"...
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
"Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin 1. fıkrasında; onuncu bapta beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymetinin "pek fahiş" olması halinde cezanın yarı oranında artırılması, "hafif" veya "pek hafif" olması halinde ise belli oranlarda azaltılması hükmü yer almıştır.
Aynı maddenin 3. fıkrasında ise "failin aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunması" veya "onuncu ikinci faslında yazılan cürümlerden birinin işlenmesi" halinde, verilecek cezada indirim yapılamayacağı, emredici hüküm olarak belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 10. babı "Mal Aleyhinde Cürümler"i ve bunların müeyyidelerini düzenlemektedir. 10. babın 1. faslında 491-494. maddelerde hırsızlık; 2. faslında 495-502. maddelerde yağma, yol kesme ve adam kaldırmak; 3. faslında 503-507. maddelerde dolandırıcılık ve iflas; 4. faslında 508-511. maddelerde emniyeti suiistimal; 5. faslında 512. maddede eşyayı cürmiyeyisatın almak ve saklamak; 6. faslında 513-515. maddelerde hakkı olmayan yerlere tecavüz ve 7. faslında 516-521. maddelerde nası ızrar suçları ve müeyyideleri düzenlenmiştir. 522. maddenin de içinde bulunduğu 8. fasılda ise, geçen fasıllar arasındaki müşterekhükümler gösterilmiştir.
Buna göre; 522. maddenin artırım ve indirim oranları hırsızlık dolandırıcılık ve iflas, emniyeti suiistimal, cürüm eşyasını satın almak ve saklamak, hakkı olmayan yerlere tecavüz ve nas-ı ızrar suçlarına uygulanacak; ikinci fasıldaki yağma, yol kesme ve adam kaldırmak suçlarına ise sadece artırım oranı uygulanacaktır. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre bu artırım, cürüm mevzuunun "pek fahiş" olması durumunda tatbik edilecektir. Şayet cürmün mevzuu hafif veya pek hafif ise sanığaverilecek cezada herhangi bir indirim yapılmayacaktır.
İşte bu noktada çelişkili ve hukuk mantığına aykırı durumlar ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki;
1) Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesi cürümde tekerrürü düzenlemiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre bir kimsenin "...başka bir suç işlemesi" yani tekerrür halinde yeni suça verilecek cezanın altıda bire kadar artırılacağı öngörülmüş ve bununla yetinilmiyerek ikinci fıkrada, yeni suçun evvelki mahkumiyete sebep olan suç cinsinden olması halinde artırımın daha fazla oranda yapılması istenmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 86. maddesinde ise "aynı cinsten cürümler" belirtilmiştir. İki suçun aynı cinsten olup olmadıkları, bu maddedeki tarife uygun bulunup bulunmadıklarına göre değerlendirilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.11.1954 tarih ve 331/311 sayılı kararında Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinde geçen "nev'i" kelimesinin "cins" manasında anlaşılması gerektiğini kabul etmiştir. Buna göre, bir kişinin aynı hukuki durumla ilgili olarak mükerrer cezalandırılması söz konusu olacaktır. Sanığın cezasında (şartları varsa) Türk Ceza Kanunu'nun 81/2. maddesi uyarınca bir artırım yapılacak ve ayrıca 522. maddenin lehe olan hükümleri de uygulanmamak suretiyle adeta yeniden cezalandırılmış veya cezası yeniden artırılmış gibi olacaktır.Türk Ceza Kanunu'nun 81/1. maddesinin uygulanması, yani sanığın aynı nev'iden olmayan bir cürümden dolayı mükerrir bulunması halinde ise; sanık 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanabilecektir.
Bir örnek verecek olursak; hırsızlık suçundan mükerrir olan bir kişi, daha sonra en basit ve konusu pek hafif olan bir hırsızlık veya "aynı nev'iden" bir suç işlerse 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanamayacaktır. Hırsızlık suçundan çok daha ağır olan adam öldürme suçundan mükerrir olan bir kişi,daha sonra 10. babın 2. faslında yazılı olanlardan başka diğer fasıllarındaki bir suçu işlediğinde, 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanacaktır. Bizce bu çelişkiyi izah etmek mümkün değildir.
Suçların ağırlığı ve vahameti kanundaki müeyyideleri ile doğru orantılıdır. Ceza Kanunumuzdaki sistematik de kısmen bu yöndedir. Her ne kadar aynı nev'iden olmasa da; önceki suçu daha ağır ve vahim olan bir kişinin yararlanabileceği haktan (indirimden), önceki suçu daha az vahim sayılan bir kişiyi yararlandırmamak Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır.
Türk Ceza Kanunu'nun hiçbir maddesinde yukarıda yazılan anlamda bir uygulama bulunmamaktadır. Örneğin bir kişi ne kadar suç işlerse işlesin eğer şartları varsa yine bir kanuni indirim maddesi olan "haksız tahrik" hükümlerinden faydalanabilecektir. 522. maddenin mantığı ile hareket edilirse; müessir fiil suçunu işleyen bir kimsenin daha sonra yeniden müessir fiil suçunu işlemesi halinde (örneğin) haksız tahrik hükümlerinden faydalandırılmaması gerekecektir. Zira522. madde ve 51. madde yasal indirim maddeleridir.
Örneklerde bahsedilen durumlar için Türk Ceza Kanunu'nun 81. veya 85. maddeleri zaten uygulanabilecektir. Bunlardan 81. maddede kesin bir artırım oranı öngörülmemiştir. Bu oran, olayın özelliklerine göre hakim tarafından takdir edilecektir. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu'nun 29/son maddesine göre hakim iki sınır arasındaki temel cezayı belirlerken "...failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu gibi hususları..." göz önünde bulunduracaktır. Temel cezanın belirlenmesinde elbette sanığın mükerrir olması da dikkate alınacaktır. Yine 647 Sayılı Yasa'nın 4. ve 6. maddeleri de uygulanırken bu husus gözden uzak tutulmayacaktır.
Tüm bunların yanında; failin aynı nev'iden bir cürümden dolayı mükerrir bulunduğu için, lehe olan hükümlerden faydalandırılmaması Anayasa'nın eşitlik ve sosyal adalet ilkelerine de aykırıdır. Çünkü "mükerrir olmasının cezası" zaten tekerrürden dolayı (artırım yapılarak) verilmektedir.
Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesi bir bab'a teşmil edilmiş genel bir artırım ve indirim maddesidir. En basit ve kaba bir mantıkla düşünülecek olursa; suçun konusu "pek fahiş" ve artırım sebebi oluyorsa, "hafif" veya "pek hafif" ise indirim sebebi sayılmalıdır.
Türk Ceza Kanunu'nun 522. ve 523. maddeleri aynı babta ardarda düzenlenen ve içerik itibariyle benzer-eşdeğer maddelerdir. "Aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir" olanların; 523. maddedeki indirimden faydalandırılmamaları acaba neden düşünülmemiştir. Bir an için 522. maddenin son fıkrasını, 523. maddeninson fıkrası olarak düşünelim. Ve hatta, ceza belirleyen ve indirim oranı içeren herhangi bir maddenin son fıkrası olarak düşünelim (ikinci faslında ibaresi, birinci-üçüncü gibi değiştirilebilir). Bu hallerde de yukarıda yazılan hususların aynen geçerli olmadığını kim iddia edebilir.' İptali istenen bu fıkra adeta Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinde bir "yama" gibi durmaktadır. Kanaatimizce lâfzı ve ruhuyla da Anayasa'ya aykırıdır.
2) 522. maddenin son fıkrasının son cümlesi "...bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa..." demektedir. Neden ikinci faslında'.. Ve neden "artırıma mahal var" da, "tenkise mahal yok"' ... Artırıma mahal varsa, tenkise de mahal olmalıdır. Zira eşitlik ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bunu gerektirir.
Bahis konusu ikinci fasılda müeyyide tayin eden altı adet madde vardır. Bunlardan 500. maddede üç yıldan beş yıla kadar hapis, 499/son maddede ise müebbet ağır hapis cezası öngörülmektedir. Şimdi; bu iki maddenin sanıklarını aynı uygulamaya tabi tutmak hakkaniyete uygun mudur'
İptali istenen hüküm, Türk Ceza Kanunu'nun "Mal Aleyhinde Cürümler" başlıklı onuncu babında yer almaktadır. Özellikle ikinci faslındaki maddeler çok ağır müeyyideler içermektedir. Hatta bazı cezalar, dokuzuncu babtaki "Şahıslara Karşı Cürümler"in cezalarından daha ağırdır. Suç ve cezalar arasındaki denge prensibine açıkça aykırı müeyyideler içeren Türk Ceza Kanunu'nun 495, 496, 497, 498 ve 499. maddeleri; iptali istenen hükümle adeta "kaskatı" hale getirilmiştir. Çözülmesi imkansız birbuzul gibidir. Bu durum uygulayıcıları, teorisyenleri ve tüm hukuk camiasını rahatsız etmektedir. Suçun adı yağma (gasp) da olsa, faili bir insandır. Nasıl ki adam öldüren, zorla ırza geçen sanıklar da birer insan iseler... Bir hocamızın dediği gibi "suçluyu kazıyın, altından insan çıkar".
"Mal"ın; "can" dan, "insan hak ve özgürlükleri"nden daha üstün tutulduğu, koyu bir mülkiyet taassubunun hüküm sürdüğü dönemlerde kabul edilen ve Anayasamıza aykırı olduğu vicdani kanısına vardığımız bu hüküm, sızlanmaların artmasına ve çok çarpıcı örnekler verilmesine yol açmakla, komedi programlarında espri konusu yapılmaktadır. Örneğin; bir kişinin zorla gözlüğünü almanın cezası, gözünü çıkarmanın cezasından daha fazla denilmekte ve hatta hukukçu olmayan sıradan vatandaşlar da bunun neden böyle olduğunu hayret ve merakla bizlerden sormaktadırlar. Yine bir kişinin kolundaki saati zorla almak, şahsın kolunu kesmekten daha ağır bir cezayı gerektirmektedir. Hele hele zor kullananlar "kıyafet değiştirmişse"... Yine içlerindenbirisi görünür şekilde silahlı bulunan ikiden fazla kişilerin bir şahsın önüne çıkarak veya yolunu keserek, içinde çok az bir para bulunan cüzdanını veya saat-alyans gibi pek hafif değerdeki eşyalarını almaları halinde verilecek ceza adeta "korkunç"tur.Değer "pek fahiş" ise ceza miktarı da "pek korkunç" olmaktadır. Bu kişilerin Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesindeki şartlar ve unsurlar dahilinde adam öldürmeleri halinde verilecek ceza yukarıdakinin yarısından da az olmaktadır. Üstelik tahrik vs. gibi indirim maddelerinin uygulanma ihtimali de cabası...
Demokratik bir toplumda, kanunların uygulanma yeri olan mahkemelerin kamuoyuna güven duygusu vermesi gerekir. Bu maddelerin uygulanmasından doğan sonuçlar ise, kamuoyunun adalete olan güvenini de zaafa uğratmaktadır. Sürekli rastlanmakla birlikte, gerekçeli kararı yazdığımız gün bir büyük gazetemizde çıkan haberi iddiamıza delil olmak üzere karara ekliyoruz. Görüldüğü gibi, suçlu da olsa kişi "isyan etmekten" kendini alamıyor ve "adam öldürene bile bu kadarceza verilmiyor" diye haykırıyor. Bu örnekte ayakkabıların değerinin pek hafif olduğu tartışmasızdır. Türk Ceza Kanunu'nun lehe olan hükümleri (eşitlik ilkesi gereği) uygulansa idi böyle bir itiraz ve haber olmayacaktı. Bu sonuç ayrıca, yargı kararlarınıneleştirilmesini gündeme getirmektedir.
Bu olumsuz durum Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı'nda ortadan kaldırılmış ve 201. maddede "basit yağma"nın cezası altı yıldan on yıla kadar hapis, 202. maddede "nitelikli yağma"nın cezası on yıldan onbeş yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir. 202. maddenin son fıkrasında, nitelikli yağmanın iştirak halinde işlenmesi halinde verilecek cezada beşte bir oranında artırım öngörülmüştür. Bunun dışında bir artırım veya ağırlaştırıcı unsur bulunmadığı gibi, tam tersine 225. maddede, suç konusunun değerinin pek hafif olması halinde üçte ikiden altıda beşe kadar indirim yapılması istenmiştir. Bizce hakkaniyete uygun olanı da budur. Kanunumuzda cezaların genellikle alt ve üst sınırı bulunmaktadır. Olayın özelliğine ve suç konusuna göre zaten bu iki sınır arasında bir ceza tayin edilecektir.
Hâkim, kanunu uygulamakla mükelleftir. Anayasa'mızın 138. maddesine göre "...Hâkimler Anayasa'ya, kanuna, ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler..." Hâkimi bağlayıcı kurallar Anayasa'mızda bu şekilde hiyerarşik olarak sıralanmıştır. Vicdani kanaate göre verilecek hükmün hukuka ve kanuna uygun olması nasıl gerekli ise; uygulanacak kanunun da Anayasa'ya uygun olması gerekmektedir. Kanun, toplumun ve özellikle uygulayıcının vicdanında "sızlama" yaratıyorsa, Anayasa'ya uygunluğu da en azından "tartışılır" demektir.
3) A- Anayasa'mızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde, hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu fıkra ile uygulama yapıldığında, hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu fıkranın Anayasa'mızın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
B- Anayasa'mızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar.
Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulama yapılması Anayasa'nın amaçladığı hukuksal eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Zaten Anayasa eylemli değil, hukuksal eşitliği tanımlamaktadır.
Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Oysa iptali talep edilen fıkrada; Türk Ceza Kanunu'nun onuncu babında yazılan ve tümü mala karşı cürümleri düzenleyen bazı fiillere yasal indirim yapılmaması emredilmiştir. Hırsızlıkta, emniyeti suistimalde, dolandırıcılıkta malın değeri pek hafif ve bu durum indirim sebebi oluyorsa; eşitlik ilkesi gereğince tüm mala karşı suçlarda da indirim sebebi olmalıdır.
C- Anayasa'mızın 11. maddesinde; yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı, iptali istenen fıkranın bir yasa hükmü olarak, Anayasa'nın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinde "...kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez..." hükmü yer almıştır. Suçu işlediği sırada mükerrir olan bir kişinin cezası, Türk Ceza Kanunu'nun 81. ve devam eden maddeleri uyarınca artırılacaktır. Bu kişi mükerrir olmasının karşılığını bu şekilde gördüğü halde, 522. maddedeki indirimden mahrum edilerek yeniden cezalandırılmaktadır. Suç ve ceza tekniğine aykırı olan bu uygulamanın adil ve makul olmadığı kanaatindeyiz.
4) İptali talep edilen hükmün dava konusu olayda uygulanacağı sırada Anayasa'ya aykırı olduğunun mahkememizce düşünülmesi üzerine bu konuda Cumhuriyet Savcısının görüşüne başvurulmuştur. Cumhuriyet Savcısı mütalâasında; heyetimizin görüşüne iştirak etmediğini, Anayasa'ya aykırı bir durum olmadığını ve Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına gerek bulunmadığını bildirmiştir.
Sonuç: 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin "son fıkrası"nın;
a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devletiolduğunu düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesine,
b) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine,
c) Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirtir 11/2 maddesine,
d) Suç ve cezalara ilişkin esasları belirleyen 38. maddesine,
e) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusu ile Anayasa'nın başlangıç hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına oybirliğiyle karar verildi.""
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1999/49
Karar Sayısı : 1999/50
Karar Günü : 29.12.1999
R.G. Tarih-Sayı :27.07.2000-24122
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 522. maddesinin son fıkrasının, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Gasp suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın yapılan yargılamasında Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin son fıkrasının iptali için doğrudan başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A. İtiraz Konusu Yasa Kuralı
Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren 522. maddesi şöyledir:
"Madde 522- Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.
Kıymet tayini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vakı zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez.
Eğer fail aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur."
B. İlgili Yasa Kuralı
Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen kuralı şudur:
"Madde 495- Her kim, menkul bir malın zilyedini veya cürüm mahallinde bulunan bir başkasını cebir ve şiddet kullanarak veya şahsen veya malen büyük bir tehlikeye düşüreceği beyanı ile tehdit ederek o malı teslime yahut o malın kendi tarafından zaptına karşı sükût etmeye mecbur kılarsa on seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezasına mahkûm olur.
Bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itman etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur."
B. Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:
1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
2- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
3- "MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."
4- "MADDE 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Ceza sorumluluğu şahsidir.
Genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.
Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, 29.12.1999 günü yapılan ilk inceleme toplantısında; öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve Mahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin üçüncü fıkrasının tamamının iptalini istemiştir. İtiraz konusu üçüncü fıkrada, "Eğer fail aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunur ve bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur" kuralı yer almaktadır.
Görülmekte olan davada sanığın, mağdurenin başına kürekle vurduktan sonra boynundaki iki adet altını gasbettiği ileri sürülerek eylemine uyan Türk Ceza Kanunu'nun 495. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istenilmektedir. Sanığın, işlediği ileri sürülen suçlardan mükerrir olmadığı dava dosyasındaki sabıkasızlık kaydından anlaşıldığı gibi bu yönde bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bu nedenle, itiraz konusu 522. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Eğer fail aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir ... olursa cezayı tenkise mahal yoktur" kuralı, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kural olmadığından buna ilişkin itirazın başvuran Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine ve "Eğer fail... bu babın ikinci faslın da yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur" kuralına ilişkin esasın incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Sınırlama Sorunu
Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Eğer fail... bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur" kuralı, onuncu babın ikinci faslında yer alan yağma, yol kesme ve adam kaldırma suçlarını ilgilendiren ortak kuraldır. Bakılmakta olan davada ise sanığa isnat edilen suç, 495. maddenin birinci fıkrasında yer alan gasp suçu olduğundan, itiraz konusu kurala yönelik esas incelemenin, 495. maddenin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Türk Ceza Kanunu'nun onuncu babında "Mal Aleyhine Cürümler"e ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Bu babın birinci faslında "Hırsızlık", ikinci faslında "Yağma, Yol Kesmek ve Adam Kaldırmak" suçları ve bunlara verilecek cezalar gösterilmiştir. 1-8. fasıllarda öğeleri ve cezaları gösterilen suçlarla ilgili ortak kuralların yer aldığı dokuzuncu fasıldaki 522. maddenin birinci fıkrasında, onuncu babta belirtilen cürümlerin işlenmesinde, cürmün konusu olan şeyin veya verilen zararın kıymetinin "pek fahiş" olması halinde cezanın artırılması; "hafif" veya "pek hafif" olması halinde indirilmesi öngörülmüştür. İtiraza konu üçüncü fıkrada ise, failin, aynı cinsten olan cürümlerden dolayı mükerrir olması veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemesi durumunda cezanın indirilmeyeceği belirtilmiştir.
Buna göre, 495. maddede öğeleri ve cezası belirlenen gasp suçunun işlenmesi halinde, gasp edilen şeyin kıymeti "pek fahiş" ise verilecek ceza, 522. maddenin birinci fıkrasına göre, yarısına kadar artırılacak, gasbedilen şeyin değeri "hafif" veya "pek hafif" olsa da, aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki itiraz konusu kural uyarınca verilen cezadan bir indirim yapılamayacaktır.
C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuran Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin birinci fıkrasında, onuncu babta yazılı suçların işlenmesinde, suç konusu şeyin veya verilen zararın kıymetinin, cezayı artırım veya indirim nedeni olarak kabul edildiğini; ancak ikinci fasılda yer alan yağma, yol kesme ve adam kaldırma suçlarında, suç konusu şeyin kıymetinin "hafif" veya "pek hafif" olması halinde itiraz konusu kural nedeniyle cezada bir indirim yapılamadığını; ikinci fasılda yer alan maddelerin esasen çok ağır cezalar içerdiğini; hatta bazı cezaların, dokuzuncu babta yer alan "Şahıslara Karşı Cürümler"in cezalarından daha ağır olduğunu; bu suçların ve onuncu babın birinci faslında düzenlenen "Hırsızlık" suçlarının cezalarında indirim yapıldığı halde, ikinci fasılda sayılan 495-499. maddelerdeki suçları işleyenlere verilecek cezalarda suç konusu şeyin kıymetinin indirim nedeni kabul edilmediğini belirterek kuralın Anayasa'nın 2., 10., 11. ve 38. maddeleri uyarınca iptalini istemiştir.
Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
"Yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Türk Ceza Kanunu'nun onuncu babının ikinci faslında öğeleri ve cezaları düzenlenen yağma, yol kesmek suçları, yalnız eşyaya karşı değil, aynı zamanda kişinin özgürlüğüne, beden bütünlüğüne, ruh sağlığına yönelik olarak başkasına ait bir malın, cebir, şiddet ve tehdit kullanmak suretiyle alınmasıdır. Bu nedenle, gasp suçu toplumsal yarar ve cezanın önleyiciliği ve caydırıcılığı yönünden sırf mala karşı işlenen öteki suçlardan farklı tutularak daha ağır ceza yaptırımına bağlanmıştır. Yasakoyucu, kuşkusuz Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın nevi ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabilir.
Mala karşı olduğu kadar kişi özgürlüğüne, beden ve ruh sağlığı ve bütünlüğüne de yönelik olması nedeniyle onuncu babın ikinci faslında yazılı suçlar için verilecek cezalarda 522. maddenin üçüncü fıkrasındaki itiraz konusu kural uyarınca Devletin ceza politikasının sonucu suça verilen önem, cezalandırmada güdülen amaç gözetilerek eşyanın değerinin hafif olmasına bağlı olarak indirim yapılmaması, hukuk devleti ilkesine aykırı değildir.
Hırsızlık ve gasp suçları, öğeleri ve korunmak istenen yarar bakımından farklı olduğundan itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve Rüştü SÖNMEZ bu görüşlere katılmamışlardır.
İtiraz konusu kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 522. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Eğer fail... bu ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur" kuralının, Yasa'nın 495. maddesinin birinci fıkrası yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ile Rüştü SÖNMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.12.1999 gününde karar verildi.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Samia AKBULUT
Yalçın ACARGÜN
Mustafa BUMİN
Sacit ADALI
Ali HÜNER
Mustafa YAKUPOĞLU
Fulya KANTARCIOĞLU
Mahir Can ILICAK
Rüştü SÖNMEZ
KARŞIOY YAZISI
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 522. maddesinin son fıkrasının iptali için başvurmuş ancak mahkemenin uygulayacağı kural gözetilerek incelemenin Yasa'nın 495. maddesinin birinci fıkrası yönünden yapılmasına karar verilmiştir.
Ceza Yasası'nın 522. maddesinin yer aldığı "Mal Aleyhinde Cürümler" başlıklı onuncu babın ikinci faslı, yağma ve yol kesmek ve adam kaldırmak suçlarına ilişkindir. Yasakoyucu, itiraz konusu kuralla bu suçlarda indirim yapılmasına izin vermemektedir.
Yağma (gasp) suçunda, bir kimsenin malını almak amacıyla cebir ve şiddet uygulanması söz konusu olduğundan zilyetlik ve kişisel özgürlüğü birlikte zarar görmektedir. Burada, kişi özgürlüğüne saldırı, mamelek zararına işlenen suçun gerçekleştirilmesi amacına yönelik olduğundan, suç ağırlıklı olarak mala karşıdır. Ceza Yasası'nda da, bu özelliği nedeniyle gasp suçuna mala karşı işlenen suçlar arasında yer verilmiştir. Ancak bu düzenleme biçiminin, gasp suçunun "karma suç" niteliğini değiştirmeyeceği açıktır.
Ceza Yasası'nın 522. maddesinin ilk fıkrasında, hırsızlık, ızrar veya gasp suçları yönünden bir ayırım yapılmaksızın, "Onuncu babta beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir" denilmektedir. Maddenin son fıkrasında yer alan, "Eğer fail ... bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur" biçimindeki kural ise onuncu babın ikinci faslında yazılı cürümler yönünden indirimi yasaklayarak birinci fıkradaki genel kurala ayrık bir durumu düzenlemiştir. Böylece, madde kapsamındaki suç konusu şeyin veya zararın değeri "pek fahiş" ise, cezada artırım yapılması zorunluluğuna karşın, bu değerin hafif veya pek hafif olması halinde, onuncu babın ikinci fasılındaki suçlar yönünden cezada indirim yapılması söz konusu olmamaktadır.
Yasa'nın 522. maddesinin ilk fıkrasındaki cezanın artırılmasına veya indirilmesine ilişkin kural, suçun niteliğiyle değil, suç konusu olan şeyin veya verilen zararın değeriyle ilgili olduğundan hırsızlık, ızrar veya gasp suçları yönünden fark gözetilmemesi gerekir. Gasp suçu, mala karşı olmasının yanı sıra, kişiye karşı cebir, şiddet ve tehdit içerdiği için doğal olarak hırsızlık suçundan daha ağır bir suçtur. Yasakoyucu da temel cezayı saptarken bunu gözeterek daha ağır bir yaptırım öngörmüştür. Ayrıca sanığın gaspta bulunurken uyguladığı cebir ve şiddet, darp, yaralama veya öldürmeye vardığında, sanığa bu suçlar için de ceza verilmektedir. Suçun niteliği gözetilerek temel cezanın yüksek tutulması adil ve haklı görülebilirse de, suç konusunun değerini esas alan bir ilkenin bunu yalnız artırma nedeni kabul edip indirim nedeni kabul etmemesi aynı çerçevede değerlendirilemeyeceğinden hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Hukuk devleti, eşitlik temelinde adil bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan devlettir. Bu nedenle, ceza hukuku alanında da eşitlik ve ceza adaletini sağlamak hukuk devletinin önde gelen görevlerindendir. Ceza Yasası'nın 522. maddesinin suç konusu eşyanın veya zararın değerinin çok yüksek olması durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören genel kuralının, aralarında gasp suçunun da bulunduğu onuncu babtaki tüm suçlara uygulanması zorunluluğuna karşın, değerin hafif veya pek hafif olmasının gasp suçları yönünden indirim nedeni kabul edilmemesi, değer gözetildiğinde suçlarının konusu hafif, pek hafif olarak nitelendirilen ve bu nedenle de aynı konumda olmayan suçlulara aynı kuralın uygulanması sonucunu doğuracaktır. Böyle bir uygulamayı haklı gösterecek makul, kabul edilebilir bir neden de bulunmadığından, itiraz konusu kural, farklı konumda bulunanlara farklı kuralların uygulanmasını zorunlu kılan eşitlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
Eşitliği bozan ve adil olarak da nitelendirilmesi olanağı bulunmayan bu durumun eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
