ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1989/4

Karar Sayısı: 1989/23

Karar Günü: 16.5.1989

R.G. Tarih-Sayı :08.10.1989-20306

İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) TBMM Grubu adına Grup Başkanı Erdal İNÖNÜ

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.11.1988 günlü, 347 sayılı "233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin yasayla düzenlenmesi gereken konuları içermesi bakımından tümüyle, 1. maddesinin ise Anayasa'nın 2., 7., 10,, 12., 13., 91., 123.ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

II- YASA METİNLERİ:

A. İptali İstenen Kanun Hükmünde Kararname:

Resmî Gazete'nin 21 Kasım 1988 günlü, 19996. sayısında yayımlanan 3.11.1988 günlü, 347 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname" tümüyle şöyledir:

"233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesinde değişiklik yapılması; 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı, 9.4.1987 tarihli ve 3347 sayılı, 12.10.1988 tarihli ve 3479 sayılı kanunların verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca 3.11. 1988 tarihinde kararlaştırılmıştır.

"Madde 1-8.6.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 12- Genel Müdür olarak atanabilmek için aşağıdaki şartlar aranır.

1- Yükseköğrenim görmüş olmak,

2- Dört yılı kamuda, altı yılı özel sektörde geçmek şartıyla en az on yıl hizmeti bulunmak, (Dört yıldan az kamu hizmeti bulunanların özel sektöre geçen her iki hizmet yılı, kamuda geçen bir hizmet yılı sayılır.)

Ayrıca kamu hizmeti bulunmayanlarda ise özel sektörde asgari onbeş yıl çalışmış olma şartı aranır.

3- Genel müdürlük görevini yerine getirebilecek yetenek, bilgi ve tecrübeye ^ahip olmak."

Madde 2- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür."

B. İlgili KHK ve Yasa Kuralları:

1- Resmî Gazete'nin 18.6.1984 günlü, mükerrer 18435. sayısında yayımlanan 8.6.1984 günlü. 233 sayılı "Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin "Teşebbüs Genel Müdürü" başlıklı 12. maddesi aynen şöyledir:

"Madde 12- Genel müdür olarak atanabilmek için yüksek öğrenim ve en az dört yıl kamu hizmeti yapmış, kamu ve özel sektör kuruluşlarında toplam olarak asgari on yıl hizmet vermiş ve genel müdürlük görevini yerine getirebilecek yetenek, bilgi ve tecrübeye sahip olmak gerekir."

2- Resmî Gazete'nin 19.3.1986 günlü, 19052. sayısında yayımlanan, 12.3.1986 günlü, 3268 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu" aynen şöyledir:

"Amaç

Madde 1.- Memurların ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında müessiriyeti artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini temin etmek maksadıyla idari, malî ve sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak üzere aşağıda belirtilen çerçeve dahilinde Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmiştir.

Kapsam

Madde 2.- Bu Yetki Kanununa göre çıkartılacak Kanun Hükmünde Kararnameler,

Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlarla diğer kamu görevlilerinin idarî, malî ve sosyal haklarında günün ekonomik şartlarına uygun olarak;

a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda,

b) 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda,

c) 2424 sayılı Mülkî İdare Amirliği Hizmetleri Tazminat Kanununda,

d) 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda,

e) 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununda,

f) 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 38 inci maddesinde,

g) 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 22 nci maddesinde,

h) 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 42 nci maddesinde,

i) 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80 inci maddesinde,

j ) 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 18 inci maddesinde,

k) 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede,

l ) 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede,

m) Diğer Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin Devlet memurları ile diğer kamu görevlilerinin idarî malî ve sosyal hakları ile ilgili hükümlerinde,

Yapılacak yeni düzenleme ve değişiklikleri kapsar.

İlkeler

Madde 3- Bakanlar Kurulu, l inci madde ile verilen yetkiyi; kullanırken; kamu hizmetlerinin yürütülmesinde müessiriyeti artırmak, ülkenin ekonomik ve sosyal durumunu gözönünde bulundurarak yeterli ve adil bir ücret seviyesini sağlamak, memur ve diğer kamu görevlilerinin idarî, malî ve sosyal haklarında hizmetin özellik ve gereklerine uygun iyileştirmeler yapmayı gözönünde bulundurur.

Yetki süresi

Madde 4.- Bu Kanunla Bakanlar Kuruluna verilen yetki,Kanununun yayımından itibaren iki yıl süre ile geçerlidir. Bu süre içinde Bakanlar Kurulu birden fazla kanun hükmünde kararname çıkartabilir.

Yürürlük

Madde 5.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

Madde 6.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

3- Resmî Gazete'nin 17 Nisan 1987 günlü, 19434. sayısında yayımlanan, 9.4.1987 günlü, 3347 sayılı "12.3.1986 Tarih ve 3268 sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu" aynen şöyledir:

Madde L- 3268 sayılı Kanunun l inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Amaç

Madde L- Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında müessiriyeti artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini temin etmek amacıyla bunların idari, mali, sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak; kamu kurum ve kuruluşların (Cumhurbaşkanlığı Dairesi, Yasama Organı İdari Kuruluşları, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Yargı Kuruluşları, Sayıştay ve Üniversiteler hariç) kuruluş, görev ve yetkilerine dair konularda aynı amaçla aşağıda belirtilen çerçeve dahilinde düzenlemelerde bulunmak için Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmiştir.

Madde 2.- 3268 sayılı Kanunun 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Kapsam

Madde 2.- Bu Yetki Kanununa göre çıkartılacak Kanun Hükmünde Kararnameler;

A. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlarla diğer kamu görevlilerinin idari, mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak;

a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda,

b) 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda,

c) 2424 sayılı Mülkî idare Amirliği Hizmetleri Tazminat Kanununda,

d) 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda,

e) 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununda,

f) 2247sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanunun 38 inci maddesinde,

g) 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 22 nci maddesinde,

h) 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 42 nci maddesinde,

i ) 1602 sayılı Askeri Yüksekîdare Mahkemesi Kanununun 80. inci maddesinde,

j ) 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 18 inci maddesinde,

k) 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede,

l ) 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede,

m) Diğer Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin Devlet memurları ile diğer kamu görevlilerinin idari, mali ve sosyal hakları ile ilgili hükümlerinde,

B. Kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmalarına ilişkin olarak;

a) Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasında bölünüşüne, hangi ana hizmet kuruluşlarının hangi bakanlıklara bağlanacağına, bağlı veya ilgili kuruluşlar kurulmasına, mevcut kurum ve kuruluşların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, bakanlıkların taşrada ve yurt dışında teşkilat kurmasına: kurulması, muhafazası, birleştirilmesi veya yeniden düzenlenmesi öngörülen kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş biçimlerine, hukuki yapılarına, hangi ana hizmet birimlerinden oluşacağına, birimler arasındaki hiyerarşik ilişkilere, bütün kuruluşlarda benzer hizmet yapan birimlerin görev, yetki ve yükümlülüklerine ait genel esaslarda,

b) Bu esaslara uygun olarak, kurum ve kuruluşların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine ilişkin hükümlerinde,

Yapılacak yeni düzenleme ve değişiklikleri kapsar.

Madde 3.- 3268 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

İlkeler

Madde 3.- Bakanlar Kurulu l inci madde ile verilen yetkiyi kullanırken ;

a) Kamu hizmetlerinin verimli ve müessir bir şekilde yürütülmesini; ülkenin ekonomik ve sosyal durumunu dikkate alarak yeterli ve adil bir ücret seviyesini sağlamayı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin idari, mali ve sosyal haklarında hizmetin özellik ve gereklerine uygun iyileştirmeler yapmayı,

b) Başbakanlık, Bakanlıklar ve bunlara bağlı kuruluşlar eliyle, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinde iş bölümü ve koordinasyonun sağlanmasını; bir hizmetin tek kuruluş veya birim tarafından yürütülmesini ve kaynak kullanımında israfın önlenmesini,

c) Merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatlarının, hizmetlerin özelliğinden kaynaklanan zorunlu farklılıklar saklı kalmak kaydı ile, hiyerarşik bağlılık, unvan ve rütbe standardizasyonu sağlanacak şekilde düzenlenmesini,

d) Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş ve teşkilatlanmasında, hizmetin gerekliliği, ülke ekonomisine yararlılık, verimlilik ve kârlılık esaslarını,

Gözönünde bulundurur.

Madde 4.- 3268 sayılı Kanunun süresi 31.12.1988 tarihine kadar uzatılmıştır.

Geçici Madde- Bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler uyarınca yapılacak olan yeni düzenlemeler sebebiyle kadro unvan ve derecesi değişen görevlilerin eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat hakları yeni görevlerinde kaldıkları sürece şahıslarına bağlı olarak saklı tutulur.

Yürürlük

Madde 5.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

Madde 6.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür."

4.- Resmî Gazete'nin 28 Ekim 1988 günlü, 19973. sayısında yayım-Janan 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı "3268 sayılı Kanun ile 3347 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması 2954 sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun" aynen şöyledir:

"Madde 1- 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı Kanunun 3347 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin (A) fıkrasının (k) bendî aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (B) fıkrasının (a) bendine ".... hangi ana hizmet kuruluşlarının hangi bakanlıklara bağlanacağına ...." ibaresinden sonra gelmek üzere "yeni bakanlık ve ...." ibaresi eklenmiştir.

k) 78 ve 190 sayılı Kanun hükmünde kararnamelerde,

Madde 2.- 3268 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu ve 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair 3347 sayılı Yetki Kanununun süreleri 31.12.1990 tarihine kadar uzatılmıştır.

Madde 3.- 11.11.1983 tarihli ve 2954 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin l inci fıkrasına 281 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ile eklenen ibare aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"ve ücreti ile ikramiyesi dahil her türlü mali ve sosyal hakları Yüksek Planlama Kurulunca belirlenir."

Madde 4.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 5.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür." C. Dayanılan Anayasa Kuralları:

1- "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

2- "Madde 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

3- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

4 "Madde 12.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Temel hak ve hürriyetler kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder."

5- "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışına kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir."

6- "Madde 91.- Türkiye Büyük Millet Meclisi, BakanlarKuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikmci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.

Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir.

Bakanlar Kurulu'nun istifası, düşürülmesi veya yasama döneminin bitmesi, belli süre için verilmiş olan yetkinin sona ermesine sebep olmaz.

Kanun hükmünde kararnamenin, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından süre bitiminden önce onaylanması sırasında, yetkinin son bulduğu veya süre bitimine kadar devam ettiği de belirtilir.

Sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümler saklıdır.

Kanun hükmünde kararnameler,Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler. Ancak, kararnamede yürürlük tarihi olarak daha sonraki bir tarih de gösterilebilir.

Kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur.

Yetki kanunları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür.

Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnameler bu tarihte, Türkiye Büyük. Millet Meclisince reddedilen kararnameler bu kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte, yürürlükten kalkar. Değiştirilerek kabul edilen kararnamelerin değiştirilmiş hükümleri, bu değişikliklerin Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girer."

7- "Madde 123.- İdare, kuruluşve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinde yönetim esaslarına dayanır.

Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur."

8- "Madde 128.- Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir."

III- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mahmut C. CUHRUK, Yekta Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU; Muammer TURAN; Mehmet ÇINARLI; Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL; Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Erol CANSEL'in katılmalarıyla 26. l. 1989 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ:

Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenen KHK, ilgili KHK ve ilgili yasalarla iptal istemine dayanak gösterilen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, önce de değinildiği gibi Kamu iktisadî Teşebbüslerine genel müdür atanması konusunda 8.6.1984 günlü, 233 sayılı KHK nin 12. maddesinde 3.11.1988 günlü, 347 sayılı KHK ile yapılan değişikliğin iptali istemine ilişkindir. Kararın "Yasa Metinleri" bölümüne olduğu gibi alınan önceki ve şimdiki 12. maddelerin içerikleri düzenleme değişikliklerini göstermektedir. Davacı, Anayasa'nın 91, maddesine aykırılık savında KHK çıkarma yetkisinin kötüye kullanıldığını, uygulamayla ayrık bir yetkinin genel ve ana kural durumuna dönüştürülmesi suretiyle yasama ve yürütme yetkilerinin yürütmede birleştirildiğini ileri sürerek iptal isteminde bulunmuş, 128. maddeye aykırılık savında, KHK konusu hususların ancak yasa ile düzenleneceğine ağırlık vermiş ise de, KHK nin başlangıcında belirtilen yetki yasalarının kapsamı dışında kalıp kalmadığı üzerinde durmamıştır.

İptali istenen 347 sayılı KHK nin başlangıcında bu Kararname'nin, 12.3.1986 günlü, 3268 sayılı; 9.4.1987 günlü, 3347 sayılı ve 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı Yasaların verdiği yetkiye dayanılarak çıkarıldığı belirtilmiştir. Anayasa'nın 91. maddesinin verdiği yetkiyle çıkarılanbu üç yetki Yasası'na dayanılıp dayanılamayacağı, 347 sayılı KHK nin anılan yetki yasaları kapsamına girip girmediği sorununun çözümü Anayasa'ya uygunluk denetiminde öncelik taşımaktadır.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'ya aykırılık hususunda ilgililerce ileri sürülen gerekçeye dayanmak zorunluluğunda olmadığını, istekle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçeyle de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğini öngörmüştür. Bu kural gözetilerek dava konusu KHK'nin 1. maddesi yönünden Anayasa'ya aykırılık savları üzerinde durulmadan önce tümüyle yetki yasalarına dayanıp dayanmadığı üzerinde durularak sorunu yasal dayanak bakımından incelemek ve kaynaktageçerlik durumunu belirlemek yararlı olacaktır. Sorunu temelden çözecek bu yöntemde ele alınacak iki sorun, KHK'nin içerdiği konuların bir KHK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğine ve bu KHK nin, başlangıcında belirtilen yetki yasalarının kapsamı dışında kalıp kalmadığıdır. Bu sorunların incelenmesinin sonucunda, istem yerinde görülürse, sonraki sorunu incelemek gereksiz olacaktır. Belirtilen aykırılıklar nedeniyle KHK nin iptali olanaksız görülürse, daha sonra asıl iptal nedeni olan 1. maddenin Anayasa'ya aykırılığı incelenerek içeriği öz yönünden ele alınacaktır.

A. 347 sayılı KHK nin içerdiği konuların KHK ile düzenlenip düzenlenemeyeceği sorununun Anayasa'nın 123., 128. ve 91. maddeleri yönünden incelenmesi:

Anayasa'nın "idarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği" başlıklı 123. maddesinin birinci fıkrasında, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olan idarenin, "kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler"inden; "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev "ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği öngörülmüştür. Memur-kamu görevlisi niteliği tartışmasız bulunan KİT genel müdürlerinin atanmalarına ilişkin konunun yasayla düzenleneceğini açıkça öngören Anayasa'nın "Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme" başlıklı 91. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesi de "Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci veikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez" hükmünü içermektedir. Bu kurala göre, sıkıyönetim ve olağanüstü haller dışında, Anayasa'nın 12-40. maddeleriyle 66-74. maddelerindeki konular KHK ile değil, ancak yasayla düzenlenebilir. Daha açık bir anlatımla, ancak belirtilen maddelere ilişkin yasaklar dışında kalan bir konu KHK ile düzenlenebilecek; sıkıyönetim ve olağanüstü durumlarda ise her konuda KHK çıkartılabilecektir.

Anayasa'nın, bir konunun yasayla düzenleneceğini öngördüğü durumlarda, o konu KHK ile ilgili özel hüküm olan 91. maddesinin sınırlaması dışında kalmadıkça ya da 163. maddede olduğu gibi kanun hükmünde kararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe KHK ile düzenlenebilir. Anayasa'nın genelde yasayla düzenlemeyi öngörmesi, ayrık kural olan 91. maddeyi gereksiz ve geçersiz kılamaz. Yasa ile KHK nin hukuksal yapıları, nitelik ve oluşum yöntemleri ayrı olsa da Anayasa, 91. maddesiyle açıkça KHK ile düzenlemeye olur vermiştir. Anayasa'nın 12-40. maddeleriyle 66-74 maddelerinin öngördüğü yasayla düzenleme yolu, 91. maddeyle korunarak bu konularda KHK de çıkarılamayacağı kolaylığı getirilmiştir Bu durum karşısında, Anayasa'nın yasayla düzenleme yapılacağını öngören her maddesini, mutlak ve yalnız yasa çıkarılmasını gerektiren bir zorunluluk sayıp KHK yi sakıncalı bulmak, 91. maddeyi bunlar dışında geçerli görmek olanaksızdır.

TBMM tarafından Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisinin ancak önemli, zorunlu ve ivedi durumlarda verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi verecek biçimde güncelleştirip sık sık bu yola başvurulmaması Anayasakoyucunun amacına, kuşkusuz, daha uygundur. Bir tür olağanüstü yöntem olan yasa düzeyindeki bu düzenleme yolunun özellikleri 91. maddenin ikinci ve sonraki fıkralarında gözetilip gösterilmiştir. Yetki yasasında belirlenmesi zorunlu, KHK nin amacı, kapsamı, ilkeleri, kullanma süresi ve süresi içinde birden fazla kararnameçıkarılıp çıkarılamayacağı hususları bu ereği doğrulamaktadır. Özellikle, KHK nin Resmî Gazete'de yayımlandığı gün TBMM. ne sunulması, yetki yasaları ile KHK'lerin TBMM Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülmesi gereği konunun önemini vurgulamaktadır.

Ne var ki Anayasa'nın 123. ve 128. maddeleri, 91. maddesinin yukarıya alınan birinci fıkrasının ikinci tümcesinin çizdiği sınır dışında kalmaktadır.¹Anayasa'nın bir maddesinin yasayla düzenleneceğini öngördüğü bir konunun, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça, ya da KHK ile düzenlenemeyeceği Anayasa'da özel olarak belirtilmedikçe KHK ile düzenlenmesi Anayasa'ya aykırı değildir. Anayasa'da, davacının savını doğrulayacak biçimde,KHK çıkarılmasını yasaklayan doğrudan ya da dolaylı bir sınırlama, bir engel yoktur. Bakanlar Kurulu'nun KİT genel müdürlerinin atanması konusunda KHK çıkarılmasının Anayasa'nın 123., 128. ve 91 maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, içerdiği konuların KHK ile düzenlenemeyeceği ileri sürülerek 347 sayılı KHK'ye yöneltilen iptal istemi reddedilmelidir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Ahmet N. SEZER bu görüşe katılmamışlardır.

B. 347 sayılı KHK nin, başlangıcında dayanak olarak gösterilen 3268, 3347 ve 3479 sayılı Yetki Yasalarının kapsamı dışında kalıp kalmadığı sorununun Anayasa'nın 91. maddesi yönünden incelenmesi:

Anayasa'nın 91. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, KHK çıkarmak için Bakanlar Kurulu'na yetki veren Yasa'da çıkarılacak KHK nin amacı, kapsamı ve ilkelerinin gösterilmesi zorunludur. Denetlenen 347 sayılı KHK'nin başlangıcında bu KHK nin adında belirtilen konudaki düzenlemenin 12.3.1986 günlü, 3268 sayılı, 9.4.-1987 günlü, 3347 sayılı ve 12.10.1988 günlü,3479 sayılı Yetki Yasaları'na dayanılarak kararlaştırıldığı belirtilmiştir. Bu bağlamda durum bu yetki yasalarının yürürlüğe konuluşları sırasıyla irdelenecektir.

1- Resmî Gazete'nin 19.3.1986 günlü, 19052. sayısında yayımlanan 12.3.1986 günlü, 3268 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu" "Amaç" başlıklı 1. maddesiyle; memurların ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, hızlı, verimlive ekonomik biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla idarî, malî ve sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisini vermiştir. Bu Yasa'nın kapsamını belirleyen 2. maddesinin (I) bendinde KİT'lere ilişkin 233 sayılı KHKden açıkça söz edilmiştir. 9.4.1987 günlü, 3347 sayılı "12.3.1986 Tarih ve 3268 Sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu" nün 2. maddesiyle 3268 sayılı Yasa'nın 2. maddesi değiştirilerek, kamukurum ve kuruluşlarında çalışan memurlarla diğer kamu görevlilerinin idarî, malî ve sosyal haklarına ilişkin olarak (A) bendinin 13 alt bendinde sayılan Yasalar yanında, kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmalarına ilişkin olarak birimlerinin görev, yetki ve yükümlülükleri konularında genel esaslarla, teşkilat ve kadrolarında düzenlemeyi öngörmüştür.

347 sayılı KHK nin 3268 sayılı Yetki Yasası'nın 1. ve 2. maddelerinde değinilen idari, malî ve sosyal haklarla bir ilişkisi bulunmadığı gibi, bu maddeyi birimlerin teşkilâtlanması, görev, yetki ve yükümlülükleri yönünden genişleten ve (A) ve (B) bentlerinden oluşan 3347 sayılı Yetki Yasa-sı'yla da bir ilişki bulunmamaktadır. (A) bendi (a)-(m) alt bentlerinde sayılan yasalardaki düzenlemelerle ilgilidir. Görevlilerin idarî hakları atanma kurumu dışındadır. KİT. genel müdürlerinin atanma koşulları, örgütün öğesi olan. birimin görev, yetki ve yükümlülüğüne değil, bir üst yöneticinin kişisel niteliklerine ilişkindir. (A) bendi bir dayanak olamaz. 3347 sayılı Yetki Yasası'nın 2. maddesinin hiçbir yerinde 347 sayılı KHK ye dayanak olacak açıklık yoktur. Yetki verilmeyen bir konuda KHK çıkarılması olanaksızdır. Anayasa Mahkemesi'nin 3 Mayıs 1989 günlü, 20157 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 8.2.1989 günlü, Esas: 1988/ 38, Karar: 1989/ 7 sayılı kararında belirtildiği gibi 3347 sayılı Yetki Yasası'nın amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin salt idarî, malî ve sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak ve bu amaca uygun düzenlemeleri gerçekleştirmektir. 347 sayılı KHK ile getirilen atanma koşulları bu kavramların dışında kaldığı gibi bunların KİT. genel müdürlüğüne gelebilecek kamu çalışanları için iyileştirme olmadığı da belirgindir. 3347 sayılı Yetki Yasası'nın "İlkeler" başlıklı 3. maddesinde de konuya değinen biraçıklık yoktur. Atanma koşullarını belirlemek, görev düzenlemesi olarak değerlendirilse bile, hizmet birimlerinin yetki ve yükümlülüklerini belirleyen bir öğe değildir. Kaldıki, teşebbüs genel müdürünün görev ve yetkileri, 233 sayılı KHK nin 347 sayılı KHKile değiştirilen 12. maddesinde değil 13. maddesinde, sorumlulukları ise 49. ve 51. maddelerde düzenlenmiştir. Salt 3347 sayılı Yetki Yasası'nın 2. maddesinin (B) bendinin (a) altbendinde geçen "görev" sözcüğüne ya da (b) altbendinde geçen "kadroların düzenlenmesi" sözcüklerine dayanarak 347 sayılı KHK yi anılan Yetki Yasası kapsamında görmek olanaksızdır.

2- Resmî Gazete'nin 28 Ekim 1988 günlü, 19973. sayısında yayımlanan 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı "3268 Sayılı Kanun ile 3347 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması, 2954 Sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun"un 1. maddesiyle, 3268 sayılı Yetki Yasası'nın 3347 sayılı Yetki Yasası'yla değişik 2. maddesinin (A) fıkrasının (k) bendi değiştirilerek 78 ve 190 sayılı KHK'lerde yeni düzenlemeve değişiklikler yapma yetkisi verilmiş ayrıca (B) fıkrasının (a) bendine "... hangi ana hizmet kuruluşlarının hangi bakanlıklara bağlanacağına ...." ibaresinden sonra gelmek üzere "yeni bakanlık ve ...." ibaresi eklenmiş, 2. maddesiyle 3268 ve 3347 sayılı Yetki Yasalarının süreleri 31.12.1990 tarihine kadar uzatılmıştır.

Görülmektedir ki, KİT. genel müdürlerinin atanması konusundaki 233 sayılı KHK nin değişik 12. maddesine ilişen bir açıklık bu Yetki Yasası'nda da bulunmamaktadır. Açıkça yetki verilmeyen bir konunun KHK ile düzenlenmesi düşünülmez. Anayasa'ya aykırılık belirgindir. Bu nedenlerle 347 sayılı KHK iptal edilmelidir.

C. Bu sonuç karşısında, dava konusu KHK nin içerik yönünden irdelenmesine ve 1. maddesine yönelik Anayasa'ya aykırılık savlarının değerlendirilmesine gerek kalmamıştır.

V- SONUÇ:

3.11.1988 günlü, 347 sayılı "233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin;

A. İçerdiği konuların Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenemeyeceği ileri sürülerek iptali isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Ahmet N. SEZER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla,

B. Başlangıcında belirtilen 12.-3.1986 günlü, 3268 sayılı, 9.4.1987 günlü, 3347 sayılı ve 12.10.1988 günlü, 3479 sayılı yetki yasaları kapsamı dışında kaldığından İPTALİNE, oybirliğiyle,

C. İptal kararı karşısında öbür yönlerin üzerinde durulmasına gerek olmadığına, oybirliğiyle,

16.5.1989 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kanun Hükmünde Kararname(KHK), koşulları, içeriği, uygulama yöntemi bakımından taşıdığı özelliklerle yasa düzeyinde bir yürütme düzenlemesidir. Geçerlik yeteneği kimi sınırlamalara bağlı tutulmuş, yasama organının onayına, değin yürütme işlemi niteliği tartışmasız bir hukuksalyapısı bulunmaktadır. Oluşumu, yarı yasa türünde bir tanımı doğrulamaktaysa da, sonuçları yönünden yasayla eşdeğer durumu anayasa1- bir gerçektir. Fransa kaynaklı bu durum, Bonn Anayasasından olabildiğince uzaklaşılarak İtalya Anayasası'ndaki örneği olumsuzbiçimde değiştirilerek hukukumuza aktarılmıştır. Yürütmeyi, çok önekli ve zorunlu durumlarda, yasalaşma sürecinin geciktirdiği önlemleri ivedi olarak uygulaması için yetkilendirmek anlamındaki KHK, yasama ve yargıya, karşı üstünlük sağlama aracı değildir.Anayasa'nın "uygar bir işbölümü ve işbirliği" olarak değerlendirdiği kuvvetler ayırımı, her erkin kendi işlerinde egemen, birbirine karşı saygılı konumunu açıklarken üstünlük kalkışmasının ve çabasının gereksiz bir girişim olacağını vurgulamaktadır. Kaçınılması zorunluluk taşıyan aykırılıkların varlığı geçerliği temelde etkiler. Zorunluluk ve ivedilik yanında yasama organının yetkilerine bağlılık yargı denetimine açıklık ilkelerini gözardı etmemek özeni de aranacaktır. Özüyle ve sözüyle Anayasa'ya uygunluk, oluşum sürecinde biçimsel gereklere uyulmuş olmasıyla gerçekleşmiş sayılamaz. İçeriği ve yasa olarak TBMM'nden çıkarma olanağı ele alınmalı, özellikle Anayasa'nın düzenlenen konuda yasayı öngörüp öngörmediği üzerinde durmalıdır.

Çoğunluk görüşünü yansıtan Anayasa Mahkemesi kararları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasının, sıkıyönetim ve olağanüstü durumlarda her konunun KHK ile düzenlenebileceğini, ancak Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasal haklar ve ödevlerin KHK'lerle düzenlenemeyeceğini öngördüğünü benimsemiştir. Bu yargıya yürütmeye, yasama alanına elatma yetkisini her durumda tanıdığı için, katılmak güçtür.

Anayasa'nın bir maddesinde, o maddenin içerdiği konu ya da konuların yasayla düzenleneceği öngörülmüşse, zorunluluk, ivedilik dışında salt 91. maddenin birinci fıkrasının olur vermesi nedeniyle KHK yolu izlenmemelidir. Bu madde, özel bir kural, ayrık bir hüküm olsa da, Anayasa'nın amacı ve kurumun anlamı, güncelleştirilip olağanlaştırılmasını uygun kılmamaktadır. Yürütme, istediği yasayı, istediği zaman çıkarmak olanağı elindeyken KHK yoluna başvurursa üstelik, Anayasa'nın öncelik ve ivedilikle görüşme buyruğuna karşın yıllarca TBMM.nde gündeme aldırmazsa bir Anayasa savsaklaması belirgindir. Süre belirtmesi; öncelik ve ivedilik gereğinden daha önemli değildir, öncelik ve ivedilik, günlük ve saatlik özel belirtmelerden sonra, Anayasa ve İçtüzük'te görülen görüşmelerde ayrıcalığın koşuludur. Oysa yetki yasaları ve KHK'ler yasama organının dışladığı izlenimini doğrulayacak biçimde süresizliğe bırakılmakta, yürütme erki, yasama erkinin bu konudaki yetkisine el atmış, onu etkisiz duruma düşürmüş olmaktadır. Bu olgu, Anayasa katında hoşgörüyle karşılanamaz. Uygulama, hemen hemen her konuda, istendiği zaman ve şimdiki kararda saptandığı gibi yetki yasasına dayanmadan KHK çıkarıldığını, böylece anayasal düzenin, erkler dengesinin alt-üst edildiğini göstermektedir. Bu tutum, KHK'lerin yasalarayeğlendiğini, daha kolay yürürlüğe konulmasının bu yolu çekici kıldığını, bunun sonucu olarak yasama çalışmalarının önemsenmediği, yürütmenin yasamaya üstün görünüm kazandığını ortaya koymaktadır. Sakıncalar taşıyan uygulama biçimi, anayasal denetimde sıkı düzeni gerektirmeli, bunun için de "yasayla düzenlenme" öngörülmüşse, 91. maddenin özel kural olması genel kural karşısında aykırılığın üstünlüğüne neden sayılmamalıdır. Yasa ile düzenleme öngörülmüşse bu da özel bir durumdur ve anlamı yönünden 91. maddeyle değerini yitirmemeli, "yasa" öngörülen konu KHK ile düzenlenmemelidir. Nitekim Anayasa'nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Ulusu adına TBMM. nin olup devredilemeyeceği bildirilmektedir. Anayasa'nın "yasa" yi belirterek TBMM'nce düzenlenmesini istediği konuda KHK yoluyla yetkiyi yürütmeye bırakmak, açık bir yetki devridir, bu ise yine Anayasa'ya göre olanaksızdır. Yasa yapma yetkisi yalnız TBMM. olunca ve özellikle yasa öngörülmüşse artık KHK -çok zorunlu durumlar dışında- 91. madde olur verse de düşünülmemelidir. Maddelerdeki olurlar ya da yasaklamalar Anayasa'nın tümlüğü için değerlendirilmeli, yasamayı yürütmenin egemenliğine bağlayan yöntemin hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmadığı da gözetilmelidir. Yasama yetkisi, Anayasa'nın cumhuriyeti somutlaştıran temel kurallarından birisidir. "Genel Esaslar" kapsamındaki bu çok önemli kuralın, anayasal sistemin özgün bir ilkesinin, gelişigüzel kullanılan özel kuraldan sonraya alınması, ağır bir çelişki yaratmasa da sayısız sakıncalara yolaçar. Bu durumdaKHK ye geçerlik tanınamaz. Denetimle, anayasal sakıncalar önlenmeli, özel hüküm, amaç ve anlamıyla Anayasa'ya uygun yorumla sınırlarında tutulmalıdır. Yasaya öncelik vermek, yasama organının istencini gerçekleştirmek yerine tersine uygulama, yürütme organını yasama organım yerine geçirme görünümü, biçim uğrunda özü yok etmek, öze kıymaktır. Biçimsel yönden uygunluk, öz yönünden uygunluğa yeğlenemez ve, öz yönünden uygunlukla birleşmeyince yeterli bulunamaz.

Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası, açıkça yasayla düzenlemeyi öngördüğüne, ayrıca düzenlenecek hususlar da kimi temel haklar, kişi haklan ve ödevleri düzeyinde ve niteliğinde olduğuna göre bunlar KHK konusu yapılamaz. Bu nedenlerle kararın birinci bölümünde çoğunluk görüşünü paylaşamıyor, karşıoykullanıyoruz.

KARŞIOY YAZISI

Yasa koymak, değiştirmek ve kaldırmak bir yasama yetkisidir. Bu yetki, Anayasa'nın 7. maddesine göre TBMM'nindir ve devredilemez. Kanun Hükmünde Kararname ise, yürütmenin, temelde yasama yetkisine dayalı genel düzenleyici bir işlemidir; ayrıklı ve bağlı bir yetkinin ürünüdür. Anayasa'nın 91. maddesine göre TBMM'nce verilen yetki uyarınca Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan bu kararnameler yasa gücünde sayılsalar da, yasa değildirler ve bir yasama işlemi sayılmazlar. Anayasa'nın 91. maddesinde, bu kararnamelerin Resmî Gazete'de yayımlandıkları gün TBMM'ne sunulmaları, komisyonlarda ve Genel Kurulda öncelikle ve ivedilikle görüşülmesi öngörülmüşse de, Anayasa, TBMM'ne sunulan KanunHükmünde Kararnamelerin ne kadar zamanda görüşeceğini belirlememiştir. Bu nedenle Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve aynı gün TBMM'ne sunulan Kanun Hükmünde Kararnamelerin görüşülüp karara bağlanmaları çok uzun zaman almaktadır. Hatta yıllarsonra dahi TBMM'nde görüşülmemiş Kanun Hükmünde Kararnameler bulunmaktadır.

Anayasa'nın 91. maddesine göre görüşülen Kanun Hükmünde Kararnameler, TBMM'nce aynen ya da değişiklikle kabul edilebilir veya reddedilebilir. Kanun Hükmünde Kararname, aynen kabul edildiği tarihte yasama işlemine dönüşmüş olur. Ancak reddedilen Kanun Hükmünde Kararnameler, TBMM. ret karalının Resmi Gazete'de yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Bu durumdaki bir Kanun Hükmünde Kararname hiç bir zaman bir yasama işlemi haline dönüşmemiş olmasına karşın, Resmî Gazete'de yayımlandıkları günle red kararının yayımlandığı gün arasında, yasa gücünde de olsa, bir Bakanlar Kurulu işlemi olarak yürürlükte kalmış olurlar. Kanun Hükmünde Kararnamenin değişiklikle kabulü durumunda aynı şey,değiştirilen hükümler yönünden söz konusudur. TBMM'nde hiç görüşülmemiş Kanun Hükmünde Kararnameler ise doğal olarak, Kanun gücünde de sayılsalar, gerçekte birer yürütme (Bakanlar Kararı) işlemi olarak kalırlar.

Yukarıda açıklandığı üzere, "Kanun" ile "Kanun Hükmünde Kararname" güçleri aynı kabul edilse dahi, organik olarak değişik yetkilerin düzenlenmesidir ve birbirlerinden çok farklıdır. Kanun Hükmünde Kararname hiç bir zaman bir "kanun" telakki edilemez.

Anayasa'nın kimi maddelerinde, o madde hükmüne göre yapılacak düzenlemenin "kanun"la yapılmasını öngörmüştür. Başka bir deyişle, Anayasa'nın o konuda aradığı bir yasama işlemidir. "Kanun" gücünde sayılsa da bir yürütme işlemi olan Kanun Hükmünde Kararname ile bu konuda düzenleme getirilmesi Anayasa'ya uygun düşmez. Bu durum Anayasa'nın, belirli bir konuda yasamaya verdiği düzenleme yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelir ve Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olur. Öte-yandan Anayasa'nın 91. maddesinde Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyecek alanlarbelirlendiğine göre, Anayasa'nın bu maddesiyle yasaklanmayan konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılabileceği ileri sürülebilir. Ancak 91. maddedeki bu kural, genel bir düzenlemedir. Anayasa'nın kimi maddelerinde bir konunun "Kanun"la düzenlenmesi öngörülmüşse, bu hüküm özel kural niteliğindedir. Bu durumda 91. maddedeki genel kural yerine, özel kurala itibar edilmesi ve o maddeye göre yalnız yasayla, düzenleme yapılması gerekir. Çünkü "Kanun" ile "Kanun Hükmünde Kararname" aynı şey değildir.

Dava konusumaddenin öncelikle yukarıda açıklanan nedenlerle iptali gerektiği oyu ile verilen kararın bu yönüne karşıyım.