"...
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ İLE İTİRAZ
BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ
A- Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
''
II. GEREKÇELER
1) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümü ve Ayrı Ayrı Tüm
Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Liste, (2) Sayılı Liste ve (3) Sayılı Listenin
Anayasaya Aykırılığı
a) Esasa Girmeden Usulden Anayasaya Aykırılığı
Parlamenter demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden
Anayasanın 7 nci maddesinde 'yasama yetkisi', Türk Ulusu adına TBMM'ne verilmiş
ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun tek istisnası,
Anayasanın 91 inci maddesinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname
çıkarma yetkisi verilmesidir. Bu istisnai yetkinin 'yetki devri' niteliğine
bürünmemesi için, Anayasa Mahkemesi'nce de belirtildiği üzere, KHK çıkarma
yetkisinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarda verilmesi, ayrıca bu
koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Siyasal iktidarın sayısal çoğunluğa dayalı olarak yasama
organına egemen olduğu, İçtüzük uyarınca muhalefetin yeterince konuşamadığı ve
dolayısıyla yasaların 3-5 gün içinde çıkarılabildiği bir ortamda, Bakanlar
Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, anayasal kuralın amacı ve özüyle
bağdaşmamaktadır.
650 sayılı KHK, 6 Nisan 2011 günlü, 6223 sayılı Yetki Yasası'na
dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca kabul edilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasası, 3
Mayıs 2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anamuhalefet
Partisi (CHP) TBMM Grubu tarafından, bu Yetki Yasası'nın iptali ve yürürlüğünün
durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi, dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı
bulunarak iptal edilen KHK'leri, haklarında dava açılması durumunda, içeriğine
girmeden, salt yetki yasaları iptal edildiği için, aşağıdaki gerekçeyle iptal
etmiştir.
'Olağanüstü hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya
Anayasadan (m. 121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması
gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki
yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki
yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır.
... KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması,
geçerliliğinin önkoşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya
dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kurallarının, içerikleri
yönünden Anayasaya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz
edilemez.
'
Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının
kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin
anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal
dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile,
dava açıldığında iptalleri gerekir.
Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına
dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasanın Başlangıcı'ndaki 'hiçbir kişi ve
kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla
belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki 'hukuk
devleti' ilkeleriyle 6 ncı maddesindeki 'Hiç kimse veya organ kaynağını
Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine
ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.'
Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen gerekçelerle,
dayandıkları 4588 sayılı Yetki Yasası 05.10.2000 günlü, E.2000/45, K.2000/27
sayılı kararla iptal edilen 606, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617,
618, 619, 621, 623, 624, 626, 628, 629 sayılı KHK'leri; içeriklerine girmeden,
salt anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları için, Anayasanın başlangıcı ile 6
ncı ve 91 inci maddelerine aykırı duruma geldiklerini belirterek iptal
etmiştir. (Sırasıyla kararlar: K.2000/29, K.2000/45, K.2000/37, K.2000/40,
K.2000/42, K.2000/44, K.2000/39, K.2000/46, K.2000/38, K.2000/36, K.2000/35,
K.2000/34, K.2000/43, K.2000/41, K.2000/33, K.2000/32, K.2000/30, K.2000/31)
Bu itibarla, 6223 sayılı Yetki Yasası iptal edildiğinde 650
sayılı Kanun Hükmünde Kararname, yasal dayanaktan yoksun kalacağından,
08.08.2011 tarihli ve 650 sayılı 'Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Hükmünde Kararname'nin; esasa girmeden usulden tümünün ve ayrı ayrı tüm
maddeleri ile eklerinin Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci
ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
b) Esastan Anayasaya Aykırılığı
Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler
ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip,
belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir
işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda
bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri
arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve
hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı;
7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde,
yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından
Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87
nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi
verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci
fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin,
amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla
kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27
sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci
maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve
asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK
çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir.
Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da
bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir.
KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları
temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak
durumundadır.
Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK
çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, '... çok acele hallerde
hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak
çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu
düzenleme getirilmiştir ...' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu
Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda,
kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi
gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden
kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek
aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir.
Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç',
'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar
Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin,
amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne
çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik
biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam
ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla
somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde
kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip
girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip
düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir.
Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda,
TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik,
'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine
yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62,
K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı
kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli
yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için
yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu
düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama
yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır.
Nitekim, Yüksek Mahkeme; Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM
Grubu Adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN tarafından, 29.6.2000 günlü, 4588
sayılı 'Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilât, Görev ve Yetkilerine İlişkin
Konularla Kamu Personeli Arasındaki Ücret Dengesizliklerinin Giderilmesi ve
Kamu Malî Yönetiminde Disiplinin Sağlanması İçin Yapılacak Düzenlemeler
Hakkında Yetki Kanunu'nun, Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2
nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci, 87 nci, 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırılığı
savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açtığı davaya ilişkin
05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında;
'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK
çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak
biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum
dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların
görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun
ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına
ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar
getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere
Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde
belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez.
Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen
öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin
'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması
nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip
girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu
sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına
devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması
gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci
maddesine aykırılık oluşturur.
Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin
ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin
'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki
Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil,
amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun
yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun
süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak
nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve
sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip
içermediğinin tespitine imkan vermemektedir.
Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci
maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2
nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.'
demiştir.
Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin
03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçim tarihinin öne alınarak,
Genel Seçimin 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bundan
25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011
tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir
anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2,5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş;
siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011
tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki
Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011
tarihinde sunulabilmiştir.
6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal
sorun, 'ivedilik' ile ilgilidir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK
yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri
kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz
konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerine getirmek
durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223
sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011
tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu nasıl ivediliktir ki,
hiçbir yasanın başına gelmeyen durum, ivediliği anayasal ilke olan yetki
yasasının başına gelebilmiştir. Burada, yetki yasasının çıkarılmasındaki
ilkelerle birlikte, kamu yararı ilkesinin de ihlal edildiği yadsınamaz bir
gerçektir.
Öte yandan, genel seçim, şekli bakımından anayasal iki yetkili
organın, yasama ve yürütme organlarının birbirlerine bağlı olarak yenilenmesi;
özü bakımından da, Anayasayı değiştirme yetkisi de bulunan kural koyucu organın
ve buna bağlı olarak ülkenin hukuksal yapısının ve yönetim programının
belirlendiği en önemli ve etkin demokratik müessesedir. Seçim kararı almak,
demokratik toplum düzeninin gereklerini yerine getirme yönünden, egemenliğin
sahibi iradeye başvurmaktır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan 'demokratik
hukuk devleti' ilkesi, demokratik toplum düzeninin ve 'bir yaşam biçimi' olan
demokrasinin tüm kurum ve kurallarıyla işletilmesinin adaletli bir hukuk düzeni
ve hukuk güvenliği içinde gerçekleşmesini, aynı zamanda da devlete duyulan
güveni içerir.
Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli,
zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme
organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem
de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak ve aynı zamanda da
gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay
süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6
aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak
göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada
da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte,
KHK'lere ilişkin 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz
konusudur.
6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin
bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra;
(1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların
birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan
bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine;
(2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların
bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut,
birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak
yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen
veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının
düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde
ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli
personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere,
bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden
alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına;
'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna
kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız
ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir.
Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının
kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde
kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar
arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden
sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde,
'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve
yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili
kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde,' denilerek adeta tüm
kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmak istenmiş;
(b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen
memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma,
nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye
sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent
halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun
ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile
diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi,
yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin
hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar
Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir.
Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir
içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol
açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve
niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri
kapsamaması gerekmektedir.
Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin
'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar
Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak,
6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş
içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilerek,
her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen
yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi,
başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki
yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak
alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip
düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir.
Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için
Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara
uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi
kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar.
Bakanlar Kurulu tarafından 6223 sayılı Yetki Yasasına
dayanılarak bu güne kadar;
- 632 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Maddesinin (B)
Fıkrası ile 4924 sayılı Kanun Uyarınca Sözleşmeli Personel Pozisyonlarında
Çalıştırılanların Memur Kadrolarına Atanması Amacıyla Devlet Memurları
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
- 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 634 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında KHK,
- 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK;
- 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
KHK,
- 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında KHK,
- 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında KHK,
- 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi ile
Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 643 sayılı 3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
- 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında KHK,
- 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması
Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair KHK,
- 647 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
- 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
- 649 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
- 650 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK,
Olmak üzere 19 adet KHK çıkarılmıştır. Yazılı ve görsel medyada
yer alan haberlerden Bakanlar Kurulunun hızını alamadığı ve dolayısıyla bunlara
yenilerini ekleyeceği anlaşılmaktadır.
Öyle ki, yukarıdaki KHK'lerin içeriğine girmeden isimlerinden de
anlaşılacağı üzere, KHK'lerden bazıları daha bir ay yürürlükte kalmadan
değişikliğe uğramıştır. Bunlardan en ilginci, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı
ile Çevre ve Orman Bakanlığının birleştirilmesiyle oluşturulan Çevre, Orman ve
Şehircilik Bakanlığının başına gelmiştir.
06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak
Bakanlar Kurulunca hazırlanan, 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Çevre, Orman ve
Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname, 08.06.2011 tarihli ve 27958 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiş; bir ay dahi yürürlükte kalmadan Çevre, Orman ve
Şehircilik Bakanlığı bu defa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı - Orman ve Su
İşleri Bakanlığı şeklinde ikiye bölünerek yine 6223 sayılı Yetki Kanununa
dayanılarak Bakanlar Kurulunca, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve
Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
ile 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılarak KHK'ler 04.07.2011
tarihli ve 27984 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bunu,
17.08.2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 648 sayılı Çevre ve
Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun Hükmünde Kararname izlemiştir.
Diğer KHK'lerin başına da benzer şeylerin geldiği göz önüne
alındığında, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilmesi için,
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte
bulunması şartının gerçekleşmesi şöyle dursun, Bakanlar Kurulunun yönetmelikle
kurallaştırmanın dahi asgari gerekleri olan araştırma, inceleme, ihtiyaçları
tespit etme ve giderme yollarını belirleme gibi ciddi hiçbir hazırlığının
olmadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, niteliği itibariyle uzun süreli ve çok
yönlü çalışmayı gerektiren yasal düzenlemelerin KHK'lere konu
oluşturamayacağının en açık, belirgin ve tartışmasız göstergesidir.
Bakanlar Kurulunun ülkemize yaşattığı kelimenin tam anlamıyla
bir tür 'yap-boz oyunu'dur. Yap-boz oyunu olmadığını kimse ileri süremez.
Ancak, yap-boz oyunları, okul öncesi çocukların eğlenerek öğrenmesini sağlamak
için geliştirilen oyunlardır. Yap-boz oyunları ile okul öncesi çocukların,
anlamsız parçaları zihinsel çaba göstererek anlamlı bütünlere dönüştürmeleri ve
dolayısıyla zihinlerinde kurguladıkları bütüne ulaşabilmeleri için de her
defasında yeniden deneyerek düşünme ve çözüm yolları üretme yetilerini
geliştirmeleri amaçlanmaktadır.
Bakanlar Kurulu ise, 6223 sayılı Yasayla aldığı yetkiye
dayanarak, yap-boz oyununu Türkiye'nin hukuk sistemi üzerinde oynamaktadır.
Uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren alanlarda hiçbir hazırlığa dayalı
olmadan kural koymakta, daha koyduğu kuralı uygulama ve sonuçlarını izleme ve
değerlendirme aşamalarına geçmeden değiştirmekte; durmamakta, değiştirdiğini de
değiştirmektedir. Hiçbir hukuksal öngörülebilirlik olmadığı için de
değiştirdiği değişikliği değiştirdiğinin üzerinde yarın başka bir değişikliğe
gitmeyeceği de belirsizliğini korumaktadır.
Bakanlar Kurulunun hukuksal öngörülebilirliği ortadan kaldırması
ve hukuksal belirsizlik yaratarak hukuk devleti ilkesine aykırı uygulamalar
içine girmesini sağlayan ise, Anayasanın 7 nci maddesiyle Türk Milleti adına
TBMM'ye verilen devredilemez nitelikteki yasama yetkisini kullanıyor olmaktan
kaynaklanmaktadır.
Parlamento, Fransızca 'parler', İtalyanca 'parlare' yani
'konuşmak' mastarlarından türetilmiş bir sözcüktür ve 'konuşulan yer' anlamına
gelmektedir. Demokrasilerde yasalar, uzun süreli ve çok yönlü araştırma,
inceleme ve değerlendirmelere dayalı olarak ihtiyaçları ve çözüm yollarını
tespitten sonra parlamentoların komisyon ve alt komisyonları ile genel
kurulunda konuşularak, tartışılarak ve ilgili kurum ve kuruluşlar ile etkilenen
toplumsal kesimlerin ve bunların temsilcisi örgütlerin görüşleri alınıp
üzerinde asgari mutabakat sağlanmaya çalışılarak yasalaşmaktadır.
Kaldı ki, Anayasa yasama yetkisini Türk Milleti adına TBMM'ye
vermiş ve bu yetkiye -Anayasanın 91 inci maddesindeki ayrık ve spesifik durum
hariç- devredilmezlik atfetmiştir. Anayasanın öngördüğü 'ivedilik',
'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması şartının
gerçekleşmediği alanlarda 6223 sayılı Yasayla Bakanlar Kuruluna konu ve kapsamı
sınırsızlık ve belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi ve Bakanlar Kurulunun
da bu yetkiyi 'yap-boz oyunu' oynar gibi kullanması, kuvvetler ayrılığı
ilkesine dayanan parlamenter demokratik sisteme karşı girişilmiş örtülü bir
yürütme organı darbesidir. Bu örtülü darbenin siyasal iktidarın yasama
organındaki sayısal üstünlüğüne dayalı olarak yasama organının bilgisi ve
ilgisi dahilinde yapılıyor olması, yapılanın Anayasanın özü ve sözüyle
bağdaşmayan siyasal bir darbe olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Yürütme organının örtülü darbesinin göstergesi olan yukarıda
sıralanan KHK'lerle idari teşkilat ile kamu hizmetlerinin usul ve esaslarına
ilişkin 100'den fazla yasa ve yasa gücünde kararnamede değişiklikler yapılarak
sadece Türkiye Cumhuriyetinin idari teşkilatı ve kamu hizmeti anlayışı ile
hizmet üretme süreçleri yeniden oluşturulmamış; buna ek olarak KHK'ler ile
Anayasal organlara ilişkin düzenlemelere de gidilerek ulusal egemenliğin
yürütmenin tekeline verildiği, siyasal fonksiyonların yürütme organında
merkezileştiği otoriter ve zorba bir Devlet kurumsallaştırılmıştır.
Bunun en açık, bariz ve doğrudan örneğini 650 sayılı KHK
oluşturmaktadır. 08.08.2011 tarihli ve 650 sayılı 'Adalet Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü
Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname' ile;
- 29.03.1984 tarihli ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü
Hakkında Kanunun bir maddesinde,
- 04.07.1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun bir maddesinde,
- 12.06.1979 tarihli ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin
Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun bir maddesinde,
- 06.01.1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun yedi
maddesinde,
- 06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun bir maddesinde,
- 04.02.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun üç maddesinde,
- 24.02.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanununun sekiz maddesinde,
- 14.06.1989 tarihli ve 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair
Kanunun bir maddesinde,
- 29.07.2002 tarihli ve 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve
Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanununun iki maddesinde,
- 23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi
Kanununun bir maddesinde,
- 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
bir maddesinde,
- 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanununun üç maddesinde,
- 03.12.2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun bir
maddesinde,
- 11.12.2010 tarihli ve 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Kanununun bir maddesinde,
- 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun
bir maddesinde,
- 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun bir maddesinde,
- 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
bir maddesinde,
- 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı
San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun bir maddesinde,
- 22.05.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun bir
maddesinde,
- 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
bir maddesinde,
- 27.07.1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun bir maddesinde,
- 04.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun bir
maddesinde,
17.11.1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanununun bir maddesinde,
- 17.11.1983 tarihli ve 2955 sayılı Yükseköğretim Kanununun bir
maddesinde,
- 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin bir maddesinde,
Doğrudan; 09.03.1954 tarihli ve 6343 sayılı Veteriner Hekimliği
Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül
Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanunda ise örtülü değişiklik yapılmıştır.
Yukarıda sıralanan 25 adet yasa ve yasa gücünde kararnameden,
2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 1602 sayılı Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Kanunu, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi
Hakkında Kanun, 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu,
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, 4769 sayılı Ceza İnfaz
Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu, 4954 sayılı
Türkiye Adalet Akademisi Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5275
sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 6085 sayılı
Sayıştay Kanunu, 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu, 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının
Tarzı İcrasına Dair Kanun, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu, 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2955
sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği
Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül
Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun olmak üzere 22 adedinin, 6223 sayılı
Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin kapsama ilişkin (2)
numaralı fıkrasında 19 alt bent halinde tek tek sayılan yasa ve yasa gücünde
kararnameler arasında sayılmadığı açıktır.
Maddenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Kamu
hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin
olarak' denildiği ve (20) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun
hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında
teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık
ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde,' ifadesine yer verildiği ve yukarıda
sıralanan 24 adet yasa ve yasa gücünden kararnameden yine yukarıda sıralanan 22
adedinde yapılan değişikliklerin kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki
dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olmadığı gibi, görev, yetki, merkez,
taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve
ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde de
yapılmadıkları ortada olduğundan madenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendi ile
(a) bendine ilişkin (20) numaralı alt bendin kapsamında olmadığı da çok
açıktır.
Öte yandan, yukarıda sıralanan 22 adet yasa ve yasa gücünde
kararname, 6223 sayılı Yetki Yasasının 1 inci maddesinin (2) numaralı
fıkrasının (b) bendinde 6 alt bent halinde sayılan 6 adet yasa ve yasa gücünde
kararname içinde de sayılmadığı ve (7) numaralı alt bendinde de, 'Diğer kanun
ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile
diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi,
yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin
hükümlerinde' denildiğinden, 22 adet yasa ve yasa gücünde kararnamede yapılan
değişiklikler, maddedeki esaslar çerçevesinde sayılamayacağından, yukarıda sıralanan
22 adet yasa ve yasa gücünde kararnamenin 6223 sayılı Yetki Yasasının
kapsamında olmadığı yeterince açık bir husustur.
Ayrıca, yukarıda sıralı 22 adet yasa ve yasa gücünde kararnamede
yapılan değişiklikler, 6223 sayılı Yetki Yasasının 'İlkeler ve yetki süresi'
başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında 'Bakanlar Kurulu bu Kanuna
göre verilen yetkiyi kullanırken;' denilerek (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin
bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak'
ifadesinden sonra dokuz alt bent halinde sayılan ilkeler içinde sayılamayacağı
gibi; (b) bendinin (1) numaralı alt bendindeki 'çağdaş kamu yönetimi anlayışı'
ve (3) numaralı alt bendindeki 'kariyer ve liyakat ilkeleri ile nitelikli
personel istihdamı' ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı taahhüdüyle de
bağdaşmamaktadır.
Bakanlar Kurulunun 6223 sayılı Yetki Yasasının kapsamında
olmayan alanlarda ilkeleriyle uyuşmayan hukuksal tasarruflara girişerek yasal
düzenlemelerde bulunması, Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrası ile 2 nci,
7 nci ve 91 inci maddelerindeki kurallarla bağdaşmamaktadır.
Yineleme pahasına belirtmek gerekir ki, Anayasanın Başlangıç
kısmının dördüncü fıkrasında, kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında
üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin
kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği
olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; 2 nci maddesinde,
Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 4
üncü maddesinde, Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin
de teklif edilemeyeceği; 5 inci maddesinde, Cumhuriyeti ve demokrasiyi
korumanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında olduğu; 6 ncı maddesinde,
Türk Milletinin egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili
organları eliyle kullanacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin
devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak
kullanılacağı; 9 uncu maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılacağı; 91 inci maddesinin birinci fıkrasında, Anayasanın
ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi
hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin
kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği hüküm altına alınmış; 138 inci
maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı, 139 uncu maddesinde hakimlik ve savcılık
teminatı, 140 ıncı maddesinde hakimlik ve savcılık mesleği, 146 ncı, 147 nci,
148 inci, 149 uncu, 150 nci, 151 inci, 152 nci ve 153 ncü maddelerinde Anayasa
Mahkemesi, 154 üncü maddesinde Yargıtay, 155 inci maddesinde Danıştay, 157 nci
maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 158 inci maddesinde Uyuşmazlık
Mahkemesi, 159 uncu maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve 160 ıncı
maddesinde Sayıştay düzenlenmiştir.
Cumhuriyet ve demokrasi ile temel haklar, kişi hakları ve siyasi
haklar, Devletin dış ve iç güvenlik (ordu ve polis) güçleriyle veya TOKİ
Başkanlığı ya da Ankara İl Özel İdaresi eliyle değil de, demokratik hukuk
devleti ile hukukun üstünlüğü ilkelerine dayalı olarak bağımsızlığı ve
tarafsızlığı güvence altına alınan ve yargı yetkisini Türk Milleti adına
kullanan bağımsız mahkemelerce korunacağına ve Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık
Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi vb. Türk Milleti
adına yargı yetkisi kullanan Anayasal yargı organları olduğuna göre, söz konusu
Anayasal yargı organları ile ceza ve usul yasalarının yürütme organı tarafından
'yangından mal kaçırır' gibi 'parlamentodan yasa kaçırmak' suretiyle kanun
hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi ve böylece yasama yanında yargı yetkisinin
de dolaylı olarak yürütme organında merkezileşmesi, Anayasanın Başlangıç ile 2
nci, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine aykırı
olmanın yanında, Anayasa ile kurulan demokratik hukuk devleti ve demokratik
toplum düzeninin ilgası anlamına da gelmekte; bu şekilde oluşturulan devlet
düzenine de demokrasi değil, otokrasi denilmektedir. Çünkü, Anayasa
Mahkemesinin 30.07.2008 günlü ve E.2008/1, K.2008/2 sayılı Kararında da
belirtildiği üzere, 'temsili parlamenter demokrasinin temel özelliği,
parlamentonun toplumdaki siyasal eğilimleri yansıtabilmesi, karar sürecinin
kamuya açık özgür müzakerelerde belirlenmesi ve siyasal ve hukuksal hesap
verilebilirlik ilkelerinin mevcut olmasıdır.'
Askeri darbe ile demokrasiyi askıya alan ve neredeyse her dediği
yasa olan 12 Eylül Cunta Rejimi dahi, 06.01.1982 tarihli ve 2575 sayılı
Danıştay Kanunu, 06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu, 04.02.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 24.02.1983 tarihli
ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununu kanun hükmünde kararnameler ile
değil, 29.06.1981 tarihli ve 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanuna göre
Milli Güvenlik Konseyi ile Danışma Meclisinden oluşan yasama organı tarafından
yasa ile çıkarmıştır. Başka bir anlatımla, 12 Eylül Cunta Rejimi dahi,
demokrasilerde insan haklarının güvencesi olan bağımsız ve tarafsız yargıya
ilişkin yasal kural koymada, demokratik meşruiyet arayışına girmiş; askeri
darbenin dahi bir hukuku olmuştur.
İnsanlık tarihi, demokrasiye karşı darbelerin sadece askerler
tarafından yapılmadığının ve insan hak ve özgürlüklerinin sadece askeri cunta
dönemlerinde askıya alınmadığının örnekleriyle doludur.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 08.08.2011 tarihli ve 650
sayılı 'Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde
Kararname'nin tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki (1) Sayılı Liste, (2)
Sayılı Liste ve (3) Sayılı Liste, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 4 üncü, 5
inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine aykırı olmanın
yanında, Anayasa ile kurulan demokratik hukuk devleti ve demokratik toplum
düzeninin ilgası anlamına da geldiğinden ve Cumhuriyetin, demokrasinin,
demokratik hukuk devleti ile insan hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan
bağımsız ve tarafsız yargının yürütme organı tarafından kanun hükmünde
kararnamelerle şekillendirildiği siyasal düzene demokrasi değil, otokratik
zorba yönetimi dendiğinden iptali gerekir.
2) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 4 üncü, Maddesiyle
Değiştirilen 06.01.1982 Tarihli ve 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 5 inci
Maddesinin Birinci Fıkrasının (g) Bendi ile Aynı Fıkraya Eklenen (h) Bendinin;
5 inci Maddesi ile 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 10 uncu Maddesinin İkinci
Fıkrasında Yapılan Değişikliğin 7 nci Maddesi ile 2575 Sayılı Kanuna Eklenen
19/A ve 19/B Maddelerinin; 8 inci Maddesi ile 2575 Sayılı Kanuna Eklenen 52/A
Maddesinin ve 10 uncu Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasıyla 2575 Sayılı Kanunun 19
uncu, 26 ncı, 27 nci, 52 nci, 55 inci, 84 üncü ve 86 ncı Maddelerinde Yapılan
Değişiklikler ile (2) Numaralı Fıkrasıyla Aynı Kanunun 55 inci Maddesinin
İkinci Fıkrasına Eklenen 'Başkanlar Kuruluna' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin;
- 4 üncü maddesiyle, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 5 inci
maddesinin birinci fıkrasının 'Başkanlık Kurulu' olan (g) bendi 'Başkanlar
Kurulu' olarak değiştirilmiş ve fıkraya (h) bendi olarak 'Başkanlık Kurulu'
ibaresi eklenmiş;
- 5 inci maddesiyle 2575 sayılı Danıştay Kanununun 10 uncu
maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Danıştay Başkanı ve Başsavcı seçilebilmek
için gerekli olan 'sekiz yıl' süre, 'dört yıl' olarak, daire başkanı
seçilebilmek için gerekli olan 'altı yıl' süre ise 'üç yıl' olarak
değiştirilmiş;
- 10 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle, 2575
sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin 'Başkanlık Kurulu' olan madde başlığı ile
birinci fıkrasında yer alan, 'Başkanlık Kurulu' ibaresi, 'Başkanlar Kurulu'na
dönüştürülmüş;
- 7 nci maddesiyle, 2575 sayılı Kanuna 19 uncu maddeden sonra
eklenen 'Başkalık Kurulu' başlıklı 19/A maddesinde, Başkanlık Kurulunun,
Danıştay Başkanının başkanlığında, üçü daire başkanı üçü Danıştay üyesi olmak
üzere altı asıl ve ikisi daire başkanı ikisi Danıştay üyesi olmak üzere dört
yedek üyeden oluşacağı belirtilirken; Başkanlık Kurulu üyelerinin seçimi
başlıklı 19/B maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Başkanlık Kuruluna seçilecek
asıl ve yedek üyelerin Danıştay Genel Kurulunca seçileceği ve Başkanlık Kurulu
üyeliğine aynı daireden birden fazla kimsenin seçilemeyeceği; (2) numaralı
fıkrasında, Başkanlık Kurulunun, üye tamsayısı ile toplanacağı ve asıl
üyelerden birinin Kurula katılamaması halinde, noksanlığın yedeği ile
tamamlanacağı; (3) numaralı fıkrasında, Başkanlık Kurulu üyelerinin kendileri
ile ilgili konularda Kurul toplantılarına katılamayacakları; (4) numaralı
fıkrasında, Başkanlık Kuruluna seçilecek olanların tamamının bir oy pusulasında
gösterilmesi suretiyle de oy kullanılmasının mümkün olduğu; aday çıkmadığı veya
yeter sayıda başvuru olmadığı takdirde Başkanlar Kurulu tarafından gizli oyla
ve oy çokluğu ile adaylar dışından seçilebileceklerin üç katı aday
gösterileceği ve seçimler 10 uncu madde hükümleri gereğince yapılacağı; (5)
numaralı fıkrasında, Başkanlık Kuruluna seçilenlerin görev süresinin iki yıl
olup, bir seçim dönemi geçmeden yeniden seçilemeyecekleri; (6) numaralı
fıkrasında, Başkanlık Kurulu üyeliğine seçilen daire başkan ve üyelerinin seçim
süresi dolmadan bu sıfatlarının değişmesi durumunda Kurul üyeliğinden ayrılmış
sayılacakları; (7) numaralı fıkrasında ise, Başkanlık Kurulu üyeliğinin
herhangi bir nedenle boşalması halinde onbeş gün içinde boşalan üyelik için
seçim yapılacağı ve seçilen üyenin yerine seçildiği üyenin süresini
tamamlayacağı hükümleri getirilmiş;
- 8 inci maddesiyle, 2575 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendindeki, 'Üyelerin dairelere ayrılmalarını', (b)
bendindeki 'Zorunluluk halinde daire başkanlarının ve üyelerin dairelerinin
birleştirilmesini' ve (3) numaralı fıkrasındaki, 'Başkanlık Kurulunun, (1)
numaralı fıkranın (a) ve (b) bentleri uyarınca verdiği kararlara karşı, yedi
gün içinde üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazılı olarak Danıştay
Genel Kuruluna itiraz edilebilir. Genel Kurul, Başkanlık Kurulu kararlarını
aynen onaylayabileceği gibi değiştirerek de onaylayabilir.' hükümleri
yürürlükten kaldırılmış; 52 nci maddeden sonra gelmek üzere Kanuna eklenen
'Başkanlık Kurulunun görevleri' başlıklı 52/A maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinde, üyelerin görev yerlerini, dairelerin iş durumunu ve
ihtiyaçlarını göz önünde tutarak belirlemek; (b) bendinde, zorunlu hallerde,
daire başkanı ve üyelerin dairelerini değiştirmek; (c) bendinde, Danıştay
tetkik hâkimlerinin çalışacakları daireleri, kurulları ve görecekleri işleri
belli etmek ve gerektiğinde yerlerini değiştirmek; (ç) bendinde, yetkili
merciin neresi olduğu belirtilmemiş olan yönetim işlerini belli etmek veya bu
işleri yapmak; (d) bendinde Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek
görevleri yeni oluşturulan Başkanlık Kuruluna verilirken; (2) numaralı
fıkrasında, Başkanlık Kurulunun, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri uyarınca
verdiği kararlara karşı, yedi gün içinde üye tamsayısının en az üçte biri
tarafından yazılı olarak Danıştay Genel Kuruluna itiraz edilebileceği ve Genel
Kurulun, Başkanlık Kurulu kararlarını aynen onaylayabileceği gibi değiştirerek
de onaylayabileceği hüküm altına alınmış; 10 uncu maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (ç) bendiyle ise 52 nci maddenin 'Başkanlık Kurulunu görevleri'
şeklindeki madde başlığı 'Başkanlar Kurulunun görevleri' şeklinde, birinci
fıkrasında yer alan 'Başkanlık Kurulu' ibaresi ise 'Başkanlar Kurulu' şeklinde
değiştirilmiş;
10 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendiyle 2547 sayılı
Kanunun 26 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan 'Başkanlık
Kurulu' ibareleri 'Başkanlar Kurulu'; (c) bendiyle, 27 nci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan 'Başkanlık Kurulu' ibaresi 'Başkanlar Kurulu'; (d)
bendiyle, 55 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'Başkanlık Kurulu'
ibaresi 'Başkanlar Kurulu'; (e) bendiyle, 84 üncü maddesinin birinci fıkrasında
yer alan 'Başkanlık Kurulunca' ibaresi 'Başkanlar Kurulunca'; (f) bendiyle, 86
ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan 'Başkanlık Kurulu' ibaresi 'Başkanlar
Kurulu' şeklinde değiştirilirken; (2) numaralı fıkrası ile ise, 2575 sayılı
Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Yüksek Disiplin
Kuruluna' ibaresinden sonra gelmek üzere ', Başkanlar Kuruluna' ibaresi eklenmiştir.
Kısaca 2575 sayılı Danıştay Kanununa göre, Danıştay Başkanı ve
Başsavcısı seçilebilmek için sekiz yıl Danıştay üyeliğinde bulunmak şartı dört
yıla, Danıştay başkanvekili ve daire başkanı seçilebilmek için altı yıl
Danıştay üyeliğinde bulunmak şartı ise üç yıla düşürülürken; Danıştay
Başkanının başkanlığında, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire başkanlarından
oluşan 'Başkanlık Kurulu', 'Başkanlar Kurulu'na dönüştürülüp; Danıştay
Başkanının başkanlığında, üçü daire başkanı üçü Danıştay üyesi olmak üzere altı
asıl ve ikisi daire başkanı ikisi Danıştay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden
oluşan ve Danıştay Genel Kurulu tarafından seçilen 'Başkanlık Kurulu' adıyla
yeni bir kurul oluşturulur; 2575 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin 'Başkanlık
Kurulu' olan madde başlığı 'Başkanlar Kurulu' olarak değiştirilir ve aynı
maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, Başkanlık Kuruluna
verilen 'üyelerin dairelerine ayrılmaları' ve 'daire başkanı ve üyelerin
dairelerinin değiştirilmesi' görevleri, yeni oluşturulan Başkanlık Kuruluna
verilmenin yanında aynı Kurula tetkik hakimlerinin çalışacakları daire ve
kurulları ve görecekleri işleri belli etmek ve gerektiğinde yerlerini
değiştirmek ile yetkili merciin neresi olduğu belirtilmemiş olan yönetim
işlerini belirlemek veya yapmak görevleri de verilmiş; Başkanlık Kurulunun
geriye kalan önemsiz görevleri ise, Başkanlar Kuruluna bırakılmıştır.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 6223 sayılı Yetki Kanununun
kapsamında olmadığı ve dolayısıyla 2575 sayılı Kanunda KHK ile düzenleme
yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla ortaya
konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı KHK'nin 4 üncü, 5 inci, 7 nci, 8 inci ve
10 uncu maddeleriyle 2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılan değişiklikler ile
ek düzenlemeler, 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde açıklanan gerekçelerle
Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine
aykırı olduğundan iptali gerekir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre,
Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapabilmesi için,
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir.
Danıştay Kanununun 650 sayılı KHK ile değiştirilen 5 inci, 10
uncu, 19 uncu ve 52 nci maddeleri ile oluşturulan Başkanlar Kurulu-Başkanlık
Kurulu sistemiyle, 04.02.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 9 uncu
maddesinin (1) numaralı fıkrasında oluşumu, 17 nci maddesinde görevleri
düzenlenen Başkanlar Kurulu ve 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında seçimi, 18
inci maddesinde ise görevleri düzenlenen Birinci Başkanlık Kurulu ile bir
örnekliğinin/aynılığının sağlanmasının amaçlandığı da ileri sürülemez.
Çünkü, Danıştay Başkanlık Kurulu, oluşumu ve görevleriyle
birlikte 2575 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 20.01.1982 tarihinden bu yana
yürürlüktedir. Yasa ile değiştirilmediği; değiştirilmesi için herhangi bir
ihtiyaç hissedilmediği ve değiştirilmesi girişiminde de bulunulmadığı için
günümüze kadar istikrar içinde uygulanagelmiştir. Günümüzde de kanun hükmünde
kararname ile bugün-hemen-birdenbire değiştirilmesini gerekli kılacak bir
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' durumu söz konusu değildir. KHK ile
hemen ve şimdi değiştirilmez ise, hukuk sistemi bundan şu şekilde olumsuz
etkilenecek veya değiştirilmemesi demokrasiye, kamu yararına ve hukuk devleti
ilkelerine aykırı olacak ya da Danıştay'ın görevlerini zamanında, etkin,
verimli ve tutumlu yapmasını sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya
yönetsel gerekçesi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenlemeler
Anayasanın 91 inci maddesine bu açıdan da aykırılık oluşturmaktadır.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerin elbette bir siyasal
amacı ve gerekçesi vardır. Bilindiği üzere, 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 22 nci maddesiyle Anayasanın 'Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'
başlıklı 159 uncu maddesi değiştirilerek, Adalet Bakanı ve müsteşarıyla
birlikte yedi olan asıl üyesi, yirmiikiye, beş olan yedek üyesi ise onikiye
çıkarılmış; dört asıl üyesinin yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında
görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl
ve üç yedek üyesinin Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca; iki
asıl ve iki yedek üyesinin Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca,
bir asıl ve bir yedek üyesinin kendi üyeleri arasından Türkiye Adalet Akademisi
Genel Kurulunca, yedi asıl ve dört yedek üyesinin birinci sınıf adli yargı
hakim ve savcıları arasından adli yargı hakim ve savcılarınca, üç asıl ve iki
yedek üyesinin birinci sınıf idari yargı hakim ve savcıları arasından idari
yargı hakim ve savcılarınca seçilmesi öngörülmüş; 5982 sayılı Kanunun 25 inci
maddesiyle Anayasaya eklenen geçici 19 uncu maddede ise, Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
üyelerinin seçileceği kuralı getirilerek seçim usulü düzenlenmiştir.
Anayasanın 159 uncu maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına
göre kurulacağı ve görev yapacağı kuralı yer almasına rağmen; Adalet Bakanlığı
adli ve idari yargıdan seçilecek Kurul üyelerinin seçim sürecine müdahil olmuş
ve HSYK üyeliği seçimlerini yürütme organının (Adalet Bakanlığının)
belirleyerek desteklediği liste blok olarak kazanmıştır.
09.02.2011 tarihli ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 11 inci maddesi ile ise Kanuna ekli (2) Sayılı Liste ihdas
edilerek 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
eki (II) sayılı cetvelin Danıştay Başkanlığına; (4) Sayılı Liste ihdas edilerek
(II) sayılı cetvelin Yargıtay Başkanlığına ait bölümüne eklenerek Danıştay
Başkanlığına yeni 2 Daire Başkanı ve 59 üye olmak üzere toplam 61 kadro,
Yargıtay Başkanlığına ise 6 Daire Başkanı ve 131 üye olmak üzere toplam 137
yeni kadro tahsis edilmiştir.
Anayasanın 5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik 159
uncu maddesi ile Anayasaya 5982 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle eklenen
geçici 19 uncu maddesine göre seçilen yeni Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
ise, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay'da boş bulunan 160 üyelik ile Danıştay'da
boş bulunan 51 üyelik için seçim yaparak Yargıtay'ın 160, Danıştay'ın ise 51
yeni üyesini seçmiştir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Danıştay ve Yargıtay
üyeliklerine yapılan seçimlere Adalet Bakanlığının müdahil olduğu ve üyeliklere
yapılan seçimlerde belli bir siyasal ideolojinin de ötesinde dinsel tarikat ve
cemaatlere mensubiyetin/yakınlığın belirleyici olduğu yazılı ve görsel medyada
yer almış; kamuoyunda enine boyuna tartışılmıştır. Hatta, sürecin içinde yer
alan ve YARSAV'a karşı kurulmuş bulunan Demokrat Yargı Derneği'nin Eşbaşkanı
olan Beypazarı Hakimi Orhan Gazi Ertekin'in yazdığı 'Yargı Meselesi Hallonuldu
Yargının 'Eşekli Demokrasi' ile İmtihanı' isimli kitapta, bu süreçte yaşanan
bağımsız ve tarafsız yargı adına utanç verici skandallar anlatılmıştır.
Yazılı ve görsel medyada ileri sürülen iddiaları doğrulayan ve
kamuoyundaki tartışmaların haklılığını ortaya koyan gelişmeler de yaşanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 30.07.2008 günlü ve E.2008/1, K.2008/2
sayılı Kararındaki, '' 22. Yasama dönemi Meclis başkanı Bülent ARINÇ, (')
eylemleri, Anayasanın 68 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı eylemlerin
kararlılıkla ve parti üyeleri tarafından yoğun bir biçimde işlendiğini
göstermektedir. Anayasa Mahkemesinin E.2008/16, K.2008/116 sayılı kararıyla
iptal edilen 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un teklif edilmesi ve yasalaşmasının
sağlanmasıyla davalı partinin bu eylemleri benimsediği anlaşıldığından
odaklaşmanın kabulü gerekir.' saptamalarının muhataplarından biri olan Sayın
Bülent ARINÇ, Yargıtay'ın yeni seçilen üyelerinin blok oy kullanmasıyla birinci
turda sonuçlanan Yargıtay Başkanlığı seçimi sonrasında sevincini, 'Benim güzel
arkadaşım. Pırıl pırıl bir Anadolu delikanlısı. Çok şükür birinci turda
seçildi.' sözleriyle açığa vururken; Danıştaya yeni seçilen üyelerin yine blok oy
kullanmaları sonucunda sonuçlanan Danıştay Başkanlığı seçimi sonrasında ise,
'Kurban olduğum Allah; verdikçe veriyor.' şeklinde dile getirmiştir.
Gözlerden kaçmayacak kadar apaçık olan olgusal gerçekliğe dayalı
soru şudur: Anayasada 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikten önce yüksek mahkeme üyeliklerine seçilenler, yüksek mahkemelerde
yapılan seçimlerde liyakat, siyasi düşünce, hemşerilik, etnik, dinsel veya
bölgesel aidiyet, okul veya görev arkadaşlığı, mesleki dayanışma, kişisel
dostluk vb. gibi öteden beri var olagelen bu topluma özgü değerlerden hareketle
parçalı oy kullanırlarken; 12 Eylül 2010 tarihli Anayasa değişikliğinden sonra
oluşturulan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca yüksek mahkeme üyeliklerine
seçilenler, neden sanki bu toplumun bireyleri değillermiş, bu toprakların
hamuruyla yoğrulmamış ve değerleriyle yetişmemişler gibi, kendilerinden önce
seçilenleri etkileyen saiklerden hiç etkilenmeyerek topluca blok oy
kullanmaktadırlar' Onları toplum üstü yapan üstün güç veya aşkın amacı
güncelleyen, her yerde ve her seçimde uygulanabilir kılan nedir'
Sorunun yanıtından daha çok yaşanan olguların ardından kendini
'Kurban olduğum Allah; verdikçe veriyor.' şeklinde açığa vuran siyasal irade
önemlidir ve bu siyasal irade Danıştay'a bütün karar süreçlerinden bütün
hücrelerine kadar bütünüyle ve mutlak bir şekilde hakim olmak istemektedir.
Bu hakimiyetin, blok oy kullanan kadrolar aracılığıyla bugün ve
hemen gerçekleştirilebilmesi için de, Danıştay Başkanlığı ve Başsavcılığı için
gerekli olan sekiz yıllık sürenin dört yıla, başkanvekilliği ve daire
başkanlığı için altı yıl olan sürenin ise üç yıla indirilmesi yetmemekte;
Danıştay Başkanının başkanlığında, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire
başkanlarından oluşan 'Başkanlık Kurulu'nun, Danıştay Başkanının başkanlığında,
üçü daire başkanı üçü Danıştay üyesi olmak üzere altı asıl ve ikisi daire
başkanı ikisi Danıştay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden oluşturulması ve
böylece Başkanlık Kurulu eliyle Danıştay üyelerinin dairelerine ayrılmaları,
daire başkanı ve üyelerin dairelerinin değiştirilmesi ve tetkik hakimlerinin
çalışacakları daire ve kurulların belirlenmesi yoluyla Danıştay'ın bütün daire
ve kurullarıyla bütün hücrelerinin yarına bırakılmadan bugünden fethedilmesi,
gelebilecek eleştirilerin de 2797 sayılı Yargıtay Kanunu örnek verilerek
göğüslenmesi, amaca giden yolda oldukça rasyonel görünmektedir.
Anayasaya göre Cumhuriyetin, demokrasinin, demokratik hukuk
devleti ile insan hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan bağımsız ve tarafsız
yargının yürütme organı tarafından yasa yerine, kanun hükmünde kararnamelerle
şekillendirilmesi eyleminin, 'ivediliği', 'zorunluluğu' ve 'önemliliği' de
buradan, yani Danıştay'ın ele geçirilmesiyle yetinilmeyip, bütün karar
süreçlerinin bugün ve hemen fethedilerek ideolojik anlamda yekpare ve total bir
Danıştay yaratılması isteğinin siyasal iktidarda karşı konulamaz derecede
hayati, güncel ve acil bir ihtiyaç mertebesine yükseltilmesinden
kaynaklanmaktadır.
Oysa, demokrasi, renklerin, seslerin ve fikirlerin harmonisi;
ritimlerin senfonisi; gelincik tarlasında papatyaların da Güneşe 'Merhaba'
diyebilmesidir.
Bu bağlamda, Bakanlar Kurulunun 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 4 üncü maddesiyle değiştirilen 06.01.1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay
Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ile aynı fıkraya
eklenen (h) bendi; 5 inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanununun 10 uncu
maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik; 7 nci maddesi ile 2575 sayılı
Kanuna Eklenen 19/A ve 19/B maddeleri; 8 inci maddesi ile 2575 sayılı Kanuna
eklenen 52/A maddesi ve 10 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla 2575 sayılı
Kanunun 19 uncu, 26 ncı, 27 nci, 52 nci, 55 inci, 84 üncü ve 86 ncı
maddelerinde yapılan değişiklikler ile (2) numaralı fıkrasıyla aynı Kanunun 55
inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen 'Başkanlar Kuruluna' ibaresi; 6223
sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmaması; Anayasal yargı organı olan
Danıştay'ın temel yasa niteliğinde olan Danıştay Yasasına ilişkin yasal düzenlemelerin
yürütme organı tarafından 'parlamentodan yasa kaçırılması' suretiyle kanun
hükmünde kararnamelerle düzenlenerek yasama yanında yargı yetkisinin de dolaylı
olarak yürütme organında merkezileşmesi; KHK ile düzenlemeye konu oluşturmayan
temel haklar, kişi hakları ve siyasal hakların güvencesi olan yargının KHK ile
düzenlenmesinin Anayasanın 91 inci maddesindeki yasak kapsamına girmesi;
düzenlemelerde, KHK ile düzenlemeyi zorunlu kılan ivedi, zorunlu ve önemli
önlemler yerine, siyasal amaçlar güdülmesi; güdülen siyasal amaçların,
Cumhuriyetin, demokrasinin, demokratik hukuk devleti ile insan hak ve
özgürlüklerinin güvencesi olan bağımsız ve tarafsız yargının, bağımlı ve
taraflı hale getirilmesini hedeflemesi gerekçeleriyle, Anayasanın Başlangıcı
ile 2 nci, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine
aykırı olduklarından iptalleri gerekir.
3) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 12 nci Maddesi ile
04.02.1983 Tarihli ve 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 30 uncu Maddesinin Birinci
Fıkrasında Yapılan Değişikliklerin Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesiyle 2797
sayılı Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan
değişiklikle, Yargıtay Birinci Başkanı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı
seçilebilmek için en az sekiz yıl, Birinci Başkanvekili, daire başkanı ve
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili seçilebilmek için ise en az altı yıl süre
ile Yargıtay üyeliği yapmış olmak şartları yarı yarıya düşürülerek sırasıyla
dört ve üç yıla indirilmektedir.
2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6223 sayılı Yetki Kanununun
kapsamında olmadığı ve dolayısıyla 2797 sayılı Kanunda KHK ile düzenleme
yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla ortaya
konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı KHK'nin 12 nci maddesiyle 2797 sayılı
Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik,
'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde açıklanan gerekçelerle Anayasanın Başlangıcı
ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre,
Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapabilmesi için,
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesi Kanunun yürürlüğe girdiği
08.02.1983 tarihinden bu yana yürürlüktedir. Yasa ile değiştirilmediği;
değiştirilmesi için herhangi bir ihtiyaç hissedilmediği ve değiştirilmesi
girişiminde de bulunulmadığı için günümüze kadar istikrar içinde
uygulanagelmiştir. Günümüzde de kanun hükmünde kararname ile
bugün-hemen-birdenbire değiştirilmesini gerekli kılacak bir 'ivedilik',
'zorunluluk' ve 'önemlilik' durumu söz konusu değildir. KHK ile hemen ve şimdi
değiştirilmez ise, hukuk sistemi bundan şu şekilde olumsuz etkilenecek veya
değiştirilmemesi demokrasiye, kamu yararına ve hukuk devleti ilkelerine aykırı
olacak ya da Yargıtay'ın görevlerini zamanında, etkin, verimli ve tutumlu
yapmasını sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya yönetsel gerekçesi
de bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenlemeler, 'ivedilik',
'zorunluluk', ve 'önemlilik' şartlarını taşımadığı için Anayasanın 91 inci
maddesine bu açıdan da aykırılık oluşturmaktadır.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerin elbette bir siyasal
amacı ve gerekçesi vardır. Bilindiği üzere, 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 22 nci maddesiyle Anayasanın 'Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'
başlıklı 159 uncu maddesi değiştirilerek, Adalet Bakanı ve müsteşarıyla
birlikte yedi olan asıl üyesi, yirmiikiye, beş olan yedek üyesi ise onikiye
çıkarılmış; dört asıl üyesinin yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında
görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl
ve üç yedek üyesinin Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca; iki
asıl ve iki yedek üyesinin Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca,
bir asıl ve bir yedek üyesinin kendi üyeleri arasından Türkiye Adalet Akademisi
Genel Kurulunca, yedi asıl ve dört yedek üyesinin birinci sınıf adli yargı
hakim ve savcıları arasından adli yargı hakim ve savcılarınca, üç asıl ve iki
yedek üyesinin birinci sınıf idari yargı hakim ve savcıları arasından idari
yargı hakim ve savcılarınca seçilmesi öngörülmüş; 5982 sayılı Kanunun 25 inci
maddesiyle Anayasaya eklenen geçici 19 uncu maddede ise, Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
üyelerinin seçileceği kuralı getirilerek seçim usulü düzenlenmiştir.
Anayasanın 159 uncu maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına
göre kurulacağı ve görev yapacağı kuralı yer almasına rağmen; Adalet Bakanlığı
adli ve idari yargıdan seçilecek Kurul üyelerinin seçim sürecine müdahil olmuş
ve HSYK üyeliği seçimlerini yürütme organının (Adalet Bakanlığının)
belirleyerek desteklediği liste blok olarak kazanmıştır.
09.02.2011 tarihli ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 11 inci maddesi ile ise Kanuna ekli (2) Sayılı Liste
ihdas edilerek 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (II) sayılı cetvelin Danıştay Başkanlığına; (4) Sayılı Liste
ihdas edilerek (II) sayılı cetvelin Yargıtay Başkanlığına ait bölümüne
eklenerek Danıştay Başkanlığına yeni 2 Daire Başkanı ve 59 üye olmak üzere
toplam 61 kadro, Yargıtay Başkanlığına ise 6 Daire Başkanı ve 131 üye olmak
üzere toplam 137 yeni kadro tahsis edilmiştir.
Anayasanın 5982 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değişik 159
uncu maddesi ile Anayasaya 5982 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle eklenen
geçici 19 uncu maddesine göre seçilen yeni Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ise,
24.02.2011 tarihinde Yargıtay'da boş bulunan 160 üyelik ile Danıştay'da boş
bulunan 51 üyelik için seçim yaparak Yargıtay'ın 160, Danıştay'ın ise 51 yeni
üyesini seçmiştir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Danıştay ve Yargıtay
üyeliklerine yapılan seçimlere Adalet Bakanlığının müdahil olduğu ve üyeliklere
yapılan seçimlerde belli bir siyasal ideolojinin de ötesinde dinsel tarikat ve
cemaatlere mensubiyetin/yakınlığın belirleyici olduğu yazılı ve görsel medyada
yer almış; kamuoyunda enine boyuna tartışılmıştır. Hatta, sürecin içinde yer
alan ve YARSAV'a karşı kurulmuş bulunan Demokrat Yargı Derneği'nin Eşbaşkanı
olan Beypazarı Hakimi Orhan Gazi Ertekin'in yazdığı 'Yargı Meselesi Hallonuldu
Yargının 'Eşekli Demokrasi' ile İmtihanı' isimli kitapta, bu süreçte yaşanan
bağımsız ve tarafsız yargı adına utanç verici skandallar anlatılmıştır.
Yazılı ve görsel medyada ileri sürülen iddiaları doğrulayan ve
kamuoyundaki tartışmaların haklılığını ortaya koyan gelişmeler de yaşanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 30.07.2008 günlü ve E.2008/1, K.2008/2
sayılı Kararındaki, '' 22. Yasama dönemi Meclis başkanı Bülent ARINÇ, (')
eylemleri, Anayasanın 68 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı eylemlerin
kararlılıkla ve parti üyeleri tarafından yoğun bir biçimde işlendiğini
göstermektedir. Anayasa Mahkemesinin E.2008/16, K.2008/116 sayılı kararıyla
iptal edilen 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un teklif edilmesi ve yasalaşmasının
sağlanmasıyla davalı partinin bu eylemleri benimsediği anlaşıldığından
odaklaşmanın kabulü gerekir.' saptamalarının muhataplarından biri olan Sayın
Bülent ARINÇ, Yargıtay'ın yeni seçilen üyelerinin blok oy kullanmasıyla birinci
turda sonuçlanan Yargıtay Başkanlığı seçimi sonrasında sevincini, 'Benim güzel
arkadaşım. Pırıl pırıl bir Anadolu delikanlısı. Çok şükür birinci turda
seçildi.' sözleriyle açığa vururken; Danıştaya yeni seçilen üyelerin yine blok
oy kullanmaları sonucunda sonuçlanan Danıştay Başkanlığı seçimi sonrasında ise,
'Kurban olduğum Allah; verdikçe veriyor.' şeklinde dile getirmiştir.
Gözlerden kaçmayacak kadar apaçık olan olgusal gerçekliğe dayalı
soru şudur: Anayasada 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikten önce yüksek mahkeme üyeliklerine seçilenler, yüksek mahkemelerde
yapılan seçimlerde liyakat, siyasi düşünce, hemşerilik, etnik, dinsel veya
bölgesel aidiyet, okul veya görev arkadaşlığı, mesleki dayanışma, kişisel
dostluk vb. gibi öteden beri var olagelen bu topluma özgü değerlerden hareketle
parçalı oy kullanırlarken; 12 Eylül 2010 tarihli Anayasa değişikliğinden sonra
oluşturulan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca yüksek mahkeme üyeliklerine
seçilenler, neden sanki bu toplumun bireyleri değillermiş, bu toprakların
hamuruyla yoğrulmamış ve değerleriyle beslenmemişler gibi, kendilerinden önce
seçilenleri etkileyen saiklerden hiç etkilenmeyerek topluca blok oy
kullanmaktadırlar' Onları toplum üstü yapan üstün güç veya aşkın amacı
güncelleyen, her yerde ve her seçimde uygulanabilir kılan nedir'
Sorunun yanıtından daha çok yaşanan olguların ardından kendini
'Kurban olduğum Allah; verdikçe veriyor.' şeklinde açığa vuran siyasal irade
önemlidir ve bu siyasal irade Danıştay yanında Yargıtay'ın da bütün karar
süreçlerinden bütün hücrelerine kadar bütünüyle ve mutlak bir şekilde hakimi
olmak istemektedir.
Bunun, blok oy kullanan kadrolar aracılığıyla en kısa süre
içinde gerçekleştirilebilmesi için de, temel kanun olan Yargıtay Kanununun
parlamentodan kaçırılması ve düzenlemenin KHK ile yapılarak, Yargıtay Birinci
Başkanlığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı için gerekli olan sekiz yıllık sürenin
dört yıla, Birinci Başkanvekilliği, Başsavcıvekilliği ve daire başkanlığı için
altı yıl olan sürenin ise üç yıla indirilmesi gerekmektedir.
HSYK, Yargıtay'a 24.02.2011 tarihinde 160 yeni üye seçmiş; 650
sayılı KHK'nin 12 nci maddesi de Kararnamenin Resmi Gazete de yayımlandığı
26.08.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla, Yargıtay Birinci Başkanı
ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının yeni seçilen 160 üye arasından
seçilebilmesi için yedibuçuk sene yerine, üçbuçuk sene; Birinci Başkanvekili,
daire başkanı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili için ise beşbuçuk sene
yerine, ikibuçuk sene beklenmesi gerekecektir.
Anayasaya göre Cumhuriyetin, demokrasinin, demokratik hukuk
devleti ile insan hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan bağımsız ve tarafsız
yargının yürütme organı tarafından yasa yerine, kanun hükmünde kararnamelerle
şekillendirilmesi eyleminin, 'ivediliği', 'zorunluluğu' ve 'önemliliği' de
buradan, yani Yargıtay'ın ele geçirilmesiyle yetinilmeyip, bütün karar
süreçlerinin en kısa süre içinde fethedilerek ideolojik anlamda yekpare ve
total bir Yargıtay yaratılması isteğinin siyasal iktidarda karşı konulamaz
derecede hayati, güncel ve acil bir ihtiyaç mertebesine yükseltilmesinden
kaynaklanmaktadır.
Oysa, demokrasi, renklerin, seslerin ve fikirlerin harmonisi;
ritimlerin senfonisi; gelincik tarlasında papatyaların da Güneşe 'merhaba'
diyebilmesidir.
Bu bağlamda, Bakanlar Kurulunun 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 12 nci maddesiyle 2797 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci
fıkrasında yapılan değişiklik; 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmaması;
Anayasal yargı organı olan Yargıtay'a ilişkin yasal düzenlemelerin yürütme
organı tarafından parlamentodan kaçırılıp kanun hükmünde kararnamelerle
düzenlenerek yasama yanında yargı yetkisinin de dolaylı olarak yürütme
organında merkezileşmesi; KHK ile düzenlemeye konu oluşturmayan temel haklar,
kişi hakları ve siyasal hakların güvencesi olan yargının KHK ile
düzenlenmesinin Anayasanın 91 inci maddesindeki yasak kapsamına girmesi;
düzenlemelerde, KHK ile düzenlemeyi zorunlu kılan ivedi, zorunlu ve önemli
önlemler yerine, siyasal amaçlar güdülmesi; güdülen siyasal amaçların, Cumhuriyetin,
demokrasinin, demokratik hukuk devleti ile insan hak ve özgürlüklerinin
güvencesi olan bağımsız ve tarafsız yargının, bağımlı ve taraflı hale
getirilmesini hedeflemesi gerekçeleriyle, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 4
üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.
4) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 6 ncı Maddesi ile
Değiştirilen 2575 Sayılı Kanunun 12 nci Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının
Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6 ncı maddesiyle değiştirilen
2575 sayılı Danıştay Kanununun 12 nci maddesinin (3) numaralı fıkrası ile
Danıştay'da çalışan Devlet Memurları Kanununa tabi personelin, Danıştay Genel
Sekreterinin teklifi ve Danıştay Başkanının uygun görmesi üzerine, Adalet
Bakanlığınca mükteseplerine uygun olarak, açıktan atama iznine tabi olmaksızın,
Adalet Bakanlığının taşra kadrolarına atanabilecekleri hükmü getirilmektedir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 6223 sayılı Yetki Kanununun
kapsamında olmadığı ve dolayısıyla 2575 sayılı Danıştay Kanununda KHK ile
düzenleme yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla ortaya
konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6 ncı
maddesiyle 2575 sayılı Danıştay Kanununa eklenen 12 nci maddenin (3) numaralı
fıkrası, 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde açıklanan gerekçelerle Anayasanın
Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre,
Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapabilmesi için,
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 650 sayılı KHK'nin 6 ncı
maddesiyle değiştirilen 12 nci maddesi, 2575 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği
20.01.1982 tarihinden bu yana yürürlüktedir. Yasa ile değiştirilmediği;
değiştirilmesi için herhangi bir ihtiyaç hissedilmediği ve değiştirilmesi
girişiminde de bulunulmadığı için günümüze kadar istikrar içinde
uygulanagelmiştir. Günümüzde de kanun hükmünde kararname ile bugün, hemen ve
şimdi değiştirilmesini gerekli kılacak bir 'ivedilik', 'zorunluluk' ve
'önemlilik' durumu söz konusu değildir. KHK ile hemen ve şimdi değiştirilmez
ise, hukuk sistemi bundan şu şekilde olumsuz etkilenecek veya değiştirilmemesi
demokrasiye, kamu yararına ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olacak ya da
Adalet Bakanlığının görevlerini zamanında, etkin, verimli ve tutumlu yapmasını
sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya yönetsel gerekçesi de
bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme, 'ivedilik', 'zorunluluk'
ve 'önemlilik' şartlarını taşımadığından, Anayasanın 91 inci maddesine bu
açıdan da aykırıdır.
Öte yandan, Danıştay Devlet tüzel kişiliği altında faaliyet
yürütmekle birlikte, bağımsız, ayrı bütçe ile yönetilen, yönetimi ve temsili
Danıştay Başkanına ait olan, hükümetle ilişkileri Başbakanlık aracılığıyla
yürütülen, Anayasa ile görevlendirilmiş Yüksek İdare Mahkemesi, danışma ve
inceleme merciidir. Bu bağlamda Adalet Bakanlığı ile ilgisi ve ilişkisi
bulunmamaktadır.
Danıştay Başkanlığında Devlet Memurları Kanununa tabi olarak
çalışan personel, 657 sayılı Kanuna göre Danıştay'da göreve başlamışlar ya da
657 sayılı Kanun hükümlerine göre göreve başladıkları kurumlardan Danıştay'a
657 sayılı Kanun hükümlerine göre naklen atanmışlardır. Danıştay'da çalışan
Devlet memurları, Danıştay personelidir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Devlet memurları hakkında
uygulanan temel yasadır. 657 sayılı Kanunun 'Temel İlkeler' başlıklı 3 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinde, Devlet kamu hizmetleri görevlerine
girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini
liyakat sistemine dayandırmanın ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında
Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmanın Kanunun temel ilkesi olduğu; 17 nci
maddesinde, Devlet memurlarının, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan
tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan
hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına; 18 inci
maddesinin ikinci fıkrasında, Devlet memurlarının kurumlarıyla ilgili resmi ve
şahsi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumları tarafından
kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma
haklarına sahip oldukları hüküm altına alınmış; 'Memurların Bir Kurumdan
Diğerlerine Nakilleri' başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise,
memurların 657 sayılı Kanuna tabi kurumlar arasında nakilleri, memurların
istemi ve kurumların uygun görmesine bağlanmıştır. Bunu tek istisnası Kanunun
91 inci maddesinde düzenlenen kadroları kaldırılan Devlet memurlarıdır.
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6 ncı maddesiyle
değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanununun 12 nci maddesinin (3) numaralı
fıkrası ile ise, Danıştay'da çalışan Devlet Memurları Kanununa tabi personelin,
Danıştay Genel Sekreterinin teklifi ve Danıştay Başkanının uygun görmesi
üzerine, Adalet Bakanlığınca mükteseplerine uygun olarak, Adalet Bakanlığının
taşra kadrolarına atanmaları mümkün kılınarak, hakkaniyete aykırı ve kamu
yararıyla bağdaşmayan, kazanılmış hakları korumayan bir hüküm eşliğinde,
memurların 657 sayılı Kanundan kaynaklanan, kendilerinin istemleri dışında
atanmaları durumunda dava yoluyla yetkili yargı mercileri önünde haklarını
aramaları, Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan kararname ile ellerinden
alınmaktadır.
Benzer bir hükmün, 2575 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinde
yer aldığı da ileri sürülemez. Çünkü, 2575 sayılı Danıştay Kanunuyla birlikte
ilk defa bölge idare, idare ve vergi mahkemeleri de kurulmuş ve 06.01.1982
tarihli ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun ile 2575 sayılı Kanun,
20.01.1982 tarih ve 17580 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte
yürürlüğe girmişlerdir.
Danıştay'ın bir kısım görevleri 2576 sayılı Kanunla alt
mahkemelere verildiği ve yeni kurulan alt mahkemeler de yeni kurulduklarından,
Danıştay'da personel fazlalığı oluştuğu, alt mahkemelerin de personele ihtiyacı
olduğu için bu dönemde yapılan bir düzenlemede zorunluluk olduğu ileri
sürülebilir. Ancak, söz konusu fiili gerekçelerin günümüzde ileri sürülmesi
olanak dışıdır.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı üzere,
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan
devlettir.
Bakanlar Kurulunun, adaletsiz, hakkaniyete ve kamu yararına
aykırı söz konusu düzenlemesi Anayasanın hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmamaktadır.
Bir hukuk kuralının
yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile edinilmiş
(kazanılmış) hakların korunması da, temel hukuk ilkelerindendir. Hukuk devleti,
'kazanılmış hakları' korumakta duyarlı davranarak hukukun temel ilkelerine bağlılığını
kanıtlayan devlettir. Hukuk devleti, aynı
zamanda bireylerin haksızlıktan korunmasını ve mutluluğunu amaç edinir.
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin
unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk
devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde
hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir
devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz
koşuludur.
Hukuk güvenliği, kurallarda
belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik ise,
herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve
davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Kişi ve kuruluşların devlete
güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri,
temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve
üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir.
Öte yandan, Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı
maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı ve davalı olarak sav ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İptali istenen kuralla Danıştay
Başkanlığında 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan Devlet memurlarının davacı
olarak, yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellendiğinden
söz konusu düzenleme Anayasanın 36 ncı maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.
Ayrıca, Anayasanın 91 inci maddesinde, Anayasanın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun
hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği kuralı getirilerek, Bakanlar Kuruluna
bir yasak alan getirilmiştir.
Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı maddesi,
Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer aldığından, yasak alan
kapsamında bulunmakta ve dolayısıyla iptali istenen düzenleme Anayasanın 91
inci maddesine bu açıdan da aykırı bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname'nin 6 ncı maddesiyle değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanununun 12
nci maddesinin (3) numaralı fıkrası, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7
nci, 36 ncı, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
5) 08.08.2011 Tarihli
ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında
Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 15 inci Maddesi ile 24.02.2003 Tarihli
ve 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (k) Bendinde Yapılan Değişikliğin Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15 inci maddesiyle, 2802
sayılı Hakimler ve Savcılar kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (k)
bendinde, avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmede, giriş
sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle 'otuzbeş' yaşını doldurmamış
olmak şartı, 'kırkbeş' yaşını doldurmamış olmak şeklinde değiştirilmektedir.
2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 6223
sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmadığı ve dolayısıyla 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununda KHK
ile düzenleme yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla
ortaya konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname'nin 15 inci maddesiyle değiştirilen 2802
sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 8
inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendindeki 'kırkbeş' ibaresi, 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde açıklanan gerekçelerle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci
ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
Öte yandan, Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde
kararname ile düzenleme yapabilmesi için, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve
'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun
650 sayılı KHK'nin 15 inci maddesiyle değiştirilen 8 inci maddesinin birinci
fıkrasının (k) bendindeki 'otuzbeş' ibaresinin 'kırkbeş' şeklinde bugün, hemen ve şimdi değiştirilmesini
gerekli kılacak bir 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' durumu söz konusu
değildir. KHK ile hemen ve şimdi değiştirilmez ise, hukuk sistemi bundan şu
şekilde olumsuz etkilenecek veya değiştirilmemesi demokrasiye, kamu yararına ve
hukuk devleti ilkelerine aykırı olacak ya da Adalet
Hizmetlerinin zamanında, etkin, verimli ve tutumlu yapılmasını sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya
yönetsel gerekçesi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' şartlarını
taşımadığından, Anayasanın 91 inci maddesine bu açıdan da aykırıdır.
2802 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde yer alan, hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için, giriş sınavının
yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle lisans ve lisansüstü öğrenim
yapmış olanlar için otuz, doktora öğrenimini tamamlamış olanlar için otuzbeş
yaşını bitirmemiş olmak şartı, 03.06.2011 tarihli ve 543 sayılı KHK'nin 12 nci
maddesiyle, lisans-lisansüstü ve doktora ayrımı kaldırılarak herkes için
otuzbeş yaşını doldurmamış olmak şeklinde değiştirilmiş ve böylece aynı
maddenin (k) bendinde avukatlık mesleğinden hakimliğe geçiş yapanlar ile
denklik sağlanmıştı.
İlköğretimin 7 yaşında başladığı göz önüne alındığında,
ilköğretime başlayan ve ara vermeden sürdürenler, dört yıllık lisans eğitimini
23 yaşında tamamlayacaklar ve aynı yaşta hakim ve savcılık mesleğinin adaylık
dönemine kural olarak başlayabileceklerdir.
Hakim ve savcı adaylığına 23 yaşında başlayanlar ile 35 yaşında
başlayanların mesleğe alınmaları, hakim ve savcılık mesleğine atanmaları,
zorunlu görev bölgeleri, meslek içinde yükselmeleri ve birinci sınıfa
ayrılmaları arasında farklılık bulunmazken; avukatlıktan hakim savcılık
mesleğine geçenler ile meslekten hakim savcılar arasında farklılıklar
bulunmaktadır.
2802 sayılı Kanunun Adaylığa atanma başlıklı 9 uncu maddesinin
değişik ikinci fıkrasında, daha önce serbest avukatlık yapmış olanların
avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisinin memuriyette geçmiş gibi
değerlendirileceği yer alırken; 'Birinci sınıfa ayrılma koşulları' başlıklı 32
nci maddesinin değişik ikinci fıkrasında, fiilen avukatlıkta geçen sürenim üçte
ikisinin birinci sınıfa ayrılmaya esas sürenin hesabında dikkate alınacağı;
ayrıca birinci sınıfa ayrılabilmek için her halde meslekte fiilen üç terfi dönemi
çalışma zorunluluğu getirilmiştir.
Başka bir anlatımla serbest avukatlıktan hakim ve savcılığa
geçenlerin avukatlıkta geçirdikleri sürenin üçte ikisi hem kademe ilerlemesi ve
derece yükselmesinde, hem de birinci sınıfa ayrılmada mesleki kıdem de değerlendirilmekte;
bununla birlikte, avukatlıktan hakim ve savcılığa geçenlerin birinci sınıfa
ayrılmalarında üç terfi dönemi zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu düzenlemelere göre, Hukuk Fakültesinden 23 yaşında mezun
olarak kamuda 12 yıl denetçilik, müfettişlik, uzmanlık vb. kariyer mesleklerde
veya memurlukta çalıştıktan sonra 35 yaşında hakim ve savcı adaylığına atanan
birinin, 12 yıllık hizmet süresi kademe ilerlemesi ve derece yükselmesinde
sayılarak 1 nci dereceye yükselebilecek, ancak birinci sınıfa ayrılabilmesi
için 2802 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan diğer şartlarla birlikte
birinci sınıfa ayrılmaya ilişkin Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu İlke
Kararlarında belirtilen şartlar doğrultusunda 10 yıl daha çalışarak 48 yaşında
birinci sınıfa ayrılabilecek iken; 23 yaşında mezun olarak serbest avukatlığa
başlayan ve 45 yaşına kadar serbest avukatlık yapıp, 45 yaşında hakim ve
savcılık mesleğine başlayan ve dolayısıyla hakim ve savcılar gibi zorunlu
hizmet bölgelerinde çalışmamanın yanında, Birinci Sınıfa Ayrılmaya ilişkin 2802
sayılı Kanunda ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İlke Kararlarında
belirtilen koşullara tabi olmadan serbest avukatlıkta geçirdiği sürenin üçte
ikisi birinci sınıf değerlendirmesinin hesabına dahil edileceğinden, 45 yaşında
10 yıl mesleki kıdemi dolduracak ve üç terfi dönemi çalışma zorunluluğundan
dolayı aynı şekilde 48 yaşında birinci sınıfa ayrılabilecektir.
Öte yandan örnekteki kişilerin ikisi de 35 yaşında hakim ve
savcılığa başlamış olsalar idi, birincisi yine fiilen on yıl çalışmak ve
birinci sınıfa ayrılma şartlarını taşımak kaydıyla 48 yaşında birinci sınıfa
ayrılacak iken; serbest avukatlıktan hakim ve savcılığa geçen ise fiilen 3 yıl
çalıştıktan sonra 38 yaşında birinci sınıfa ayrılabilecekti.
Bu örnekler, 2802 sayılı Yasadaki düzenlemelerde, hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmayan çok yönlü adaletsizlik ve eşitsizlikler olduğunu ortaya
koymaktadır.
Söz konusu adaletsizlik ve eşitsizliğin hangi tür üstün kamu
yararını gerçekleştirmek için yaratıldığı da ancak düzenlemenin gerekçesinden
anlaşılabilir. Fakat, 'otuzbeş' yaş koşulunu, 'kırkbeş' yaşa çıkaran
düzenlemenin yazılı bir gerekçesi bulunmamaktadır.
Öte yandan, kişilerin bir fiziksel üretkenlik yaşının olduğu
kabul edilmektedir. Konu üzerine çalışan bilim insanları, söz konusu fiziksel
üretkenliğin 40'lı yaşlarda doruk noktasına ulaşarak gerileme sürecine
girdiğini belirtmektedirler. Bu hipotez doğru ise, adaylığa 45 yaşında, mesleğe
ise 47 yaşında başlayacak olan hakim ve savcıların, bu yaştan sonra mesleki
deneyim ve birikim kazanmaları ile mesleki deneyim ve birikimlerini 30'lu
yaşlarda kazanan, 40'lı yaşlarda mesleğin doruk noktasına ulaşan ve sonrasını
da birikim ve deneyimlerinin ışığında sürdürenler arasında kamuya yararlı olma
bağlamında çok büyük farklılıklar olacağı da kuşkusuzdur. 45 yaşın, bir mesleğe
başlamak için çok geç bir yaş olduğunu kabul etmek gerekir. Kaldı ki hakim ve
savcılık mesleğinde 45 yaşın, meslek içinde kazanılan mesleki deneyim ve
birikimlerin, yüksek mahkeme üyeliklerine taşınmaya başlandığı yaş olduğu
görülmektedir. Kamu yararının dışında siyasi amaçlar güden istisnai durumlar
hariç, yüksek mahkeme üyeliğine geçişin başladığı 45 yaşın, hakimlik ve
savcılık mesleğine giriş yaşı olarak kabul edilebilirliği bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 inci
maddesinin birinci fıkrasının (k) bendindeki, 'otuzbeş' yaşını doldurmamış
olmak şartının, 'kırkbeş' yaşını doldurmamış olmak şeklinde değiştirilmesinde,
kamu yararının dışında Anayasanın öngörmediği başka siyasi ve güncel nedenler
vardır ve bu nedenler hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci
maddesine aykırıdır.
Yukarıda açıklandığı üzere, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 15 inci maddesiyle, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanununun 8
inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendindeki 'otuzbeş' ibaresinin
'kırkbeş' olarak değiştirilmesi Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci,
87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
6) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 16 ncı Maddesi ile
2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A Maddesinin Beşinci Fıkrasının
Birinci ve İkinci Cümlelerinde Yer Alan 'bir katı' İbaresinin 'iki katı' Şeklinde
Değiştirilmesinin Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi ile 2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa 01.12.2007 tarihli ve 5720 sayılı Kanunun
3 üncü maddesiyle eklenen 9/A maddesinin beşinci fıkrasındaki, 'Yazılı sınavda
yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan
başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının bir katı fazlası
mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen kadronun bir katı fazlasının
altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata çağrılır. Bu şekilde çağrılan
en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da mülâkata alınır.' hükmünde
yer alan, 'bir katı' ibareleri, 'iki katı' olarak değiştirilmiştir.
2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 6223
sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmadığı ve dolayısıyla 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununda KHK
ile düzenleme yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla
ortaya konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname'nin 16 ncı maddesiyle değiştirilen 2802
sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun
9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde yer alan 'bir
katı' ibaresinin, 'iki katı' olarak değiştirilmesi, 'GEREKÇELER'in
(1/b) maddesinde açıklanan gerekçelerle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci,
6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
Öte yandan, Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde
kararname ile düzenleme yapabilmesi için, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve
'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun
650 sayılı KHK'nin 16 ncı maddesiyle değiştirilen 9/A maddesinin beşinci
fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde yer alan 'bir katı' ibaresi,
01.12.2007 tarihli ve 5720 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle getirilmiştir ve
getirildiği tarihten itibaren de uygulanagelmektedir. Söz konusu ibarenin bugün, hemen ve şimdi değiştirilmesini
gerekli kılacak bir 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' durumu da söz konusu değildir. KHK ile hemen ve şimdi değiştirilmez ise,
hukuk sistemi bundan şu şekilde olumsuz etkilenecek veya değiştirilmemesi
demokrasiye, kamu yararına ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olacak ya da Adalet
Hizmetlerinin zamanında, etkin, verimli ve tutumlu yapılmasını sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya
yönetsel gerekçesi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' şartlarını
taşımadığından, Anayasanın 91 inci maddesine bu açıdan da aykırıdır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa 01.12.2007 tarihli ve
5720 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle eklenen 9/A maddesinin mevcut beşinci
fıkrasına göre, yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak
kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro
sayısının 100 olduğu varsayımı altında bir katı olan 200 aday mülakata
çağrılırken, yapılan değişiklikle mülakata iki katı fazlasının yani 300 adayın
çağrılması öngörülmekte ve dolayısıyla 100 kadro için 200 aday arasında mülakat
yapılırken, 300 aday arasında yapılması öngörülmektedir.
2802 sayılı Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci ve
ikinci cümlelerinde 650 sayılı KHK'nin 16 ncı maddesiyle yapılan değişikliğin
hangi amaçla yapıldığı ve nelerin amaçlandığı yazılı olmadığından yapılan
değişikliğin gerekçesi bilinememektedir.
Ancak, yapılan değişikliğin makul ve mantıklı tek gerekçesi,
mülakatın daha fazla aday arasında yapılarak, hakimlik ve savcılık mesleğini en
iyi şekilde yapabilecek olanların seçilmelerini sağlamak olabilir. Ancak, böyle
bir gerekçeye dayalı değişikliğin sonu yoktur ve bu düşünce tarzı iki katı
fazlası yerine, örneğin beş katı fazlasının ve hatta yazılı sınavda yüz tam
puan üzerinden en az yetmiş puan alanların tamamının mülakata çağrılması
durumunda, en iyileri şeçme olasılığının daha yüksek olduğu ve hatta en
iyilerin seçiminin, yazılı sınavın hepten kaldırılarak hakim ve savcı
adaylarının sadece mülakatla seçilmesiyle mümkün olduğu gibi irrasyonel bir
anlayışı kendi içinde barındırmaktadır.
Bu anlayışa göre, en iyilerin seçimini sağlayacak mülakat
yöntemi ise aynı maddenin onuncu fıkrasında;
'Mülâkat, ilgilinin;
a) Muhakeme gücünün,
b) Bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin,
c) Genel ve fizikî görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğe
uygunluğunun ve liyakatinin,
d) Yetenek ve kültürünün,
e) Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının,
puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir.'
şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu değerlendirmeyi yapacak olanlar da, aynı madenin
altıncı ve devamındaki fıkralarında,
'Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya
görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza
İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi
Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye
olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur.
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarak
görevlendirilir.
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay
mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından;
Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması
halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.
Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları
halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel
Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri
arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat
Kuruluna katılır.'
şeklinde düzenlenmiştir.
Eğitim bilimi, pedagoji, psikoloji, sosyal psikoloji ve
sosyoloji bilim dallarıyla uğraşanlar, yukarıda beş alt bent altında sıralanan
mülakat ölçütlerinden, (c) bendinde yer alan, 'Genel ve fizikî görünüm' dışında
kalan kriterlerin en fazla 30 dakika süreli mülakatta değerlendirilemeyeceğini
ve değerlendirmeyi yapacak olanların da 'hukukçular' dan oluşan bir heyet
olamayacağını bilirler. Aksine bir düşüncenin bilim ve uzmanlığı inkar anlamına
geldiği aşikardır ve söz konusu aksine düşünce, mahkemelerin özel bilgi ve
uzmanlık gerektiren alanlarda bilirkişi incelemesi yaptırmalarını zorunlu tutan
hukuksal kurallarla da bağdaşmamaktadır.
Kaldı ki, adaylar, (a) bendindeki 'muhakeme gücü' ile (d)
bendindeki 'yetenek ve kültürünü' ÖSYM tarafından yapılan yazılı sınavda ortaya
koymaktadırlar. Çünkü, çoktan seçmeli bir sınavda, çeldiriciler arasından doğru
seçeneği bulmak muhakeme gücü gerektirmekte; 9/A maddesinin dördüncü fıkrasına
göre, yazılı sınavın yüzde yirmisi 'genel yetenek ve genel kültür' den, yüzde
sekseni ise 'alan bilgisi'nden oluşmaktadır.
Bu durumda, tüm adaylara aynı soruların yöneltildiği yazılı
sınavda adayların 'muhakeme gücü' ile 'yetenek ve kültürleri', belgeye dayalı
bir şekilde nesnel olarak değerlendirilmişken; verilen yanıtların
belgelendirilemediği mülakatta farklı sorular temelinde tekrar
değerlendirilmesi, yazılı sınavın nesnel sonuçlarını ortadan kaldırma işlevi görmektedir.
Öte yandan, hakim ve savcılık mesleğinde 'bir konuyu kavrayıp
özetleme yeteneği'nin çok önemli olduğu, son dönemlerde medyada yer alan ve
çoğunu da birinci sınıfa ayrılmış savcıların yazdığı iddianamelerden yeterince
anlaşılmış ve değerlendirmesinin de hiçbir nesnelliği ve yerindeliği olmayan
mülakat yöntemiyle değil de, yazılı sınav konuları arasına konulacak
'kompozisyon' üzerinden yapılmasının zorunluluğunu ortaya koymuştur.
Maddenin (c) bendinde ise, 'davranış ve tepkilerinin mesleğe
uygunluğunun' gibi soyut bit kriter temelinde, adayın en fazla 30 dakika süreli
mülakattaki tutum ve davranışları üzerinden kişilik analizinin yapılması
kurallaştırılmıştır.
Tutum ve davranışlar üzerinden kişilik analizini yapacaklar ise,
hukukçulardır. Kişilik bozukluklarının en uç durumu olan ve tıbbi tedaviyi
gerektiren nevrotik ve bunun bir üst aşaması olan psikozlu tanısı dahi, 6 yıl
süreli tıp eğitimi üzerine 4 yıl uzmanlık eğitimini tamamlayarak psikanalist
unvanını kazanan uzman doktorların birkaç seanstan sonra varabildikleri bir
kanı iken; psikoloji ve psikanaliz eğitimi almamış hukukçulardan oluşan bir
heyetten, kişilerin mülakattaki tutum ve davranışları üzerinden kişilik
analizlerini yapmalarını ve bunu en fazla 30 dakikalık bir süre içinde tamamlayarak
bir karara varmalarını beklemek ve bu karara hukuksal bir değer atfetmek, söz
konusu olan bilim, uzmanlık ve hukuksa mümkün olamaz.
Kaldı ki adayın 'davranış ve tepkileri' gibi kişilik
özellikleri, genel psikolojinin bile değil, genel psikolojinin değişik alt
dallarının uzmanlık alanlarına girmekte ve bu yanıyla da özel uzmanlık
bilgisine sahip birden fazla uzmanı gerektirmektedir.
Fransız Ulusal Meclisinin 26 Ağustos 1789 tarihinde açıkladığı
İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 6 ncı maddesindeki, 'Tüm yurttaşlar yasa
önünde eşit olduklarından, yeteneklerine göre her türlü kamu görevi, rütbe ve
mevkiine eşit olarak kabul edilirler; bu konuda yurttaşlar arasında erdem ve
yeteneklerinden başka bir ayırım gözetilmez.' ilkesi, Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin
ve kamu yönetimi anlayışının temelini oluşturmuştur.
Nitekim, Anayasamızın 2 nci maddesinde hukuk devleti ve 10 uncu
maddesinde yasa önünde eşitlik ilkesi düzenlenirken; 70 inci maddesinde ise;
'Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.' denilmiştir.
Sosyal hukuk Devleti, fırsat eşitliğine dayanan Devlettir ve
hukuk Devletinde yasaların amacı, hukuk güvenliğini ve kamu yararını
gerçekleştirmektir.
Bu bağlamda, 'adayların davranış ve tepkilerinin mesleğe
uygunluğu', hakim ve savcılık mesleğinin nitelikleri arasında görülüyorsa, bu
kişilik özelliklerinin ölçme ve değerlendirmesinin idare hukukunun temel
prensiplerinden olan 'liyakat ilkesine' uygun yapılması gerekir.
Liyakat, Türkçe sözlükte; (1) layık olma, (2) yeterlilik
anlamına gelmekte ve 657 sayılı Kanununun 3/C maddesinde ise, 'Devlet kamu
hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin
sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla
uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.' şeklinde
tanımlanmaktadır. 657 sayılı Kanun liyakatin, Devlet kamu hizmetlerine girişte
ve girdikten sonra ilerleme ve yükselme ile görevin sona erdirilmesinde
işletilecek bir sistem olduğunu ve bu sistemin eşit bir şekilde uygulanmasının
Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılacağını belirtmektedir.
Sistemin eşit bir şekilde işletilerek adayların hukuk
güvenliğine sahip kılınabilmesi için, öncelikle mülakat komisyonunun adayların
'davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu' gibi kişilik özelliklerini ölçerek
değerlendirebilecek niteliklere sahip olması, bu bağlamda konusunun uzmanı
psikanalistlerden oluşturulması ve bu heyet tarafından adaylara kişilik
testlerinin uygulanması gerekmektedir.
Tersine mülakat komisyonu hukukçulardan oluşturulacak ise, bu
durumda da hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun, tüm adaylara eşit
imkanlarla uygulanabilir ve nesnel olarak ölçülebilir faktörlerin belirlenmesi
ve bu faktörler temelinde yapılacak ölçme ve değerlendirme sonucunda kişilerin
liyakatine karar verilmesi gerekmektedir.
Ölçme ve değerlendirmede 'liyakat' ilkesini ortadan kaldırmayı
amaçlayan bir kriter de (e) bendinde, 'Çağdaş bilimsel ve teknolojik
gelişmelere açıklığının,' şeklinde yer almaktadır.
'Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı'n, bir
mülakatta ölçülebilirliği olmadığı gibi, bu ifade spekülasyona açık ve
kışkırtıcı bir içerik taşımaktadır. Evrim Teorisi yerine, Yaradılış Teorisini
benimsemek midir; Newton Fiziği yerine, Kuantum Fiziğini kabul etmek midir;
tren yerine, uçakla seyahat etmek midir; mektup yerine, e-mail ile haberleşmek
midir; daktilo ile yazmak yerine, bilgisayarı daktilo olarak kullanmak mıdır;
araştırmalarda ampirik yöntem yerine, diyalektiği ya da fonksiyonalizmi veya
yapısalcılığı tercih etmek midir; nedir çağdaş bilimsel ve teknolojik
gelişmelere açıklığın ölçüsü ve buna kim, nasıl ve ne şekilde karar verecektir'
Kaldı ki, en son bilimsel teori veya teknolojik buluş, her durum ve şartta en
iyisi veya en kullanışlısı olmayabilir. Bugün hala taşıt araçları ile diğer
mekanik araç, gereç, makine ve silahlar ile yapım işleri Newton Fiziğine
dayanmakta; dağlık arazideki bir patika yolda en ilkel ulaşım teknolojisi olan
'katır'ı kullanmak en rasyoneli olabilmektedir.
Öte yandan, bilim ve teknolojinin art arda kullanılarak bilimsel
ve teknolojik denilmiş olmasıyla, bilimsel ifadesiyle temel bilimlerden/fizik
bilimlerinden söz edildiği anlaşılmaktadır. Çünkü teknoloji temel bilimlerin
kuramlarının mühendisler tarafından üretime uyarlanmasıyla ortaya çıkan
ürünlerdir. Bu durumda çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklık (en
son kuram ve teknolojik ürünlerin üretim bilgisi bağlamında), hakim ve savcılık
mesleğinde değil de, bu alanda faaliyet yürüten üniversitelerin temel bilimler
fakülte ve bölümlerine araştırma görevlisi veya kamu ve özel araştırma
enstitülerine araştırmacı alınırken adaylarda aranabilecek bir faktör olabilir.
Bunu değerlendirecek olanların da Yasada öngörülen mülakat komisyonu değil,
konunun uzmanları olacağı kuşkusuzdur.
Aksine, bilimsel ifadesiyle sosyal bilimlerden ve teknolojik
ifadesiyle de teknolojinin tüketiminden/kullanımından söz edilmek isteniyorsa;
hakim ve savcılık mesleğinde aranabilecek bilimsel gelişmelere açıklık, sosyal
bilimlerdeki en son araştırma yöntem ve tekniklerinin bilgisi; teknolojik
gelişmelere açıklık ise bilişim teknolojilerinin kullanımı ile sınırlıdır. Bu
durumda da yapılması gereken, eleme ve yazılı sınav konuları arasına, adayların
sosyal bilimlerde araştırma yöntem ve teknikleri konusundaki yeterliğini
ölçmeye yönelik sorular eklemek ile mülakatın yapıldığı yere bir bilgisayar
koyarak adayın en son sürümleri kullanıp kullanamadığını değerlendirmek
olmalıdır. Günümüzde artık 30 yaş altında bilmeyenlerin kalmadığı ve hiç
bilmeyenlerin dahi bir ay süreli bir hizmet içi eğitim kursuyla, en bilenler
katına ulaşabildiği bilgisayar kullanma becerisini, veri hazırlama kontrol
işletmeni ya da zabıt katibi alıyormuşçasına hakim ve savcılık mesleğinin
mülakat sistemine koyarak bir değerlendirme faktörü haline getirmenin
değersizliğinden söz etmeye dahi gerek bulunmamaktadır.
Bu durumda da 'çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere
açıklığı'n bir ölçme ve değerlendirme faktörü olarak mülakatta yer almasının
tek bir amacı olabilir. Bu amaç ise, 'Bilgisayarda kaç virüs var'' gibi yanıtı
olmayan sorular ile 'bilgisayarda kaç tür işletim sistemi var'' veya
'programlama dilleri hangileridir'' gibi yanıtını soranların dahi bilemeyeceği
sorular temelinde istenmeyen adayların mülakatta başarısız sayılmalarını
sağlamak olabilir.
Hakim ve savcılık mesleğinin gereklerinden bu derece kopuk ve
böylesine kayırmacılığa açık bir mülakat sistemiyle, adayların hukuk
güvenliğinin ve eşit şartlar altında yarışmalarının ortadan kaldırılması
yetmezmiş gibi, yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak
kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro
sayısının bir katı arasında yapılacak mülakatın, iki katı aday arasında
yapılmasının öngörülmesi; kayırmacılığa açık bir mülakat sistemi temelinde,
yazılı sınavın nesnel sonuçlarını bütünüyle ortadan kaldırmayı ve seçimi daha
geniş bir aday kitlesi içinden yaparak, hakim ve savcılık mesleğinin ve
dolayısıyla mahkemelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını hedefleyen
siyasal/ideolojik kadrolaşmayı fire vermeden gerçekleştirmeyi amaçlamaktadır.
Ancak, bu oyunun Cumhuriyetin, demokrasinin ve insan hak ve
özgürlüklerinin güvencesi olan bağımsız ve tarafsız yargı üzerinde oynanması,
çok vahim ve tehlikeli sonuçlara yol açabilir. Söz konusu hükümleri her siyasal
iktidarın kullanacağı ve siyasal kadrolaşmanın olağanı dışlayıp, ideolojilerin
en uçlarında yer alanları kapsayacağı göz önüne alındığında yargıda katı,
sekter bir kamplaşmaya yol açacağı bunun da yurttaşların hukuk güvenliğini
ortadan kaldıracağı aşikardır.
Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik
hukuk devleti olduğu; 9 uncu maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı; 10 uncu maddesinde, herkesin dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunlar önünde eşit olduğu; 70 inci
maddesinde, herkesin kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu ve hizmete
alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım
gözetilemeyeceği; 138 inci maddesinin birinci fıkrasında, hakimlerin
görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak
vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri; 140 ıncı maddesinin ikinci
fıkrasında, hakimlerin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı
esaslarına göre görev ifa edecekleri; üçüncü fıkrasında, hakim ve savcıların
nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına
göre kanunla düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekleriyle bağdaşmayan,
adayların başarı ve liyakatinin ölçülmesi ve değerlendirilmesinde hiçbir
nesnelliği bulunmayan, ölçme ve değerlendirmeyi yapacakların uzmanlığına
dayanmayan bir mülakat sisteminde, yazılı sınavı kazanan adayların bir katı
yerine iki katının çağırılarak, mülakatın atama yapılacak kadronun üç katı aday
arasında yapılması; adayların hukuk güvenliğini ortadan kaldırdığı için
Anayasanın 2 nci maddesine; hakim ve savcıların daha mesleğe giriş aşamasında,
birilerine borçlandırılarak bağımsızlık ve tarafsızlıkları ile vicdanlarını
ipotek altına aldığı için 9 uncu, 138 inci ve 140 ıncı maddelerine; adaylar
arasında kayırmacılık yoluyla eşitsizlik yaratılmasını teşvik ettiği için 10
uncu maddesine; görevin gerektirdiği nitelikleri yazılı sınavda dereceye
girerek nesnel sonuçlarıyla ortaya koyan adayların, öznel değerlendirmelerle
görevin gerektirmediği niteliklerin öne çıkmasına yol açtığı için 70 inci
maddelerindeki kurallara aykırılık oluşturmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 16 ncı maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A
maddesinin beşinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde yer alan 'bir
katı' ibaresinin 'iki katı' şeklinde değiştirilmesi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 9 uncu, 10 uncu, 70 inci, 87 nci, 91 inci, 138
inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
7) 08.08.2011 Tarihli ve 650 Sayılı 'Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 26 ncı Maddesi ile
23.07.2003 Tarihli ve 4954 Sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununa Eklenen
Geçici 11 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 26 ncı maddesiyle,
23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununa eklenen
geçici 11 inci maddede, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren beş yıl süreyle Bakanlığın teklifi ve Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunun kararı ile bir yıllık staj süresini tamamlayan adlî ve idarî
yargı hâkim ve savcı adaylarının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca mesleğe
kabul edilmeleri hâlinde, hâkimlik ve savcılık mesleğine atanabilecekleri ve bu
hükmün uygulanmasına ilişkin hususların Akademinin görüşü alınarak Bakanlıkça
hazırlanan yönetmelikte gösterileceği kurala bağlanmaktadır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanunu, 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında
olmadığı ve dolayısıyla 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu ile 4954 sayılı Türkiye Adalet
Akademisi Kanununda KHK ile düzenleme
yapılamayacağı 'GEREKÇELER'in (1/b) maddesinde ayrıntılarıyla ortaya
konulduğundan tekrara girilmeyecektir.
Bu bağlamda, 650 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname'nin 26 ncı maddesiyle 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununa
eklenen geçici 11 inci madde, 'GEREKÇELER'in (1/b)
maddesinde açıklanan gerekçelerle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci,
6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
Öte yandan, Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, Bakanlar Kurulunun, kanun hükmünde
kararname ile düzenleme yapabilmesi için, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve
'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Önceleri 2802 sayılı Kanunda düzenlenen, adli ve idari yargı
hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi eğitimleri, 23.07.2003 tarihli ve 4954
sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununun 28 inci maddesinde düzenlenmiştir ve
bu güne kadar da kararlılık içinde uygulanmıştır. Adli ve idari yargı hakim ve
savcı adaylarının meslek öncesi eğitimlerinin bugün,
hemen ve şimdi değiştirilmesini gerekli kılacak bir
'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' durumu da söz konusu değildir. KHK ile hemen ve şimdi değiştirilmez ise,
hukuk sistemi bundan şu şekilde olumsuz etkilenecek veya değiştirilmemesi
demokrasiye, kamu yararına ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olacak ya da Adalet
Hizmetlerinin zamanında, etkin, verimli ve tutumlu yapılmasını sekteye uğratacak gibi herhangi bir hukuksal veya
yönetsel gerekçesi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' şartlarını
taşımadığından, Anayasanın 91 inci maddesine bu açıdan da aykırıdır.
Bilindiği üzere kamu kurum ve kuruluşlarının müfettişlik,
kontrolörlük ve hatta uzmanlıklarında yardımcılık süresi üç yıldır. Yardımcılık
süresinin iki yıl olduğu kariyer meslekler sadece hakim ve savcılık ile
Sayıştay denetçiliğidir. Bunun nedeni de hakim ve savcılık ile Sayıştay
denetçiliği mesleklerinin, diğerlerinden daha önemsiz yada diğerlerine göre
daha az eğitim ve intibak süresi gerektiren veya diğerlerine göre mevzuatının
daha az ve sade olması değil; tam tersine, daha önemli, daha fazla eğitim ve
intibak süresi gerektiren, mevzuatı daha fazla ve komplike olmasına rağmen,
derece yükselmelerinin iki yılda bir yapılması ve dolayısıyla yardımcılık
süresinin, yükselme süresine bağlanmasıdır.
Bu bağlamda, hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra müfettişlik
mesleğine giren kişi, üç yıl süreli yardımcılık eğitiminden sonra müfettişliğe
atanır ve düzenlediği rapor, hukuk fakültesinden bir yıl sonra mezun olup,
hakim ve savcılık mesleğine giren ve iki yıl yardımcılık eğitiminden sonra
mesleğe atanan hakim tarafından karara bağlanırken; söz konusu düzenlemeyle
hukuk fakültesinden iki yıl sonra mezun olan ve yardımcılık eğitimi süresi bir
yıla düşürülen hakim tarafından karara bağlanacaktır. Başka bir anlatımla,
hukuk fakültesi mezunu olan ve müfettişlik mesleğine üç yıllık bir yardımcılık
eğitimi sonunda atanan müfettişin yazdığı raporu, hukuk fakültesi mezunu olan
ve hakimlik mesleğine bir yıllık yardımcılık eğitimi sonunda atanan hakim
karara bağlayacaktır. Burada kamu yararı olduğu ileri sürülemez.
23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi
Kanununun 'Adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi
eğitimleri' başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında, adli ve idari
yargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin
iki yıl olduğu; bu sürenin hazırlık eğitimi, staj dönemi ve son eğitim dönemi
olmak üzere üç dönemi kapsadığı; staj döneminin son altı ayında adayların,
yabancı dil eğitimi için yurt dışına gönderilebileceği; ikinci fıkrasında hazırlık
eğitimi ve son eğitimin Eğitim Merkezinde yapılacağı; üçüncü fıkrasında, stajın
Yargıtay ve Danıştay ile il valiliklerinde yapılma şeklinin ve yabancı dil
eğitimi için yabancı ülkelere gönderilmenin yönetmeliklerinde düzenleneceği;
yedinci fıkrasında, eğitim sonunda adayların, eğitim süresi içinde kendilerine
öğretilen konularla ilgili olarak yazılı sınava alınacakları; sekizinci
fıkrasında, eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösterenlerin mesleğe
kabulleri ile atanmalarının 2802 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı;
başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir sınav hakkı daha tanınacağı, bu
sınavda da başarılı olamayanların, talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya
taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği;
aksi halde bunların adaylığına Bakanlıkça son verileceği hüküm altına
alınmıştır.
4954 sayılı Kanuna eklenen geçici 11 inci maddeyle, hakim ve
savcı adaylarının Eğitim Merkezinde yapacakları son eğitim ile eğitim süresi
sonunda yapılması gereken sınav yapılmadan, bir yıllık staj süresini tamamlayan
adli ve idari yargı hakim ve savcı adayları, Bakanlığın teklifi ve Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun kararı ile mesleğe kabul edilerek, hâkimlik ve
savcılık mesleğine atanabilecekler ve kürsülerde karar verebileceklerdir.
Bu düzenlemenin yazılı bir gerekçesi olmamakla birlikte beş
yıllık geçici bir süre için uygulanacak olmasından, hakim ve savcı adaylarının
mesleğe bir yıl önce başlatılarak, birikmiş dava dosyalarının azaltılması
arayışından kaynaklandığı anlaşılabilmektedir.
Gecikmiş adaletin adaletsizlik olduğu kabul edilebilir olmakla
birlikte, adaleti hızlandırmanın yolu, adaletin yeterli mesleki eğitimi almamış
ve aldığı mesleki eğitimi öğrendiğini ispatlamamış hakim ve savcılar tarafından
dağıtılmasından geçmemektedir.
Anayasanın 9 uncu maddesine göre, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemeler tarafından kullanılan yargı yetkisinin süjeleri olan hakim ve
savcıların yeterli mesleki eğitimden geçerek mesleki yetkinliğe ulaştıklarını
ispat etmeleri gerekir ki yurttaşlar adaletin yetkin ellerde dağıtıldığına ve
hukuki güvenlik içinde olduklarına inanabilsinler ve mahkemelere
güvenebilsinler.
Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti, temel hak
ve özgürlüklere dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü
sayan, hukuk güvenliğini sağlayan, işlemlerinde kamu yararını gözeten, Anayasa
ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.
Anayasanın 36 ncı maddesinde ise, 'Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme,
görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' denilmektedir. Maddeyle
güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak
niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde
yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini
oluşturmaktadır.
Bu güvencenin gerçekleşebilmesi de öncelikle hakim ve savcıların
gerekli ve yeterli derecede mesleki yetkinliğe sahip olmalarından geçmektedir.
İki yıllık eğitimin tamamlanmadan ve eğitim süresinin sonunda sınav yapılmadan
hakim ve savcı atanması, Anayasanın 2 nci, 9 uncu ve 36 ncı maddeleriyle
bağdaşmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname'nin 26 ncı maddesi ile 23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci madde, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 9
uncu, 36 ncı, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
8) 650 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36 ncı Maddesi ile
11.04.1928 Tarihli ve 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı
İcrasına Dair Kanunun 12 nci Maddesine 'uzman olanlar' İbaresinden Sonra
Eklenen İbarenin ve 38 inci Maddesi ile 14.07.1965 Tarihli ve 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanununun 28 inci Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen Cümlenin
Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36 ncı maddesi ile 1219
sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun hekimlik
mesleğinin icrasına dair 12 nci maddesinin ikinci fıkrasına 'uzman olanlar'
ibaresinden sonra gelmek üzere, '657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci
maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci
maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesinin altıncı fıkrası
ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı
kalmak kaydıyla' ibaresi eklenmiştir. Bu düzenleme ile yasak ve sınırlama
getiren maddelere atıf yapılarak bu yasaklar çerçevesinde hekimlerin
mesleklerini icra edebilecekleri belirtilmiştir. Bu nedenle maddenin Anayasaya
aykırılığının değerlendirilmesi göndermede bulunulan maddenin Anayasaya
aykırılığı ile birlikte yapılacaktır.
Kanun Hükmünde Kararnamenin 38 inci maddesiyle ise 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen, 'Memurlar,
meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro,
muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel
kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir
işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.' cümlesi ile memur olarak
çalışan hekimlerin kamu kurum ve kuruluşları dışında mesai saatleri dışında
mesleklerini yapmaları yasaklanmıştır.
Yasağın kapsamına, Sağlık Bakanlığı'na bağlı sağlık
kuruluşlarında çalışan hekimler, kurum hekimleri, mahalli idarelerde çalışan
hekimler, üniversitelerin mediko-sosyal merkezlerinde çalışan hekimler ve diğer
memur kadrosunda çalışan hekimler girmektedir. Yasağa ilişkin geçiş dönemi
hükmü konulmamış; yasak 650 sayılı KHK'nin yürürlüğe girdiği 26.8.2011
tarihinde uygulanmaya başlanmıştır.
21.01.2010 tarihinde TBMM'de kabul edilen 5947 sayılı Üniversite
ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 7 nci maddesi ile 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı
Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü
fıkraları değiştirilmiştir. Değişiklikle madde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
'Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman
olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında
mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli
çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu
kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi
bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu
kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek
icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman
olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla
sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. ''
5947 sayılı Kanunun iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan
başvuru, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi'nin E.2010/29, K.2010/90 sayılı
dosyasında 16.07.2010 günü görüşülmüş ve 1219 Sayılı Yasanın 12 nci maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan 'bentlerden yalnızca birinde' ibaresi hakkında,
iptaline ilişkin gerekçeli kararın yayımına kadar yürürlüğünün durdurulmasına
karar verilmiştir. Gerekçeli karar 04.12.2010 tarihli ve 27775 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal
kararının gerekçesinde özetle; sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkı
ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, mahiyeti
itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğu, insanın en
temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri
tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer
kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerektiği, hekimlerin
insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan
bu konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının kuralda belirtildiği
şekilde sınırlandırılmasının bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik
taşıdığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararı ile
kamu kurumlarında çalışan hekimlerin (a) bendi dışında kalan bentlerde
çalışmalarını yasaklayan kural Anayasaya aykırı bulunarak ortadan
kaldırılmışken; iptali istenilen hükümlerle yeniden getirilmiştir. Hukuk
devletinde, devletin bütün organları üzerinde, hukukun ve Anayasanın mutlak egemenliği
vardır. İptal edilen bir düzenlemenin aynısının çıkartılması hususunda
Anayasadan alınan bir yetkinin varlığından söz edilemez. Tam tersine,
Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve gerçek ve tüzel
kişileri bağladığı kuralına yer verilmiştir. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi
kararlarının gerekçeleriyle bağlıdır ve yapacağı düzenlemelerde ve koyacağı
kurallarda bunları göz önüne almakla yükümlüdür.
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname'nin Anayasaya
uygunluk denetimi yapılırken o normatif düzenlemenin amacı da göz önünde
bulundurulmalıdır. Anayasa Mahkemesi'nin değinilen
iptal kararının gerekçesinde kamu kurum
ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin çalışma şekline ilişkin hazırlanan
normatif düzenlemelerin hangi amaçla, içerik ve belirleyici özellikle
hazırlanması gerektiği açıklanmış, konunun yaşam hakkı, sağlık hizmetlerine
ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkı ve bunların doğal uzantısı olan
kişilerin hekime ulaşma hakkı kapsamında da değerlendirilmesi gerektiği ortaya
konmuştur.
Bu kapsamda hekimlerin çalışma koşullarını belirleyen
düzenlemelerde; günlük sekiz saatlik normal çalışma sonucunda emeklerine denk
düşen, kişisel ve mesleki gelişimlerini sürdürebilecekleri, emekliliklerinde
insanca yaşamalarına yetecek bir ücret karşılığında bölünmeden tek bir işte
çalışmalarına yönelik hükümlerin bulunması zorunludur. Böylece kamusal sağlık
hizmetlerinin etkililiğinin ve niteliğinin arttırılıp sürekli kılınabilmesi
olanaklıdır. Bunun yerine, kamudaki mesai saatlerinin dışında hekimin mesleğini
serbest olarak icra etme hakkının yasaklanması ile getirilen çalışma rejimi,
çalışma özgürlüğünü ve çalışma hakkını demokratik toplum düzeninin gereklerine
aykırı, ölçüsüz bir biçimde sınırlama niteliğindedir.
2002 yılından bu yana hekimlere yönelik istihdam ve
ücretlendirme yöntemlerine ilişkin bilgi notu şeklinde ekte sunulan düzenleme
ve uygulamalar da amacın yaşam hakkı, sağlık
hakkı ve hekime ulaşma hakkı ile açıklanamayacağını doğrulamaktadır. Oysa
düzenlemeler keyfi ve sınırsız bir yetkiyle değil, anayasal ilkelerin ve kamu
yararının çizdiği sınırlar içerisinde olmalı, sağlık gibi kamusal bir hizmetin
örgütlenmesine ilişkin düzenlemelerde belirleyici ölçüt sağlık hizmetinin
niteliğini artırmak, bu niteliğe etki edecek kural ve koşulları oluşturmak
olmalıdır.
5947 sayılı Yasa ile değiştirilerek yeniden düzenlenen 209
Sayılı Yasanın 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile getirilen performansa
dayalı ek ödeme sistemi personelin alacakları döner sermaye katkı paylarında
asgari bir garanti içermediği, devletin tüm işlem ve eylemlerine bireylerin
güven duymasını zedeleyici nitelik taşıdığı, hukuk devletinin gereği olan
hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı
olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 günlü ve E.2010/29,
K.2010/90 sayılı Kararıyla Anayasaya aykırı bulunulmasına rağmen, söz konusu
hukuka aykırılık halen giderilmemiş, hekimlere, diş hekimlerine, sağlık çalışanlarına
güvence içeren, emeklerinin karşılığı olan bir ücretlendirme yöntemi
düzenlenmemiştir. Dolayısıyla performansa dayalı ek ödeme sistemi ile iptali
istenilen hükümler bir arada değerlendirildiğinde hekimlerin kendi tercihleri
dışında kamu ya da özel işverenlerin belirlediği işlerde ve çok daha düşük
ücretler karşılığında uzun saatler çalıştırılmasının amaçlandığı
anlaşılmaktadır.
Anayasanın 49 uncu maddesinde öngörülen çalışma hakkı, bir temel
hak ve özgürlük olarak Anayasal güvence altındadır. Devlet, çalışanların yaşam
düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak,
çalışmayı desteklemekle yükümlüdür. İptali istenilen her iki düzenlemenin çalışma
hakkının etkin kullanımını sağlama görevini
veren Avrupa Sosyal Şartıyla da bağdaştırılması mümkün değildir. Anayasa
Mahkemesinin 29.11.1990 günlü ve E.1990/30, K.1990/31 sayılı Kararında da
görüldüğü üzere, özellikle sosyal haklar konusundaki kararlarında, Avrupa
Sosyal Şartı'ndaki hükümlere açıkça yer vererek, kuralı Avrupa Sosyal Şartı
bağlamında da incelemektedir.
Yeni yükümlülüklerin getirildiği, özelikle toplumun bütününü
etkileyen durumlarda geçiş hükümleri koymak veya yeni düzenlemenin uyumu için
süre tanımak Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin
gereklerindendir. İptali istenilen hükümlerle çalışma yasakları konulurken bir
geçiş dönemi düzenlemesine yer verilmemiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 03.05.1989 tarihli ve E.1998/3 K.1989/4
sayılı kararında belirtildiği üzere, 'Anayasanın öngördüğü, düzenlenmesini
zorunlu kıldığı bir konudaki boşluk, aykırılık oluşturan bir eksiklik sayılarak
iptal nedeni yapılmaktadır'
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin İyi İdare Yasasının 5 inci
maddesinde 'İdare takdir yetkisi kullandığında, kararın özel kişilerin hak ve
çıkarları üzerindeki her türlü olumsuz etkisi ile takip edilen amaç arasında
uygun bir denge kurar. Alınan hiçbir önlem aşırı olmamalıdır.' denilmektedir (bkz.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin İyi İdare Konusunda Üye Devletlere CM/REC
(2007) 7 Sayılı Tavsiye Kararı, Danıştay Dergisi, s.116, S. 2007 Çeviren Doç.
Dr. Onur Karahanoğulları).
Belirli çıkarlardan yoksun bırakılan bireyin haklı beklentilerin
korunması ilkesi çerçevesinde bireysel durumunun korunması ya da en azından
kamu yönetimi politikasındaki değişiklik karşısında hukuki belirlilik gereğince
öngörebilme, tahmin edebilme fırsatı olmalıdır. Anayasa
Mahkemesi'nin iptal ettiği çalışma yasakları sonrası oluşan hukuksal durumun
süreceğine kişilerin güvenmesi ve geleceklerini öngörerek
planlayabilmesi idari istikrar ilkesinin özünü oluşturmaktadır. Anayasa
Mahkemesi'nin hukuk güvenliği ilkesini tanımladığı 07.02.2008 günlü ve
E.2005/38 K.2008/53 sayılı kararında, 'Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.' demiştir. Hukuken
meşru olan durumlar dışında geçmişe etkili karar alınamayacağı gibi kamu yararı
mutlak olarak gerektirmediği sürece mevcut haklara ve kesinleşmiş hukuksal
durumlara da dokunulamayacaktır. Bu durum Bakanlar Komitesinin İyi İdare
Yasasının 6 ncı maddesinde de ifade edilmiştir (Bkz. Karahanoğulları, agç).
Öte yandan, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına,
Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği
İşlere Dair Kanunun 8 nci maddesinde, her veteriner hekimin hayvanların muayene
ve tedavisi için muayenehane açabileceği; muayenehane açmak isteyen veteriner
hekimin bir dilekçe ile mahallin en büyük mülki amirine başvuracağı hüküm
altına alınmıştır.
650 Sayılı KHK'nın 38 inci maddesiyle, 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile
6343 sayılı Kanunun 8 nci maddesi örtülü olarak değiştirilerek, kamuda çalışan
veteriner hekimlerin muayenehane açmaları engellenmekte ve açılmış olanların
kapatılması zorunlu hale getirilmektedir. Hayvancılığın ve hayvansal üretimin
çöktüğü ve Kurban Bayramında kurbanlık canlı hayvan ithalinin yapıldığı günümüz
Türkiye'sinde, bu düzenlemenin salgın, zoonoz ve paraziter hastalıklarla
mücadeleyi olumsuz yönde etkileyerek Türk hayvancılığının tamamen bitmesine yol
açacağı aşikardır.
Anayasanın 45 nci maddesinde, Devletin tarımsal üretim
planlamasına uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak amacıyla,
tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer
girdilerinin sağlanmasını kolaylaştıracağı kuralına yer verilmiştir.
Salgın, zoonoz ve paraziter hastalıklarla mücadeleyi ve hayvan
sağlığını olumsuz yönde etkileyerek hayvancılığı ve hayvansal üretimi bitirecek
söz konusu düzenleme, Anayasanın 45 nci maddesiyle Devlete verilen görevle
bağdaşmamaktadır.
650 sayılı KHK'nın 36 ncı maddesi ve 38 inci maddesiyle 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen
cümle; çalışma hakkını hem ulusal hem de uluslararası hukuk normlarına aykırı
düşecek biçimde etkisiz kıldığı, yalnızca çalışmaya indirgediği, devletin
çalışma hakkına ilişkin ödevini yerine getirmediği için Anayasanın 49 uncu ve
90 ıncı maddelerine; yaşam hakkı ve sağlık
hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkını ihlal ettiği için Anayasanın
17 nci ve 56 ncı maddelerine; daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal
edilen Yasa hükmü ile aynı doğrultu, içerik ve nitelikte hüküm düzenlediği için
Anayasanın 2 nci ve 153 üncü maddelerine; hayvancılığı ve hayvansal üretimi
olumsuz etkilediği için Anayasanın 45 nci maddesine; geçiş dönemi hükümlerini
içermediği için Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
9) 650 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40 ıncı Maddesinin (a)
Bendi ile 04.11.1981 Tarihli ve 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı
Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı
650 sayılı KHK'nin 40 ıncı maddesiyle 2547 Sayılı Yükseköğretim
Kanunu'nun 36 ncı maddesine eklenen fıkrada, Yükseköğretim kurumlarının
kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller
dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbi
oldukları; ancak, öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca
eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri
kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri
dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette
bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra
edebilecekleri; Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim
üyelerine 58 inci madde ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca ek ödeme yapılmayacağı; bunların
rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve konservatuar müdürü, bölüm başkanı,
anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve bunların yardımcısı olamayacakları
kurallarına yer verilmiştir.
Fıkrada yer alan 'döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir
elde edilen hizmetler'in verildiği yerler; tıp ve diş hekimliği fakülteleri
yönünden 2547 sayılı Kanun uyarınca 'Uygulama ve Araştırma Merkezi' statüsünde
olan tıp ve diş hekimliği fakülteleri hastaneleridir.
'Uygulama ve Araştırma Merkezi', 2547 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesinde 'Yükseköğretim kurumlarında eğitim öğretimin desteklenmesi amacıyla
çeşitli alanların uygulama ihtiyacı ve bazı meslek dallarının hazırlık ve
destek faaliyetleri için eğitim-öğretim, uygulama ve araştırmaların
sürdürüldüğü yükseköğretim kurumu' olarak tanımlanmıştır.
Tıp eğitiminin amacı insanların sağlığının korunmasını,
geliştirilmesini ve bozulduğunda geri kazanılmasını sağlayacak hekimler
yetiştirmektir. Yetiştirilecek hekimlerin de bu amaca uygun olarak
eğitimlerinin sağlanması gerekir. Tüm Dünya'da mezuniyet öncesi tıp eğitimi
mezuniyet sonrası tıp eğitimi ile birlikte, aynı kadrolar tarafından ve aynı
birimlerde yürütülmektedir. Bu yapılar, yine Dünya'nın hemen her yerinde
eğitimle birlikte hizmet sunumu ve araştırma faaliyetlerini de
gerçekleştirmektedir.
Üniversite hastanelerinin temel amacı da başta tıp ve diş
hekimliği fakültesi, tıpta uzmanlık öğrencileri olmak üzere fakülte ve sağlık
meslek yüksekokullarında, lisans, lisansüstü eğitim alan öğrencilere
eğitimlerinin bir parçası olarak uygulama yapmalarına olanak sağlamaktır. Bu
faaliyet kapsamında öğretim üyeleri ile onların gözetiminde öğrenciler
tarafından sağlık hizmeti sunulmaktadır. Bu kurumlarda aynı zamanda üçüncü
basamak sağlık hizmeti verilmekte, genel hastanelerde tedavi edilemeyen, daha
ileri uzmanlaşmış bilimsel bilgi ve beceriyi gerektiren hastalıkları taşıyan
hastalar tedavi edilmektedir.
Tıpta ve diş hekimliğinde fakülteden mezun olacak öğrencinin ve
uzmanlık eğitiminde asistanın bilgi kazanmasının yanında beceri kazanması
gerekmektedir. Bu nedenle yeterli sayıda hastanın görülmesi, uygulamaya katılma
ve izlem ve uygulama yapma eğitimin ayrılmaz bir parçasıdır. 1219 Sayılı
Yasa'nın 9 uncu maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş
Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nde tıpta uzmanlık ve yan dal
uzmanlık eğitiminin eğitim sorumluları tarafından verileceği, eğitim
sorumlularının profesör, doçent ve en az üç yıllık uzman olan yardımcı
doçentler olduğu, uzmanlık öğrencisinin, eğitim sorumlusunun gözetim ve
denetiminde araştırma ve eğitim çalışmalarında ve sağlık hizmeti sunumunda
görev alacağı belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin 16.07.2010 gün ve E.2010/29, K.2010/90
sayılı kararı ile 2547 sayılı Kanunun 5947 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesi ile
değiştirilerek yeniden düzenlen 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasının, 'Öğretim
elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları
hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya
ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar,
serbest meslek icra edemezler.' şeklindeki birinci cümlesi iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesinde,
'Üniversitelerde ders verme öğretim elemanı olarak çalışmanın doğal bir
sonucudur. Yükseköğretim kurumlarında 2547 sayılı Yasa'da belirtilen amaç ve
ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim -
öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak ve yaptırmak, proje hazırlıklarını ve
seminerleri yönetmek öğretim elemanlarının öncelikli görevleri arasındadır.'
denilmiştir. Devamında ise 'Anayasada üniversite, bilimsel çalışmaların
yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari
özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş,
öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde
ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı
olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında
bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir' Ancak
getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel
özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte
olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak,
ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet
etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde
görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik
olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım
yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş
yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasanın 130 uncu
maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.' denilmiştir.
İptali istenilen ek fıkra ile devamlı statüde çalışmakla
birlikte üniversite dışında çalışan, mesleğini icra eden öğretim üyelerinin tıp
ve diş hekimliği fakülteleri yönünden, uygulamalı eğitim faaliyetlerini
sürdürmelerinin önüne geçilmiştir. Ayrıca tedavisi zor, ileri düzeyde bilgi ve
beceri gerektiren hastaların tıp fakülteleri hastanelerinde anılan öğretim
üyelerine tedavi olmalarının önüne geçilmiş, böylece sağlık hizmetlerine ulaşma
hakkı ortadan kaldırılmıştır.
Anayasanın ikinci kısmının 'Kişinin Hakları ve Ödevleri'nin
düzenlendiği ikinci bölümünün 17 nci maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına; 27 nci maddesinde ise, herkesin
bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda
her türlü araştırma yapma hakkına sahip olduğu kurallarına yer verilmiştir. Bu
konularda kanun hükmünde kararnamelerle düzenleme yapmak Anayasanın 91 inci
maddesindeki yasak alanın içine girdiğinden, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 40 ıncı maddesinin (a) bendi ile 2547 Sayılı Yükseköğretim
Kanununun 36 ncı maddesine eklenen fıkra, Anayasanın 91 inci maddesindeki
kuralla bağdaşmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 40 ıncı maddesinin (a) bendi ile 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununun 36 ncı maddesine eklenen fıkra, tıp ve tıpta uzmanlık alanında
uygulamalı eğitim-öğretim hakkını ihlal ettiği için Anayasanın 27 nci
maddesine; öğretim üyelerinin eğitim - öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak
ve yaptırmak şeklindeki işlevlerini ortadan kaldırdığı için Anayasanın 130 uncu
maddesine; tedavisi ileri düzeyde uzmanlaşmış bilgi ve beceri gerektiren
hastalıklara sahip hastaların bu niteliklere sahip öğretim üyelerinden tıp
fakültesi hastanelerinde sağlık hizmeti almasını olanaksız hale getirdiği için
Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine; kanun hükmünde kararnameyle
düzenlenmesi yasaklanan kişi hakları ve ödevleri konusunda düzenlemeler
yapılması nedeniyle 91 inci maddesine; Anayasa Mahkemesi tarafından iptal
edilen bir Yasa kuralını aynı alanda aynı biçimde sonuç doğuracak şekilde
yeniden düzenlenmesi nedeniyle, Anayasanın 2 nci ve 153 üncü maddelerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.
10) 650 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 39 uncu Maddesi ile
27.07.1967 Tarihli ve 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa
Eklenen Ek 27 nci Maddenin ve 41 inci Maddesiyle 17.11.1983 Tarihli ve 2955
Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci Maddesine Eklenen Fıkranın
Anayasaya Aykırılığı
650 Sayılı Kararname'nin 39 uncu maddesiyle 926 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen ek 27 nci maddede, 926 sayılı
Kanun kapsamına girenlerin, kanunlarda belirtilen istisnalar dışında meslekî
faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane
ve benzeri yerler açamayacakları; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine
veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde
veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları hükmü getirilmiştir.
Bu madde ile TSK personeli hekimlerin mesai sonrası mesleklerini
kurum dışında icra etmeleri yasaklanmıştır.
KHK'nin 41 inci maddesiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanununun 32 inci eklenen fıkra ile ise, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki
kadrolu asker ve sivil öğretim elemanlarının 926 sayılı Kanunun ek 27 nci
maddesi hükmüne tâbi oldukları; Ancak öğretim üyesi kadrolarında bulunanların,
yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak, 2330 sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu kapsamında yaralananlar, yükümlü erbaş ve erler ile askerî öğrencilere
yönelik olanlar dışında hasta muayenesi ve tedavisi faaliyetleri kapsamında
çalışmamak kaydıyla, Genelkurmay Başkanlığının izniyle mesai saatleri dışında
meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak
icra edebilecekleri; bu öğretim üyelerine 926 sayılı Kanunun ek 17 nci
maddesinin (Ç) fıkrası ile 17.11.1983 tarihli ve 2957 sayılı Kanunun 6 ncı
maddesi, 10.06.1985 tarihli ve 3225 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ve
27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi
hükümlerine göre ödeme yapılmayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu madde ile GATA öğretim üyelerinin de diğer öğretim üyeleri
gibi hasta muayenesi ve tedavisi yapmamak ve ilgili yasalar uyarınca ödenen
tazminat ve ek ödemelerden yararlanmamak kaydı ve Genelkurmay Başkanlığı'nın
izni ile mesai sonrası meslek icra edebilecekleri düzenlenmiştir
2547 Sayılı Kanun uyarınca Tıp Fakülteleri ile 2955 sayılı Kanun
uyarınca Gülhane Askeri Tıp Akademilerinde hekim öğretim üyelerinin lisans ve
lisansüstü eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve uygulamaya ilişkin görev ve
sorumlulukları benzer niteliktedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyelerinin görev
tazminatlarını rütbeleriyle kısıtlayarak üniversite öğretim üyelerinden daha az
görev tazminatı verilmesini öngören bir kanun hükmünü iptal eden Anayasa
Mahkemesinin 05.02.2009 tarih E.2006/53 ve K.2009/21 sayılı kararında,
'Yükseköğretim kurum ve kuruluşlarına Anayasanın 130 uncu, 131 inci ve 132 nci
maddelerinde yer verilmiştir. 132 nci maddede Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı
yükseköğretim kurumlarının özel yasalarının hükümlerine tabi olacağı
belirtilmekle birlikte, bunların bilimsel özerkliğinin, akademik çalışmalarının
ve öğretim elemanlarının Anayasal güvence altında olduğu açıktır. Yükseköğretim
kurumlarındaki öğretim elemanları, Anayasada kendine özgü önem ve değerde
düşünülerek düzenlenmiştir' ve 'profesör ve doçent unvanına sahip subaylar, bu
görev gereği görev tazminatı alma hakkını kazanma bakımından diğer
yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarıyla aynı hukuksal
durumdadır.' tespitleri yapılmıştır.
KHK ile getirilen düzenlemeye göre mesai sonrası çalışan 2547
sayılı Yasaya tabi öğretim üyelerinin sağlık hizmeti sunarak eğitim öğretim
faaliyetlerini sürdürmesinin engellenmesine ilişkin Anayasaya aykırılık
açıklamalarımız 2955 sayılı Kanun uyarınca Gülhane Askeri Tıp Akademilerindeki
öğretim üyeleri bakımından da geçerlidir.
Diğer yandan 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununa eklenen ek madde 27, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci
Maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile aynıdır. Tekrardan kaçınmak
amacıyla Anayasaya aykırılık savlarımıza atıf yapmakla yetiniyoruz.
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; 39 uncu maddesi ile
27.07.1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa
eklenen ek 27 nci maddesi, çalışma hakkını hem ulusal hem de uluslararası hukuk
normlarına aykırı düşecek biçimde etkisiz kıldığı, yalnızca çalışmaya
indirgediği, devletin çalışma hakkına ilişkin ödevini yerine getirmediği için
Anayasanın 49 uncu ve 90 ıncı maddelerine; yaşam
hakkı ve sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkını ihlal
ettiği için Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine; daha önce Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilen Yasa hükmü ile aynı doğrultu, içerik ve
nitelikte hüküm düzenlediği için Anayasanın 2 nci ve 153 üncü maddelerine;
geçiş dönemi hükümlerini içermediği için Anayasanın 2 nci ve 5 inci
maddelerine; 41 inci maddesiyle 17.11.1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane
Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesine eklenen fıkra ise, tıp ve tıpta
uzmanlık alanında uygulamalı eğitim-öğretim hakkını ihlal ettiği için
Anayasanın 27 nci maddesine; öğretim üyelerinin eğitim - öğretim ve uygulamalı
çalışmalar yapmak ve yaptırmak şeklindeki işlevlerini ortadan kaldırdığı için Anayasanın
130 uncu maddesine; tedavisi ileri düzeyde uzmanlaşmış bilgi ve beceri
gerektiren hastalıklara sahip hastaların bu niteliklere sahip öğretim
üyelerinden tıp fakültesi hastanelerinde sağlık hizmeti almasını olanaksız hale
getirdiği için Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine; kanun hükmünde
kararnameyle düzenlenmesi yasaklanan kişi hakları ve ödevleri konusunda
düzenlemeler yapılması nedeniyle 91 inci maddesine; Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilen bir Yasa kuralını aynı alanda aynı biçimde sonuç
doğuracak şekilde yeniden düzenlenmesi nedeniyle, Anayasanın 2 nci ve 153 üncü
maddelerine; aykırı olduğundan iptali gerekir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
1) 6223 sayılı Yetki Yasasının iptali ve yürürlüğünün
durdurulması istemiyle Yüce Mahkemenizde Anamuhalefet Partisi (CHP) olarak dava
açmış olduğumuzdan, 6223 sayılı Yetki Yasanının yürürlüğünün durdurulmasına
veya iptaline karar verilmesi durumunda 650 sayılı KHK yasal dayanaktan yoksun
kalacağı; 650 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerin 6223 sayılı Yetki Kanununun
kapsamında olmaması ve Anayasanın öngördüğü 'ivedilik', 'zorunluluk' ve
'önemlilik' şartlarını taşımaması nedenleriyle 650 sayılı KHK'nin yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi gerekeceği değerlendirilmektedir.
2) 650 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4 üncü, 5 inci, 7
nci, 8 inci ve 10 uncu maddeleri ile 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında
olmayan 2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılan değişikliklerle, Danıştay
Başkanı, Başsavcısı, başkanvekili ve daire başkanı seçilebilmek için gerekli
olan yasal süreler yarı yarıya düşürülmekte ve Başkanlık Kurulu'nun üye yapısı
değiştirilmektedir. 2575 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliklerin
amacı, siyasal iktidarın Danıştay'ı bütünüyle ele geçirerek bağımsızlık ve
tarafsızlığını ortadan kaldırmaktır. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 4 üncü, 5
inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine aykırı olduğunda
şüphe bulunmayan söz konusu düzenlemelerle, Danıştay'da seçimler yapılmaya
başlanmış ve Danıştay siyasal iktidarın amaçları doğrultusunda şekillendirilme
sürecine girmiştir. Türk Ulusu adına yargı yetkisi kullanan Danıştay'ın
bağımsızlığı ve tarafsızlığının korunması için, iptali istenen söz konusu
düzenlemelerin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi gerekir.
3) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesiyle 2797
sayılı Yargıtay Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan
değişiklikle, Yargıtay Birinci Başkanı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı
seçilebilmek için en az sekiz yıl, Birinci Başkanvekili, daire başkanı ve
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili seçilebilmek için ise en az altı yıl süre
ile Yargıtay üyeliği yapmış olmak şartları yarı yarıya düşürülerek sırasıyla
dört ve üç yıla indirilmektedir. 2797 sayılı Kanunda yapılan söz konusu
değişikliklerin amacı, siyasal iktidarın Yargıtay'ı bütünüyle ele geçirerek
bağımsızlık ve tarafsızlığını ortadan kaldırmaktır. Anayasanın Başlangıcı ile 2
nci, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine aykırı
olduğunda şüphe bulunmayan söz konusu düzenlemelerle, Yargıtay'da seçimler
yapılmaya başlanmış ve Yargıtay siyasal iktidarın amaçları doğrultusunda
şekillendirilme sürecine girmiştir. Türk Ulusu adına yargı yetkisi kullanan
Yargıtay'ın bağımsızlığı ve tarafsızlığının korunarak Cumhuriyetin,
demokrasinin ve insan haklarının güvence altına alınması için, iptali istenen
söz konusu düzenlemelerin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi gerekir.
4) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6 ncı maddesiyle
değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanununun 12 nci maddesinin (3) numaralı
fıkrası ile Danıştay'da çalışan Devlet Memurları Kanununa tabi personelin,
Danıştay Genel Sekreterinin teklifi ve Danıştay Başkanının uygun görmesi
üzerine, Adalet Bakanlığınca mükteseplerine uygun olarak, açıktan atama iznine
tabi olmaksızın, Adalet Bakanlığının taşra kadrolarına atanabilecekleri hükmü
getirilmektedir. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 36 ncı, 87 nci
ve 91 inci maddelerine aykırı olan söz konusu düzenlemelerle Danıştay'da
çalışan Devlet Memurlarını hukuk güvenliği ortadan kaldırılmakta ve hak arama
özgürlüklerinin kullanımı engellenmektedir. Yürürlükte bulunan Anayasaya aykırı
söz konusu düzenlemeye dayalı olarak idari işlemler sonucunda muhatabı olacak
Devlet memurlarının ileride telafisi olmayan zararları olacaktır. Bu itibarla
Anayasaya aykırı olan ve iptali istenen söz konusu düzenlemenin yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi gerekir.
5) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15 inci maddesiyle,
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(k) bendinde, avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmede, giriş
sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle 'otuzbeş' yaşını
doldurmamış olmak şartı, 'kırkbeş' yaşını doldurmamış olmak şeklinde
değiştirilerek, 45 yaşına gelmiş avukatlara hakim ve savcılık yolu
açılmaktadır. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci
maddelerine aykırı olan ve yargıda siyasallaşma dışında bir amacı bulunmayan
söz konusu düzenleme, demokrasi ve temel hak ve özgürlükler açısından ileride
telafisi olmayan sonuçlara yol açacağından yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesi gerekir.
6) 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin
beşinci fıkrasına göre, yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan
almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen
kadro sayısının bir katı mülakata çağrılır iken, 650 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 16 ncı maddesi ile mülakata çağrılacakların kadro sayısının 'iki
katı' olarak değiştirilmesi, hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekleriyle
bağdaşmayan ve hiçbir nesnelliği bulunmayan bir mülakat sistemi temelinde
siyasal kadrolaşmanın daha geniş bir tabandan seçilmesi dışında bir anlam
taşımamaktadır. Anayasanın Başlangıcı ile 2
nci, 6 ncı, 7 nci, 9 uncu, 10 uncu, 70 inci, 87
nci, 91 inci,
138 inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı olan ve Türk Ulusu adına kullanılan
yargı yetkisinin siyasallaşması sonucunu doğuracak olan söz konusu düzenleme,
Cumhuriyet, demokrasi ve insan hakları açısından ileride telafisi olmayan
zararlara yol açacağından yürürlüğünün durdurulması gerekir.
7) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 26 ncı maddesiyle,
4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci madde ile,
650 sayılı KHK'nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl süreyle
Bakanlığın teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararı ile bir
yıllık staj süresini tamamlayan adlî ve idarî yargı hâkim ve savcı adaylarının,
hâkimlik ve savcılık mesleğine atanabilecekleri kurala bağlanmaktadır. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 9
uncu, 36 ncı 87 nci ve 91 inci
maddelerine aykırı olan söz konusu düzenleme, Cumhuriyetin, demokrasinin ve
özgürlüklerin güvencesi olan ve Türk Ulusu adına kullanılan yargı yetkisinin,
gerekli ve yeterli düzeyde mesleki eğitimi almamış hakim ve savcı adayları
eliyle kullanılması, ileride telafisi olmayan zararlara yol açacağından
yürürlüğünün durdurulması gerekir.
8) 650 Sayılı KHK'nın 36 ncı maddesi ve 38 inci maddesiyle 657
Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen
cümle Anayasanın birçok maddesine aykırı olmanın yanında; çalışma hakkını hem
ulusal hem de uluslararası hukuk normlarına aykırı düşecek biçimde etkisiz
kıldığı, yalnızca çalışmaya indirgediği, devletin çalışma hakkına ilişkin
ödevini yerine getirmediği; yaşam hakkı ve
sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkını ihlal ettiği için
ileride yaşamın sona ermesi gibi telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol
açacaktır.
9) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40 ıncı maddesinin (a)
bendi ile 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine eklenen fıkra, tıp ve tıpta
uzmanlık alanında uygulamalı eğitim-öğretim hakkını ihlal ettiği; öğretim
üyelerinin eğitim - öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak ve yaptırmak
şeklindeki işlevlerini ortadan kaldırdığı; tedavisi ileri düzeyde uzmanlaşmış
bilgi ve beceri gerektiren hastalıklara sahip hastaların bu niteliklere sahip
öğretim üyelerinden tıp fakültesi hastanelerinde sağlık hizmeti almasını
olanaksız hale getirdiği için ileride telafisi mümkün olmayan ve bedeli insan
yaşamı olan zararlara yol açacaktır.
10) 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 39 uncu maddesi ile
926 sayılı Kanuna eklenen ek 27 nci madde ile 41 inci maddesiyle 2955 sayılı
Kanunun 32 nci maddesine eklenen fıkra, Anayasanın birçok maddesine aykırı
olmanın yanında yukarıda belirtildiği üzere ileride telafisi mümkün olmayan ve
bedeli insan yaşamı olan zararlara yol açacaktır.
Toplumun büyük bir kısmını yakından
ilgilendiren sağlık ile ilgili kuralların, Anayasaya uygun olup olmadığının
kısa sürede belirlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu kuralların uygulanmaları
halinde giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağına şüphe yoktur.
Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve
düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en
önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi,
özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun
üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence
altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden
giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya
açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya
kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava
açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
26.08.2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
08.08.2011 tarihli ve 650 sayılı 'Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Hükmünde Kararname'nin;
1) Tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki (1) Sayılı Liste, (2)
Sayılı Liste ve (3) Sayılı Liste; Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 4 üncü, 5
inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci maddelerine;
2) 4 üncü, maddesiyle değiştirilen 06.01.1982 tarihli ve 2575
sayılı Danıştay Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ile
aynı fıkraya eklenen (h) bendi; 5 inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay
Kanununun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişik; 7 nci maddesi
ile 2575 sayılı Kanuna eklenen 19/A ve 19/B maddeleri; 8 inci maddesi ile 2575
sayılı Kanuna eklenen 52/A maddesi ve 10 uncu maddesinin (1) numaralı
fıkrasıyla 2575 sayılı Kanunun 19 uncu, 26 ncı, 27 nci, 52 nci, 55 inci, 84
üncü ve 86 ncı maddelerinde yapılan değişiklikler ile (2) numaralı fıkrasıyla
aynı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen 'Başkanlar Kuruluna'
ibaresi; Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci,
9 uncu ve 91 inci maddelerine;
3) 12 nci maddesi ile 04.02.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay
Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişik; Anayasanın
Başlangıcı ile 2 nci, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 91 inci
maddelerine;
4) 6 ncı maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 12 nci
maddesinin (3) numaralı fıkrası; Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci,
36 ncı, 87 nci ve 91 inci maddelerine;
5) 15 inci maddesi ile 24.02.2003 tarihli ve 2802 sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (k)
bendinde yapılan değişiklik; Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87
nci ve 91 inci maddelerine;
6) 16 ncı maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun
9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde yer alan 'bir
katı' ibaresini 'iki katı' şeklinde değiştiren ibare; Anayasanın Başlangıcı ile
2 nci, 6 ncı, 7 nci, 9 uncu, 10 uncu, 70 inci, 87 nci, 91 inci, 138 inci ve 140
ıncı maddelerine;
7) 26 ncı maddesi ile 23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci madde; Anayasanın Başlangıcı
ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 9 uncu, 36 ncı, 87 nci ve 91 inci maddelerine;
8) 36 ncı maddesi ve 38 inci maddesiyle 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle;
Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 45 nci 49 uncu, 56 ncı, 90 ıncı ve 153 üncü
maddelerine;
9) 40 ıncı maddesinin (a) bendi ile 2547 Sayılı Yükseköğretim
Kanununun 36 ncı maddesine eklenen fıkra, Anayasanın 2 nci, 17 nci, 27 nci, 56
ncı, 91 inci, 130 uncu ve 153 üncü maddelerine;
10) 39 uncu maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununa eklenen ek 27 nci maddesi, 2 nci, 5 inci, 17 nci, 49 uncu, 56
ncı, 90 ıncı ve 153 üncü maddelerine; 41 inci maddesiyle 2955 sayılı Gülhane
Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesine eklenen fıkra ise, Anayasanın 2
nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı, 91 inci, 130 uncu ve 153 üncü maddelerine;
aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde
giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin
istemimizi saygı ile arz ederiz.'
B- İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir:
'Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde Prof. Akademik ünvanlı
öğretim üyesi olan davacı ... vekili ... tarafından, döner sermaye ek
ödemelerinden faydalandırılması yolundaki 09.08.2011 günlü başvurusunun zımnen
reddine yönelik işlem ile kendi adına hasta kabul etmesi yolundaki 21.11.2011
günlü başvurusunun reddine yönelik 25.11.2011 gün ve 27372 sayılı işlemin,
haksız ve hukuka aykırı olduğu, yapılan uygulama ile tıp eğitiminden
uzaklaştırıldığı, tıp öğrencilerinin bilgi ve becerisini artırıcı
faaliyetlerden yasaklandığı, hasta yatıramaması nedeniyle döner sermayeye katkı
sağlamayacağından ek ödemeden de faydalandırılmadığı, hasta yatıramamaya
dayanak teşkil eden 650 sayılı KHK'nin ilgili maddesinin ve yetki kanununun
amaç ve kapsamı ile gösterilen ilkelerin Anayasa'ya aykırı olduğu, öğretim
üyelerinin mesai dışı hasta bakmaları halinde akçalı haklardan vazgeçmeleri
gerektiği, tıp fakültesi öğretim üyesi olan bir hekimin hasta bakmak ve ders
vermek faaliyetlerini ayırmak suretiyle akademik faaliyet yürütmesinin olanaklı
bulunmadığı ileri sürülerek iptali istemiyle ANKARA ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ'ne
karşı açılan davada işin gereği görüşüldü.
Anayasa'nın 152. maddesinde, 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme,
uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya
aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara
kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia
temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş
ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme
davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa
Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse,
mahkeme buna uymak zorundadır...' kuralı yer almaktadır.
26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe giren 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesiyle 2547
sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 36. maddesinin sonuna eklenen (6. fıkra)
fıkrada 'Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanları,
kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28
inci maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyeleri, yükseköğretim kurumlarında
yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri
kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri
dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette
bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Yükseköğretim
kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 58 inci madde ile
27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi
uyarınca ek ödeme yapılmaz; bunlar rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve
konservatuar müdürü, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve
bunların yardımcısı olamaz.' hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, serbest muayenehanesi bulunan
ve aynı zamanda Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde akademik ünvanla öğretim
üyesi olarak görev yapan davacının, döner sermaye ek ödemelerinden
faydalandırılması istemiyle 09.08.2011 tarihinde yaptığı başvurunun idarece 60
gün içinde cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiği, ayrıca davacının
adına resmi hasta yatışı yapılması ve konsültasyon hizmetinde herhangi bir
engellemeye gidilmemesi (döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde
edilen hizmet kapsamında bir iş) istemiyle yaptığı başvurunun 25.11.2011 tarih
ve 27372 sayılı işlemle yukarıda anılan 650 sayılı KHK uyarınca reddedildiği,
bakılan davanın anılan işlemlerin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili sürece kısaca değinilecek olursa;
Yasa koyucu tarafından, kamu kesiminde çalışan sağlık
personelinin tam gün çalışmasına yönelik olarak, 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı
Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kabul edilmiş olup; bu kanunla yapılan
düzenlemelerle, kamu görevlisi olan hekimlerin bu görevleri dışında herhangi
bir yerde çalışması yasaklanmış ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma
sistemi ile ilgili olarak da 5947 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanunu'nun 36. maddesi değiştirilerek, öğretim elemanlarının üniversitelerde
kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş ve bunların üniversitelerde devamlı
statüde çalışacakları ve öğretim elemanlarının bu Yasa ile diğer yasalarda
belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim
kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka
herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve serbest meslek icra
edemeyecekleri düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi'ne söz konusu Kanun hükmünün iptali istemiyle
açılan davada Anayasa Mahkemesi 16.7.2010 günlü ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı
kararıyla; 5947 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'nın 36.
maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikle 'öğretim elemanlarının
üniversitede devamlı statüde görev yapması ile ilgili hükmü, yani kısmi statüde
çalışmanın kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bulmayarak, anılan 1. fıkra
yönünden iptal istemini reddetmiştir. Ancak, maddenin, daimi statüde görev
yapan öğretim elemanlarının, bu kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler
ile telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde
ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri,
ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyeceklerini
düzenleyen ikinci fıkrasının birinci tümcesini;
'Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve
bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe
sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim
üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı
bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu
belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları
diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa'da belirtilen ilkeler
doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme
kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı
sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu
sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği
olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikle olamaz. İptali istenen
düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime
ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini
yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim
görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir
yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın
mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının
yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa'nın 130. maddesi ile
bağdaşmadığı açıktır.' gerekçesiyle iptal
etmiştir.
Sonuç olarak, anılan kararla, öğretim elemanlarının
üniversitelerde kısmi zamanlı statüde çalışmasını sona erdirerek, devamlı
statüde görev yapmalarını düzenleyen yasa kuralı Anayasa'ya uygun bulunmuştur.
Ayrıca üniversite öğretim üyeleri yönünden özel kanun olan 2547 sayılı Yasa'da
düzenleme yapan ve üniversite öğretim görevlilerinin mesai sonrası başka
yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş
göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra
edemeyecekleri yolundaki yasaklayıcı hüküm Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal
edildiğinden, üniversitelerde görevli öğretim üyelerinin çalışma saatleri
sonrası çalışmalarına yasak getiren özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararından sonra yürürlüğe
giren ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin sonuna 650 sayılı KHK'nın 40.
maddesi ile eklenen fıkra hükmüne göre, öğretim üyelerinin mesai dışında
çalışması kabul edilmiş ancak serbest olarak çalışabilmek için kimi yeni
sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre, öğretim üyeleri, yükseköğretim
kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner
sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak
kaydıyla mesai saatleri dışında mesleklerini serbest olarak icra etme yetkisi
tanınmıştır. Sonuç olarak serbest olarak mesleğini mesai dışında da sürdüren
bir öğretim görevlisi üniversite bünyesinde sadece eğitim ve araştırma
faaliyetinde bulunabilecektir.
Davacının da döner sermayeden faydalanma ve döner sermaye
faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmak amaçlı başvurusu
anılan düzenlemeler gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
İlgili Anayasa hükümlerine bakılacak olursa;
Anayasa'nın 48. maddesinde, 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahiptir.'; 49. maddesinde, 'Çalışma, herkesin hakkı ve
ödevidir.'; 56. maddesinde, 'Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı
içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden
planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal
kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.'; 130.
maddesinde, 'Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin
ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime
dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve
danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden
oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet
tarafından kanunla kurulur.' hükümleri yer almaktadır.
Bu durumda, öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında serbest
olarak mesleklerini icra etmesini yasaklamaya yönelik madde hükmünün Anayasa
Mahkemesinin 16/7/2010 gün ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile iptal
edilmiş olması, üniversitelerde görevli öğretim elemanlarının mesai saatleri
dışında mesleklerini icra edebilmesinin yargı kararı ile hukuka uygun bulunmuş
olması, dolayısıyla Anayasa'da genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer
verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olarak görülen ve
kamu görevlisi olarak hizmet sunan öğretim elemanının salt mesaisini
tamamladıktan sonra mesleğini icra etmesi nedeniyle, Mesai içinde döner sermaye
geliri elde edilmesine katkı sağlayan hizmette bulunamaması ve hasta bakması
engellenerek yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetinde bulunmasını sağlayan
düzenlemenin Anayasa'nın 48., 49., 56. ve 130. maddelerine aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi
Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin
40. maddesiyle 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 36. maddesinin sonuna
eklenen 6. fıkra hükmünün, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve
araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında
gelir ekle edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla ibaresinin Anayasa'nın 48.,
49., 56. ve 130. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle Anayasa
Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasının esastan görüşülmesinin Anayasa
Mahkemesi'nce bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine, 06/06/2012
tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'"