ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1968/34

Karar Sayısı:1969/55

Karar Günü:14/10/1969

Resmi Gazete tarih/sayı:22.7.1970/13556

İtirazda bulunan: Afyon İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi).

İtirazın konusu: Çeşitli Teadül ve Teşkilât Kanunları ile Diğer Kanunlarda Mevcut Aylık ve Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi hakkındaki 29/2/1959 günlü 7244 sayılı kanunun 5. maddesinin Anayasa'nın 12., 45. ve 47. maddelerine aykırı bulunduğu yolunda davacı tarafından ileri sürülen iddianın mahkemece ciddî olduğu kanısına varılmış ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

l- O L A Y :

Davacı Türkiye Genel Hizmetler işçileri Sendikası (genel iş) nın Afyon Belediyesi Başkanlığına karşı açtığı, davacının görev bakımından işçi niteliğinde olduğunun ve adı geçen sendika ile Afyon Belediyesi arasında yapılmış olan 29/11/1966 günlü toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkı bulunduğunun saptanmasına ilişkin, Afyon ikinci Asliye Hukuk Mahkemesinin 1966/658 esas sayısını almış bulunan, dâvanın yapılan yargılaması sonunda davacının işçi sayılmasına ve Genel İş Sendikası ile belediye arasında yapılan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya hakkı bulunduğuna. 13/3/1967 gününde karar verilmiştir. Bu hüküm Yargıtay 9. Hukuk Dairesince, "Sendikaya kayıtlı bazı üyelerin işçi niteliğinde olduklarının tesbitine ilişkin hüküm fıkrası doğru isede, davalı taraf toplu iş sözleşmesinden faydalandırılmaları istenen hizmetlilerin 7244 sayılı Kanuna tabî olduklarım savunmuştur. Toplu iş sözleşmesi, bir özel hukuk ilişkisi olmak bakımından taraflarca kapsamı serbestçe tayin edilebilir. Ancak kararlaştırılan hükümler kanunların emredici kurallarına aykırı olmamak gerekir. 7244 sayılı Kanunun 5. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü ile, memurlara tanınmayan hak ve menfaatlerin hizmetliler için de kabul edilmiyeceği esası konulmuştur. Bununla beraber aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca bunlardan işçi niteliğinde bulunanlar için hizmetin gerektirdiği giyecek ve yiyecek sağlanabilir. Görüldüğü gibi bu madde ile işçi niteliğinde olanlara sağlanabilecek hak ve menfaatlerin en yüksek sınırı belli edilmiştir. O halde, 7244 sayılı statüye bağlı olup işçi niteliğinde bulunanlara tanınacak haklar anılan kanunun sınırlandırıcı hükümleri içinde düşünülmek gerekir. Mahkemece bu yönün gözönünde tutulmamış olması yasaya aykırıdır." denilerek bozulmuştur. (29/6/ 1967 günlü karar.)

Davacı, bozmadan sonra yapılan duruşma sırasında (29/4/1968 günlü oturum) Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunmuş, mahkeme de ayrı oturumda bozmaya uyduktan sonra, iddianın ciddî olduğu kanısına vararak, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

III- KANUN METİNLERİ :

l- İptali istenen kanun hükmü :

İtiraz konusu 7244 sayılı. Çeşitli Teadül ve Teşkilât Kanunları ile Diğer Kanunlarda Mevcut Aylık, Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 7/12/ 1967 günlü ve 934 sayılı kanunla değişik 5. maddesi şöyledir:

(Madde : 5- 30/6/1939 tarihli ve 3656 sayılı kanunun 19., 3/7/1939 tarihli ve 3659 sayılı kanunun 10. ve 17/7/1944 tarihli ve 4620 sayılı kanunun 7. maddeleri şümulüne giren hizmetlilerin derece ve ücretleri aşağıda gösterilmiştir.

............................................

...........................................

Hizmetli kadrolarında istihdam edilenlere verilecek ücret, emekliliğe esas ücret derecelerinin üç yukarı derece ücretini geçemez.

Memurlar için kanunen tanınmamış olan hak ve menfaatler hizmetliler için de kabul edilemez .

Ancak bunlardan İş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar için hizmetin gerektirdiği nisbette giyecek ve yiyecek temin olunabilir.)

2- Dayanılan Anayasa hükümleri:

(Madde 12- Herkes, dil, ırk cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.)

(Madde 45- Devlet, çalışanların, yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlamalarına elverişli adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alır.)

(Madde 47- İşçiler, işverenlerle olan münasebetlerinde, iktisadî ve sosyal durumlarını korumak veya düzeltmek amacı ile toplu sözleşme ve grev haklarına sahiptirler.

Grev hakkının kullanılması ve istisnaları ve işverenlerin hakları kanunla düzenlenir.)

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 6/6/1963 gününde Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Gİvda, Recai Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan toplantıda, Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıtay'ın bozma kararından sonraki tutanak örneklerini göndermediği gibi, kendisi davacının ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanasına götüren görüşünü açıklayan karar örneğini de göndermediğinden ve 7244 sayılı Yasanın hangi nedenlerle Anayasa'nın 47. maddesine aykırı olduğu konusunda Mahkemenin görüşü başlıklı tarihsiz yazı ise karar niteliği taşımadığından mahkemenin 44 sayılı Kanunun 27. maddesi hükümlerini gözönünde tutarak yukarıda belirtilen eksiklikleri tamamlaması için dosyanın geri çevrilmesine tutanaklar konusunda oybirliğiyle öteki konuda üyelerden İhsan Keçecioğlu'nun karşı oyu ile ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/6/1969 günlü ve 1967/432 sayılı yazısı ile birlikte gelen kâğıtlara göre eksikliklerin tamamlandığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesi, 9/7/1968 gününde oybirliğiyle kararlaştırılmıştır.

V- ESASIN İNCELENMESİ :

İtirazın esasına ilişkin rapor, Mahkemenin gerekçeli karan ve dosyada bulunan kâğıtlar, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kanun hükümleri, iptal istemine dayanak gösterilen Anayasa maddeleri ve konu ile ilgili öteki metinler ve bunlara ilişkin gerekçeler ve Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

1- Mahkemenin, itiraz konusu hüküm için kullandığı "7244 sayılı Kanunun 5. maddesi" deyimi ile hangi maddeyi kastetdiği sorunu :

Bu sorunun ilk önce tartışma konusu yapılarak bir karara bağlanması gerekli görülmüştür. Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin dâvanın açıldığı gün ile mahkemece verilen hükmün Yargıtay'ca bozulduğu 29/6/1967 gününde, 7244 sayılı ve 29/2/1959 günlü (Çeşitli Teadül ve Teşkilât Kanunları ile Diğer Kanunlarda Mevcut Aylık, Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi hakkında Kanun) nün 5. maddesinin yürürlükte olduğu, mahkeme hükmünün Yargıtay'ca bozulmasından sonra yapılan duruşma sırasında davacı tarafın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürdüğü ve mahkemenin de iddianın ciddî olduğu kanısına vararak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verdiği 29/4/1968 gününde ise maddenin 7/12/1967 günlü ve 934 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunduğu, ancak bu değiştirmede itiraza konu olan ilkelere dokunulmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, Anayasa'ya aykırılık iddiasında 7244 sayılı Kanunun 5. maddesini ileri sürdüğü gibi, mahkeme de Anayasa Mahkemesine başvurma kararında itiraz konusu kanun metni için kesin olarak "7244 sayılı Kanunun 5. maddesi" deyimini kullanmış ve böylece mahkemenin, bu deyimle Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına vardığı günde yürürlükte bulunan 7244 sayılı Kanunun 7/12/1967 günlü ve 934 sayılı Kanunla değişik 5. maddesini kastetmiş olduğunun kabulü ile itirazın incelenmesi gerektiğine, üyelerden Celâlettin Kuralmen, Halit Zarbun ve Ziya Önel'in, karşı oylarıyle ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

2- 7244 sayılı Kanunun 7/12/1967 günlü ve 934 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinin şekil yönünden iptali gerekip gerekmediği sorunu :

İtiraz konusu 5. maddenin Millet Meclisi Genel Kurulunda kabul edildiği tarihlerde Millet Meclisi Başkanlık Divanının kuruluş biçimi dolayısiyle kanun şekil yönünden iptali gerektiği hususu davacı ve mahkeme tarafından Anayasa'ya aykırılığa ilişkin gerekçelerde ileri sürülmemiş ise de, 44 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi, kanunların ve yasama meclisleri içtüzüklerinin Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmağa mecbur değildir. Mahkeme, istekle bağlı olmak kaydıyle başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle şekil yönü kurulca kendiliğinden incelenmiştir.

İptal dâvasına esas olan 934 sayılı Kanunun Millet Meclisinde görüşülüp kabul edildiği sırada görevli Başkanlık Divanına Türkiye İşçi Partisi Grubundan üye alınmamış olduğu görülmektedir. Bu divan, Anayasa Mahkemesince 21/2/1963 günlü, esas 1967/6, karar 1968/9 sayılı kararla iptal edilen 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü Meclis kararları uyarınca kurulmuştur.

Anayasa Mahkemesinin az önce anılan 27/2/1968 günlü kararında belirtildiği üzere, Başkanlık Divanının kuruluşuna ilişkin Millet Meclisi kararı, içtüzük kuralı koyma niteliğinde bir karardır. Ve bundan dolayı Anayasa'nın 84. vs 85. maddeleri kapsamına girmektedir.

Dâva konusu 7/12/1967 günlü ve 934 sayılı Kanun 28/5/1967 den 18/7/1967 ye değin geçen dönem içinde Millet Meclisinde görüşülmüş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iptal karan ise, 28/2/1968 de verilmiş olup Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasına göre iptal karan, geriye yürümiyeceği gibi mahkemece iptal edilen kanun veya içtüzük, karar verildiği gün yürürlükten kalkar. Bu Anayasa kuralları uyarınca 27/2/1968 de iptal edilmiş bulunan Millet Meclisi kararının geçersiz duruma girmesi, o günden başlamıştır. Bu iptalin daha önceki bir dönemde Millet Meclisince kurulmuş bulunan Millet Meclisi Başkanlık Divanıma hukukî durumu üzerinde herhangi bir etkisi olacağını kabul etmek, iptal kararını geriye yürütmek anlamına gelir ki böyle bir anlayış az önce belirtilen Anayasa ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Bu nedenlerle Başkanlık Divanının Türkiye İşçi Partisi Grubundan üye alınmaksızın kurulmuş olmasının, inceleme konusu Kanunun iptalini gerektirmediğine karar verilmelidir.

Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Avni Givda, Muhittin Taylan, Recai Seçkin ve Ahmet Akar bu görüşe katılmamışlardır.

3- 7244 sayılı Kanunun, 934 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinin esas yönünden Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

İptali istenen 5. maddenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının belli edimesi, bu maddedeki "hizmetliler" deyimine verilecek anlama ve bu maddenin İş Kanununa göre işçi niteliğinde olanları kapsayıp kapsamadığının açıklığa kavuşturulmasına bağlı bulunmaktadır.

Sözü geçen 5. maddede anılan hizmetliler, birinci fıkrada yazılı olduğu üzere, 3656 sayılı Kanunun 19., 3659 sayılı Kanunun 10. ve 4620 sayılı Kanunun 7. maddelerinde belirtilen ve hizmetli kadrolarında çalışan kimselerdir.

Anayasa'ya aykırılık ileri sürülmüş bulunmasına göre, ilk önce 5. maddedeki hizmetliler deyiminin. Anayasa açısından anlamının araştırılması gerekmektedir. Anayasa'nın 46. maddesi sendika kurma hakkı yönünden bir tanımlama yaparak sendika kurma hakkına sahip olanları çalışanlar ve işverenler adı altında ve birbirinin karşıtı olmak üzere iki grupta toplamış ve genel nitelikte "çalışanlar" deyimi içine giren kamu hizmeti görevlilerini de işçi niteliği taşıyan ve işçi niteliği taşımayan olmak üzere ikiye ayırarak sendika kurma hakkına bu iki guruba göre farklı biçimde düzenlemiştir.

Anayasa'nın 117. maddesi de, maddede yazılı nitelikte görevlerin memurlar eliyle görüleceğini bildirmiştir. 46. ve 117. maddelerden çıkan anlama göre memurlar, işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerinden bir bölümünü oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 46. maddesi, memurdan söz etmediği gibi, 117. maddeye bir göndermede bulunmamış, aynı suretle 117. madde de 46. maddeye herhangi bir gönderme yapmadan, memuru tanımlamamakla birlikte, onun gördüğü hizmetin niteliğini belirtmiştir.

Şu halde 117. maddedeki memur sözü ile 46. maddedeki işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlisi deyimi, .aynı zümreyi anlatan eşdeyimler değildirler. işçi niteliğini taşımayan bütün kamu hizmeti görevlilerin memur sayılamayacakları gibi, memur niteliğinde olmayan bütün kamu hizmeti görevlileri de işçi sayılamazlar. Anayasa'da işçi, memur ve işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlileri kavramlarının, ayrı ayrı söz konusu edilmiş olması, bunların birbirinden ayrı nitelikte olduklarının kabul edildiğini gösterir.

Memur deyimi içine giren kamu hizmeti görevlilerinin, işçi niteliğini taşımadıkları açıktır. Ancak, memur deyimi içine girmeyen ve işçi niteliği de bulunmayan kamu hizmeti görevlileri kimlerdir. Diğer bir deyimle, memurlar dışındaki kamu hizmeti görevlilerinden işçi niteliğinde olanlarla olmayanlar nasıl belli olacaktır. Bunun anlaşılabilmesi için önce kimin kamu hizmeti görevlisi sayılması gerektiği araştırılmalıdır.

Kanunla düzenlenen bir kamu hizmetini yürüten bir kuruluşta, cinsi ne olursa olsun, sürekli bir görev yerine getiren herkes, sonuç bakımından o kamu hizmetinin tam olarak yürütülmesine katılmış bulunduğundan kamu hizmeti görevlisi sayılmalıdır.

Anayasa, ne gibi hizmetleri görenlere memur denileceğini belirtmiş fakat kamu hizmetlerinden hangi nitelikte olanları görenlerin işçi niteliğinde olacağı hakkında bir işaret vermemiştir. Bu duruma göre kamu hizmeti görevlilerinden kimlerin işçi sayılacağı sorununun çözümlenmesi için şu görüşler öne sürülebilir:

l- Yasalara göre işçi tanımlanması; kamu hizmeti görevlilerinden durumlar yürürlükteki yasaların işçi tanımlamasına uyanlar, işçi sayılmalıdır. Ancak bu, nesnel bir esas değildir. Yasa koyucundan yasa koyucuya ve dolayısıyla bu yasaları meydana getiren iktidar partilerinin veya onlarla aynı düşüncede olan diğer partilerin anlayışına göre işçi tanımlaması değişmektedir. Nitekim bizde eski İş Kanunu ile yeni İş Kanununun işçi tanımlaması arasında büyük ayrılık vardır. Böyle her zaman değişebilecek esasa dayanılınca Anayasa'nın 46. maddesinde yer alan temel hak, bu niteliğini yitirir ve bugün bu haklardan yararlanan bir zümre, ertesi gün tanımlama değişmekle bu haklardan yoksun kalır ve bu durumda Anayasal denetimde yapılamaz hale gelir. Zira kanun ne derse onun kabulü gerekir. Bu nedenle de nesnel ve değişmez bir esasa yönelmek zorunlu olur.

II- Sosyal değerlemeye göre işçi tanımlaması :

Bunun için toplumun, kimi işçi sayıp kimi saymadığının araştırılması ve özel sektör hizmetleri ile kamu hizmetlerinde görev alanlar arasında bir ayırım yapmakta bulunup bulunmadığının üzerinde durulması gerekmektedir.

Bu gün sosyal değerlemeye göre, özel sektörde çalışanlar, genel olarak işçi diye tanımlanmaktadır. Kamu sektöründe çalışanlar ise,

a- Aslî ve sürekli görevlerde çalışanlar (memurlar),

b- Yardımcı fakat sürekli görevde çalışanlar (hizmetliler) olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır. İşte (a) bölümündekiler Anayasa'nın 117. maddesinde sözü edilen memurlardır. Bunlar aynı zamanda Anayasa'nın 46. maddesinde bildirilen, işçi niteliğini taşımayan, kamu hizmeti görevlilerinin bir kısmıdır.

(b) bendindeki yardımcı fıkra sürekli görevlerde çalışanlar ise 46. maddede anılan, işçi niteliği taşımayan, kamu hizmeti görevlileridir. Bunlar nitelikleri bakımından iki guruba ayrılabilirler.

1) Bir kısım memurlar tarafından görülen hizmetlere çok yakından yardım ederler. Bunların çalışması olmaksızın memurların hizmeti yürütmesi mümkün değildir .

2) Diğer bir kısmı ise hizmetle uzaktan ve dolaylı olarak ilgilidirler. Bunlar, çalışma koşullan ve biçimleri bakımından özel sektörde çalışan işçilere benzerlerde de, hizmet sözleşmesiyle işe alınmadıkları ve iş koşullariyle ücret durumları kanunla belirtildiği için, İş Kanununa göre bile işçi niteliğinde değildirler.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle iptali istenen 5. maddenin birinci fıkrasında belirtilen kanunların maddelerinde gösterilen kimselerin, kamu hizmeti görevlisi ve kamu hukuku statüsü personeli olduklarının kabul edilmesi suretiyle, bunları, Anayasanın 46. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlisi saymak gerekmektedir. Bu hizmetlilerin, 3656, 3659 ve 4620 sayılı Kanunlara bağlı olmadıkları bu kanunlarda açıklanmış ise de bunlar, kamu hizmeti gördüklerinden bir kamu kanunu niteliğinde olan 7244 sayılı Kanunun 934 sayılı Kanunla değişik 5, maddesinde gösterilen bir kamu hukuku statüsüne bağlı tutulmuşlardır. Böylece bu kadrolardaki çalışma koşullan ve ücret durumları gibi en esaslı unsurlar, bir kamu kanunu ile düzenlenmiş bulunduğundan bu kadrolarda çalışanların, özel hukuk kesimindeki hizmet akti ile ilişkisi olmadığı, ancak kamu hukuku statüsü ile ilişkisi olduğu anlaşılır.

İptali istenen 5. maddedeki (bunlardan İş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar ...) ibaresine gelince : Madde konusuna giren hizmetlileri, işçi saymanın mümkün bulunmadığı yukarıdaki açıklamada belirtilmiştir. Şu duruma göre burada geçen "İş Kanununa göre işçi vasfında olmak" ibaresi ile, yaptıkları işin konusu bakımından işçilere benzeyen hizmetliler kastedilmektedir. Yani söz konusu ibare, 7244 sayılı Kanunun kabul edildiği günde yürürlükte bulunan İş Kanunundaki işçi tanımlamasında olduğu gibi, bunlardan sadece bedenî veya fikrî ve bedenî çalışma yapanlara, hizmetin gerektirdiği giyecek ve yiyecek verilebileceğini anlatmaktadır.

Bu bakımdan iptali istenen 5. maddedeki ibareden, "kanunun kendisi bile bunlardan bazılarının işçi olabileceklerini kabul etmiştir." sonucunun çıkarılması yanlış olur. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere İş Kanununa göre işçi niteliğinde olanlar, söz konusu 7244 sayılı Kanunun, 934 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinin kapsamı dışında kaldıklarından itiraz konusu 5. madde, Anayasa'ya aykırı değildir ve itirazın reddi gerekir .

Üyelerden Feyzullah Uslu, Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Recai Seçkin ve Ziya Önel bu görüşe katılmamışlardır.

SONUÇ :

1- 934 sayılı Kanunun kabulü sırasındaki Millet Meclisi Başkanlık Divanının kuruluş biçiminin hükmün şekil yönünden iptalini gerektirmediğine üyelerden Şeref Hocaoğlu, Avni Givda, Muhittin Taylan, Recai Seçkin, Ahmet Akar ve Ziya Önel' in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile,

2- İtiraz konusu 5. maddenin, işçileri kapsamadığına ve bu nedenle Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine üyelerden Feyzullah Uslu, Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Recai Seçkin ve Ziya Önel'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile 14/10/1969 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Çoğunluk kararı, iptal konusu madde kuralının işçileri kapsamadığı bu maddenin son fıkrasındaki "İş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar" deyiminin kapsamına işçilerin girdiği anlamına gelmediği temelin_e dayanmaktadır.

1- Maddenin son fıkrasının yazılışına göre kendisinde işçi niteliği olanlar dahî bu madde kapsamına girmektedir. Gerçekten, gerek genel dil bakımından, gerekse hukuk deyimleri bakımından İş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar" sözleri, gördükleri işin niteliği ve kendi hukukî durumları açısından işçi olan kimseler demektir. Nitekim İş Kanununun ereklerinden birisi işçilerin korunmasına, haklarına ve ödevlerine ilişkin kurallar koymak ve öbürü ise işçi olan ve olmayan kişileri ayırdetmeye yarıyan ölçüler koymaktır ve yine bir kimsenin işçi vasfında bugünkü öztürkçe deyime göre işçi niteliğinde olması demek, o kimsenin hukuk açısından işçi olması demektir,.

2- İptal istemine konu olan değişik 5. madde anılan yasa maddeleri incelendiği zaman dahi bu 5. maddedeki kuralların kapsamına yine işçilerin girdiği görülmektedir.

a) 3656 sayılı Yasa'nın 19. madesinde anılan kimseler : Odacı, kolcu, bekçi evrak müvezziî, gemi mürettebatı, ücretli ve aidatlı tahsildar, daktilo ve steno ve benzerleridir.

b) 3656 sayılı Yasa'nın 10. maddesinde anılan kimseler : Doktorlar, avukatlar, aidatlı ve ücretli tahsildarlar, satış memurları, ambar memurları, daktilolar, stenolar, mekanograflar, kâğıt dağıtıcılar, bekçi kolcu, kaloriferci, şoför, odacı ve bade melerde gibi hizmetlilerle, her kurulusun özel yapısına göre çalıştırılmasına gerekli göreceği geçici veya türlü hizmetliler veya genellikle işçi, usta ve ustabaşılardır.

c) 4620 sayılı Yasa'nın 7. madesinde de, kolcu, kâğıt dağıtıcısı, daktilo, steno, mekanograf, makastar terzi, uzman bahçıvan gibi kimseler yer almıştır.

Bu maddelerde de yer alan ve anılan görevlilerden bir çoğunun yalnızca beden işleri gören, ya da beden çalışması beyin çalışmasına üstün bulunan kimseler olduğu ve böylelikle 7244 sayılı Yasa'nın kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan 300' sayılı İş Kanununun 1. maddesi hükümlerince işçi sayıldıkları anlaşılmaktadır.

3- T.C. Emekli Sandığı Yasasına 63İ1 sayıl] Yasa ile eklenen geçici 90. maddenin yazılışı dahi, Türk yasalarında işçi niteliğinde bulunan hizmetlilere yer verildiğini ve böylelikle hizmetlilerin işçi niteliğinde olan ve olmıyan hizmetliler türlerine ayrıldığını açıkça göstermektedir.

Sözü edilen madde şöyle yazılmıştır :

"Muvakkat Madde 90.- İş Kanununun tatbik olunduğu iş yerlerindeki İşci vasfını haiz her çeşit hizmetlilerden 1/1/1950 tarihinden önce mülga emekli sandıklarıyla ilgilendirilmiş bulunanların T.C. Emekli Sandığı ile olan ilgileri devam eder. Bunlardan 1/1/1950 tarihinden sonra işe girerek T.C. Emekli Sandığı İle ilgilendirilmiş bulunanların Emekli Sandığı ile alâkaları kesilir ve istihkaklarından sandık geliri olarak kesilmiş bulunan emekli keseneği ve karşılığı yüzde onların sekizi T.C. Emekli Sandığınca yüzde üçbucuk faiziyle birlikte İşçi Sigortaları Kurumuna devir edilir. Emekli keseneğinden bakiye kalan bir ile giriş keseneği ve artış farkları ilgiliye ve emekli keseneği karşılığından bakiye kalan diğer birlerle giriş keseneği ve artış farkları karşılıkları kurumuna iade olunur."

Yine 624 sayılı "Devlet Personeli Sendikaları Kanunu" adlı Yasanın birinci maddesindeki kural dahi kamu hizmeti görevlilerinin işçi niteliğinde olanları ve olmayanları bulunduğunu ve "İşçi niteliğinde olanlar" deyimi ile kısaca işçi dediğimiz kimselerin anlatılmak istendiğini göstermektedir. Sözü edilen madde şöyledir :

"Madde : l- İşçi niteliğinde olanlar dışında kamu hizmeti personeli, ortak meslekî, kültürel, sosyal ve iktisadî hak ve menfaatlerini korumak, özellikle meslekî gelişmeyi ve aralarındaki yardımlaşmayı sağlamak amacı ile kuracakları sendikalar hakkında bu kanun hükümleri uygulanır."

4- Anayasa'mızdaki işçilerle memurlara ve genellikle çalışanlara ilişkin, hükümleri gözden geçirdiğimizde 46. maddede "çalışanlar" ın sendikalar ve sendika birlikleri kurma yetkisine sahip olduklarının, ancak (işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlileri) nin bu alandaki haklarının kanunla düzenleneceğinin 47. maddesinde işçilerin toplu sözleşme ve grev haklarına sahip olduklarının, 117. maddesinde ise Devletin öbür kamu tüzel kişilerinin genel idare kurallarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar eliyle görülmesinin kurala bağlandığı saptanmaktadır.

Bütün bu hükümleri gözönünde tutan Anayasa Mahkemesi esas : 1963/336 karar : 1967/29 sayılı ve 26-27/9/1967 günlü kararında {19/10/1968 günlü, 13031 sayılı Resmî Gazete - S. 3, Sütun 2 ve S. 4, Sütun : l -Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı : 6 Sayfa : 14) konumuzu aydınlatan şu açıklamalar yer almıştır.

Görülüyor ki (çalışanlar) deyimi soyut bir deyim olarak değil, sendika özgürlüğü ile ilgili olarak kullanılmıştır. Bundan ötürü (çalışanlar) deyimini Anayasa'daki yerini gözönünde tutarak sendika özgürlüğünden batı demokrasilerinde ne anlaşılıyorsa öyle anlayarak yorumlamak gerekir. Bu nedenlerle 46. maddedeki (çalışanlar) deyiminden ereğin geçimini emeği ile sağlayan kişiler, çalıştırılanlar geniş anlamı ile işçiler olduğu kolaylıkla anlaşılır. Bu deyimin, sosyolojik bakımdan işçi sınıfını teşkil eden varlıkla, özel kesimde ve kamu kesiminde çalıştırılanları kapsadığını kabul etmek her iki kitleyi çalıştırılanlar kavramı içinde düşünmek yukarıda açıklanan Anayasa yapısına uygun düşer. ... Çalıştırılanlar da biri işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlileri yani memurlar, diğeri de geniş anlamı ile işçiler olmak üzere iki türlüdür. Anayasa'nın 46. madesinin birinci fıkrası, her iki tür çalışanların, sendikalar ve sendika birlikleri kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten ayrılma haklarını belirterek bir kural koymakta, ikinci fıkrası da, gördükleri hizmetin niteliği yönünden bir ayırım yaparak işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin bu alandaki haklarının kanunla düzenleneceğini belirtmektedir ......... Sosyal ekonomi açısından insan gücü; çalışanlar çalıştırılanlar ve kendi hesabına çalışanlar olmak üzere üçe ve çalışanlar da işçiler ve memurlar diye ikiye ayrılmaktadır. Anayasa'nın bu alanda yaptığı bölüm, sosyal açıdan yapılan bölüştürmeye de uygundur ve yukarıda belirtilen görüşü doğrulayıcıdır.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki Anayasa Mahkemesi sosyal anlamda, daha başka deyimle sosyolojik anlamda işçi sayılan kimseleri Anayasa açısından işçi saymıştır. Bu günkü iş uygulamalarında egemen olan görüşe göre yaptığı iş beyninden çok işçinin bedenine dayanan konularda o kimse işçi sayılır. Bu ölçüye göre yukarıki ikinci bentte a, b ,c harfleri altında anılan yasa kurallarında sayılan kimselerin büyük bir çoğunluğu sosyal açıdan işçidirler. İmdi bu gerçek karşısında tartışma konusu 5. maddenin işçileri değil, ancak hizmetlileri kapsadığı görüşü Anayasa'nın koyduğu ilkelerle bağdaştırılamaz.

Bundan başka Anayasa'mız bütün ilkeleri ve özel hükümleri ile özgürlüğe ve olabildiğince daha az sınırlandırmaya yönelmiş olması bakımından duraksama halinde, herhangi bir yasada durumu düzenlenen kimsenin hukukî durumca, bir çok sınırlandırmaları gerekli kılan memur değil, bir çok özgürlüklerden yararlanan bir işçi sayılması gerekmektedir. Çoğunluğun görüşü bu bakımdan da Anayasa'nın ilkeleri ile çatışmaktadır. Gerçekten herhangi bir kuralın yorumunda o kuralın Anayasa'nın gösterdiği doğrultulara ve Anayasa'nın temeli olan ilkelere uygun biçimde yorumlanması Anayasa'nın 8. maddesinde açıklanan Anayasa üstünlüğü ilkesinin ve Anayasa'nın Devlet organlarını ve kamu kişileri ve özel kişileri bile bağlayıcı bulunmasının zorunlu sonucudur. Görülüyor ki çoğunluğun benimsediği yorum biçimi, bu ilkelerle bağdaşmakta değildir.

5- Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin ve Hukuk Genel Kurulunun içtihatlarını incelediğimizde tartışma konusu yasa hükmünün Devlet örgütlerinde kamu tüzel kişileri ile iktisadî devlet kuruluşlarında çalışan işçileri de kapsadığı yolunda yorumlandığı görülür. (Örneğin : 9. Hukuk Dairesi, Esas 6952, Karar 7213 sayılı, 11/7/1966 günlü ve Esas 10697 Karar 10004 sayılı ve 23/10/1967 günlü ve Esas 2454. Karar 2364 sayılı ve 17/4/1964 günlü kararları - Türk İş Hukuku Yargıtay Emsal Kararları - A. Baki Orhaner ve Süleyman Orhaner - Sevinç Matbaası, Ankara 1969, S, 506 - 508).

Anayasa Mahkemesi Anayasa'ya aykırı olan yasaların hukuk düzeninden ayıklanması ve böylece Anayasa'ya uygun kuralların ve Anayasa'nın Türk Hukuk düzeninde egemen kılınması ereği ile kurulmuştur, ve bu bakımdan mahkemenin verdiği kararlar bütün mahkemeleri bağlar (T.C. Anayasa'sı Madde : 152, Fıkra : 4). Ancak bu bağlayıcılık kararların hüküm fıkraları, başka deyimle sonuçları bakımdandır, yoksa Anayasa Mahkemesinin herhangi bir sonuca varmak için kararının temeli olarak benimsediği gerekçeler, mahkemeleri bağlayamaz. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin kararında herhangi bir yasanın Yargıtay veya Danıştay ya da Askerî Yargıtay'ca yanlış yorumlandığını anlatır bir gerekçe benimsemiş bulunması durumunda o gerekçe, sözü edilen mahkemeleri ve onlara bağlı alt yargı yerlerini bağlayıcı nitelikte değildir. Bunun sonucu olarak tartışma konusu madde ile işçi haklarının Anayasa'ya aykırı biçimde sınırlandırılması kuralının uygulanması sürüp gidecektir. Bu ise Anayasa Mahkemesinin az yukarıda anılan Anayasa'ya aykırı hükümlerin ayıklanması ve Anayasa'ya uygun düzenin gerçekleşmesi yolundaki kuruluş ereğine aykırı düşecektir. Bir iki olayda benimsenen bir uygulamanın Anayasa Mahkemesini bağlayıcı mahkemeler arasındaki bağımsızlık açısından düşünülemezse de, kökleşmiş nitelikteki bir içtihat sonunda herhangi bir yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı bîr düzenin gerçekleşmesine yol açtığı durumlarda Anayasa Mahkemesinin kendi kuruluş amacını ve görevini gözönünde tutarak başka yüksek mahkemelerce benimsenmiş olan yoruma göre yasa hükmünün Anayasa'ya uygun veya aykırı olduğunu belirlemesi, anayasal bir zorunluk olarak ortaya çıkmaktadır. Çoğunluk kararında bütün bu yönler gözönünde tutulmayarak tartışma konusu maddenin işçileri kapsamına almadığı görüşünü benimseyip itirazın reddolunması Anayasa Mahkemesinin kendi kuruluş amacına ve Anayasa'nın kendisine yüklediği göreve açıkça aykırıdır,

6- Bir an için çoğunluğun görüşü doğru sayılsa bile, bu olayın özelliği gözönünde tutularak başka bir sonuca varılmak gereklidir; itiraz konusu işte mahkeme, davacının işçi olduğunun saptanmasına ve kendisinin işverenle yapılmış olan toplu sözleşmeden yararlanmaya hakkı bulunduğuna karar vermiştir. Bu karan inceleyen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 29/6/1967 gün, Esas : 4160 ve Karar: 5434 sayılı ilâmı ile (l - Yapılan soruşturmaya toplanan delillere ve kararın dayandığı gerekçeye göre' sendikaya kayıtlı bâzı üyelerin işçi niteliğinde olduklarının tesbitine ilişkin hüküm fıkrası doğrudur. 2 - Gerçekten dâvâlı taraf, toplu iş sözleşmesinden faydalandırılmak istenen hizmetlilerin 7244 sayılı Kanuna tâbi olduklarını savunmuştur. Toplu iş sözleşmesi, bir özel hukuk ilişkisi olması bakımından taraflarca kapsamı serbestçe tâyin edebilir. Ancak kararlaştırılan hükümlerin kanunların emredici kurallarına aykırı olması gerekir. 7244 sayılı Kanunun 5. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü ile memurlara tanınmayan hak ve menfaatlerin en yüksek sınırı belli edilmiştir, o halde 7244 sayılı Yasa'ya bağlı olup işçi niteliğinde bulunanlara tanınacak haklar anılan kanunun sınırlandırıcı hükümleri içinde düşünmek gerekir. Mahkemece bu yönün gözönünde tutulmuş olmaması yasaya aykırı ve dâvâlı tarafın temyiz itirazı yalnız bu bakımdan yerindedir. Sonuç : Temyiz olunan kararın yalnız ikinci bendinde açıklanan sebepten bozulmasına ve diğer

İtirazların reddine) denilerek mahkemece kararın işçiliğinin saptanmasına ilişkin bölümü onanmış, toplu sözleşmeden yararlanmaya ilişkin bölümü ise yalnız bir yönden bozulmuştur ve mahkeme bu bozma kararına uymuştur.

Mahkemenin bozma kararına uymuş olması sonunda hiç değilse bu dâvada itiraz konusu madde hüküm işçi niteliği kesinlikle belirmiş bulunan kimselere uygulanacaktır ve hiç değilse bu dâvada Anayasa'ya aykırı bir kural bir veya bir kaç yurttaşa uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesinin bu durumu gözönünde tutarak Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasındaki (Anayasa Mahkemesi diğer mahkemelerden gelen Anayasa'ya aykırılık iddiaları üzerinde verdiği hükümlerin olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir.) kuralım uygulayıp yalnızca işi bize getiren mahkeme görülmekte bulunan dâva bakımından ve bu dâvanın yanlarını bağlayıcı olmak üzere iptal kararı vermesi gerekli iken çoğunlukça bu yönün dahi düşünülmemiş olması Anayasa'ya aykırıdır.

7- Çoğunluğun görüşü kabul edilecek olursa Devletin işçi çalıştırması gereken bir takım işlerinde hizmetli ya da memur durumunda olan kimseleri çalıştırabileceği, başka deyimle sosyal açıdan işçi sayılması gereken kişilerin görecekleri işlerde o kişilerle hizmet veya iş akdi yapacak yerde onları kamu hukukuna ilişkin bir duruma memur ya da hizmetli durumuna sokan bir yasa kabul ederek işçi durumundan çıkarmaya ve böylece Anayasa'nın işçilere tanıdığı haklardan onları yoksun bırakmağa yetkili olduğu ilkesi benimsenecek demektir; oysa Anayasa hükümlerinin bu yolla uygulama dışı bırakılarak işçi haklarının daraltılması, Anayasa'nın özellikle 46. ve 47. maddelerinde hem söz, hem de öz bakımdan aykırı düşecektir. Gerçekten tartışma konusu maddenin kapsamına giren çalışanlardan büyük bir bölümü sosyal açıdan işçi sayılması gereken ve emeği beden emeği niteliğinde bulunan kişilerdir. Bunların kamu hukuku düzenine başka deyimle memur ya da hizmetli durumuna sokulması (iş akdi yerine atama işlemi ile çalıştırılması) kendilerine Anayasa'nın hükümlerine aykırı bir hukukî durumun tanınması dernek olacaktır.

SONUÇ : Çoğunluğun kararı yukarıda açıklandığı üzere Anayasa hükümlerine ve bu arada Anayasa Mahkemesinin kuruluş ereğine ve görevlerine ilişkin Anayasa ilkelerine açıkça aykırı bulunduğu için o karara katılmıyoruz.

KARŞI OY YAZISI

Kararda açıklandığı üzere itiraz konusu 7244 sayılı Yasanın, 5. maddesini değiştiren 7/12/1967 günlü, 934 sayılı Yasaya ilişkin tasarı Millet Meclisi Genci Kurulunda görüşülüp kabul edildiği sırada İçtüzük düzenlemesi niteliğindeki 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü Millet Meclisi Kararları uyarınca ve Türkiye İşçi Partisi Grubundan üye alınmamak suretiyle kurulan Başkanlık Divanı görevli bulunmakta idi. Bu Başkanlık Divanının kuruluşuna dayanak olan iki karar daha sonra Anayasa Mahkemesinin 27/2/1968 günlü, E. 1967/6 - K. 1968/9 sayılı kararı ile ve Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. (18/9/1968 günlü, 13004 sayılı Resmî Gazete.)

Çoğunluk 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü Millet Meclisi Kararlarının, Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca, ancak 27/2/1968 gününde yürürlükten kalktığı; 933 sayılı Kanuna ilişkin tasarının Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülüp kabul edilmesi sırasında 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü Millet Meclisi kararları yürürlükte bulunduğu için bunlara dayanılarak kurulmuş Başkanlık Divanının hukukça geçerli olduğu; aksini düşünmenin Anayasa Mahkemesinin iptal kararını geriye yürür saymak olacağı ve bunun da Anayasa'nın 152. maddesine aykırı düşeceği görüşündedir.

Şurada, önemi ve etkisi olmamakla birlikte, bir noktaya değinmek yerinde olacaktır. 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü kararlar aslında 27/2/1968 gününde değil, çok daha önce 1966 - 1967 yasama yılının bitmesi ve Millet Meclisi Başkanlık Divanı için 10/11/1967 günlü Millet Meclisi karariyle düzenleme yapılması üzerine yürürlükten kalkmıştır. Anayasa Mahkemesinin 27/2/1968 günlü kararı, artık yürürlükte bulunmayan bir içtüzük hükmünün iptali niteliğini taşımaktadır.

1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü kararlar aleyhine Anayasa Mahkemesinde iptal dâvası açılmamış olması ile açılıp da bunlar hakkında, yürürlükten kalkmalarından sonra iptal kararı verilmesi arasında, İçtüzük düzenlemesi niteliğindeki o hükümlerin yürürlük dönemindeki hukukî değer ve etkileri bakımından, bir fark yoktur. Bütün sorun Anayasa Mahkemesine hiç gelmemiş veya gelip de çok sonra iptal edilmiş bu çeşit hükümleri, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'ya aykırılıklarını gördüğü halde hukukça geçerli ve uyulması gerekli kurallardan sayıp sayamayacağıdır.

Olayla ilgili çoğunluk görüşünden şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Ortada bir Millet Meclisi İçtüzüğü - Anayasa çatışması vardır. Ancak îçtüzük hükümleri, ilişkin oldukları dönemde, yürürlükte bulunduğu için. Anayasa kurallarına }'eğ tutulmak ve bunlara uyulmak gerekir. Aşağıda ayrıntılariyle ve Anayasa Mahkemesinin geçmişteki kararlarına da dayanılarak belirtileceği üzere böyle bir görüşe ve sonuca katılmanın olanağı yoktur.

Anayasa'nın 84. maddesinin birinci fıkrasına göre Meclislerin Başkanlık Divanları, o meclisteki siyasî parti gruplarının güçleri ölçüsünde Divana katılmaları ile kurulur. Bu Anayasa hükmü Anayasa'nın 8. maddesinde de belirtildiği üzer_e yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını ve kişileri bağlayan bir temel hukuk kuralıdır.

Bu kurala aykırı bir içtüzük hükmü tedvin edilmiş ve şimdi olduğu gibi, bir dâvanın veya itirazın incelenmesinde hukukî dayanak olarak karşıya çıkmışsa Anayasa Mahkemesi hükmü bir yana iterek, sorunu Anayasa kuralı uyarınca çözecektir. Anayasa Mahkemesi bu yolda davranmak zorundadır. Tersini düşünmek Anayasa Mahkemesini Anayasa kuralları ile değil, bir kanun veya içtüzük hükmü ile bağlamak olur. Böyle bir tutumun ise Anayasa'nın 8. maddesine aykırılığı; Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin korunmasını nedenli güçsüzleştireceği bütün siyasî parti gruplarının uyuşmaları halinde de Anayasa'ya aykırı davranışların hoşgörü ile karşılanmasını gerektireceği ortadadır.

Nitekim bu çeşit durumlarda Anayasa Mahkemesi Anayasa'ya aykırı bir hükmü ihmal etmek; o hükme değil Anayasa kuralına uymak yoluna gitmiştir. Söz gelimi: Anayasa'nın iptal dâvasına hakkı olanları açıklayan 149. maddesinde (...... Türkiye Büyük Millet Meclisinde temsilcisi bulunan siyasî partiler veya bunların meclis grupları) ndan söz edilmekte; böylece bir siyasî partinin iki meclisten herhangi birindeki grubunun tek başına iptal dâvası açmağa hakkı bulunduğu hükme bağlanmış olmaktadır. Buna karşılık 44 sayılı, 22/4/1962 günlü Kanunun iptal dâvası açmağa yetkili olanlara ilişkin 21. maddesinin 4 sayılı bendinde (siyasî partilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi grupları) denilerek Anayasa hükmü bir değişikliğe uğratılmıştır. 1964/26 esas sayılı dâvada, dâvayı açanın sadece bir siyasî partinin Cumhuriyet Senatosu grubu olması dolayısiyle dâva hakkı sorununun çözülmesi gerekmiş ve çözümde, Anayasa'nın 149. maddesinin açık ve kesin hükmü karşısında 44 sayılı Kanunun 21. maddesinin 4 sayılı bendine uyulamıyacağı belirtilerek Anayasa hükmü uyarınca bir sonuca varılmıştır. (1964/26 - 1966/1 sayılı, 13/1/1966 günlü karar 31/5/1966 günlü, 12310 sayılı Resmî Gazete - Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi: Sayı 4; Sayfa 16, 17.)

1967/22 esas sayılı işte de aynı tutum görülmektedir. Bu işin incelenmesinde iptal istemine konu olan işlemle ilgili Millet Meclisi karma Komisyonunu oluşturan Anayasa ve Adalet Komisyonlarının ikinci toplantı yılı başında usulünce kurulduğu, daha sonra Güven Partisi Millet Meclisi grubu teşekkül ettiğinde siyasî parti gruplarının güçleri oranında kendini gösteren değişikliğin meclis faaliyetlerine ve bu arada komisyonların bünyelerine yansıtılmasının sağlanması gerekirken bütün siyasî parti grupları temsilcilerinin Millet Meclisi Başkanının başkanlığında yaptıkları bir toplantıda toplantı yılının başlamasına dek komisyon üyeliklerinin olduğu gibi bırakılması üzerine anlaşarak güçleri oranındaki temsil hakkından vazgeçtikleri; durumun 14/6/1967 gününde 118. Genel Kurul birleşimine sunulduğu ve itirazla karşılanmadığı için kesinleştiği saptanmıştır. Anayasa Mahkemesi, kararında, Anayasa'nın 85. maddesinin ikinci fıkrasında İçtüzük hükümlerinin, siyasî parti gruplarının, meclislerin tüm faaliyetlerine güçleri oranında katılmalarını sağlıyacak yolda düzenleneceğinin yazılı bulunduğunu; bunun, aslında siyasî parti gruplarının meclislerin bütün faaliyetlerine güçleri oranında katılmalarını buyuran her temel hukuk kuralı olduğunu ve yine Anayasa'nın 8. maddesi gereğince yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını ve kişileri bağladığını; bu kuralın siyasî parti gruplarının uyuşmaları veya Millet Meclisi Genel Kurulunun kabulü ile bir yana bırakılamıyacağını belirterek ve komisyonların bünyelerini donduran içtüzük düzenlemesinin üçüncü toplantı yılının başlamasına dek sürdürülmesini kabul etmeyerek bu düzenlemeye değil Anayasa kuralına uymuş ve başvurma konusu işlemin iptaline gitmiştir. (1967/22 - 22 sayılı, 2/8/1967 günlü karar -25/10/1967 günlü, 12734 sayılı Resmî Gazete).

Burada Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın geçici 3. maddesi ve bu madde aracılığı ile Millet Meclisinde uygulanmakta olan İçtüzük üzerindeki, yukarıda değinilen kararda yer alan görüşünü bir kez açıklamak yerinde olacaktır:

"Anayasa'nın geçici 3. maddesinde yeni Anayasa'ya göre kurulan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Millet Meclisinin ve Cumhuriyet Senatosunun toplantı ve çalışmaları için, kendi içtüzükleri yapılıncaya kadar, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 27/Ekim/l957 gününden önce yürürlükte olan İçtüzüğün hükümlerinin uygulanacağı yazılıdır. Yeni içtüzükler yapılıncaya kadar meclislerin çalışmalarından kalmamaları için verilen bu imkânın İçtüzüğün Anayasa ile bağdaşmayan hükümleriyle birlikte harfi harfine uygulanacağı anlamında değerlendirilip genişletilmesi düşünülemez. İçtüzük hükümleri ancak Anayasa kuralları ile sınırlı olarak ve o kurallara uyarlıkları oranında bir uygulama yeri bulabilir. İçtüzükte öngörülmemiş - Anayasa'nın getirdiği yeniliklere ilişkin - konularda veya İçtüzüğün Anayasa ile çelişen hükümlerinde Anayasa'ya uyar bir uygulama yolunun tutulması gereklidir. Aksine bir görüş İçtüzüğü Anayasa'ya eşit, hattâ Anayasa'dan üstün tutmak olur. Böyle bir görüşün sakatlığı ise tartışılmayacak kadar ortadadır.

Esasen İçtüzük konusunda uygulamalar hep İçtüzüğün öngörmediği veya Anayasa ile çelişmeye düştüğü hususlarda Anayasa'ya uygun bir yön izlemiştir. Birkaç örnek vermek gerekirse şunlar ileri sürülebilir : Anayasa'ya göre (madde 85/2) siyasî parti grupları en az on üyeden meydana gelir. İçtüzükte ise sayı ile sınırlama yoktur. (Madde 22/2 - 12/2/1954 günlü İçtüzükle değişik) Bu konuda tabiatiyle Anayasa'ya uyulmaktadır. Bütçeyi inceleyecek Komisyonun Anayasa'da öngörülen bünyesi (madde 94/2) îçtüzüktekinden (yukarıda değinilen madde) farklıdır. Komisyon Anayasa'ya göre kurulmaktadır. İçtüzüğün Cumhurbaşkanının nutkuna, kanunların yorumlanmasına ilişkin hükümlerinin (10., 11., 124. ve 125. maddeler) uygulama yeri kalmamıştır; uygulanmamaktadır. İçtüzükteki siyasî parti gruplarının Meclisin bütün faaliyetlerine kuvvetleri oranında katılmalarını sağlayacak hükümler öngörülmemiştir. Oysa komisyonlara üye seçilmesi bir kurala göre yapılmaktadır. Hatta Güven Partisinin kurulmasiyle kuvvetler oranında değişmesi üzerine komisyonların bünyelerinde değişiklik yapılmak konusu ele alınmış; ancak bu iş parti gruplarının anlaşmaları ve Meclis Genel Kurulunun tasvibi ile üçüncü toplantı yılının başına bırakılmıştır. Bu örnekleri daha da çoğaltmak mümkündür."

Burada Anayasa Mahkemesinin henüz yayınlanmayan 1969/24-50 sayılı, 30/9/1969 günlü kararına da kısaca değinerek konuya ilişkin kararlardan örnekler verme işinin bitirilmesi yerinde olacaktır. Mahkeme; 6831 sayılı Orman Kanununa bir madde eklenmesine dair 1056 sayılı, 4/7/1968 günlü kanuna ilişkin tasarının Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülüp kabul edilmesi sırasında İçtüzük düzenlenmesi niteliğindeki 10/11/1967 günlü Millet Meclisi kararı uyarınca ve Türkiye İşçi Partisi grubundan üye alınmamak suretiyle kurulan Başkanlık Divanının görevli bulunduğunu; yürürlüğünü sürdürmüş olan düzenlemenin Anayasa'nın 84. maddesine aykırı düştüğünü; Başkanlık Divanının hukukça geçerli bir kuruluş olup olmadığını ortaya koymada Millet Meclisinin içtüzük hükmü niteliğindeki 10/11/1967 günlü kararında değil Anayasa'nın 84. maddesinin birinci fıkrası hükmünün ölçülük edebileceğini saptamış ve 1056 sayılı kanunun. Millet Meclisi Başkanlık Divanının kuruluş biçimi dolayısiyle, şekil yönünden iptaline gitmiştir.

Bütün bu açıklananlarla varılmak îstenen sonuç şudur: 934 sayılı kanuna ilişkin tasarının Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülmesini ve karara bağlanmasını yöneten Başkanlık Divanının hukukça geçerli bir kuruluş olup olmadığını araştırmak ve doğru bir sonuca varabilmek için ele alınacak ölçü Millet Meclisinin içtüzük düzenlemesi niteliğindeki 1/11/1966 ve 2/11/1966 günlü kararlan değil Anayasa'nın 84. maddesinin birinci fıkrası hükmüdür. Millet Meclisinin iki kararı, 27/2/1968 gününde Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden dolayı değil, aslında 84. madde ile çeliştiği için Anayasa'ya aykırıdır ve böylece hukukî bir ölçü yerine geçme niteliğinden yoksundur. Dayanak olarak ele alınması düşünülemiyeceği gibi, şu duruma göre de, bir Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürütülmek istenmesinden söz edilemez.

Yukarıda değinilen ölçüye vuruldukta söz konusu Başkanlık Divanının Anayasa'ya aykırı ve bu nedenle de hukukça geçerli sayılmıyacak bir kuruluş olduğu ortaya çıkar. 934 sayılı Kanuna ilişkin tasarının görüşülmesi sırasında Millet Meclisi Genel Kurulunu böyle bir divanın yönetmesi ile, Genel Kurulun divansız çalışması arasında fark yoktur. Başkanlık Divanı olmayınca da bir Millet Meclisi Genel Kurulundan söz edilemez; bu sadece gelişigüzel bir toplanma hali olur. Böyle bir toplanmada görüşülen ve kabul edilen kanun tasarısı ise iptal nedeni olacak bir biçim eksikliği ile malûl sayılmak gerekir. Onun içindir ki 934 sayılı yasanın Millet Meclisi Başkanlık Divanının Kuruluş biçimi dolayısiyle şekil yönünden iptali zorunludur. Aksine karar verilerek işin esas yönünden incelenmesine geçilişine yukarıdan beri açıklanan nedenlerle karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

İtirazın konusu, 7244 sayılı Kanunun 5. maddesinin Anayasa'nın 12., 45., ve 47. maddelerine aykırı olduğundan iptali isteğidir. Bu isteğin gerekçesi ise itiraz konusu 5. maddenin 4. ve 5. fıkralarında yer alan (memurlar için yasanın tanımadığı hak ve faydalar hizmetliler için de kabul edilemez.

Ancak bunlardan iş yasasına göre işçi vasfında bulunanlar için hizmetin gerektirdiği nisbette giyecek ve yiyecek verilebilir." hükümleri Anayasa ile işçilere tanınmış olan haklan ortadan kaldırmakta ve kısıtlamakta olduğudur.

Anayasa Mahkemesi kararında çoğunluğun görüşü özet olarak: îtiraz konusu 5. maddenin konusuna giren hizmetlileri, Anayasa'nın 46, maddesinin 2. fıkrasında yer alan işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlisi saymak gerektiğinden bunları işçi kabul etmek mümkün değildir. Şu duruma göre burada geçen "İş Kanuna göre işçi vasfında olmak" ibaresi ile işçiler değil, yaptıkları işin konusu bakımından işçilere benzeyen hizmetliler kasdedilmiştir. Bu nedenlerle iş Kanununa göre işçi olanlar İtiraz konusu 5. maddenin kapsamı dışında kaldıklarından bu madde Anayasa'ya aykırı değildir; itirazın reddi gerekir, şeklindedir.

İtiraz konusu 5. madde şöyledir:

3656 sayılı Kanunun 19. 3659 sayılı Kanunun 10. ve 4620 sayılı Kanunun 7. maddeleri şümulüne giren hizmetlilerin dereceleri aşağıda gösterilmiştir.

.........................................

.........................................

Hizmetli kadrolarında istihdam edilenlere verilecek ücret, emekliye esas ücret derecelerinin üç yukarı derece ücretini geçemez.

Memurlar için kanunen tanınmış olan hak ve menfaatler hizmetliler için de kabul edilemez .

Ancak bunlardan îş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar için hizmetin gerektirdiği nisbette giyecek ve yiyecek temin edilebilir .

Anlaşmazlığın çözülebilmesi için itiraz konusu 5. maddede yer alan (hizmetliler) teriminin anlamının ne olduğunun tesbiti gerekir.

Filhakika kararda çoğunluğun görüşünde belirtildiği üzere, Anayasa'nın 46. maddesinin 2. fıkrasındaki "işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlisi" deyimi ile memur vasfında olmayan diğer kamu hizmeti görevlileri kasdedilmiştir. Ve itiraz konusu 5. maddedeki "İş Kanunu hükümlerine göre işçi vasfında olmayan" hizmetliler Anayasa'nın 46b maddesinin 2. fıkrasındaki işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerinden bir kasım teşkil etmekttedirler.

Ancak, itiraz konusu 5. maddede yer alan hizmetliler, yalnız İş Kanununa göre işçi vasfında olmayan hizmetlilerden ibaret değildir. Maddenin diğer fıkralarında hizmetlilerden bahsedildikten sonra son fıkrasında, ancak bunlardan İş Kanununa göre işçi vasfında bulunanlar, deyimi ile hizmetlilerin bir kısmanın İş Kanununa göre işçi niteliğinde oldukları kabul edilmiş ve bunlar açıkça maddenin kapsamına alınmış bulunmaktadır. Kanunun sözlerindeki bu açıklık karşısında, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, son fıkradaki "ancak bunlardan İş Kanuna göre işçi niteliğinde bulunanlar" deyimi ile işçi kasdedilmiş bulunduğu yolundaki bir yorum kanun koyucunun maksadına uygun düşmemektedir.

Öte yandan İş Kanununa göre eşçe niteliğinde bulunanların itiraz konusu 5. madde kapsamına alınmalarına Anayasa hükümleri açısından da bir engel bulunmaktadır. Zira Anayaksa'nın 46. maddesinin 2. fıkrasında kamu hizmeti görevlileri, işçi niteliğini taşıyan ve işçi niteliğini taşımayan olmak üzere iki gruba ayrılmış bulunmaktadır. Sözü geçen fıkrada işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlisi" deyiminin yer alması, işçi niteliği taşıyan kamu hizmeti görevlilerinin dahi mevcut olduğunu ifade eder. Eğer Anayasa koyucusu işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlisi deyim ile yalnız memuru kasdetmiş olsa idi bu deyimi kullanmaya lüzum göremez sadece, işçi vasfında olmadığında şüphe bulunmayan memur terimini kullanması kafi gelirdi. Esasen Anayasa'nın 46., 47. ve 117. maddelerinde memur işçi niteliği taşımayan hizmeti kamu görevlisi ve işçi terimlerini ayrı ayrı kullanılmış olması da, Anayasa'ca bunların birbirlerinden ayrı niteliklerde olduklarının kabul edildiğini gösterir, bu dahi, yukarda açıklanan Anayasa koyucunun kasdını kuvvetlendirir durumdadır.

Bu nedenlerle Anayasa'nın 46. maddesinin 2. fıkrasında "işçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinin de mevcudiyenitinin kabul edilmiş olması karşısında, itiraz konusu 5. maddede İş Kanununa göre Anayasa hükümleri yönünden bir engel düşünülemez.

Kanun koyucunun İş Kanununa göre işçi niteliğinde olan hizmetlileri itiraz konusu 5. madde kapsamına almakla, 5. maddenin 1. fıkrasında anılan 3659 sayılı Kanunun 10. maddesinde beldirildiği üzere her müessesenin hususi bünyesine göre işçi istihdamına lüzum görüldüğünden bu işçilerin iş kanuna göre iş şartları ve ücretleri gibi akdin esaslı unsurları aralarında karalaştırılmak suretiyle bir hizmet akdi ile ise alınmalarına imkân verdiği anlaşılır.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, İş Kanununa göre işçi vasfında bulunan hizmetliler itiraz konusu 5. maddenin kapsamına alınmış bulunmaları itibariyle 5. maddede bu işçilere tanınan haklar, Anayasa ile işçilere tanınmış olan haklan ortadan kaldırmakta veya kısıtlamakta ise 5. maddenin bu yönden Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptali gerekeceğinden. İş Kanununa göre işçi vasfında bulunan hizmetlilerin itiraz konusu 5. maddenin kapsamına dahil bulundukları gözönünde tutularak bu yönden sözü geçen 5. maddenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunun tetkik edilmesi ve bir karara bağlanması icabedeceğinden Anayasa Mahkemesinin 1968/34, 1969/55 sayılı ve 14/10/1969 günlü kararının 2 numaralı bendindeki çoğunluğun görüşüne dayanan, itiraz konusu 5. maddenin son fıkrada yer alan iş Kanununa göre işçi vasfında bulunan hizmetlileri kapsamadığına ve bu nedenle itirazın reddine dair olan karar kısmına muhalifim.

KARŞIOY YAZISI

1- Yürürlükte bulunan kanunlar uyarınca hukuki ilişkiler kurmak zorunluğunda bulunan kişilerin, sonradan çıkacak bir kanunla kazanılmış haklarının zedelenebileceği kuşkusuna düşmeleri, kanunlara karşı beklenmesi gereken güven duygularını sarsar ve bu da, sosyal dirlik ve düzeni bozar ve ekonomik gelişmeyi geniş ölçüde etkiler. Bu nedenlerle, kanunların geçmişe şâmil olmayacağı ilkesi ile, bütün hukukî muamelelerin doğdukları veya kuruldukları zaman yürürlükte bulunan kanun hükmüne tabi olup, sonradan çıkan kanunların kural olarak bunlara uygulanamayacağı özellikle tatbikat kanunlarında belirtilmiş ve uygulamalarda bu yolda süre gelmiştir.

Bu kısa açıklamanın ışığı altında itiraz konusu dâvaya bakılırsa 29/2/1959 gün ve 7244 sayılı Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak açıldığı ve hükme bağlanıp yargıtay incelemesi yapıldıktan sonraki bir evrede maddenin 7/11/1967 gün ve 934 sayılı Kanunla değiştirildiği görülmektedir.

Bu durumda 7244 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin Anayasa'ya aykırılığım ileri süren mahkemenin tadilden önceki 959 gün ve 7244 sayılı Kanunun 5 inci maddesini kasdettiği kuşkusuzca kabul edilmek gerekmektedir Çünkü, ilga ve tâdile rağmen bu dâva konusu bakımından 959 günlü Kanunun 5 inci maddesi yürürlüktedir ve bu dâvaya uygulanacak maddedir. Mahkemeler ancak dâvada uygulayacakları kanun maddesinin Anayasa'ya aykırılığını ileri sürebileceklerine göre, 934 sayılı Kanunla tâdil edilen 5 inci maddenin iptalini istediğini düşünmeye bile yer olmamak icap eder.

2- Kanunların yorumu, o kanunu uygulayan mahkemelerle, kararlarını denetleyen üst yargı mercilerinin görev ve yetkilerinden olup, Anayasa Mahkemesi bu yorumla beliren anlama göre Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek durumundadır. Anayasa denetimi vesilesi ile mahkemelerin yorumunu bir tarafa iterek kendi görüş ve anlayışı şeklinde yorum yapması dayanaksız olduktan başka Anayasa'ya aykırı sonuçlar verecek bir davranış olur. Gerçekten Kanunlar, ilişkin oldukları yargı alanına göre adlî idarî ve askeri mahkemelerce uygulanır, kural olarak dâvaları hükme bağlamak suretiyle sonuçlandırmak da ilk mertebe mahkemelerin görev ve yetkilerindendir. Yorumlama ise kanunu söz ve özünün yorumu ile anlamını hudut ve şümulünün tâyin ve tesbitini gerektirir. O kadar ki, bir çok ahvalde yorumsuz uygulama yapılması ve hükme varılması düşünülemez. Şu açıklamalarda gösteriyorki mahkemelerin yoruma yetkili olduğunda şüphe yoktur. Aynı konuda iki yargı merciinin de yetkili kılınmasının doğuracağı sair sakıncalar bir tarafa Anayasa Mahkemesinin, denetim yolu ile, yetkili mahkemelerin yorumunu göz-önünde tutmayarak, kendi görüşüne göre maddenin anlamını tâyin ve tesbit etmesi, kararlarının bağlayıcılığı bakımından, mahkemeler üzerinde kendi iradesini hâkim kılan sonucunu doğurur. Bir ayrıcalık gözetilerek Anayasa Mahkemesi kararlarının sonuç kısımlarının bağlayıcı olduğu düşünülse bile, bir ölçüde de olsa mahkeme kararlarını etkileyeceği inkâr edilemezki, Anayasa'nın 7. ve 132 nci maddelerinde ifadesini bulan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmayacağı apaçıktır. Onun içindir ki, mahkememizin görev ve yetkisini gösteren Anayasa'nın 147 nci maddesinde yazılı kanunların Anayasa'ya uygunluğunu denetler hükmünü, söz ve özün yorumu ile beliren ve o anlamı ile Anayasa Mahkemesine getirilen kanun şeklinde anlamak icabeder.

Bu bakımdan çoğunluk kararına karşıyım.