavuzunun ekindeki TUS sınav kılavuzuna göre tıp fakültesi mezunu bir adayayöneltilecek soruların yaklaşık kapsamlarıTemel Tıp Bilimleri Testi - 1“Anatomi, Embriyoloji ve Histoloji, Fizyoloji, Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji, Tıbbi Biyokimya, Tıbbi Patoloji, Tıbbi Farmakoloji, Embriyoloji ve Histoloji”ve Klinik Tıp Bilimleri Testi“Dahiliye Grubu (iç hastalıkları, psikiyatri, dermatoloji, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, hava ve uzay hekimliği, nükleer tıp, göğüs hastalıkları, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, radyoloji, halk sağlığı, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, adli tıp, aile hekimliği, tıbbi genetik, kardiyoloji), Pediatri (çocuk sağlığı ve hastalıkları), Cerrahi Grubu (genel cerrahi, çocuk cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi, göğüs cerrahisi, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi, anesteziyoloji ve reanimasyon, kulak-burun-boğaz hastalıkları, beyin ve sinir cerrahisi, ortopedi ve travmatoloji, göz hastalıkları, üroloji), Kadın Hastalıkları ve Doğum”olarak belirlenmiştir.

^[15]Ş.Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 12. Baskı Ankara 1998, s.279

^[16]A.Ş.Özeren-T.Bayhan, İdari yargı kararlarının uygulanması, Ankara 1992, s.63-64

^[17]R.Çağlayan, İdari yargı kararlarının sonuçları ve uygulanması, 3. Baskı, Kasım 2004, s.205-206

^[18]Aynı yönde görüş: Y. Sabuncu, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186

^[19]Danıştay 12. Daire, E.2010/982, T.17.05.2010; Danıştay 12. Daire, E.2008/791, K.2009/7084, T.15.12.2008

^[20]Anayasa Mahkemesinin 23.7.2009 tarih ve 2005/145 E. 2009/112 K. sayılı kararı

^[21]2985 sayılı Kanun, Madde 6

^[22]2985 sayılı Kanun, Ek Madde 1

^[23]http://www.turkiyeajansi.com/haber/588-ankarada-dunyanin-en-buyuk-saglik-kampusu-insaa-edilecek;http://www.aktifhaber.com/ankaraya-en-buyuk-saglik-kampusu-463007h.htm;

^[24]Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve 2010/29 E. 2010/90 K.