"...

II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ

A- 2006/17 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir:

"...Söz konusu maddede, 15 ile 18 yaş arasındaki mağdurlarla cinsel ilişki maddemetnindeki gibi suç sayılmış, Ancak; cezalandırılma için mağdurun şikayet şartı aranmıştır. Buhali ile, şikayet olmadığı takdirde ortada bir cezalandırma söz konusu olamayacaktır. Madde deşikayet hakkının kimde olduğu ve olayın mağdurunun kim olduğu net bir şekildeaçıklanmamıştır. Kanaatimizce, bu tür eylemlerde olayın mağdurunun aktif durumda olmayan kişiyi anlamak gerektiği, yani taraflardan birinin erkek, diğerinin kadın ya da kız olması halinde mağdurun kadın olarak anlaşılmasının gerektiği, taraflardan ikisinin hem cins olmaları halindeise, pasif durumda olanın mağdur olarak kabul edilmesinin gerektiği ve uygulamanın da buşekilde olduğu kabullenilmektedir. Gerçi; madde içeriğinde böyle bir husus açıklanmamıştır.Tarafların başlangıçta ve fiil sırasında karşılıklı rızalarının mevcut olduğu kabul edildiği gözönüne alındığında olayın mağdurunun kim olduğu ya da kim olmasının gerektiğinin de bir önemiolmadığı, esasen böyle bir eylemde olayın mağdurunun da olmamasının gerektiği Yeni CezaKanunu sisteminde açıkça ortadadır.

Bir an için yukarıda açıklandığı üzere olayın mağdurunun pasif olan taraf olduğukabul edilse bile, başlangıçta yani, fiil sırasında rızası olan birinin sonradan şikayet etme hakkının bulunup bulunmadığı, şikayet etse bile, başlangıçta hukuka uygun olan (şikayetolmadığı takdirde cezası söz konusu olduğundan) bir eylemin sonradan taraflar yada mağdurolduğu var sayılan şahsın şikayeti üzerine ceza alması söz konusu olabilecektir ki; bu durum nederece hukuka uygundur.

Yine, burada şikayet etme hakkının kimde olduğu açıkça belli olmamaktadır.Ancak; Türk Medeni Kanununun ve Ceza Kanununun genel prensipleri nazara alındığında bu tür olaylarda, şikayet hakkının mağdur sayılan kişiye ait olması gerekir. Zira; bu münhasıran şahsabağlı bir haktır. Bir an için, şikayet hakkının mağdur sayılan kişinin veli yada vasisine aitolduğunu var saysak bile, ülkemizde çoğunlukla küçük yaşta evlendirmelerde veli yada vasinin de olayın içinde olması yani, baştaki fiile ortak olmaları nedeni ile, bu kişilerin de rızalarınınolduğu durumlarda şikayet hakkı kimin olacaktır, Bu nedenle:

Anayasamızın 10/1. maddesinde "Herkes dil, ırk, renk, Cinsiyet, SiyasiDüşünce, Felsefe, İnanç, Din Mezhep Vb. Sebeplerle Ayrım Gözetmeksizin Kanun önündeeşittir." ilkesini getirmiştir.

YTCK.nun 104/1. maddesinde karşı cinsler arasındaki fiilde, istisnasız olarakmağdur kadın olan taraf kabul edilmektedir. Örneğin bir eylemde, kadın 17 yaşında, erkek 14yaşında veya 16 yaşında olsa dahi olayın faili erkek olarak kabul edilmekte ve bu kişilerhakkında dava açılmaktadır ve cezalandırma cihetine gidilmektedir. Yine, madde metnindenaçıkça anlaşılacağı üzere, bir olayda erkek 20 yaşında, kadın 16 yaşında olduğunda ve rızai cinsel birliktelik olduğunda ve şikayet olmaması halinde erkeğin cezalandırılması söz konusuolamayacak, ancak; her ikisi de 16 yaşında olan başka bir eylem dolayısıilemağdur sayılankadının şikayeti üzerine 16 yaşındaki erkek sanığın maddeye göre, cezalandırılması söz konusuolabilecektir. Bu nedenle; gerek aynı olayda şikayet olmaması halinde cezasızlığın şikayethalinde cezalandırmanın söz konusu olması, mağdur sayılan kadının aynı yaşlardaki karşı cinslerızaya dayalı birlikteliğinde erkeğin fail olarak değerlendirilmesi söz konusu olması nedeniilemadde Anayasa'nın 10/1. fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir.

5237 Sayılı Yasanın 104/1 maddesi Anayasa'nın 38/1. fıkrasına da aykırıdır.Şöyle ki; Anayasamızın 38/1. fıkrası, "kimse işlendiği zaman birlikte bulunan kanunun suçsaymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç içinkonulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez" hükmünü içermektedir. Buna biz suç vecezada kanunilik prensibi diyoruz. Bu maddeyi biraz daha geniş yorumlayarak fiilinde işlendiğisırada kanunilik prensibi olarak değerlendirmemiz mümkündür. Yani, herhangi bir eylemyapıldığı sırada cezasızlık söz konusu ise, sonradan taraflardan birinin bu rızasından caymasının ceza nedeni sayılmaması gerekir.

Örneğin; gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu takibi şikayete bağlıbir suçtur, bir şahıs arkadaşını evini davet edip, evinde ağırladıktan ve rızası ile uğurladıktan 3 gün sonra Cumhuriyet Savcılığına evinde ağırladığı şahsın 3 gün önce evine geldiğini, konut dokunulmazlığını ihlal ettiğini ileri sürerek cezalandırılmasını talep etmesi halinde Cumhuriyet Savcılığı şikayetçiye senin burada başta rızan söz konusu, bu nedenle burada hukuka uygunluk sebebi vardır diyerek takipsizlik kararı verecek, mahkemeye dava açıldığı takdirde de faile beraat kararı verilecektir.

Bu anlamda; YTCK.nun 104/1. maddesi de aynen buna benzemektedir. Fail sayılan kişi, başta eylem sırasında mağdur sayılan kişinin rızasının olduğunu ve onun şikayet etmeyeceğini yada şikayet edilmeyeceğini düşünerek birlikte olmakta, yani bu hareketin hukuka uygun olduğunu düşünmektedir. Bu nedenle; eylemin işlendiği sırada cezasızlığını bilmektedir. Ancak; mağdur sayılan kişinin olaydan birkaç gün sonra yada 6 aylık şikayet süresi içerisinde şikayet etmesi halinde YTCK.nun 104/1. maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması, hatta ceza alması söz konusu olabilecektir ki; bu durum Anayasa"nın 38/1. maddesine aykırılık teşkil edecektir..."

B- 2007/55 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir:

"...Madde metninden de anlaşılacağı üzere şikayet soruşturma ve kovuşturma şartıdır.Şikayet hakkını kim kullanacaktır' 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 335 ve devamı maddelerindeki hükümlere göre çocuklar üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü ve hakkı olan anne baba mı' Yoksa suçun mağduru mu' Mağdur kimdir. Bu sorulara verilecek cevap,sanık açısından önem arz edecektir.

765 Sayılı TCK sisteminde cinsel saldırı suçları aile düzeni aleyhine cürüm olarakkabul edildiği için suçun işlenilmesiyle ihlal edilen hukuki yarar aile düzeninin bozulmasıdır.Dolayısıyla çocuğun yasal temsilcisinin suçtan zarar görmesi de söz konusu olacağındanşikayet hakkını kullanabilecektir.

5237 Sayılı TCK sistematiğinde ise; kişilere karşı suçlar kitabın 2. kısmındadüzenlenmiştir. 2. kısım 6. bölümde ise; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar; cinsel saldırı,çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel taciz başlıkları ile yeralmıştır. Sistematik içinde değerlendirme yapıldığında cinsel saldırı suçları kişinin vücutbütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik eylem olarak kabul edildiğinden suçunmağduru cinsel saldırıya muhatap olan kişidir. Zira vücut dokunulmazlığının ihlali de kişiyesıkı surette bağlı olan haklardandır. Dolayısıyla şikayet hakkının da mağdura ait olmasıgerekmektedir. Uygulamada bu görüş benimsenmiş olup, Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi de şikayet hakkının mağdurda olduğunu kabul etmektedir.

Bu kabul karşısında 15 yaşını bitirmiş fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamayeteneğinde eksiklik olmayan çocukla; cebir, tehdit ve hile olmaksızın bir başka deyimlerızası ile cinsel ilişkide bulunan acaba suç işlemiş olacak mıdır' Mevcut düzenleme ile fiilden sonra 6 aylık şikayet süresi içinde mağdur tarafından şikayet hakkı kullanıldığında sanık cezaiyaptırımla karşı karşıya kalacaktır.

Halbuki 5237 Sayılı TCK Genel hükümlerdeki 26/2. maddeye göre; ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak kabuledilmiştir. Madde metninde "kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere açıkladığı rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseyeceza verilemez." hükmü ceza yasasının özel hükümlerine de uygulanacaktır.

İlgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarakkabul edilmiş olması karşısında; ilgilinin rıza açıklamaya ehil bulunması fiilden önce veya en azından fiilin başlangıcında rızasını söz ve davranışlarıyla açıkladıktan sonra şikayet hakkını kullandığında sanığın cezaiyaptırımla karşı karşıya kalması suçun kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi hakkaniyetilkesine de ters düşmektedir.

Anayasamızın 38. maddesinde "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanununsuç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." Bu ilke gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği emredici hükmü yer almış, ayrıca toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insandavranışlarının neler olduğu, yeni ceza yasasına esas alınan suç teorisindeki suçtanımlanmasına göre; kendi hareketinin bir haksızlık teşkil edip etmediğinin açıkçabilinmesi, ceza normlarında da açıkça ifade edilmesi gerekmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi 10/12/1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 04/11/1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de yer almıştır.

Bu açıklamalar ışığında; kanun koyucunun hangi hareketin suç teşkil edeceği ve negibi cezai yaptırıma bağlanacağını belirleme yetkisinin olduğu tartışmasızdır. Ancak, cezanormları anlaşılır olmalı, suçun unsurları açıkça ifade edilmelidir. Çelişkili düzenlemelersuçun kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği gibi kişiler eylemlerinin bir suç teşkil edipetmediğini bilemeyeceklerdir. Bu nedenle 5237 Sayılı TCK'nın 104/1. maddesindeki düzenlemede; şikayet hakkının kime ait olup olmadığının açıkça belirlenememesi, reşit olmayan, rıza açıklamaya ehil olan, fiilden önce rızasını açıklayan kişinin TCK 26/2maddesine göre mağdur sayılamayacağı, reşit olmayan 15 yaşını bitirmiş iki çocukarasındaki ilişkinin yaptırıma bağlanmış olup olmadığının anlaşılamaması, bu madde ileyaptırıma bağlandığının kabulü halinde suçun mağduru kim, sanığının kim olduğunun nasılbelirleneceği madde metninden anlaşılmamaktadır. Bu düzenlemenin Anayasamızın 38/1. maddesine aykırı olduğu düşüncesiyle T.C. Anayasası'nın 152/1. maddesi gereğince bu kanun hükmünün itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmak gerektiği kanaatinevarılmıştır.""