ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1992/30

Karar Sayısı : 1992/36

Karar Günü : 26.5.1992

R.G. Tarih-Sayı :18.12.1993-21792

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Diyarbakır İdare Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 15.12.1990 günlü, 430 sayılı "Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 3. maddesinin (a) bendinin Anayasa'nın 121. maddesine aykırılığı savı ile iptali istemidir.

I- OLAY

Mardin Kızıltepe Lisesi öğretmeni iken 430 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (a) bendi gereğince Kırşehir Çiçekdağı İlçesine atanan davacı İ.B., İdare Mahkemesine bu işlemin iptali için dava açmıştır. İdare Mahkemesi de davacının Olağanüstü Hal Bölgesi dışına atanmasını sağlayan işlemin dayanağı olan 430 sayılı KHK'nin 3/a maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına vararak iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ :

A- İptali İstenilen Kanun Hükmünde Kararname Kuralı:

15.12.1990 günlü, 430 sayılı "Olağanüstü Hal Bölge Valiliği Ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin iptali istenen 3. maddesinin (a) bendi şöyledir:

"Madde 3- Olağanüstü hal ilan edilen illerde ve olağanüstü halin devamı süresince Olağanüstü Hal Bölge Valisi;

a) Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir. Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır."

B- Dayanılan Anayasa Kuralı :

İtiraz gerekçesinde Dayanılan Anayasa'nın 121. maddesi şöyledir:

"MADDE 121.- Anayasanın 119 ve 120 nci maddeleri uyarınca olağanüstü hal ilânına karar verilmesi durumunda, bu karar Resmî Gazetede yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağrılır. Meclis, olağanüstü hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulunun istemi üzerine, her defasında dört ayı geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir.

119 uncu madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.

Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir."

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, ilk incelemeye ilişkin rapor, itiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi, iptali istenilen Kanun Hükmünde Kararname kuralı ve ilgili Anayasa kurallarıyla bunların gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

430 sayılı KHK'nin itiraz konusu 3. maddesinin (a) bendi şöyledir: "Olağanüstü hal ilân edilen illerde ve olağanüstü halin devamı süresince Olağanüstü Hal Bölge Valisi;

a) Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluştan isteyebilir. Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır."

Maddenin gerekçesinde "285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan bu hüküm, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan bu Kanun Hükmünde Kararnameye aktarılmış ve bu suretle güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen veyahizmetlerinden yararlanılmayan kamu personelinin de, istenmeyen faaliyetlerinin önüne geçilmesi yoluna gidilmiştir." denilmektedir.

Maddenin (a) bendi ile getirilen kural "olağanüstü hal süresince", "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" ve "olağanüstü hal ilân edilen illerde uygulanmak üzere" çıkarılmıştır. Bu nedenle olağanüstü hal KHK kuralı niteliğindedir.

Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkileri belirlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında; "Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü

hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz." denilmektedir.

Fıkranın birinci cümlesine göre, yasalar, kanun hükmünde kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ve Anayasa değişikliği Anayasa Mahkemesi'nin denetimine bağlı olan normlardır. Kural olarak tüm kanun hükmünde kararnameler, Anayasa'ya uygunluk yönünden Anayasa Mahkemesi'nin denetimine bağlı bulunmakla birlikte, olağanüstü haller ile sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler bundan ayrık tutulmuştur.

Nitekim, 2945 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 19. maddesi hükmüne göre "olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa'nın

121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri sürülemez."

Yasa'nın 19. maddesi birlikte değerlendirilmesinden bu tür kanun hükmünde kararnameler hakkında gerek iptal davası açılması, gerekse itiraz başvurusunda bulunulması durumlarında bunların Anayasa'ya uygunluğunun denetlenmesi olanaksızdır.

Bu nedenlerle olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kuralı olan itiraz konusu kuralın iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniyle reddi gerekir.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

V- SONUÇ :

Başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle itirazın REDDİNE, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun "İşin esasının incelenmesine geçilmesi gerekir" yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

25.5.1992 gününde karar verildi.

AYRIŞIK GEREKÇE

Anayasa'nın 148. maddesi birinci fıkrasının son cümlesinde "... olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz." denilmekte ve fakat görülmekte olan bir davada uygulanacak kanun hükmünde kararname hakkında somut norm denetimine başvurulup vurulamayacağıkonusunda herhangi bir açıklık getirmemektedir. Aksine, soyut norm denetiminden söz edilirken dava sözcüğü kullanıldığı halde, somut norm denetimlerinde dava sözcüğüne yer verilmemiştir.

Bilindiği gibi, iptal davası, yasa ya da kanun hükmünde kararnamenin tümünün veya bazı hükümlerinin iptali için görülmekte olan davayla bağlantılı olmaksızın doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesinde açılan bir dava türüdür. Oysa, somut norm denetimi, yapılmakta olan bir yargılamada uygulanacak yasa kuralının iptali için davayabakmakta olan mahkemenin isteğine bağlı, dolaylı bir dava türüdür. Burada esas davanın görülmesi sırasında ortaya çıkan ve halli mahkemenin görev ve yetki alanı dışında kalan ve ancak esas davanın çözümünde etkili olan bir engelin giderilmesi söz konusudur.

Demokratik toplumlarda şartlar ne olursa olsun, aslolan olabildiğince hak ve özgürlüklerin korunmasıdır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'nın biçim kurallarından hareketle, gelecekte kendini bağlayıcı katı ve kesin ifadeler kullanmaktan kaçınması, sorunların çözümünde uygun ve zorunlu kurallarla yetinmesi gerekir.

10.11.1983 günlü ve 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 19. maddesi; "olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa'nın 121. ve 122. maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri sürülemez." hükmünü içermekte, Anayasa'nın geçici 15. maddesi de, MGK döneminde çıkarılan yasaların Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği kuralına yer vermiş bulunmaktadır. Şu halde, ilk genel seçimler sonucunda toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanının oluşturduğu 6.12.1983 tarihine kadar çıkan kanunların Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemeyeceğine göre, bu kuralı uygulamak zorunda olan itirazcı mahkeme, konuyu Anayasa Mahkemesi'ne getirme yetkisine sahip değildir. Çünkü, Anayasa hükümleri, üstünlük ve bağlayıcılık gibi nitelikleri yönünden eşdeğerde kurallardır.Birinin diğerine tercihi, bir ilkenin korunması pahasına diğerinin ihmal edilmesi olanağı yoktur. Anayasa'nın geçici 15. maddesi, esas kuralının bir istisnasıdır. Özel niteliği dolayısiyle esas maddelerine tercihan uygulanması gerekir. Binaenaleyh, davanınreddi için 2949 sayılı Yasa'nın 19. maddesi kâfi iken, doyurucu ve inandırıcı olan gayretiyle Anayasa'nın 148. maddesinin de davanın reddine dayanak yapılması, bu suretle tartışmalı bir konuda Anayasa Mahkemesini önceden bağlayıcı bir tutumun içine girilmesi doğru değildir.

KARŞIOY YAZISI

Anayasa Mahkemesi'nin 10.1.1991 günlü, E: 1990/25, K: 1991/1 sayılı kararında açıklanan, "Olağanüstü Hal KHK.lerinin, Anayasa'nın öngördüğü, TBMM'nce onanmalarının usul ve süresini gösteren İçtüzüğün yazılmamış olması nedeniyle kaynağı Anayasa'da bulunan bir yetkiye dayanılarak çıkarılmış sayılamayacağı" yönündeki karşıoy gerekçem devam etmekle beraber; başvuran Mahkemede bakılmakta olan davada uygulanma durumunda olan kural, Anayasa Mahkemesi'nin 3.7.1991 günlü, E:1991/6, Karar: 1991/20 sayılı kararıyla olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde kabul edildiğinden ve böylece işin bu yönü aşılmış olduğundan, karşıoy gerekçem olağanüstü hal KHK.lerinin öznel uygulamaya ilişkin kuralına karşı itirazyoluyla başvuruda bulunulup bulunulayamayacağına ilişkindir.

Olayda, olağanüstü hal KHK.nin uygulanan kuralının, mahkemece Anayasa'ya aykırı görülmeleri nedeniyle yapılan başvurunun Anayasa'nın 148. maddesi ve 2949 sayılı Yasa'nın 19. maddeleri karşısında Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisi içinde bulunup bulunmadığının öncelikle saptanması gerekmektedir.

Anayasa Başlangıçta, "...çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi...", "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü ve egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu..."; 174. maddesinde, "Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden... inkılâp kanunlarının, ...yürürlükteki hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz." biçimindeki kurallarıyla genel esprisini ve ideolojisini belirlemiştir.

Bu ideoloji, "Türk toplumunun çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmi yönünde bütünleşmesini, ulus istencinin mutlak üstünlüğünü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine ait olmasını, hiçbir düşünce ve görüşün Atatürk milliyetçiliği, ilke ve devrimleri ve uygarlığı karşısında yer almamasını ve koruma görmemesini, lâiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikayakesinlikle karıştırılmamasını gerektirir.

Anayasa'nın Başlangıç'ta ve 174. maddesinde belirtilen bu ideolojisi ve genel esaslarla kurulan demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti yapısı, Anayasa'nın yorumunda yol gösterici olmak durumundadır.

Anayasa'ya uygunluk denetimini yapmakla görevli Anayasa Mahkemesi'nin işlevi, Anayasa'ya uygunluk sağlamaya çalışırken aynı zamanda Anayasa'nın genel esprisi ve temel yapısı içinde toplumsal

gereksinmelere uygun, insanlığın ortak değerlerini koruyucu, ilerici ve çağdaş yorumlar getirmektir. Anayasa Mahkemesi, anayasal denetim görevi içerisinde bu işlevini yerine getirirken karşılaştığı güçlükleri aşabildiği, Türkiye Cumhuriyeti'nin Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti niteliklerine uygun çözümlere ulaşabildiği, Anayasa yapısının tıkanan yerlerdeki akışını Anayasa ve hukuk devleti anlayışı içinde sağlayabildiği oranda onursal çalışma ve anayasal yargıyı kararlarıyla geliştirme çizgisini belirlemiş olacaktır. Çünkü hukukdevletinin belirgin özelliği, anayasal ve yargısal denetimin kesintisiz ve tüm işlemleri kapsayacak biçimde işlemesidir.

Anayasa'nın 148. maddesinde, "Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK.lerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz." denilmektedir.

Olayda, yerel mahkeme, olağanüstü hal KHK kuralını uygulama sırasında Anayasa'ya aykırı görerek, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Bu başvurunun, Anayasa'nın 148. maddesindeki denetimin yasağı kapsamına girip girmediğinin, başka bir deyişle, "Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz." kuralının anlamının önsorun olarak incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, itiraz yoluyla yapılan başvurunun "Anayasa Mahkemesinde açılan bir dava" olup olmadığı işin özünü oluşturmaktadır.

Anayasa, "iptal davası" başlıklı 150. maddesinde, iptal davasıyla ilgili düzenleme getirmiştir; 151. maddesinde "iptal" sözcüğünü kullanmadan "dava açma süresi" başlığı altında yine iptal davasıyla ilgili süre düzenlenmiştir. "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152. maddede ise, bir süre sınırıyla bağlı olmadan mahkemelerden gelebilecek Anayasa'ya aykırılık savlarının incelenmesiyle ilgili ayrı düzenleme öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, Anayasa'da iptal davası ve itiraz yolu Anayasa'da ayrı maddelerde ayrı koşullarla ve değişik biçimde düzenlenmiştir. Anayasa iptal davasından söz ederken, daima "İptal davası" ya da "dava" sözcüklerini kullanmıştır. Nitekim öğretide de iptal davası bir dava türü kabul edilerek soyut norm denetimi olarak adlandırılırken; mahkemelerden gelen işler için itiraz yolu deyimi kullanılmakta veya somut norm denetimi olarak da adlandırılmaktadır.

İptal davasının davalı tarafı bulunmamakla beraber davacısı olan, belirli bir süre içerisinde Anayasa'da sayılan kişi, kişiler ve gruplarca Anayasa Mahkemesi'nde doğrudan dava biçiminde açılan

bir denetimdir. İptal davasının konusu yasa veya onun bir hükmü; dava açma yeri Anayasa Mahkemesi'dir.

İtiraz yoluyla yapılan başvurularda ise dava, yerel mahkemede bir yasa ve onun hükmüne karşı değil, uygulanan işlem veya eyleme karşı ya da bir hakkın elde edilmesi amacıyla açılmıştır. Davanın doğrudan açılma yeri yerel mahkemedir. Anayasa Mahkemesi'nde dava açılmamakta, yerel mahkeme sadece Anayasa'ya aykırılık konusunda karar verilmek üzere başvuruda bulunabilmektedir. Nitekim taraflar uygulanacak hükmü, Anayasa'ya aykırı görürlerse "Anayasaya aykırılık def'inde (exceptio) bulunabilir. Mahkeme bu savın ciddi olduğu kanısınavarabilir veya mahkeme re'sen bu hükmü Anayasa'ya aykırı görebilir (ex officio). Bu iki durumda mahkeme, Anayasa Mahkemesi'nin "bu konuda" (Anayasa'ya aykırılık konusunda) vereceği karara kadar davayı geri bırakır (md.152). Görüldüğü üzere, itiraz yolunda,geri bırakılan dava yerel mahkemenin elindedir. Anayasa Mahkemesi'ne Anayasa'ya aykırılık konusunda bir karar verilmek üzere başvuru yapılmaktadır. Bu başvurunun, bir davacısı yoktur, ileri sürülen def'iyi mahkeme kabul etmek zorunda değildir. Davacısı olmayan bir dava türü düşünülemez.

Ayrıca, başka bir ayrılık, verilen kararın sonuçlarındandır. İptal kararları geriye yürümemesine karşın; itiraz yoluyla gelen işlerde verilen iptal kararları geriye yürür niteliktedir. Başvuruda bulunan mahkeme, hatta aynı yasa hükmünü uygulama durumunda olan öteki mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararına uyarlar.

İtiraz yolunda amaç, Anayasa'ya aykırılığı saptayarak Anayasa'ya aykırı uygulamayı önlemektir. İptal davasında ise, aykırı hükmün iptali ile Anayasa'ya aykırılığı gidermektir. (Anayasa Mahkemesi'nin 11.2.1971 günlü, E: 1971/3, K: 1971/17 sayılı kararı). İtiraz yoluyla yapılan başvurularda, Anayasa'ya aykırılık saptandığında sonuç, iptal davalarında olduğu gibi, "iptal" olsa da, bu tür iptal kararlarının etkileri yukarıda açıklandığı üzere ayrıdır. Kaldı ki, itiraz yoluyla yapılan başvurularda, Anayasa'ya aykırılığın saptanmasıyla yetinilebilir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası zamanında, itiraz yoluyla gelen işlerde iptal kararı vermeden olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı karar verebilmekteydi.

Açıklanan nedenlerle itiraz yolu, bir dava türü sayılamaz ve mahkemenin yaptığı başvuruyu "Mahkemenin davası" olarak adlandıramayız.

Anayasa Mahkemesi'nin görevini öncelikle Anayasa belirler. Anayasa, 148. maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini açık bir biçimde göstermiş olmasına karşın, maddedeki sınırlayıcı kural, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yasası'nın 19. maddesine değişik bir biçimde alınmıştır. Anayasa'da "Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz." deyimi yerine, Yasada "iptal davası açılamaz ve mahkemelerde aykırılık iddiası ileri sürülemez." denilmiştir.

Görüldüğü üzere Kuruluş Yasası, Anayasa'daki "dava açılamaz" sözcüğünü "iptal davası açılamaz" biçiminde tekrarladıktan sonra, "mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez" kuralını ilave etmiş, dolayısıyla Anayasa'nın öngördüğü anayasal denetim yasağını genişletmiştir. Bu durumda Kuruluş Yasası'nın bu kuralı Anayasa'ya aykırıdır. Olayda, Anayasa Mahkemesi'nin "ispat hakkı"yla ilgili kararında belirttiği biçimde, "Anayasanın bağlayıcı niteliği ve üstünlüğü" ilkesine dayanılarak ve Anayasa'ya aykırı hüküm ihmal edilerek, Anayasa kuralının doğrudan uygulanması gerekir (Anayasa Mahkemesi'nin 6.5.1982 günlü, E: 1981/8, K: 1982/3 sayılı kararı).

Öte yandan, Anayasa'nın 148. maddesinin öngördüğü yasak alanın sadece olağanüstü hal KHK.nin (kural işlemin) kendisiyle ve iptal davası süresiyle sınırlı olduğu, kural işleme dayanılarak değişik zamanlarda tesis edilecek bireysel işlemleri kapsamadığı söylenebilir. Bu düşünce biçimi, kuralın yazılışına ve temelde anayasal denetimi öngören bir hukuk devleti anlayışına çok daha uygun düşecektir.

Açıklanan nedenlerle işin esasına geçilmesi gerektiği yolundaki oy ile verilen karara karşıyım.