"...
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Danıştay 5. Dairesi'nin başvuru kararı aynen şöyledir:
"Öğretim Üyeleri Derneğini temsilen Dernek Başkanı Prof. Dr. M.A. tarafından A.A. ile U.T. Yükseköğretim Kurulu üyeliğine seçilmelerine ilişkin Bakanlık işlemlerinin iptal istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelenerek işin gereği düşünüldü :
Anayasanın 105. maddesinde Cumhurbaşkanının "resen imzaladığı kararlar ve emirler" aleyhine yargı yoluna başvurulamayacağı; 125. maddesinde "tek başına yapacağı işlemler"in yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekte; bu hükümlere koşut olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (2779 sayılı Yasa ile düzeltme yapılan) 3. fıkrasında da Cumhurbaşkanının "dorudan doğruya yaptığı işlemler"in idari yargı denetimi dışında olduğuna ayrıca işaret edilmektedir.
Anayasanın 105. ve 125. ve 2577 sayılı Yasanın 2/3. maddesinde yeralan "resen", "tek başına", "doğrudan doğruya" sözcüklerinin mutlak anlamda Cumhurbaşkanının bütün karar ve işlemlerini kapsamadığı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Danıştay Beşinci Dairesince, üniversite rektörlerinin iki dönemden fazla bu göreve seçilip seçilmeyecekleri konusunda doğan bir uyuşmazlıkla ilgili olarak verilen 16.9.1993 günlü, E: 1992/3747, K: 1993/3178 sayılı kararda, Anayasanın 105.
ve 125. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 2/3 maddesinde yer alan ve yukarıda sözü edilen hükümlerle ilgili olarak "...Hukukun üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkeleriyle bağdaştırılması tartışmalı olan ve yargı yetkisine sınırlama getiren bu hükümlerle aynı zamanda sınırlamanın sınırı da gösterilmiş bulunmaktadır. Buna göre Cumhurbaşkanının bütün işlemleri değil yalnızca o'nun "tek başına"
veya "re'sen" ya da "doğrudan doğruya" yaptığı işlemler yargı denetimi dışında tutulmuş olup; Cumhurbaşkanının başka organ yada kurumların katkıları sonucu oluşturduğu dolayısıyla yukarıdaki sözcüklerin ortak anlamlarıyla vurguladıkları niteliği taşımayan işlemlerin, en başta Hukuk Devleti İlkesinin doğal gereği olarak, dava yoluyla yargıdenetimine tabi oldukları konusunda herhangi bir duraksamaya yer bulunmamaktadır... Cumhurbaşkanının kimi
işlemlerinde doğrudan doğruya yapmış olduğu değerlendirme ve tercihin yargı denetimi dışında tutulması Anayasakoyucu tarafından genel kurala istisna olarak öngörüldüğüne göre yargı yetkisine getirilen bu sınırlamanın yukarıda belirtilen sözcüklerle çizilen sınırının, Cumhurbaşkanınca sonuçlandırılan ancak aynı niteliği taşımayan işlemleri de kapsayacak şekilde genişletilmesinin Anayasanın sözüne ve özüneolduğu kadar Anayasakoyucunun ereğine de aykırı düşeceğinde kuşkuya yer yoktur..." görüşü benimsenmek suretiyle Cumhurbaşkanının başka organ veya kurumların katkısıyla oluşturduğu işlemlerin idari yargıda dava konusu edilmelerine Anayasal bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen hukuksal duruma göre, bu evrede Cumhurbaşkanının idari dava konusu yapılabilecek işlemlerine karşı açılacak davalara bakmaya görevli ve yetkili Mahkemenin hangisi olacağı hususu üzerinde durulması gerekli görülmüştür.
6.1.1982 tarihinde kabul edilen ve 20.1.1982 günlü; 17580 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdari Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 24.2.1988 günlü, 3410 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 5. maddesi ile 2576 sayılı Yasa ile aynı tarihte kabul edilip aynı günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. Maddesinin birbirini tamamlayan düzenlemelerine göre idari yargıda idare mahkemeleri "genel yetkili" Danıştay ise "özel yetkili" mahkemeler olup; 2575 sayılı Yasanın "İlk Derece Mahkemesi Olarak Danıştay'da görülecek Davalar"ı belirleyen 24. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bendleri
"Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:
Bakanlar Kurulu kararlarına,
Müşterek Kararnamelere,
Başbakanca alınan kararlara... karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları..nı çözümler." hükmünü taşımaktadır.
Maddede "Bakanlar Kurulu kararları", "Müşterek kararnameler", "Başbakanca alınan kararlar"a karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar arasında sayılmasına karşılık Cumhurbaşkanınca alınan idari kararlara karşı açılacak davalardan ne bu Yasada ne de 2576 sayılı Yasada hiç sözedilmemiş olması hemen göze çarpan bir durumdur. Bu Anayasanın 105. ve 125. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 2/3. maddesinde yer alan düzenlemelerden kaynaklandığı açık ise de yargısal içtihatlarla Cumhurbaşkanının kimi işlemlerinin dava konusuedilebileceğinin kabul edilmesi ve 2575 sayılı Yasanın 24. maddesi ile 2576 sayılı Yasanın değişik 5. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden yasakoyucunun konusu ve kapsamı itibariyle özel önem taşıdığını varsaydığı davaların ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda çözümlenmesi esasını benimsemiş olduğunun görülmesi karşısında Cumhurbaşkanının "re'sen", "doğrudan doğruya" veya "tek başına" yaptığı işlemler dışında kalan işlemlerine karşı açılacak davaların Danıştay'da görülmesi gerektiğine bu nedenle bakılan davanın görüm ve çözümünün 2575 sayılı Yasanın 24. ve 2576
sayılı Yasanın değişik 5. maddeleri uyarınca Dairemize ait bulunduğuna oybirliği ile karar verilerek 2547 sayılı Yasa'nın 301 sayılı KHK.nin 1. maddesiyle değişik 6. maddesinin (b) bendinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası ciddi bulunarak konunun Anayasa yönünden incelenmesine geçildi:
Anayasa'nın "Yükseköğretim Üst Kuruluşları" başlığını taşıyan ve birinci fıkrasında belirtilen amaçlarla bir Yükseköğretim Kurulu kurulmasını öngören 131. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları "Yükseköğretim Kurulu Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen ve sayıları, nitelikleri ve seçilme usulleri kanunla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğindebaşarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya seçilen üyelerden kurulur.
Kurulun teşkilatı, görev, yetki, sorumluluğu ve çalışma esasları kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır. İkinci fıkrada yaptığı düzenlemeyle Anayasa koyucu, Yükseköğretim Kurulunu oluşturacak üyelerin seçimini yapacak organı ve kurumları bizzat kendisi göstermiş bulunmakta, buna karşılık kurulu oluşturacak üyelerin sayılarını, niteliklerini ve seçilme yöntemlerini ilgili yasaya bırakmaktadır. İkinci fıkraya göre kurul, "Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca" seçilen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya atanan üyelerden kurulacaktır.
Anayasanın belirtilen özel düzenlemesine karşın 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 2.12.1987 günlü 301 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle değiştirilmiş olan ve dava konusu işlemlerin hukuki dayanağını teşkil eden 6. maddesinin (b) bendinde
"Yükseköğretim Kurulu
1) Cumhurbaşkanı tarafından, rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek suretiyle seçilen yedi,
2) (Değişik 23/12/1988-KHK 351/13.Md.) Bakanlar Kurulunca temayüz etmiş üst düzeydeki Devlet görevlileri veya emeklileri arasından, (hakim ve savcı sınıfından olanlar için Bakanlığın ve kendilerinin muvafakatı alınmak kaydıyla) seçilen yedi,
3) Genelkurmay Başkanlığınca seçilen bir,
4) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığınca seçilen iki,
5) Üniversitelerarası Kurulca, Kurul üyesi olmayan profesör
öğretim üyelerinden seçilen yedi,
kişiden oluşur" hükmüne yer verilmektedir. Bendin 4. fıkrası ile, Anayasanın 131. maddesinin ikinci fıkrasında isimleri sayılan seçici organlar arasına Milli Eğitim (Gençlik ve Spor) Bakanlığı da katılmış ve böylece Kurul'a üye seçme yetkisini haiz organ ve kurum sayısı 3'ten 4'e çıkarılmış bulunmaktadır.
Anayasanın 131. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle Anayasa koyucu aday seçimini yapacak organ ve kurumları tek tek ve sınırlayıcı biçimde bizzat belirlemiş bulunduğuna göre yasa hükmüyle seçici organ ve kurumların değiştirilmesi yada bu organ ve kurumların yanına başkalarının eklenmesi suretiyle Anayasanın öngördüğü sınırlama ve düzenlemenin dışına çıkılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Anayasanın 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına işaret eden hüküm böyle bir yola gidilmesine izin vermediği gibi, yine Anayasanın 11. maddesinde ifadesini bulan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi de buna engel bulunmaktadır.
Belirtilen hukuksal duruma göre, 2547 sayılı Yasanın 2.12.1987 günlü, 301 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle değişik 6. maddesinin Yükseköğretim Kurulunun oluşum biçimini düzenleyen (b) bendinin Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığına Kurul'a iki üye seçme hakkını tanıyan 4. fıkrası Anayasanın 131. maddesinin buyetkiyi Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genel Kurmay Başkanlığına tanıyan ikinci fıkrasına aykırı görülmüştür.
Açıklanan nedenle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki taraf iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2547 sayılı Yasanın 6. maddesinin (b) bendinin 4. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 19.1.1994 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1994/42
Karar Sayısı : 1994/55
Karar Günü : 18.7.1994
R.G. Tarih-Sayı :27.03.1996-22593
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay Beşinci Dairesi.
İTİRAZIN KONUSU : 4.11.1981 günlü, 2547 Sayılı "Yüksek Öğretim Kanunu"nun 2.12.1987 günlü, 301 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle değişik 6. maddesinin (b) bendinin dördüncü fıkrasının Anayasa'nın 11. ve 131. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 6. maddesi gereğince Yüksek Öğretim Kurulu'na, Millî Eğitim Bakanlığı kontenjanından seçilerek Cumhurbaşkanı'nın onayı ile atanan iki üyenin seçimlerine ilişkin işlemin iptali için Öğretim Üyeleri Derneği Başkanı, Danıştay'a başvurmuştur.
Danıştay 5. Dairesi'nce, Yüksek Öğretim Kurulu'na yapılan bu atamaların dayanağını oluşturan 2547 sayılı Yasa'nın 2.12.1987 günlü 301 sayılı KHK ile değişik 6. maddesinin (b) bendinin dördüncü fıkrasının Anayasa'nın 11. ve 131. maddelerine aykırılığı savıyla iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A. İptali İstenen Yasa Kuralı
2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası'nın 2.12.1987 günlü, 301 sayılı KHK ile değişik 6. maddesinin (b) bendi şöyledir.
"Yükseköğretim Kurulu;
5) Üniversitelerarası Kurulca, Kurul üyesi olmayan profesör öğretim üyelerinden seçilen yedi,
kişiden oluşur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:
1- "MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."
2- "MADDE 131.- Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim - öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek, bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversiteleretahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.
Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen ve sayıları, nitelikleri ve seçilme usulleri kanunla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya seçilen üyelerden kurulur.
Kurulun teşkilatı, görev, yetki, sorumluluğu ve çalışma esasları kanunla düzenlenir."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında; ilk incelemeye ilişkin rapor, itiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesi'nin istem gerekçesi, iptali istenen yasa kuralı ve ilgili Anayasa kurallarıyla bunların gerekçeleri, öbür yasama belgeleri, okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
İtiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesi'nin Anayasa'ya aykırılık savlarını değerlendirmeden önce bakılmakta olan bir davanın bulunup bulunmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.
Anayasa'nın 152. maddesiyle, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinde, "bir davaya bakmakta olan mahkeme"nin Anayasa Mahkemesi'ne iptal istemiyle başvurabileceği belirtilmektedir. Anayasa'daki, "bir davaya bakmakta olan mahkeme" biçimindeki nitelemeyi; o davaya bakmaya yani uyuşmazlık konusunu çözmeye ve suç işleyeni yasa kuralları çerçevesinde yargılamaya görevli mahkeme olarak anlamak gerekir. Anayasa'nın 142. maddesi gereğince mahkemelerin görevleri ancak yasa ile düzenlenir. Anayasa Mahkemesi, itiraz yolu ile getirilen bir davada itiraz eden mahkemenin, yasa kurallarına uygun olarak o davaya bakmaya görevli olup olmadığını saptamak zorundadır.
İtiraz yoluna başvuran mahkemenin elindeki davanın Anayasa'nın 152. maddesi yönünden var sayılabilmesi için dava ehliyeti bulunanlarca süresinde, yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir dava olması gerekir. Bu koşulların varlığını saptamak Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi içindedir.
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. Maddesinde idarî eylem ve işlemler hakkında "menfaatleri ihlâl edilenler" tarafından iptal davası açılabileceği hükme bağlanmış iken davanın Danıştay 5. Dairesi'nde görülmesi sırasında 10.6.1994 günlü, 4001 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 2. maddede yapılan değişiklik sonucu ayrık durumlar dışında "kişisel hakları ihlâl edilenlerin" davaaçabilecekleri öngörülmüştür. 4001 sayılı Yasa'nın geçici 2. maddesinde de "Değiştirilmiş olan 2 nci maddenin hükmü bu Kanunun yürürlüğünden evvel açılmış olup devam eden veya hükme bağlanılmış olupda kesinleşmemiş bulunan davalarda da uygulanır" denilmiştir. Buna göre, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 2. maddesi Danıştay 5. Dairesi'nin gördüğü davada uygulanacaktır.
Davacı, Öğretim Üyeleri Derneği Başkanı, Danıştay'a başvurusunda Yüksek Öğretim Kurulu'nun tüm yükseköğretim kurumlarını düzenleyen, çalışmalarına yön veren bir kuruluş olduğunu, öğretim elemanlarının faaliyetlerini gözetim ve denetim altında bulundurduğunu, derneklerinde kayıtlı üyelerin de üniversitelerde görevli öğretim üye ve yardımcılardan oluşması nedeniyle ilgilendiklerini belirterek Yüksek Öğretim Kurulu'na Millî Eğitim Bakanlığı kontenjanından seçilerek Cumhurbaşkanı'nen onayı ile atanan iki üyenin seçim işleminin iptalini istemiştir.
2577 sayılı Yasa'nın 2. maddesindeki idarî işlemler hakkında iptal davası açmak için gerekli olan "menfaatleri ihlâl edilenler" koşulu, 4001 sayılı Yasa ile "kişisel hakları ihlal edilenler" biçiminde değiştirilmiştir. Davacının dava konusu işlemle kişisel hakkı ihlal edilmediğinden 2577 sayılı Yasa'nın değişik 2. maddesinde öngörülen dava ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle de Danıştay 5. Dairesi'nin elinde bakmakta olduğu bir davanın varlığından söz edilemez. Başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
V- SONUÇ
4.1.1981 günlü, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası'nın 2.12.1987 günlü, 301 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle değiştirilen 6. maddesinin (b) bendinin dördüncü fıkrasının iptali istemiyle yapılan itirazın; dava konusu idarî işlem davacının kişisel hakkını ihlâl etmediği için Anayasa'nın 152. Maddesinde öngörülen itiraz yoluna başvuran Mahkemece bakılmakta olan bir dava bulunmadığından, 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN ile Ahmet N. SEZER'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
18.7.1994 gününde karar verildi.
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Mustafa GÖNÜL
Selçuk TÜZÜN
Ahmet N. SEZER
Samia AKBULUT
Haşim KILIÇ
Mustafa BUMİN
Sacit ADALI
Ali HÜNER
Lütfi F. TUNCEL
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrasına göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulayacağı yasa kuralını Anayasa'ya aykırılığına ilişkin yanlardan birinin savının ciddî olduğu kanısına vararak itiraz yolunu izleyip iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurursa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Danıştay 8. Dairesi'nin Anayasa Mahkemesi'nin elinde bulunan davayailişkin, Anayasa'nın 152. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen beş aylık süre geçmeden, yeni bir yasayla dava yeterliği çözümlense bile, yeniden açıp karara bağlayamaz. Danıştay Dairesi tersine davranıp bir karar verse bile bu karar Anayasa Mahkemesi'nibağlamaz. Danıştay'ın ehliyet yönünden red kararının dördüncü paragrafında, ancak Danıştay'ın işin esasına girerek karar vereceği durumlarda Anayasa Mahkemesi'nce alınacak kararın bekleneceği açıklanmış, beşinci paragrafta da usul yönünden reddi gereken konularda beş aylık sürenin bitiminin beklenemeyeceği belirtilmiştir. İtiraz yoluna başvuran Dairenin bu yargısı, Anayasa Mahkemesi'ni etkileyemez. Anayasa'ya uygunluk denetimine getirilen bir usul kuralı olmadığı gibi, Danıştay bu kararını beş aylık süreninsonunda da alabilirdi. İtiraz konusu kuralın öz yönünden incelenmesini engeleyen bir yöntem nedenine öncelik tanınamaz.
Kaldıki, Anayasa Mahkemesi davaya bakmakta olan mahkemenin uygulayacağı kurala ek olarak 2949 sayılı Kuruluş Yasası'nın 28. maddesindeki eksiklikler dışında başka bir neden üzerinde, özellikle yalnız mahkemesince gözetilecek davacı ya da davalı olmak yeterliğini inceleyip araştıramaz. İtirazı incelemeye başladıktan sonra bu nedene dayalı red ya da kabûl kararına göre bir karar veremez.Sorunu temelden çözer. Tersine tutum, Anayasa'ya uygunluk denetimlerini, itiraz yoluna başvuran mahkemenin yönlendirmesine bırakır. İtirazdan sonraki vazgeçmenin, dosyayı geri istemenin bile başlanmış uygunluk denetimini engelleyemediğine ilişkin uygulamalar karşısında öz yönünden incelemeyi durdurup red kararı vermek yanlıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin işlevi Anayasa'ya aykırı kuralları ayıklamaktır. Bu görevini, kendisine sunulan dosya içeriğine itiraz yoluna başvuran mahkemeyi değil, kendini sahip bilerek yerine getirecektir. Mahkeme kayıtlarına geçen dosya artık Anayasa Mahkemesi'nin sorumluluğundadır. Bu da itiraz konusu kuralın Anayasa karşısındaki durumunu olumlu ya da olumsuz biçimde belirlemekle olur. İlk inceleme evresinde bile davada yan olmak yeterliğini Anayasa Mahkemesi gözetmez ki bu konuya ilişkin sonraki görüşü, öz incelemesi sırasında gözetsin.
Karara katılmamamızın gerekçesi özetle budur. 18.7.1994
KARŞIOY YAZISI
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. Maddeleri gereğince mahkemelerin bir yasa veya kanun hükmünde kararname kurallarının Anayasa'ya aykırılığı savı ile Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurabilmeleri için bu kuralların Mahkemece bakılmakta olan davada uygulanacak kurallar olması gerekir. Bu nedenle, itiraz yolu ile yapılan başvurularda Anayasa Mahkemesi'nin başvurunun bir "davaya bakmakta olan mahkemece" yapılmış olup olmadığını ve Anayasa'ya aykırılığı savında bulunulan kuralların bakılmakta olan davada uygulanacak kurallar olup olmadığını saptaması zorunludur. Bunların ötesinde itiraz başvurularında Anayasa Mahkemesi'nin davacının dava ehliyetinin bulunup bulunmadığını inceleme yetkisi yoktur.
Dava ehliyetini saptama yetkisi öncelikle davaya bakmakta olan mahkemelerin, sonrada bunların karar ve hükümlerini son inceleme mercilerinindir. Adlî, idarî ve askerî yargıya ilişkin davalarda dava ehliyetinin varlığını veya yokluğunu bunlar kendi kararları ile belirlerler. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda yapacağı bir belirleme itiraz yoluna başvuran mahkeme yönünden bağlayıcı olamaz. Çünkü, itiraz yoluna başvuran mahkemelerin karar ve hükümlerinin son inceleme mercii Anayasa Mahkemesi olmayıp diğer adlî, idarî ve askerî yüksek mahkemelerdir.
Kaldıki, davanın davacının ehliyeti yönünden red olasılığının bulunması Danıştay 5. Dairesini bakmakta olduğu işin (dava) niteliğini değiştirmez. Yargı mercilerinde görülmekte olan davalar davacılar yönünden her zaman olumlu sonuçlanmıyabilir. Hatta bu sonuç, davanın başında da görülebilir. Ancak, bu durum, uyuşmazlığı dava olmaktan çıkarmaz.
Danıştay 5. Dairesi'nin elinde bakmakta olduğu bir dava vardır. Danıştay 5. Dairesi bakmakta olduğu bu davada dava konusu idarî işlem nedeniyle davacının "menfaatinin" veya "kişisel hakkının" ihlâl edilip edilmediğini saptama yetkisi öncelikle Danıştay 5. Dairesi'nin, Daire kararının temyizi durumunda ise Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nundur. Anayasa Mahkemesi'nin itiraz başvurusunda bulunan Danıştay 5. Dairesi'nin bakmakta olduğu davada davacının "menfaatinin" veya "kişisel hakkının" ihlâl edilip edilmediğini saptama yetkisi bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum. İşin esasının incelenmesi gerekir. 18.7.1994
