"...
II - ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASI İLE İLGİLİ GEREKÇE:
Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ile ilgili gerekçesi özet olarak şöyledir:
Anayasa genel esaslar bölümünün 5., 6., 7. maddelerinde Devlet kuruluşunu belirlerken yerinde bir ayırımla yasama, yürütme, yargı yetkisini ve bunların ayrılığı ilkesini benimsemiştir. Bu görüşe uygun olarak yargı başlığı altındaki üçüncü bölümünün, (Yüksek Mahkemeler) başlığı altındaki (B) bölümünde sırasıyle Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin (C) ve (D) bölümünde de Yüksek Hâkimler Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş biçimi ve görevlerini belirtmiştir.
Konu yönünden önemli olan, 20/9/1971 de 1488 sayılı Yasa ile gerçekleşen değişiklikten önce ve sonra, Anayasa'nın 114. ve 140. maddelerinin kişiye verdiği ve onun özüne dokunulamıyacak haklarından olan hak arama hakkı ve özgürlüğünün gerçekleşme biçimine ilişkin kurallarının niteliği, dayandığı ilkelerdir. Kuşkusuz hak arama hakkı ve özgürlüğü ve buna ilişkin yasa kuralları ancak Anayasa'nın uygulamaya ilişkin ilkelerinde beliren yöntemlere uygun olan yasalarla sağlanacaktır. Şayet bu özgürlüğün nasıl gerçekleştirileceğini gösteren uygulama ve belirleme konusundaki Anayasa kurallarının amacına ve sözüne aykırı bir kullanma biçimi getiren yasa kuralı varsa, bu kural, Anayasa Kurallarına aykırılığı ölçü ve derecesinde iptal edilebilirlik durumuna girecektir.
Anayasa bu hak arama özgürlüğünün hangi yollardan hangi tür yargı organı önünde kullanılacağını göstermiş olmasına rağmen Yasa bu yola aykırı bir yol getirmişse bu durumda Anayasa'ya ve sözüne açık bir aykırılık var demektir. Fakat bu kullanmanın sözle veya sınırlı bir biçimde Anayasa'da belirtilmiş olmamasına rağmen Anayasa'nın kurallarının düzenleniş biçiminden veya dayandığı ilkelerden yahut hukukun genel esaslarından bu sonuca varılması gerektiği kuşkusuz olan durumlarda da Yasa bunlara açıkça aykırı kural getirmişse yine ortada yasanın Anayasaya aykırılığının benimsenmesi gerekir. Çünkü, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaç ve nedenlerle ve hangi koşullarla sınırlanabileceğini yine Anayasamız göstermiştir. 11. maddesinde yer alan esasa göre, bu sınırlama, ancak Anayasa'nın öteki maddelerinde gösterilen özel nedenlerle (Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak) yasa ile sağlanabilir. O halde sınırlama Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olmaz veya Anayasa'nın öteki maddelerinde gösterilen özel nedenler dışına taşarsa ortada Anayasa'ya aykırı yasa var demektir. Saptanan bu görüşün ışığı altında olay incelenirse aykırılık belirgin biçimde ortaya çıkacaktır.
A) 1961 Anayasa'sı tartışmasız bir ön koşul olarak yargı organını kişilerin arasında doğacak uyuşmazlıkları inceleyip çözümlemek üzere Adalet Yargı Organı ve idarenin yargısal denetimi için Yüksek İdare Mahkemesi (Danıştay) ve Askeri Kaza Organı olarak Askerî Yargıtay olmak üzere üçe bölmüştür. Anayasa'nın esinlendiği ve (İstanbul tasarısı) olarak tanımlanan ön tasarıda (bu tasarının 113. maddesi) yönetimin Yargısal denetimi konusunda aynı ilkeyi benimsemiştir.
Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun 113. maddesinin (sonradan yapılan görüşmeler sonucu madde numarası 114 olmuştur) gerekçesinde şu düşünce yer almıştır:
(.....Kazai merci vasfında olmayan mercilerin kararlarına karşı, genel idare mahkemesi olarak kabul edilen üyeleri tam bir hâkimlik statüsüne kavuşturulan Danıştay"a müracaat hakkı kanunlarla önlenemeyecektir... İdari eylem ve işlemlerden dolayı, hak ve menfaatları muhtel olanların idarî yargı mercilerine başvurmalarında...)
Demek ki, Danıştay Anayasanın amaç ve kurallarına göre idare mercilerinin kararları nedeniyle idareye karşı başvurulabilecek ve bu başvurma hakkı yasalarla önlenemiyecek bir yüksek idare mahkemesidir. Kuruluşun kurulmasının dayandığı bu ana düşünce tasarının görüşülmesi sırasında açıklanan düşüncelerle de benimsenmiştir. Bu esas, değişiklikten önceki 1961 Anayasa'sının 140. maddesinde şöylece yer almıştır.
"Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir."
Yasaların başka idare yargı mercilerine bırakmadığı (örneğin ilçe ve il idare heyetleri, vergi itiraz ve temyiz komisyonları, gümrük eksperler heyeti, disiplin kurumlan gibi) konularla görevlendirilmiş genel üst idare mahkemesidir.
B) Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile Eylül 1971 değişikliğinde, 114. madde ile 140. maddenin dayandığı ilkeler yönünden yeni bir esas getirilmiş değildir. Ancak 140. maddeye eklenen son fıkranın birinci cümlesiyle bir idare mahkemesi olan Danıştay'ı ikiye bölmüş, askerî idarenin eylem ve işlemlerinin denetimini Danıştay'dan alarak bir (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) kurmuştur. Yeni kuruluşu öngören kural şöyledir: (Asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılır.)
Anayasa'nın bu yeni kuralıyla meydana gelen tek değişim, Askerî İdare ile onun dışında kalan genel idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminin ayrılmasından ibaret olup bunun dışında Anayasa değişikliği konumuz yönünden hiç bir yenilik getirmemiştir. Bu yön, Anayasa değişikliğinin hazırlık ve yasama çalışmalarının incelenmesinden de anlaşılmaktadır.
Gerçekten 1488 sayılı Yasa'nın sağladığı değişiklik Meclisten 430 imzalı bir öneri ile gelmiştir. Ne bu öneride ne de Anayasa Komisyonlarının genel gerekçesinde ışık tutacak bir açıklık bulunmamakla beraber, 140. maddenin gerekçesinde (maddeye ilâve edilen son fıkra ile, asker kişilerle ilgili idarî davaların, askerî hizmetin özelliğinin gereği olarak Askerî Yargıtay'da kurulacak özel bir dairede incelenmesi ve bu dairenin kuruluşu ile üyelerinin atanmalarının kanunla düzenlenmesi esası kabul edilmiştir.) ve 141. maddenin gerekçesinde (birinci fıkraya eklenen ve 140. maddenin son fıkrasına uygun olan hükümle, askerî nitelikteki idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî Yargıtay bünyesinde kurulacak özel bir daireye bırakılmıştır. Askerlik mesleğinin özelliği ve diğer mesleklerden farklı hiyerarşi düzeni dolayısiyle bu hükmün fıkraya eklenmesinde zorunluk görülmüştür.) denilmektedir. Burada açıklanan düşünceye göre Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kurulmasının önerilmesi nedeni yine yukarıda (A) bendinde açıklandığı gibi, yalnızca Askerî İdarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi olup bu hiyerarşide yönetici durumunda olanın kişisel kusurundan doğan ve tamamen özel hukuk kurallarının uygulanmasını gerektiren konular dışında ki işlem ve eylemleridir. Başka yönden öneri 334 sayılı Yasa'daki hükmün kapsam ve sınırlarını değiştirmemiş, fakat bu sınırlar içinde kalan yargısal denetim alanını ikiye bölerek iki ayrı yüksek yargı organını görevlendirmiştir.
Önerinin 114. maddesine ilişkin gerekçesinde de bu esası değiştirecek hiç bir aykırı düşünce ileri sürülmüş değildir.
C) Yukarıdan beri (A) ve (B, bölümlerinde yapılan inceleme sonunda saptanan yön; Anayasa'nın 114. maddesinin (özel hukuk gerçek veya tüzel kişisine) idarenin eylem ve işlemlerine karşı sağladığı hak arama hakkı ve özgürlüğünün bir tüm 334 sayılı Yasa'daki biçimiyle Danıştay katında gerçekleşebileceği idi. Oysa 1488 sayılı Yasa değişikliği ile genel idare içinden bir bölüm ayrılarak askerî idarenin eylem ve işlemlerine karşı hak aranmasiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, fakat bunun dışında kalan idareye yönetilecek isteklerin eskisi gibi Danıştayın görevli kılındığı ilkesinden ibaret olmaktadır. Anayasa bunun dışında bir kural getirmiş değildir.
Buna karşın Adalet Mahkemeleriyle bu cümleden olan Yargıtay'ın görev alanı yönünden Anayasa'nın 1961 de kabul edilerek yürürlüğe konulduğu sırada tartışmasız biçimde benimsenen ilkelere hiç değinilmemiştir. Bu konuda hiç bir değişiklikten söz edilemez.
Ç) 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi yasası, yukarıdan beri açıklananlara oranla bir yenilik getirmiş, (Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin ve organlarının görevleri) başlıklı 4. bölümünün-24. maddesinin (b) bendinde "Askerî hizmetin ifası dolayısiyle Askerî görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsî kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına," bu Mahkemenin Üçüncü Dairesinde bakılacağını belirtmiştir.
Bu kural açıkça bütün asker kişiler tarafından askerî hizmetin yapılması sırasında askerlik hizmetini düzenleyen yasa, tüzük, yönetmelik, yönerge ve buyruklara uyulmayarak üçüncü kişilerin zarara uğratılması halinde açılacak davaların bu mahkemede görüleceğini buyurmaktadır. Asker kişinin görevini yaparken kişisel kusurlu davranışı halinde doğan zararın, öteki idare organlarını yöneten kişilerin ayni durumdaki eylemlerinde farklı bir kaza organı önünde yargılanmasının aynı durumda ve ayni hukukî esaslara göre sorumlu olan kişilere göre bir eşitsizlik yarattığı ve bunun Anayasaya aykırı bir durum gösterdiği de düşünülebilir.
Konuyu doğrudan doğruya ilgilendirmemekle beraber öğretide belirlenen "Tam yargı davası" kavramı karşısında kişiye karşı açılacak zararın ödetilmesi davasının da tam yargı davası olarak nitelendirilmesi olanaksızdır.
1602 sayılı Yasa'nın yasalaşma çalışmalarına göz atılacak olursa - Hükümet gerekçesi, S. Sayısı 666, Sh. 4 - Yüksek Mahkemenin (Anayasa'nın 140. maddesine eklenen fıkrada belirtildiği gibi asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlık ve davaların) görülmesi için kurulduğu, (Kuruluş nedeni, asker kişiler için özel bir mahkeme teşkili değil, sadece askerî hizmetin yürütülmesi için ilgili kurum ve Komutanlıklarca tesis edilmiş işlem ve eylemlerin yargı denetiminde hizmet özelliklerinin de gözönünde tutulmasını sağlamaktadır. Bu nedenle bu mahkemenin görevi, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmetin yürütülmesini teminen askerî kuruluşlarca yapılan işlem ve eylemlerle kayıtlanmıştır.) denildiği görülmektedir. Bu yön Yasanın birinci maddesinde de açıklanmıştır. Yasa'nın 21. maddesinin gerekçesinde (İdare eylem ve işlemlerin ne olduğu Anayasa'nın 114. ve 521 sayılı Kanunun 30. maddelerinin gerekçelerinde belirtilmiş ve bugün Danıştay'ın kararları ile tebellür etmiş olması nedeniyle fazla teferruata girişilmemiştir.) denildiği halde 22/25. maddelerin gerekçesinde (ayrıca şahsî kusur ve iddialarına müstenit olsa dahi asker kişiler aleyhine açılacak davalarının askerî hizmetle yakın ilişkisi nedeniyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde görüşülmesi esası benimsenmiştir. Burada görevin tayininde davalının kişiliği ve askerî hizmetlerden mütevellit oluşu karine olarak alınmıştır.) sözleriyle Anayasa'nın 140. maddesinin belirttiği görev sınırı aşılmıştır. Buna rağmen farksız sözler Cumhuriyet Senatosu Geçici Komisyon Raporunda gerekçe olarak yer almıştır.
1602 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin (b) bendi Anayasa'ya aykırıdır.
Çünkü:
1 - Anayasa'nın 7. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını söylerken bunun ayrıntılarını ve uygulama biçimini 139/142. maddelerinde belirtmiştir. 140. maddesiyle kurduğu Danıştay'ın görevlerini 1488 sayılı yasa ile değişiklikten önceki biçimiyle sınırlandırmıştır. Bu sınırlı görev Anayasa'nın 114. maddesinde tanımlanan görevdir. 140. maddeye bu yasa ile eklenen fıkra ile kurulan Askerî Yüksek İdare Mahkemesine yeni bir görev verilmiş olmayıp Danıştay'ın görevlerinin bir bölümü aktarılmıştır. Bu da askerî idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesidir. Söz konusu (b) bendi 140. maddeye eklenen fıkra ile sınırlanan alanı aşması itibariyle 140. maddenin açık buyruğuna, amacına aykırıdır.
2 - İdare hukuku alanında tam yargı davası öteki koşullardan başka idareye karşı eylem ve işleminden doğan zararın giderilmesi amacıyla açılır. Özel hukuk gerçek kişilerine karşı tam yargı davası açılması öğretide benimsenen hukuk ilkelerine aykırıdır.
3 - Kişisel kusur ile işlenen haksız eylemlerden doğan ve kişilere yönelen tazminat davaları yine öğretide benimsenen ve pek eskiden beri yerleşmiş görüşlere göre genel mahkemelerde incelenir.
4 - Bütün ayrıntılariyle aynı biçimde işlenmiş bir haksız eylemden ötürü Yasa kurallarının halele uğratılması durumunda haksız eylemi işleyenin hiç bir sıfatı yoksa eylemin incelenmesi Adalet yargı yerinde eylem sivil bir idare kademesinde görevli kişi tarafından işlenmiş ise yine kişisel kusuru nedeniyle Adalet yargı yerinde incelenecek fakat asker veya asker sayılan kişi tarafından kişisel kusurla işlenirse bu takdirde Askerî Yüksek idare Mahkemesinde incelenecektir ki, bu da farklı olmayan eylemleri işleyenlere karşı hak arama hakkı ve özgürlüğü açısından eşitsizlik doğuracaktır. Bu farklı işlemin bir imtiyaz olup olmayacağı tartışılabilirse de salt biçimde eşitsizlik doğurduğu bunun da Anayasa'ya aykırı düştüğü kuşkusuzdur.
5 - Yukarıda açıklanan nedenler karşısında bu kuralın Anayasa'nın 32. maddesinde yer alan (Kanunen tabi olduğu mahkeme) kuralına aykırı düşüp düşmediğinin tartışılmasına girişilmemiştir.
Sonuç:
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 24. maddesinin (b) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır."
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:1974/42
Karar Sayısı:1975/62
Karar Günü:25/3/1975
Resmi Gazete tarih/sayı:3.6.1975/15254
İtiraz yoluna başvuran: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi
İtirazın konusu: 20/7/1972 günlü, 14251 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı "Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Kanunu" nun 24. maddesinin (B) bendinde yaralan kuralın Anayasa'nın 140. maddesine aykırılığını temyizen öne süren davacının bu iddiasının ciddi olduğu kanısına varan Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, Anayasanın değişik 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasa'nın 27. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
I - OLAY:
a) Bir emekli Hava Korgenerali, olayla ilgileri ileri sürülen Başbakan, Genelkurmay Başkanı ve Milli Savunma Bakanlarına karşı Ankara Asliye Altıncı Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açmıştır.
b) Bu davada, 30/8/1970 gününde Korgenarllik rütbesinde üç yıllık süreyi doldurduğu, liyakati bulunup engeli olmadığı halde kadrosuzluk nedeniyle orgeneralliğe yükselmesine Genel Kurmay Başkanlığınca muvafakat edilmediğinden emekliye ay .aldığı, terfi ettirilmeme işleminin Danıştayca iptal edildiği, hükmün tebliğine, yapılan iftarlara ve emeklilik işleminin de iptal edilmiş bulunmasına karşın bu kararların yerine getirilmediği öne sürülmüş ve Yüksek Yargı Organı Kararlarının yerine getirilmemesindeki kişisel kusurları nedeniyle Borçlar Yasası'nın 49. maddesiyle 521 sayılı Yasa'nın 95. maddesine göre kendilerinden manevî tazminat alınması istenmiştir.
c) Mahkeme davayı, sonradan yürürlüğe giren 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun hükümlerine göre görev yönünden reddetmiş, davacı 23/2/1973 günlü dilekçe ile hükmü temyiz etmiş, anılan yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğunu bu evrede öne sürmüştür.
d) Öne sürülen aykırılık savını ciddi bulan Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 1602 sayılı Kanunun 24. maddesinin (b) bendinin iptali için Anayasa'nın değişik 151. ve22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasa'nın 27. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.
III - YASA METİNLERİ:
1 - Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Kanun Kuralı:
4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen 24. maddesinin (b) bendi - 20 Temmuz 1972 günlü, 14251 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan metne göre şöyledir:
"Madde 24 -
b) Askerî hizmetin ifası dolayısiyle askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına",
2 - Dayanılan Anayasa Kuralları:
"Madde 12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."
"Değişik Madde 140 - Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir:
Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.
Danıştay üyeleri, Bakanlar Kurulu ile Danıştay Genel Kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar gösterilecek adaylar arasından Anayasa Mahkemesinin asil ve yedek üyelerinin üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. ilk iki oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.
Danıştay, Başkanım ve Başkanunsözcüsünü, kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Başkan, daire Başkanları ve Başkanunsözcüsünün, görev süreleri dört yıldır. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Danıştayın kuruluşu, işleyici, yargılama ve daire başkanlarının seçimi usulleri, mensuplarının nitelikleriyle atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.
Asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî Yüksek idare Mahkemesince yapılır. Askerî Yüksek idare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, başkan ve üyelerinin nitelikleri ile atanmaları, disiplin ve özlük işleri; hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre, kanunla düzenlenir.
IV- İLK İNCELEME:
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 12/11/1974 gününde Muhittin Taylan, Kani Vrana, Kemal Berkem, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Şevket Müftügil, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmaları ile yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine 12/11/1974 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ:
itirazın esasına ilişkin rapor, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanlığının 10/10/1974 günlü ve 1398 sayılı yazısına bağlı olarak gelen kâğıtlar ve ekleri, iptali istenen yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka yasama belgeleri ve konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.
l - Kural olarak Anayasa Mahkemesinin, pozitif hukuk bakımından Anayasa'ya uygunluk denetiminde önüne getirilen davadaki istemin konusu ile bağlı bulunduğunda kuşku yoktur. Bununla birlikte bir yasanın belli bir hükmünün Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesinde, Anayasa Mahkemesinin, söz konusu hükmün anlam ve kapsamını saptamak için o yasanın diğer hükümlerini veya başka yasaların öngördüğü öteki hükümleri inceleme yetkisinin varlığından da kuşku edilemez.
Bu bakımdan konuya girmeden önce 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"nun 12. ve 13. maddeleri ele alınmalıdır.
a - Sözü edilen 12. ve 13. maddeler şöyledir:
"Madde 12 - Devlet Memurları görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek zorundadırlar. Görevleriyle ilgili olarak idareye verdikleri zararlardan ötürü Borçlar Kanununun haksız fiil esaslarına tabidirler."
"Madde 13 - Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır."
Sözü edilen 12. maddede "Devlet Memurları" terimi kullanıldığı halde, 13. maddede "personel" deyiminin yer aldığı görülmektedir. Devlet Memurları Kanununda "kamu personeli" veya "kamu görevlisi" terimleri kullanılmadığı ve adı geçen kanunun l, maddesinde kanunun kapsamının sınırlan çizilmiş olduğu için, 13. maddedeki "personel" deyiminin ayni Kanunun 5. maddesinde belirlenen personel olarak anlaşılması gerekir.
657 sayılı Kanunun kapsamına giren "personel", 23 Aralık 1972 günlü ve 2 sayılı kanun hükmünde kararname ile değişik 4. madde hükmü uyarınca "Devlet Memuru", "sözleşmeli personel", "geçici personel" ve "işçiler" den ve aynı kararname ile değişik 3. maddesinde tanımlanan görevlerde çalışan veya belirtilen yerlerden aylık alan kamu görevlilerinden ibaret olmak gerekir. Devlet Memurları Kanununu değiştiren 31/7/1970 günlü, 1327 sayılı Kanun, 657 sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan bazı kamu personelinin aylık ve ücretlerini ek geçici maddelerle düzenlemiş olmasına karşın, bunları, öngördüğü "personel" kavramı içine sokmuş değildir. Bundan dolayı, Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin anlam ve kapsamındaki "personel", kanununun birinci maddesi gereğince "Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çalışan, genel ve katma bütçelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardan ve kanunlarla kurulan fonlardan, kefalet sandıklarından veya beden terbiyesi bölge müdürlükleri bütçelerinden aylık alan, Devlet Memuru, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilerden ibarettir. Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hakimler, öğretim üye ve yardımcıları, tiyatro, opera ve bale sanatkâr ve memurları, spor - toto'da çalışanlar ve asker kişilerle mahalli idareler, meslekî kuruluşlar, kamu iktisadî teşebbüsleri personeli, 13. maddenin alanı dışında kalmaktadır. Nitekim, itiraz konusu 24. maddenin (b.) bendi asker kişiler yönünden ayrık bir kanun kuralı getirmiştir.
Bu incelemeden şu sonuç çıkmaktadır: 657 sayılı Yasanın 13. maddesinde geçen "personel" deyiminin kapsamı içinde asker kişiler yoktur ve bundan dolayı da bu kural asker kişilere uygulanamaz.
b- Yukarıda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde yeralan "personel" deyiminin kapsamı içinde "asker kişilerin" bulunmadığı saptanmakla birlikte, acaba bu kural personelin kişisel kusuru ile üçüncü kişilere verdiği zararlar nedeniyle şahıslarına karşı dava açma olanağını ortadan kaldırmış mıdır. Bu bolümde bu konu ele alınıp incelenecektir.
Anayasanın değişik 114. maddesinin son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." ilkesi yer almış, 125. maddesinde de "kamu hizmetlerinde her hangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse"nin, yönetmelik, tüzük, Kanun veya Anayasaya aykırı emirleri yerine getirmeyerek bu aykırılığı emri verene bildireceği, "üst"ün emirde israr ile bu emri yazı ile yenilemesi halinde emrin yerine getirileceği, bu takdirde emri yerine getirenin sorumlu olmıyacağı; konusu suç teşkil eden emrin hiç bir surette yerine getirilemeyeceği ve emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamıyacağı açıkça kurala bağlanmış, böylece "kamu hizmetlerinde her hangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse" kanuna ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden şahsen sorumlu tutulmuştur.
Personelin kişisel eylem ve davranışlarını. Anayasanın 114. maddesinin son fıkrasında belirtilen idarî eylem ve işlem saymağa olanak yoktur. Bundan dolayı personelin kişisel kusurları ile kişilere verdiği zarardan kendilerinin sorumlu olmaları ve tazminat borçlarını doğrudan doğruya ödemeleri Anayasa gereğidir. Bunun tersini düşünmek başka bir deyişle bu gibi hallerde zararı idareye ödettirmek ve idareye rücu hakkı tanımak Anayasa'nın 125. maddesiyle güdülen ereğe aykırı düşer. Nitekim, gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda Devlet Memurları Kanununun 13. maddesi bu anlamda anlaşılmış ve uygulanmıştır.
Özetlemek gerekirse, Anayasa hükümleri ve idare hukuku sistemi kamu görevlilerinin sorumluluğunu idareninkinden ayrı ve bağımsız olarak düzenlemiş bulunduğundan, 657 sayılı kanunun 13. maddesi, personelin kişisel eylem ve kusurlariyle verdikleri zararlardan dolayı kişiler tarafından aleyhlerine Adliye Mahkemelerinde açılabilecek tazminat davalarını önliyen ve kaldıran bir hüküm niteliğinde anlaşılamaz.
2 - İtiraz konusu 24. maddenin (b) bendi, içeriğine göre hem maddî ve hemde usulî hüküm niteliğini taşımaktadır. Maddi hüküm niteliğindedir. Çünkü asker kişilerin, kişisel kusurları sonucu malî sorumlulukları saptanmış, ancak bu tür davaların (yasanın belirtmesine göre tanı yargı davasının) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinde görüleceği buyurulmuştur.
Kamu görevlilerinin kişisel kusurundan sözedilebilmesi, kişisel Kusuru doğuran eylemin resmî çalışma ve görevin yerine getirilmesi maksadiyle görev sırasında veya görev dolayısiyle yapılmış olmasına bağlıdır. Şu yönü açıklamak gerekir ki, uzaktan veya yakından, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kamu faaliyet ve hizmetleriyle ilişkisi olmayan eylem ve işlemler, o personelin bireysel hareket ve tasarruflarından ibaret olur ki, her vatandaş gibi bunların sonuçlarından da kendilerinin sorumlu tutulması doğaldır. Bundan dolayı bu tür eylemler kişisel kusur kategorisinde yer almazlar. O halde kamu görevlisinin kişisel eylem ve kusuru da hizmet ve görevle ikili ve ilişkili olarak ortaya çıkar. Nitekim itiraz konusu Kanun kuralının da "Askeri hizmetin ifası dolayısiyle askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı" sözleriyle "şahsi kusur"u bu anlamda aradığı açıkça belirmiş bulunmaktadır.
Kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yaran dışında özel çıkarlar sağlanmak için bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamıyacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuata açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır.
3 - 1961 Anayasasının 140. maddesi, 114. madde ile birlikte ele alındığında idarenin, kendine özgü ve özel hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olduğunu ve bu idare hukukunun uygulanmasından doğan anlaşmazlıkların kural olarak Danıştay'da görülüp çözülmesi gereğini kabul eden bir idarî sistem kurduğunu açıkça göstermektedir. Böylece Anayasa, idarî yargı alanı ile adli yargı alanlarını bir bakıma ayırmış olmaktadır. Gerek Anayasanın 114. maddesinde, gerekse 140. maddesinde yapılan değişiklikler Anayasanın temel felsefe ve görüşünde bir değişme meydana getirmemiştir. Nitekim 140. maddede yapılan değişiklik Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kurulmasını öngörmek ve bu mahkemenin görev ve yetki alanını belli etmekten ibaret kalmıştır. Danıştay'a verilmemiş olan bir yargı yetkisinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başka bir yasa kuralı ile verilmesi, hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın temel yapısı ile bağdaşmıyacağı için, Anayasaya aykırılık sorununu doğurur. Çünkü Anayasa'nın 114. maddesinin son fıkrasında "îdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralı öngörülmüş, 140.madde kuralı ile Danıştay "İdari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek". Askerî Yüksek îdare Mahkemesi de "Asker kişilerle ilgili İdarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi"ni yapmak görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Yukarıda açıklanan kişisel kusurların denetiminin bu görev alanı dışında kaldığı ise açıktır.
4 - Anayasanın değişik 140. maddesinin son fıkrasında yer alan "asker kişilerle ilgili" deyiminin, asker kişilerin yararlarını bozan veya onların haklarına zarar veren anlamına kullanıldığında kuşku yoktur. Bu nedenle bu tür askerî eylem ve işlemlerin yargısal denetimi Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde yapılacaktır. 1602 sayılı yasa haklı ve yerinde olarak 20. ve 21. maddelerinde asker olmayan kişilerin davalarından hiç bahsetmemişken, itiraz konusu kuralda üçüncü kişilerden yani asker olmayan kişilerin açacakları davalardan söz edilmesinin nedeni üzerinde de ayrıca durulmuştur. Maddenin söz konusu fıkrasına ilişkin gerekçede ayrıca şahsi kusur ve iddiasına müstenit olsa dahi asker kişiler aleyhine açılacak tazminat davalarının askerî hizmetle yakın ilişkisi nedeniyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi esası benimsenmiştir. Burada görevin tayininde davalının kişiliği ve askerî hizmetlerden mütevellit oluşu kriter olarak alınmıştır" denilmekle yetinildiği görülmektedir.
Anayasanın 140. maddesinde yapılan değişikliğin ereği, askerî idarenin asker kişileri ilgilendiren, başka bir deyimle onların yararlarını bozan veya haklarına zarar veren idarî eylem ve işlemlerinin iptal veya tam kaza davası yollariyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde denetlenmesinin sağlanmasıdır. Nitelikleri yukarıda açıklanan kişisel kusurlarından dolayı asker kişilerin yargılanmalarını Anayasanın bu düzenleyiş biçimi içinde görmeye olanak yoktur.
Öte yandan itiraz konusu kural, askeri hizmetin yerine getirilmesi sırasında asker kişilerin şahsi kusurları ile üçüncü şahıslara bir zarar vermeleri halinde üçüncü şahısların asker kişilere karşı "tam yargı davası" açabilmesine olanak sağlamak suretiyle idare hukukunun genel ilkeleriyle ve özellikle gerek 521 sayılı ve gerekse 1602 sayılı yasalardaki, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile kanuna aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerce açılan davalar ve idarî eylem ve işlemlerden ötürü hakları muhtel olanlarca açılacak tam yargı davalarına bakma biçiminde açıklanan kurallara ters düşmektedir. Şöyle ki, bu hüküm Askeri Yüksek İdare Mahkemesini bir adliye mahkemesi durumuna getirmiş ve böylece yetki alanını genişleterek özel hukuk alanında karar alabilen bir askeri mahkeme niteliğine bürünmüştür. Bundan başka tam yargı davalarının özelliklerinden biri de onun idareye karşı yöneltilmiş olmasıdır. İdare Hukuku ilkelerine göre, idarî yargı mercilerince temyiz davaları dışında kişilere karşı dava açılması olanağı yoktur. İtiraz konusu kural bu temel ilkeyi bir kenara itmiş ve hukuk sistemimize uymayan bir durum yaratmıştır.
Özetlemek gerekirse; itiraz konusu kural, asker kişilerin gerek üçüncü kişilere gerekse kurumlarına karşı sorumluluklarını adliye mahkemelerinin görev alanından çıkararak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevi içine sokmak suretiyle kamu personelinin malî sorumluluğu açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmıştır. Anayasa'nın 140. maddesine son fıkra olarak eklenen hüküm 1602 sayılı yasaya yansıtılırken Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri Anayasa'ya aykırı olarak genişletilmiş, bundan başka itiraz konusu kural hukukun genel ilkelerine ve Türk Kamu Hukuku sistemine açıkça ters düşen kurallar ve usuller getirmiştir. Böylece sözü edilen yasa kuralı Anayasa'nın 140. maddesine ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bulunduğundan iptal edilmelidir.
Nihat O. Akçakayalıoğlu itirazın reddi gerektiğini öne sürerek bu görüşe katılmamıştır.
VI - SONUÇ:
Resmî Gazete'nin 20/7/1972 günlü, 14251 sayılı nüshasında yayımlanan 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı "Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Kanunu" nun 24. maddesinin itiraz konusu yapılan (b) bendinde yer alan "Askerî hizmetin ifası dolayısiyle askerî görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsî kusur isnadı ile açılacak tam yargı davalarına" biçimindeki kuralın Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptaline, Nihat O. Akçakayalıoğlunun itirazın reddi yolundaki karşı oyu ile 25/3/1975 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Başkan
Muhittin Taylan
Başkanvekili
Kâni Vrana
Üye
Şahap Arıç
İhsan Ecemiş
Ahmet Akar
Halit Zarbun
Abdullah Üner
Ahmet Koçak
Muhittin Gürün
Lütfi Ömerbaş
Hasan Gürsel
Ahmet Salih Çebi
Şevket Müftügil
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Ahmet H. Boyacıoğlu
KARŞIOY YAZISI
1602 sayılı Kanunun Anayasal denetime tâbi tutulan 24. maddesi (b) bendinin kapsadığı asker kişinin davaya sebep kişisel kusuru hizmetinde "askerî görevin kural ve gereklerine uymaması" halinde söz konusu olabilecektir.
Bu durumda, asker kişilerin kişisel kusurları ancak eylem ve tasarruflarının, amaçladıkları hizmet ve görevin kural ve gerekleriyle karşılaştırılması sonunda saptanabilir. Başka bir anlatımla, asker görevlilerin hizmetlerinde diğer askerler bakımından kusurlu sayılabilmeleri önce, gördükleri hizmet açısından askeri kural ve gereklerin sınırını çizebilmekle mümkündür, ki bu da Anayasa'nın 140. maddesi 6. fıkrasında yer alan özel denetimdendir.
Askeri gereklerin saptanması bir ihtisas işi olunca bunun, bilirkişilere bırakılması düşüncesi savunulabilirse de üçüncü kısım üçüncü bölümde (maddeler 132-152) yer alan hükümleri ile belirli konularda yargı denetimini özel mahkemelere bırakan T.C. Anayasası, hüküm mevkiindekilerin ihtisaslaşması ve hâkimin bilirkişiden önce ve sonra meselelere kendi bilgisi ve eğilmesi ilkesinin benimsediğini göstermekte ve 1602 sayılı Kanunun 24. maddesi: (b) bendi de bu ilkeye uygun biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Sayın çoğunluk kararına açıklanan nedenlerle, karşıyım.