“1-) 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu madde 337 hükmünün Anayasa
Mahkemesi'nin 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı R.G.'de yayımlanan, 28.2.2008 T.,
2006/71 E. ve 2008/69 K. sayılı Kararı ile iptalinden sonra aynı kanunun madde
74,75,76 hükümlerindeki düzenlemeler uygulamada ciddi çelişkiler yaratmaktadır.
Özellikle sözleşme ilişkisi ve abonelik sözleşmesine dayanan
İlamsız icra takiplerinden sonra mahkememiz yetki alanı çerçevesi içinde
mahkememizde çok sayıda dava açılmış ve derdesttir.
Bu dosya esaslarından bazıları: 2024/229E, 2024/254E, 2024/261E,
2024/263E, 2024/268E, 2024/274E şeklindedir. İlgili dosyalarda durma kararı
verilmiştir.
Mahkememizce re’sen Anayasaya aykırılık iddiası ile kanun
hükümleri arasındaki çelişki inceleme konusu yapılmakla somut norm denetimi
yoluyla bu ciddi Anayasa Aykırılığı ve aynı kanunun farklı hükümlerindeki
uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir.
2-) Anayasa’nın 152. maddesi mahkemeye, bakmakta olduğu davada
uygulayacağı kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerinin
Anayasa’ya aykırı olup olmadığını araştırma görevini vermektedir.
Bu hüküm incelendiğinde mahkemenin kendiliğinden somut norm
denetimini işletmesi hâlinde kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varması
ve bunu gerekçeleri birlikte yazması gerektiğinden mahkemenin sırf bir şüphe
üzerine bir kural ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine başvuru yapamayacağı
ortaya çıkmaktadır.
Aykırılığın resen dikkate alındığı durumlarda mahkemenin ilgili
hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varmış olması, bir kriter olarak öne
çıkmaktadır. Anayasa’ya aykırılığın taraflarca ileri sürülmesi hâlinde davaya
bakan mahkemenin söz konusu itirazı ciddi bulması gerekmektedir.
Aykırılık iddiasının ciddiliği somut olayın nesnel koşullarına
göre değerlendirilecektir. Mahkeme, aykırılık iddiasını ciddi bulduğu takdirde
bu iddiayı Anayasa Mahkemesine sevk etmek zorundadır; bu işi bir başka kararı
beklemek için ertelemesi mümkün değildir.
Öncelikle ciddilik kavramının objektif ve subjektif boyutları
gibi bir ayrımın yeni olduğunu söylemek gerekir. Doktrin görüşleri hakkında
kaleme alınan eserlerde ciddilik kavramı genellikle objektif boyutuyla ele
alınmıştır.
Konunun birbirini tamamlayıcı niteliğine dikkat çekmek ve bir
bütün olarak anlaşılmasının daha yararlı olacağı inancıyla objektif ve
sübjektif ciddilik şeklinde kavramlaştırma yoluna gidilmiştir. Objektif
ciddilik, Anayasa’ya aykırılık iddialarının hukuki tartışılabilirlik değeri
olarak özetlenebilir. Bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olma ya da olabilme
kavramlarından farklı kabul edilmelidir. Öğretide ciddiliği, dava mahkemesinin
ilgili hükmü Anayasa’ya aykırı görmesi şartına bağlayan bir görüş de mevcuttur.
3-) 1982 Anayasası’na göre çıkarılmış bulunan, 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Anayasa’ya
aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlığını taşıyan 40. maddesinin ilk
fıkrasında tamamen aynı ifadeyi kullanıldığına dikkat çekilmektedir.
Öğretide büyük ölçüde uzlaşıldığı gözlemlenen görüş ise itiraz
konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varılmasına gerek olmadığı
yönündedir. Buna göre aykırılık iddiasının ciddi bulunması, mahkemenin
aykırılık iddiasıyla ilgili bir şüphe duymaya başlamasını veya anılan kural ile
ilgili olarak kamuoyunda mevcut bir şüphenin varlığı anlamına gelmektedir.
Aliefendioğlu ve Aybay “ciddilikten” anlaşılması gerekenin aykırılık
iddiasının, “hukuksal yönden tartışılır durumda” olması gerektiğini
belirtmiştir.(Aliefendioğlu, Y. (1996). s. 142; Aybay, R. (1962). “Anayasa’ya
Aykırılık İtirazı”, Dünya Gazetesi, 12/11/1962, aktaran Kıratlı, M. (1966). s.
69. Benzer yönde bkz. Tanör, B., Yüzbaşıoğlu, N. (2015). 1982 Anayasasına Göre
Türk Anayasa Hukuku, 15. bs., İstanbul: Beta, s. 526)
Kanaatimizce “tartışılabilirlik” kavramının “aykırılık”
kavramından ayrılması, Anayasa’nın 152. maddesinin öngördüğü iki ayrı durumu
kapsaması açısından, yerindedir. Buna göre Mahkeme, Anayasa’ya aykırılık
konusunda ikna olmalıdır; yüzeysel şüpheler ya da tarafların ikna olması somut
norm denetimine başvuru için yeterli değildir. Buna göre ilgili normun
Anayasa’ya aykırılığı şüphesi aşılabilir düzeydeyse, Mahkeme bu yasayı
uygulamak zorundadır.
Türk hukukundaki ciddi bulma kavramından farklı olduğu
Pekcanıtez tarafından da teyit edilmektedir. Yazara göre, taraflarda birinin
aykırılık iddiası karşısında mahkemenin, aykırılık iddiasını resen çözümlemesi
öngörülmektedir. (Pekcanıtez, H. (1980). “Bekletici Mesele (Meselei
Müstehire)”, Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1., S. 1., s. 258.)
Her ne kadar aykırılık iddiasına konu olan kanunun yorumlanmasında, ilgili dava
önemli olsa da Anayasa Mahkemesi, kanunun uygulamada nasıl yorumlandığını
dikkate alırken yüksek yargı kararlarına da başvurmalıdır. Buna rağmen
“tartışılabilirlik” kavramının ciddilik sorusunu tamamen aydınlatacak şablon
kriterler sunmadığı hususu eklenmelidir.
Mahkemenin çekingen tutumuna rağmen tartışılabilir bir iddia
kavramının somut olayın özgün koşullarına göre değerlendirilecek, açıkça
dayanaktan yoksun olmayan, sonradan ispat edilebilir bir iddia olması gerektiği
söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru kararlarında bu
kavramı, “araştırılabilir, tartışılabilir, araştırmaya değer, makul şüphe
uyandıran” ifadesiyle tanımlamıştır. (Abdullah Yaşa, B. No: 2015/12486,
5/11/2020, § 60.)
Bu duruma göre Anayasa Aykırılık itiraz ve ciddilik konusunda
mahkememizde oluşan görüşe göre Anayasa aykırılık ve kanun hükümleri arasındaki
çelişki uygulamada ciddi sorunlar ve uygulama hataları oluşturmaktadır.
AY’ya aykırılık iddiasında, “ciddilik”in ölçütü ve “haklı
bulunma, benimsenme gibi” anlamlara gelmediğine, “hukuken tartışılabilirlik”in
kâfi olduğuna, görüşün analitik bir biçimde olduğu değerlendirilmelidir.
4-) 1982 Anayasası’nın yalnızca iki maddesinde “ciddî”
nitelemesi kullanılmıştır:
AY-Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi-madde
152- : “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun
hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan
birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa,
Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”.
AY-“Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî
şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilânı-madde 120- : “Anayasa ile
kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan
kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya
çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması
hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli
Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla
bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân
edebilir”.
5-) Somut Norma Denetimine tabi bu başvurumuzda başvurunun
ciddiliğinin içtihatlarda görünümü;
"Dava, menfi tespit istemidir. Uyuşmazlık, icra dosyasına
borçlu tarafından sunulan mal beyanı dilekçesinde yer alan "Bu borcumu
ilerde kazancım olduğunda ödeyeceğim" ifadesinin borç ikrarı olarak kabul
edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gerekçeli kararda her ne kadar
davacı tarafça icra dosyasına verilen mal beyanı dilekçesinde "...borcumu
ödeyeceğim..." ibaresinin borcu kabul anlamına gelmediği belirtilmişse de,
mal beyanının borca yetecek mal, alacak ve haklarını göstermekten ibaret olduğu
ve davalının bununla yetinmeyip kanuni bir zorunluluk yokken açıkça "...bu
borcumu ileride ödeyeceğim..." demek suretiyle dava konusu icra takibinde
talep edilen borcu açıkça kabul ve ikrar ettiği bir gerçektir. Bu nedenle
Mahkemece anılan beyanın değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı
şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
E. 2012/19-114 K. 2012/341 T. 6.6.2012)
"Sanık, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma suçundan
yargılanmıştır. Yaşam tarzına göre geçim kaynak ve olanakları açıklamasını
taşımayan mal beyanı usul ve yasaya uygun mal beyanı olarak kabul edilemez. Bu
durumda beraat kararı verilmesi gerekirken sanığın cezalandırılmasına karar
verilmesi hatalıdır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu md. 338'de hapis cezası ve alt
haddinin de 3 ay olduğu gözetilmeyerek 1 aya kadar tazyik hapsi ile
cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır." (Yargıtay 16. Hukuk
Dairesi E. 2009/4452 K. 2009/4642 T. 28.9.2009)
"Borçlu sanık vermiş olduğu mal beyanı dilekçesinde, borcu
ne şekilde ödeyeceğini belirtmemesi nedeniyle mal bildiriminin İİK'nun 74. maddesinde
düzenlenen şartları taşımadığı, hal böyle olunca mal beyanı dilekçesinin
geçersiz olması nedeniyle isnat edilen suçun da oluşmayacağı gözetilmeksizin,
sanığın beraati yerine cezalandırılması isabetsizdir." (Yargıtay 16. Hukuk
Dairesi E. 2008/8396 K. 2008/7901 T. 15.12.2008)
"Borçluya çıkarılan ödeme emrinde mal beyanının nasıl
olması gerektiğini düzenleyen İİK'nın 74. maddesindeki unsurların belirtilmemesi,
5237 sayılı Yasa'nın 5 ve 30/1. maddelerindeki düzenleme karşısında bir
eksiklik olarak kabul edilebilir ise de, 5237 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin
yürürlüğü 5252 sayılı Yasa'nın 5560 sayılı Yasa ile değişik geçici 1. maddesi
ile 31.12.2008 tarihine ertelendiğinden suçun yasal unsurlarının tanımlanmaması
nedeniyle sanığın suçun unsurlarını bilmediğini kabul etmek mümkün
değildir." (Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E. 2007/1384 K. 2007/4598 T.
20.11.2007)
"Mal bildiriminde bulunmamak suçu "kabahat" niteliğinde
olup, bir yıl içinde mahkûmiyet kararı verilmezse kamu davası zamanaşımına
uğrar." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 1973/145 K. 1973/468 T. 4.6.1973)
Bu durumda kanunun bu maddesinin kabahat niteliğinde olup
olmadığı şüphesi ortada durmaktadır. Ancak mal beyanında bulunmamak resmi
mercilerin kanunla belirlenen yetkileri içinde bildirdikleri emir ve
talimatlara uyulmaması olarak kabul edildiğinde ise kanunun uygulama vasfı
çelişki oluşturacaktır.
Bu kararlar incelendiğinde; mal beyanı dilekçesinin verilmesi
için takibin kesinleşmesi süresinin beklenmesi şart olduğuna göre kesinleşmiş
takip konusunda bilgilendirme yapılmak suretiyle beyanda bulunma konusunda
ihtarat yapılması gereklidir. Ancak mahkememizde görülen davalarda uyuşmazlık
konusunun elektrik dağıtım şirketi ile yapılan abonelik sözleşmesine dayandığı
görülmektedir.
Abonelik ve hizmet sağlama konusunda yükümlüklere uyulmaması
halinde diğer yaptırımlar (aboneliği sonlandırma, kesme) uygulanmadan ekonomik
gücünün de ödemeye yetip yetmediği değerlendirmeden ceza verilmesi öncelikle
sözleşme ilişkisi ve yaptırımları kuralına uygun olmayacaktır. Bu yönüyle mal
beyanı hakkındaki hükmün iptali veya yeniden düzenlenmesi zorunluluğu
ortadadır.
"2004 Sayılı Kanun'un 76. maddesi gereğince mal beyanında
bulunmamak suçunun oluşabilmesi için borçlu sanığa usulüne uygun olarak ödeme
emri tebliğ edilmesine rağmen, yasal süre zarfında mal bildiriminde bulunmaması
gerekir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 20.11.2020
tarihli ve 2019/2 esas, 2020/3 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere,
7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. madde bir ve ikinci fıkrasının,
"Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır.
Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat
yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri
adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”
şeklindeki hükmü ile gerçek kişilere yapılacak tebligat ile ilgili olarak iki
aşamalı bir yöntem benimsenmiş olması karşısında, öncelikle bilinen en son
adres ( bilinen bir adres yoksa ya da bilinen en son adres ile adres kayıt
sistemindeki adres aynı ise mernis adresi olduğu belirtilmeksizin adres kayıt
sistemindeki adres ) esas alınarak, 7201 Sayılı Kanun'a göre normal tebligat
çıkarılıp, çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmesi halinde, aynı
Kanun'un 21/2. maddesi uyarınca adres kayıt sistemindeki adres bilinen en son
adres olarak kabul edilerek, merci tarafından tebligata 7201 Sayılı Kanun'un
23/1-8 ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/2. maddesi
hükümlerine göre, “Tebligat çıkarılan adres muhatabın adres kayıt sistemindeki
adresi olduğundan, tebliğ imkânsızlığı durumunda, tebligatın, Tebligat
Kanunu'nun 21/2. maddesine göre bu adrese yapılması” gerektiğine dair şerh
düşülerek tebliğ işlemlerinin tamamlanması gerekir.
Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde;
somut olayda, sanığın mernis adresine doğrudan 7201 Sayılı Kanun'un 21/2.
maddesine göre yapılan tebligatın usulsüz olduğu, borçluya yapılmış usulüne
uygun bir ödeme emri tebligatı bulunmadığı cihetle, 2004 Sayılı Kanun'un 76.
maddesinde yer alan anılan suçun oluşmadığı ve sanığın beraatine karar
verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi
kanuna aykırı olup, açıklanan gerekçe uyarınca kanun yararına bozma talebi
yerinde görülmüştür."(Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2023/1885 K. 2023/1411
T. 7.3.2023)
"Dava, mal beyanında bulunmamak suçuna ilişkindir. Dosya
arasında mevcut icra takip dosyası içeriğine göre, borçlu sanığa usulüne uygun
olarak ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, yasal 10 günlük süre zarfında mal
bildiriminde bulunmadığının anlaşılması karşısında, borçlu sanığın 2004 Sayılı
İcra ve İflas Kanunu'nun 76. maddesi gereğince hapsen tazyikine karar verilmesi
gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun
yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu yönden yerinde
görüldüğünden kararın bozulması gerekir."(Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.
2020/9378 K. 2021/911 T. 2.2.2021)
"Yapılan son düzenlemeyle icra ceza mahkemelerince İİK'nin
76. maddesi gereğince verilen disiplin veya tazyik hapis cezası kararlarına
karşı itiraz Kanun yolunun açık hale geldiği, itiraz merciinin ise; kararın
verildiği yerde birden fazla icra mahkemesi varsa bir sonraki icra mahkemesi,
şayet o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde asliye ceza
mahkemesi, icra mahkemesi hâkimi ile asliye ceza mahkemesi hâkiminin aynı hâkim
olması hâlinde ise en yakın asliye ceza mahkemesi olduğu hüküm altına alınmış
olup, anılan gerekçeyle itiraz hakkında kanun değişikliği öncesindeki norm ile
bu döneme ilişkin içtihatlara dayanılarak "karar verilmesine yer
olmadığına" şeklinde verilen karar hukuka aykırıdır."(Yargıtay 19.
Ceza Dairesi E. 2019/31351 K. 2019/12809 T. 15.10.2019)
"Dava, ödeme emrinin şikâyet yolu ile iptali istemine
ilişkindir. Şikâyet konusu işlem lehine olan kimsenin, işlemin iptal ettirilmesinde
veya düzeltilmesinde hukuki yararının bulunmadığı kuşku ve duraksamadan
uzaktır. Somut olayda; borçluya gönderilen örnek 163 ödeme emrinde, “itiraz
edilip de reddedildiği takdirde üç gün içinde mal beyanında bulunması ve
bulunmazsa hapisle tazyik edileceği” hususu borçluya ihtar edilmemiştir.
Borçluya böyle bir ihtarın yapılmamış olması; borçluyu mal beyanında bulunma
yükümlülüğünden kurtaracağından, borçlunun çıkarlarının zarara uğramayacağı
açıktır.
Hal böyle olunca, ödeme emrinin iptal edilmesinde korunmaya
değer bir hukuki yararı bulunmayan borçlunun şikâyetinin reddine karar
verilmesi gerekir." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2005/12-591 K.
2005/561 T. 5.10.2005)
Yargılama çok sayıda sürenin tebliğden itibaren başlatılmakta
olması durumu değerlendirildiğinde mal beyanı konusundaki ihtaratın da icra
takip dosyasının kesinleştiği konusundaki şerhten sonra bildirilmesi hukuki
uygulamaya ve yaptırım ilkesine daha uygun olacaktır.
"Dava; mal beyanında bulunmama nedeniyle İİK 337/a maddesi
suçuna ilişkindir. İİK'nın 44. maddesindeki mal beyanında bulunma
yükümlülüğünün gerçek kişi tacirlere yönelik bir yükümlülük olduğu ve ticaret
şirketlerini kapsamadığı anlaşıldığından, sanığın beraatine karar verilmesi
gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetine dair karar verilmesi bozma
nedenidir." (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2024/734 K. 2024/1175 T.
13.2.2024)
"Borçlunun cezalandırılmasına esas teşkil eden mal
beyanında bulunmamak eylemine ilişkin İcra ve İflas Kanunu'nun 5358 sayılı
Yasa'nm 7. maddesi ile değişik 337. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa
Mahkemesi'nin 28.02.2008 tarih, 2006/71 esas ve 2008/69 sayılı kararı ile iptal
edilmiş ve aynı kararla iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de
yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına
alınmıştır. Gerekçeli karar da 16 Nisan 2008 tarihli Resmi Gazete'de
yayımlanmıştır.
Hal böyle olunca, İcra ve İflas Kanunu'nun 337. maddesinin
birinci fıkrasının 16 Nisan 2009 tarihine kadar yürürlükte olduğunun kabulü
gerekir. Ancak, 16 Nisan 2009 tarihinde iptal edilecek bir hükümden dolayı
maddede öngörülen on gün disiplin hapsi cezasının infazı suretiyle kişilerin
özgürlüklerinin kısıtlanması da hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.
İcra Mahkemesince karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan
İcra ve İflas Kanunu'nun 337. maddesinin birinci fıkrasına göre verilmiş bir
hüküm söz konusu olup, mahkumiyet kararının kesinleşmesinden sonra, borçlunun
mağduriyetine sebebiyet verilmemesi bakımından, iptal hükmü yürürlüğe girinceye
ya da daha lehe olan düzenleme yapılıncaya kadar, Mahkemesince her zaman
infazın durdurulmasına karar verilebileceği, ayrıca iptal hükmünün yürürlüğe
girdikten veya daha lehe olan düzenleme yapıldıktan sonra da borçlunun hukuki
durumunun yeniden değerlendirilebileceği gözetilmeden, itirazın esası hakkında
karar verilmesi yerine Mahkemesine iadesine karar verilmesi isabetsizdir."
(Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E. 2008/5194 K. 2008/4963 T. 7.7.2008)
Emsal içtihatlarda mal beyanı yükümlülüğünün gerçek kişilere
tanınmış bir zorunluluk olduğu gerekçesi yoğun olarak görülmektedir. Ancak
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde "disiplin hapsi cezasının infazı
suretiyle kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması da hukuk devleti ilkeleriyle
bağdaşmayacaktır" değerlendirmesine yer verilerek hükümlerin infazı
tamamen tartışmalı hale getirilmiştir.
6-) Hukuk sistemimizde yargı mercileri tarafından bir yargısal
faaliyetin yürütülmesi bağlamında tesis edilebilen birtakım disiplin
yaptırımları mevcuttur. Disiplin yaptırımlarından bir kısmı disiplin tedbiri
mahiyetinde iken, diğer bir kısmı, özellikle de disiplin para cezaları disiplin
cezası niteliğini haizdir. Disiplin yaptırımları yargı mercileri tarafından
tesis edilse de, bunlar idari, daha açık bir ifadeyle yargısal işlerin
idaresine ilişkin yaptırımlardır. Bu disiplin yaptırımlarından bazıları farklı
nedenlerle hukuka aykırıdır.
Bir disiplin yaptırımının tesisinden önce ilgili kişilerden
savunma alınmaması, bu yaptırıma karşı başvurulabilecek herhangi bir hukuk
yolunun bulunmaması durumunda bir hukuka aykırılık sebebi oluşturur. Ayrıca
bunlar yargısal değil de idari kararlar olduğu için, kişilere bu yaptırımlara
karşı hukuki koruma imkânı tanınması Anayasa’nın 125. ve 36. maddeleri uyarınca
zorunludur. Bu nedenle tesis edildiği anda kesinleşen disiplin yaptırımları
Anayasa’ya aykırıdır.
İİK madde 74 ve devamında düzenlenen mal beyanında bulunmama
eylemi disiplin hukuku ilkelerine benziyor olsa da uygulamada kamu otoritesinin
kanun hükümlerine uygun hareket etmeyenler hakkında idari bir yaptırım olduğu
görüşü öne çıkmaktadır.
Bu somut norma denetimi suretiyle iptal başvurusunda asıl amaç
ise İİK’nda mal beyanında bulunmama eylemine uygulanan yaptırımın aynı kanun
içerisinde AYM tarafından Anayasaya uygun olmaması yönünde iptal kararları
vermesine rağmen aynı yönde karar verme zorunluluğu mu yoksa hükümler arası
çelişki mi olduğu net olmayan uygulamalar ve karar verme zorunluluğu ortaya
çıkmaktadır.
Bu sebeple başvurumuzda kanunlar arası çelişki, hiyerarşi, yorum
ve istisna ilkeleri ile temel hukuk kuralları çerçevesinde İİK m
74-75-76-337-354 hükümleri sebebiyle ortaya çıkan çelişkinin yargılama
mercilerini zor durumda bıraktığı aynı zamanda uygulamada çelişkili yargısal
kararlar ortaya çıktığı değerlendirmesi hükmün Anayasaya aykırılığı sebebine dayalı
iptalinin hukuken doğru olacağı sonucuna dayanmaktadır.
7-) İcra takibinin kesinleşmesinden sonra borçlunun mal
beyanında bulunması kanuni bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir.
İİK Dördüncü Bölümünde “Haciz Yolu İle Takip” başlığı altında
düzenlenen madde 74 hükmünde;
“Mal beyanı, borçlunun gerek kendisinde ve gerek üçüncü şahıslar
yedinde bulunan mal ve alacak ve haklarından borcuna yetecek miktarın nevî ve
mahiyet ve vasıflarını ve her türlü kazanç ve gelirlerini ve yaşayış tarzına
göre geçim membalarını ve buna nazaran borcunu ne suretle ödeyebileceğini yazı
ile veya şifahen icra dairesine bildirmesidir.” denilmektedir. Borçluya tebliğ
edilen icra veya ödeme emri içeriğinde borçlunun mal beyanında bulunması ihtar
edilir.
Aynı Kanun “Beyan Mecburiyeti Müddeti, Başlangıcı” başlığı
altında düzenlenen madde 75 hükmünde ise;
“(Değişik: 3222 - 6.6.1985 / m.8) İtirazının iptaline veya kat'i
veya muvakkat surette kaldırılmasına karar verilen borçlu, bu kararın kendisine
tebliğinden itibaren üç gün içinde yukarıdaki maddede gösterildiği üzere
beyanda bulunmaya mecburdur.
İptal veya kaldırma kararı borçlunun vicahında verilmiş ise bu
müddet, kararın tefhiminden başlar.” denilmekte olup mal beyanında bulunmayı
yasal bir yükümlülük olarak görmekte ve mazeretsiz yerine getirmemenin disiplin
hapsiyle cezalandırılacağı kanunun gerekçesinden ve lafzında anlaşılacak
şekilde belirtilmektedir.
Bu yasal düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar borcun
ödenmesi olmayıp yasanın açık hükmüne uyulmasının sağlanması suretiyle, cebri
icranın etkin bir şekilde yürütülmesine ilişkin kamu otoritesinin
sağlanmasıdır.
Aynı Kanun “Hapis İle Tazyik” başlığı altında düzenlenen madde
76 hükmünde;
“(Değişik: 51 - 24.5.1962 / m.1) Mal beyanında bulunmayan
borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi
hâkimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu
hapis üç ayı geçemez.” denilen kanun metninde kamu otoritesi amaçlı konulan
hükme rağmen alacaklının şikayetine bağlanan hüküm içeriğinden borçlunun borcu
ödemesi konusundaki düzenlemenin alacaklının yararını koruma yönünün öne
çıktığı görülmektedir.
Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E. 2004/13049 K. 2005/1278 T.
17.2.2005 ilamında;
“Takip konusu alacağın miktarı itibariyle günün ekonomik koşullar
ve paranın satın alma gücü karşısında belirlenen asgari ücretin üzerinde olduğu
gibi, haczin de şikâyetten sonra yapıldığı gözetilmeksizin yazılı gerekçeyle
ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde
verilen kararın içeriği hükmün disiplin hapsi özelliğinden uzaklaşan bir
yaklaşım ortaya koyduğu görülmektedir. Çalışmamızın ileri aşamalarında disiplin
hapsi ve ceza ayrımı konusu ortaya konulmakta olup bu karar içeriği kanunun
hükmünün yanlış yorumlandığı anlamı taşımaktadır.
Gerek İİK m 354 hükmünde;
“(Ek fıkra: 6217 - 31.3.2011 / m.6) Nafaka alacaklarına ilişkin
takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl
belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde
bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz.” Düzenlenen içerik
gerekse; Anayasa Mahkemesi'nin 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı R.G.'de
yayımlanan, 28.2.2008 T., 2006/71 E. ve 2008/69 K. sayılı iptal edilen İİK m
337/1 hükmünün iptal edilen;
“Müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra
dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlu, alacaklının şikâyeti
üzerine, on gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. Alacaklının alacağını
karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun ödenmesi halinde, bu ceza
düşer.” içeriği birlikte dikkate alındığında hükmün aynı kanun içinde çelişkiye
sebep olduğu görülmektedir.
Hukuk devletinin gereklerinden biri, kişi güvenliğini
sağlamaktır. Kişi güvenliği, dış ve iç tehditlerin ortadan kaldırılması
şeklinde olabileceği gibi, hukuki anlamda kişinin iç huzurunu bozan ömür boyu
sürebilecek belirsizlikler şeklinde de olabilir. Tabiri caiz ise, Demokles’in
kılıcının kişi üzerinde yaşam boyu durması, hukuki güvensizliği ortaya çıkaracaktır.
Kişi güvenliğinin hukuki zeminde kendini gösterdiği durumlardan
biri, non bis in idem ilkesi olarak ifade edilen aynı fiilden dolayı iki kez
yargılama olmaz ilkesidir. Non bis in idem ilkesinin çıkış felsefesi,
Demokles’in kılıcının sürekli olarak bir ceza tehdidi ile kişinin üzerinde
asılı durmasının doğuracağı acıyı ortadan kaldırmaktadır. Bu ilke, “geçmişte
yapılan yargılama neticesinde verilen hüküm, geleceğe karşı bir güvence
işlevine sahiptir” ilkesini temel almaktadır. Bu ilke gereğince, bir kişi
hakkında bir fiilden dolayı daha önce dava açılmışsa artık başka bir dava
açılamaz, daha önce dava açılmış ve kesin hükümle sonuçlanmışsa yine artık
başka bir dava açılamaz. Bu nedenle non bis in idem ilkesi daha önce
kesinleşmiş bir hükmün başka hüküm verilmesini önleme (kesin hükmün önleme
etkisi) işlevine sahip olduğu görülmektedir. Bu ilke, salt ceza davasını ifade
ettiği için, hukuk davası veya disiplin soruşturması açılmasına engel teşkil
etmez. Non bis in idem ilkesi, çok eski bir ilkedir. Hem Roma hukuku hem de
Kilise hukukunda gerek mahkûmiyet ve gerekse de beraat kararlarında
uygulanmıştır.
Non bis in idem ilkesi, usul hukukuna ilişkidir. Bu ilke üç
alanda kendini gösterir; (1) İç hukukta, (2) İç hukuk ve uluslararası hukukta,
(3) Uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasından sonra tabiri caiz ise Uluslar
üstü hukukta.
Mahkeme kararı, “yargı organının, önüne gelen bir uyuşmazlığı
kesin olarak çözmek amacıyla, uyuşmazlığa ilişkin kişiler ve olaylar ile somut
hukuki durumlara ilişkin araştırma, gözlem ve hukukun ne dediğini belirlemek
faaliyetinin sonucu olarak, hâkimin vicdani kanaati ile vardığı sonucu, yazılı
hüküm olarak tespit ettiği kararlar” şeklinde tanımlanmaktadır.
Mahkeme kararları, bir konuda hukuki çözüm bulunmasında yol
gösterici, aydınlatıcı nitelikte olup hukukun yardımcı kaynaklarındandır.
Mahkeme kararlarının yardımcı kaynak olması nedeniyle bir mahkemenin kararı, o
kararı veren mahkemeyi, diğer mahkemeleri ve kararın muhatabı olmayan diğer
idareleri, kural olarak, bağlamaz.
Kararın muhatabı olan idare Anayasa ve İdari Yargılama Usulü
Kanunu hükümleri uyarınca yargı kararına uymakla yükümlü olmakla birlikte,
pozitif hukuk açısından kararı veren mahkemenin benzer bir olayda aynı yönde
bir karar verme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 138. maddesine
göre “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” . Danıştay’a göre
de “…yüksek mahkemelerin içtihatları birleştirme kararları yargı organlarını
bağladığı gibi, idareyi de bağlayan kararlardır. İdare, benzeri olaylarda bu
kararlar yönünde işlem tesisine zorunlu bulunmaktadır. Bunun dışındaki kesin
yargı kararları ise, yalnızca tarafları bağlayan kararlardır.” Mahkeme
kararlarının hukukun yarımcı kaynağı olduğu, mevzuatta da açıkça
düzenlenmiştir. 4721 s. Türk Medeni Kanunu madde 1/3’e göre “Hâkim, karar
verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Mahkeme kararları her ne kadar hukukun yardımcı kaynaklarından
olsa da uygulamada son derece önemli bir yere sahiptir. Mahkemeler karar
verirken önceki kararlardan yararlandıkları gibi, taraflar da iddialarını ve
savunmalarını hazırlarken benzer konulardaki mahkeme kararlarını dilekçelerine
eklemektedirler. Doktrinde de “idare hukukunda yargısal içtihatların çoğu kez
Anayasadan hemen sonra gel”diğini ifade edenler bulunmaktadır.
Mahkeme kararlarında istikrar, “mahkemelerin önceki kararlarında
vermiş olduğu hükümlerle tutarlı kararlar vermesi” olarak tarif edilebilir.
Ancak istikrarın mahkemenin önceden vermiş olduğu bir karardaki hükümle
tamamıyla aynı olması gerekmeyip, “makul” bir istikrar yeterlidir. Anayasa
Mahkemesi’ne göre “Yargısal kararlardaki değişiklikler, hukukun dinamizmini ve
mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini
yansıtması yönüyle olumludur.” Diğer bir deyişle mahkeme kararlarının
değişmezliği söz konusu değildir. Makul istikrar çeşitli nedenlere bağlı olarak
farklı kararlar verilebilmesini mümkün kılar. Örneğin sosyal şartlar ve
ilişkilerdeki değişiklikler her zaman için eski uygulamaları izlemeye imkân
vermez
Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuki güvenlik ve belirlilik kavramı,
mahkeme kararlarında makul bir istikrarın sağlanması hususu ile doğrudan
ilgilidir. Yargı makamlarının benzer davalarda daha önceki kararlarıyla kabul
edilebilir oranlarda uyumlu kararlar vermesi gerekir. Mahkeme kararlarında
istikrarlı değerlendirmelerin dışındaki bir yaklaşımın hukukun dinamik yorumuyla
uyumlu ve gelişmeye yönelik olarak verildiğinin yeterli ve makul gerekçeyle
açıklanması gerekir.
Mahkeme kararlarında istikrar sağlanması; eşitlik, adalet ve
hukuki güvenlik ilkelerinin gereğidir. Mahkeme kararlarında istikrar olması
çeşitli yararlar sağlar. Bu cümleden olmak üzere; içtihatların yerleşik ve
herkesçe bilinir olması (idari veya yargısal) yapılacak başvuruların azalmasına
imkân verir. Yargıya güven korunur ve artar. Birbirine zıt kararlar verilmemesi
sayesinde adalet ve hakkaniyet sağlanır. Kanun yolları başvurularının
azaltılmasına yardımcı olur. Önceki kararlardan yararlanma mahkemenin önündeki
uyuşmazlık için vereceği kararda zaman ve emekten tasarruf etmesini, kararın
sorumluluğunu tek başına üstlenmekten kurtulmasını ve mahkeme kararlarında
birlik ve uyumu sağlar. Benzer davaların benzer şekilde çözümlenmesi hukuk
hayatında eşitlik, kesinlik, tarafsızlık ve hukuki belirlilik ilkelerinin de
gerçekleştirilmesinde yardımcı olur. Kararlar arasında istikrar sağlanması
özellikle içtihat mahkemesi konumunda olan yüksek mahkemeler için önemlidir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre “farklı uygulamaların yüksek mahkemeler nezdinde
gelişmesi durumunda, toplumun yargıya güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki
belirsizliğin oluşmasına izin verilmemelidir. Böyle bir durumda, adli
makamların -özen yükümlülükleri gereği- farklı uygulamaları ortadan kaldırmaya
yönelik usule ilişkin güvenceleri devreye sokmaları beklenir. İlgili adli
makamlar, adil yargılanma hakkının da içeriğine dâhil olan hukuki güvenlik
ilkesini ihlal ederek hukuki belirsizliğin bizatihi kaynağı olmamalıdır.”
8-) Hukuk normları ve bu normların birbirleriyle olan kurgusu,
intizamı, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. İnsanların bireysel ve
toplumsal ihtiyaçlarının sağlıklı bir şekilde temin edilebilmesi için ortaya
çıkan devlet müessesesinin iş ve eylemlerinin hukuk normlarıyla belirlenmesi de
toplumsal yaşam için son derece önemlidir. Hukuk normları arasında takip
edilmesi gereken bir hiyerarşi bulunmaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak ifade
edilen bu sıralama ile hukuk kuralları arasında sistematik bir uyumun
sağlanması amaçlanmaktadır. Bu sistematik uyumun sağlanamaması halinde ise
hukuk normlarının kendisinden beklenen sonuçları üretmesi ve nihayetinde
toplumsal düzeni sağlaması -imkânsız olmasa da- zordur. Normlar hiyerarşisi ile
ilintisini dikkate alarak konumuzun özeli itibariyle denetim kavramına
baktığımızda, denetim; denetlenen kurum, kuruluş veya kişilerin uygulamalarının
sözünü ettiğimiz hukuk normlarına uygunluğunun incelenmesidir. Dolayısıyla hem
yetki hem de denetlenenlerin uygulama sonuçlarının denetimi açısından normlar
hiyerarşisi kavramı büyük önem taşımaktadır.
Normlar hiyerarşisi, bir hukuk düzeninde var olan birçok hukuk
normunun derece ve kuvvetini belirlemekte, hiyerarşik bir sıraya oturtmakta,
bunları anlamlandırmaktadır. Ülkemizde mevcut normatif düzenlemeleri dikkate
alacak olursak, bu hiyerarşik düzen –sırasıyla- anayasa, usulüne göre yürürlüğe
konulmuş milletlerarası anlaşmalar, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük,
yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemlerden (kararname, karar, tebliğ,
sirküler, genelge, özelge, ilke kararı, esaslar, yönerge, talimat, statü vb.)
oluşan birden çok normdan oluşmaktadır. Bu normlar farklı kademelerde yer
almakta, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her
norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Normlar hiyerarşisinin
uygulamasında bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemeli, alt norm üst
normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkmamalıdır. Normlar
hiyerarşisi bu şekilde kolayca sıralanmakla birlikte, hukuken aynı statüdeki
hukuk normları arasında aynı olayda farklı düzenlemeler yapılmış olması
durumunda, uygulanacak hukuk normunun tespitinde zorluklar yaşanabilmektedir.
Bu kez söz konusu sıralamanın yanında doktrin ve yargı içtihatları ile
belirlenen hiyerarşi de ortaya çıkmaktadır.
Somut olaya uygulanacak normun tespitinde, aynı konuyla ilgili
birçok hukuk kuralı bulunabilir. Bunların arasında genellikle uyum vardır.
Örneğin, aynı zamanda aynı olayı düzenleyen eşit hukuki statüdeki iki norm
birbiriyle çeliştiği takdirde, genel hüküm ve özel hüküm ilişkisi veya önceki
düzenleme ve sonraki düzenleme ilişkilerine bakılmak suretiyle söz konusu olaya
uygulanacak hukuk normu tespit edilmektedir. Ancak aynı konuyla ilgili hukuk
kuralları arasında bir çelişki ya da çatışma da olabilir. Oysa hukuk kuralları
arasında bir çatışmanın olmaması gerektiği düşünülür. Kaldı ki, tamlamasında
“düzen (intizam)” kelimesini içeren bir olgu olan hukuk düzeni tutarlı bir
bütün olmalıdır. Bu bütünü oluşturan unsurlar arasında bir çelişki, bir çatışma
olsaydı, bunların bir araya gelmesiyle oluşan bütüne “düzen” denmezdi. Yine de
bir hukuk düzeninde, ilk bakışta birbiriyle çatışıyormuş gibi görünen birden fazla
hukuk kuralı bulunabilir. Ancak bu kurallar arasındaki çatışma olsa olsa
“görünüşte”dir, “zahirî”dir. İşte hukuk kuralları arasında böyle bir “görünüşte
çatışma” varsa, bu çatışma, “çatışma çözme ilkelerine” göre çözülür. Bu ilkeler
esas itibarıyla üç tanedir:
(1) Üst kanun alt kanunları ilga eder,
(2) Sonraki kanun önceki kanunları ilga eder,
(3) Özel kanun genel kanunları ilga eder .
Kanun hükümleri arasındaki çelişki ve hiyerarşi
değerlendirilirken yorum kuralları ortaya çıkıyor.
Yorum ilkelerinin gerekli olması başka, var olması başka bir
şeydir. Bu ilkelere ihtiyacın olması, bu ilkelerin var olduğunu kanıtlamaz.
Kanunlara göre, olgusal öncüllerden normatif sonuçların çıkarımı mümkün olmaz.
Tasvirî önermeler ile normatif önermeler iki ayrı dünyaya aittir. Norm normdan
kaynaklanır; olgudan değil. Olgusal dünyadan normatif dünyaya geçiş yoktur.
Böyle ilkelere hâkimlerin ihtiyaç duyduğu bir vakıa olsa bile, bu vakıa, bu
ilkelerin normatif âlemde var olduklarını göstermez. Özetle yorum ilkelerine
hukuk uygulamasında ihtiyaç vardır. Ancak bu ihtiyaç, bu ilkelerin var olduğunu
ve dolayısıyla hâkimleri bağladıklarını göstermez. Dolayısıyla bu ilkelerin
kaynağının ne olduğunu da göstermek gerekir. Hatta bu ilkelerin nereden ve
nasıl doğduklarını göstermek de yetmez, bu ilkelerin hâkimi nasıl olup da
bağladığını da göstermek gerekir
Bu ilkelerin hâkimi bağlaması için bu ilkelerin Anayasa ve
Medenî Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarda sayılması gerektiğini
söyleyebiliriz. Nitekim özellikle belirttiğimiz gibi bu ilkelerden bazıları
Anayasa ve kanunlarımız tarafından hükme bağlanmış olan ilkelerdir. Diğer
ilkeler de Anayasa, Medeni Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarımızda
sayılabilir.
Yorum ilkelerinin niteliği hakkında şunu da söylemek isteriz: Bu
ilkeler, kişilere değil, hâkime hitap eden ilkelerdir. Diğer bir ifadeyle bu
ilkeler doğrudan doğruya kişilerin davranışlarını düzenlemezler. Bu ilkeler,
davranışları düzenleyen hukuk kurallarının hâkim tarafından nasıl
uygulanacağını düzenleyen ilkelerdir. Dolayısıyla bu ilkeler, birincil norm
değil, ikincil normlardır. Tabir caiz ise, yorum ilkeleri doğrudan doğruya
“norm” değil, “norm üzerine norm”, yani “meta-norm”durlar. Bu ilkeler, hâkimin
vereceği kararın gerekçesinde uygulanır ve bu ilkelere uyulup uyulmadığı
hâkimin vereceği kararın gerekçesine bakılarak anlaşılır.
9-) Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî
Niteliğin Varlığı, Arızî Niteliğin Yokluğu Asıldır). Sıfat (nitelik,
attribute), vasıf kelimesinden türemiş olup, hâl (durum), keyfiyet (nitelik),
suret, özellik demektir. Yani sıfat, bir kişinin veya bir şeyin hal veya vasfı,
niteliğidir.
Sıfat, “sıfat-ı asliye” ve “sıfat-ı ârıza” olmak üzere iki
çeşittir. Yani “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” prensibinde dikotomik bir akıl
yürütme vardır. Sıfat-ı asliye, nitelenen şeyde bizzat bulunan, yani o şeyin
kendisinde bulunan durum, nitelik veya özelliktir. Sıfat-ı asliye için biz
aşağıda “aslî nitelik” terimini kullanacağız. “Aslî”, “asl”ın sıfatı olup,
“asla mensup” demektir. Asıl” ise, kök, temel, esas, kaide, kural demektir.
“Sıfat-ı asliye” İngilizceye “original attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı
asliye için Latince olarak “essentialia” terimini de kullanabiliriz. Sıfat-ı
ârıza, nitelenen şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona sonradan
eklenen niteliktir. Sıfat-ı ârıza için biz aşağıda “arizî nitelik” terimini
kullanacağız. “Ârıza”, “ârız”dan gelip “sonradan olan şey”, “bozulma” anlamına
gelmektedir. “Ârız” ise bir şeyin zatına ilişkin olmayıp, o şeye bazen sonradan
yapışan, takılan şey demektir. “Arızî” ise, “ârız”ın sıfatı olup, “sondan
ortaya çıkan”, “gelip geçici olan”, bir şeyin zati ve esasına ilişkin olmayan
şey anlamına gelmektedir. “Sıfat-ı arıza”. İngilizceye “intervening attribute”
veya “transitory attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı arıza için Latince
olarak “accidentalia” terimini de kullanabiliriz.
Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise İstisnadır (Asıl Olan
Şey Kuraldır, Arizî Olan Şey ise İstisnadır) Bir şeyin aslî niteliğinin varlığı
genel kuraldır; ama aynı şeyin arizî niteliğinin ise varlığı istisnadır. Bu
ilke “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9) ilkesinin mantıkî
sonucudur.
Yukarıda açıklandığı gibi bir şeyin aslî niteliğinin varlığı,
arizî niteliğinin ise yokluğu asıl olduğuna göre, aslî niteliğin var olması
kaide, arizî niteliğinin var olması ise istisnadır. Aslında bir şeyin arızî
nitelik olması, bizatihi o şeyin istisnaî nitelikte olduğu anlamına gelir.
Çünkü yukarıda açıklandığı gibi, arıza, yani arizî olma durumu, bir şeyin
kendisinde olmayıp, sonradan ortaya çıkan geçici bir durumdur. Bu ise o arizî
niteliğin istisnaî bir nitelik olduğu anlamına gelir.
Sıfat-ı Asliyenin Değil, Sıfat-ı Arızanın Varlığı İspata
Muhtaçtır “Sıfat-ı asliye” değil, “sıfat-ı ârıza”nın varlığı ispata muhtaçtır.
Diğer bir ifadeyle, bir şeyin aslî niteliğinin varlığını değil, ama o şeyin
arızî niteliğinin varlığını iddia eden ispatlamalıdır. Çünkü bir şeyin aslî
niteliğinin var olduğu zaten kabul edilir. Bir şeyin belli bir anda arızî
niteliği üzerinde bulunduğu ispatlanmadıkça, o şeyin aslî niteliği üzerinde
bulunduğu kabul edilir. Aynı şekilde kaide olan şeyin var olduğu kabul edilir;
istisna olan şeyin ise varlığının ispatlanması gerekir. Bir istisnanın varlığı
ispatlanmadıkça, yokluğu kabul edilir ve o konuda kaideye tâbi olur.
Bazen kanun koyucu, genel kuralı ayrıca belirtmeye ihtiyaç
duymadan doğrudan doğruya istisnayı belirtir. Ceza kanunlarının yaptığı şey
budur: İnsanların genel olarak özgür olduğu ayrıca belirtilmeksizin, belirli
bir insan fiiline müeyyide bağlanır. Böylece o insan fiili, genel insan
özgürlüğü karşısında istisnayı teşkil etmiş olur. Böyle bir durumda kaide
konusunda söz konusu süjenin tâbi olduğu genel hukukî rejim geçerlidir. Örneğin
ceza hukuku alanında ayrıca ve açıkça suç olarak tanımlanmamış her fiil
serbesttir. Ceza kanunlarının suç tanımı yapan ve müeyyide bağlayan bütün
hükümleri istisna, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi ise genel kuraldır.
Kaidenin ayrıca belirtilmeksizin doğrudan doğruya istisnanın belirtilmesine
anayasa hukukunda da rastlanır. Anayasamızın 82. maddesi TBMM üyeliği ile
bağdaşmayan işleri tek tek saymıştır. Bu maddede sayılanlar dışındaki işleri
yapmakta TBMM üyeleri serbesttir. Bu konuda kaide budur. Ancak Anayasa, m.82’de
böyle bir kaideyi ifade eden bir hüküm yoktur. Ancak ayrıca ve açıkça
yasaklanmadıkça, milletvekilleri de bir insan olarak istedikleri her faaliyeti
yapabilirler. O hâlde Anayasa, m.82’de dile getirilmemiş olsa da bu konuda
genel kural ve kaide şu şekilde ifade edilebilir: “Kendiliğinden İstisna Olmaz,
İstisna Konulmalıdır”
Yukarıda açıkladığımız gibi istisna bir “arızî nitelik (sıfat-ı
arıza, accidentalia)”tir. Dolayısıyla bir arizî nitelik olarak istisnanın
olabilmesi için, istisnanın öngörülmüş olması gerekir. Yani bir istisnadan
bahsedebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir.
Pozitivist terminolojiyle söylersek, konulmamış bir şey istisna olamaz. Keza
belli bir konuda bir istisnanın olduğunu iddia eden kişi iddiasını
ispatlamalıdır. İstisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olduğu ispatlanamazsa,
istisnanın bulunup bulunmadığı hususu hala tereddütlü ise, istisnanın olmadığı
varsayılır. Çünkü kaide asıl, istisna ise arızî bir niteliktir. İstisnanın
olduğu ispatlanmamış ise, ilgili konuya kaide uygulanır.
Yargı organı kural koyucu bir organ olmadığına göre istisna
koyma yetkisine sahip değildir. Bir konuda istisna yok ise, yargı organı genel
kuralı uygulamak zorundadır. Yargı organının istisna koyamaması, aynı zamanda
yorum yoluyla genel kuralın kapsamını daraltamaması ve keza yorum yoluyla
istisna üretememesi anlamına gelir. Yorum yoluyla genel kurala istisna getiren
yargı organı, yasama yetkisini veya düzenleyici işlem yapma yetkisini gasp
etmiş olur. İkinci olarak, bir kurala istisna getirmek yetkisi, sadece ve
sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Yani genel kural kim
tarafından konulmuş ise, o genel kurala istisnayı yine o makam getirebilir.
Mesela yasama organının koyduğu bir genel kurala yine yasama organı istisna
getirebilir.
Normlar hiyerarşisinin cari olduğu bir sistemde yukarıdaki
ilkeyi daha doğru bir şekilde şöyle de açıklayabiliriz: İstisna, normlar
hiyerarşisinde kendisine istisna getirilen norm ile en az aynı düzeyde bulunan
bir norm ile getirilebilir. Yani anayasa hükmüne istisna anayasa hükmüyle, kanun
hükmüne istisna kanun hükmüyle getirilebilir; anayasanın bir hükmüne kanunla,
kanunun bir hükmüne yönetmelikle istisna getirilemez. Keza tüzükle konulan bir
kurala yönetmelikle istisna getirilemez.
Bu durumda İİK m 74, 75,76,337,354 hükümlerinde düzenlenen ve
Anayasa Mahkemesi kararıyla da uygulamasında çelişkiye düşülen bu durumda
normlar arası çelişki konusunda nasıl bir istisna uygulanmalı ve yorum hangi
kriter esas alınarak yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin böyle tartışmalı bir
konuda yapması gereken şey, yorum ilkelerini uygulayarak Anayasaya aykırılık
sorununu çözmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları önceden bilinebilir olmalıdır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi istisna, kaidenin, yani o konudaki genel kuralın
kapsamını daralttığı için, genel kuralın değiştirilmesi anlamına gelir.
Dolayısıyla bir kurala istisna getirmek, o kuralı değiştirmek ile aynı anlama
gelir. Bu nedenle, yukarıda açıkladığımız gibi, istisna koyma yetkisi sadece ve
sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bundan şu sonuç çıkar
ki, yargı organı, uygulayacağı genel kurala yorum yoluyla istisna getiremez.
Çünkü istisna getirmek demek genel kuralı değiştirmek demektir. Yargı organının
da buna haliyle yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir kaidenin, yani bir genel hükmün
istisnasının olup olmadığı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, genel hükmün
istisnasının olmadığı sonucuna ulaşılır. Çünkü genel hükme istisna getirme
yetkisi, haliyle genel hükmü koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bu
makam, kendi koyduğu genel hükme istisna getirmemiş ise ortada bir istisna
yoktur. Böyle bir durumda yorum yoluyla istisna üretmek, genel hükmü koyma
yetkisine sahip makamın yetkisini gasp etmek anlamına gelir. Genel hükmü koyma
yetkisine sahip makam ayrıca ve açıkça istisna öngörmemiş ise, o hükmün bir
istisnası yoktur.
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (Kanunun
ayrım yapmadığı yerde, bizim de ayrım yapmamamız gerekir). Aynı özdeyiş şu
kelimelerle de ifade edilir: “Lege non distinguente non nobis est distinguere”.
Bu ilke şu anlama gelir ki, hüküm koyarken kanun koyucu, ayrım yapmaksızın
genel ifadeler kullanmış ise, kanunun kullandığı ifadeden mümkün olan en genel
anlamı çıkarmak gerekir. Yani kanunun ayrıma gitmediği yerde, yorumcu da ayrım
yapamaz (Ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere). Diğer bir
ifadeyle, sınırsız bir hükmü sınırlamamak, hükmün genelliğine aykırı
ayrımlamalar yapmamak gerekir. Bu nedenle bu ilkeye “argumentum a generali
sensu” ismini verenler de vardır.
Kanun koyucunun belirli bir şey hakkında koyduğu belirli bir
hükmün kapsamını tespit ederken şu sorun ortaya çıkar: Kanun koyucu, koyduğu
hükmü sırf o şeye mi münhasır tutmuştur, yoksa koyduğu hüküm, kanun koyucunun
koyduğu kuralda zikredilmeyen, sayılmayan diğer şeyler için de geçerli midir?
Bu konuda iki ilke vardır: “Expressio unius est exclusio alterius” ve “unius
positio non est alterius exclusio” ilkeleri. Bu iki ilke birbiriyle çelişiyor
gibi görünse de belirli durumda biri, diğer bazı durumlarda diğeri uygulanır.
“Expressio unius est exclusio alterius (bir şeyi zikretmek,
diğerini dışlamaktır)” özdeyişi “inclusione unius fit exclusio alterius (bir
şeyi dâhil etmek, diğerlerini hariç tutmak demektir)” şeklinde söylenir. Bu
ilkeye göre, kanun metninde zikredilmeyen şeylerin, zikredilen şeyler ile aynı
hükme bağlandığı iddia edilemez. Yani kanun metninde zikredilmemiş şeylerin
sehven unutulduğu, bu şeylerin de zikredilen şeyle aynı hükme tâbi olduğu
varsayılamaz. Tersine, böyle bir durumda kanun metninde zikredilmeyen şey veya
şeylerin kanun koyucu tarafından aynı hükme bağlanmasının reddedildiği sonucuna
ulaşmak gerekir. Zira kanun koyucu, hükme bağladığı şey gibi, diğer şeyleri de
aynı hükme bağlamak isteseydi, o şeyleri de o hükümde zikrederdi. İmkânı varken
bunu yapmamış olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir. Yani “ubi lex
voluit, dixit; ubi noluit, tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği
zaman ise susar)”. Keza “qui dicit de uno negat de altero (bir şeyi kabul eden,
diğerini inkâr ediyor demektir)”. Ancak “expressio unius est exclusio alterius”
ilkesi her durumda değil, sadece kanun koyucunun düzenlediği şeyin belirli bir
özelliğini dikkate alarak, yani sırf o şeye özgü düzenleme yaptığı durumlarda
geçerli olan bir ilkedir.
“Unius positio non est alterius exclusio (Bir Şeyin
Belirtilmesi, Diğer Şeylerin Hariç Tutulduğu Anlamına Gelmez)” Expressio unius
est exclusio alterius ilkesinin karşıtı “expressio unius non est exclusio
alterius (bir şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması demek değildir)”
ilkesidir. Aynı anlamda daha yaygın olarak “unius positio non est alterius
exclusio (bir şeyin konulması, diğer şeylerin hariç tutulduğu anlamına gelmez)”
özdeyişi de kullanılmaktadır.Bu ilkenin geçerli olmadığı her durumda “expressio
unius non est exclusio alterius (bir şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması
demek değildir) ilkesi geçerlidir. Yani kanun koyucu, bir şeyi sınırlandırarak
saymamış ise veya o şeyi o şeyin bir özelliğini dikkate alarak düzenlememiş
ise, expressio unius non est exclusio alterius ilkesi uygulanır. Yani böyle bir
durumda, kanun koyucunun zikrettiği şey hakkında koyduğu hüküm, zikretmediği
şey hakkında da uygulanır.
Bu durumda İİK madde 74-75-76 hükümlerinin İİK m 337/1 hükmü
hakkında verilen AYM kararı ve İİK m 354 hükmünde belirtilen hükümlere uyumlu
hale getirilmelidir. Anayasa Mahkemesi'nin 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı
R.G.'de yayımlanan, 28.2.2008 T., 2006/71 E. ve 2008/69 K. sayılı iptal edilen
İİK m 337/1 hükmünün iptal edilen hükmünün istisna mı genel hüküm mü olduğu
açıkça vurgulanmalı aynı kanunun farklı hükümleri arasında hükümler arası
çelişki giderilmelidir.
10-) Anayasa Mahkemesi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu
kapsamında tesis edilen disiplin ve tazyik hapsi kararlarının yargısal kararlar
olduğu görüşündedir. Yüksek mahkeme 2004 sayılı Kanunun 346. maddesinin iptali
talebiyle yapılan başvuruyu reddederken şu gerekçelere yer vermiştir:
“Anayasa’ya ve hukukun temel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla toplum
düzeninde yaptırım altına alınması gereken eylemlerin hangisinin idari,
hangisinin ceza yaptırımına bağlı tutulacağı yasa koyucunun takdir alanı
içindedir. İcra ceza mahkemesince uygulanan yaptırımlar idari nitelikte
olmayıp, yargısal işlemlerdir.” . Bu karar Anayasa Mahkemesinin bir müeyyidenin
cezai veya idari nitelikte olup olmadığını belirlerken organik kriteri esas
aldığını göstermektedir. Ancak 2004 sayılı Kanunun 16. Bab kısmındaki fiiller
incelendiğinde, bunların ikili bir ayrıma tabi tutulduğu görülecektir. Bazı
fiiller “suç” olarak nitelendirilerek hapis cezası ve / veya adli para cezası
ile müeyyidelendirilmişken, diğer bazı fiiller “suç” olarak anılmamış ve bunlar
için sadece disiplin veya tazyik hapsi yaptırımlarına yer verilmiştir.
Disiplin veya tazyik hapsi yaptırımları hukuka aykırılığın
giderilmesi ile birlikte son bulurken (bkz. m. 337, 338/2, 339, 340, 341, 343,
344), suç teşkil eden fiillere uygulanan cezalar, takibi şikâyete bağlı olanlar
müstesna (m. 354), kişi hakkında uygulanmaya devam eder. Disiplin veya tazyik
hapsine ilişkin kararlara karşı yedi gün içinde 353. maddenin ilk fıkrasına
göre itirazda bulunulabilirken, suçlardan dolayı tesis edilen hükümlerle ilgili
olarak 5271 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanır (m.
353/1). İşte İcra ve İflas Kanunu’nun hukuka aykırı fiiller arasında yaptığı bu
ayrımın bir anlamı olmalıdır. Yargıtay bu fiillerden ilk grupta olanları “suç”,
ikinci grupta olanları ise “kabahat” olarak nitelendirmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesi kabahatleri
“kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak
tarif etmiştir. Ayrıca 5326 sayılı Kanunun 24. maddesi mahkemelerin de
kabahatler hakkında idari yaptırım kararı verme yetkisine sahip olduğunu hüküm
altına almıştır. Hiç şüphesiz bu yetkinin mahkemeler tarafından kullanılması
halinde, uygulanan yaptırım nitelik değiştirmeyecek, idari yaptırım olarak
kalmaya devam edecektir. Tüm bu nedenler kanun koyucunun 2004 sayılı Kanunda
yer alan disiplin ve tazyik hapsi yaptırımlarını suç teşkil eden fiillere
uygulanan ceza hukuku yaptırımlarından ayrı tuttuğunu ve bunları birer idari
yaptırım olarak gördüğünü göstermektedir. Özgenç de benzer bir şekilde disiplin
ve tazyik hapislerinin ceza hukuku yaptırımı olmadıklarını, bunlara ceza hukuku
kurumlarının uygulanmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir.
11-) Yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin
yaptırımları dikkatle incelendiğinde, bunlara sebebiyet veren fiillerin
taraflardan ziyade ilgili yargısal faaliyeti ve bu faaliyeti yürüten mercileri
hedef aldığı görülecektir. Gerçekten de disiplin yaptırımına sebebiyet veren
bir fiilin davacı veya davalı ile doğrudan bir ilgisinin olması gerekli
değildir. Hukuka aykırı bir fiil ile bunların hak veya menfaatleri olumsuz
yönde etkilense dahi, bu durum yargısal faaliyetlere verilen zararın bir sonucu,
yani dolaylı bir sonuçtur.
Disiplin suçlarının ceza hukuku anlamında bir suç ve disiplin
yaptırımlarının da birer yargısal karar olarak nitelendirilmesi durumunda,
bunların ilgili yargısal faaliyeti yürüten hâkim veya hâkimlerce değil, başka
yargı mensuplarınca karara bağlanması gerekecektir. Örneğin duruşma sırasında
sözlü veya fiili olarak hâkime karşı uygun olmayan bir davranış sergileyen bir
kişinin bu davranışının suç teşkil ettiği kabul edilirse, bu kişi hakkında
yürütülecek ceza yargılamasına suçun mağduru konumundaki hâkim
katılamayacaktır. Zira Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 22. maddesinin 1/a bendine
göre suçtan zarar gören hâkim davaya bakamaz. Aynı Kanunun 24. maddesinin 1.
fıkrasına göre tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da
hâkimin reddi istenebilir. Duruşma sırasında uygun olmayan bir davranışın
hâkimi hedef alması durumunda, bu hükümlere göre hâkimin davaya bakmaktan
yasaklı olması veya en azından hâkimin reddedilebilmesi gerekir. Oysa bu
fiillerin idare hukuku anlamında bir disiplin suçu olarak kabul edilmesi
durumunda hâkimin bu konuyu karara bağlamasında herhangi bir sakınca
olmayacaktır. Zira idare hukukunda idareyi ilgilendiren konuların yine idare
tarafından karara bağlanmasının önünde kural olarak herhangi bir engel
bulunmamaktadır. Öyle ki, idarenin çalışma düzenine karşı işlenen fiiller yine
idare tarafından karara bağlanmaktadır. İşte yargısal faaliyetlerin
yürütülmesine zarar verici faaliyetlerin müeyyideye bağlanması işleminin
yargısal bir faaliyet olarak nitelendirilmesi durumunda, bu kararların ayrı bir
yargı mercii tarafından karara bağlanması zorunlu iken, kanunlarda bu yönde
herhangi bir düzenleme getirilmemiş olması, anılan kararların idari bir karar
olduğuna işaret etmektedir. Yargısal kararları diğer kararlardan ayıran önemli
bir özellik, bunların kanun yolları veya kanunlarda öngörülen diğer istisnai
hallerin dışında kural olarak hiçbir şekilde değiştirilememesi, kaldırılamaması
veya geri alınamamasıdır. Yargı mercilerinin re’sen yargılama yapmaları mümkün
olmadığı gibi, kararlarını re’sen düzeltmeleri veya kaldırmaları da mümkün
değildir. Oysa yargı mercileri tarafından verilen kimi disiplin yaptırımları
incelendiğinde, bunların bu yönüyle yargısal kararlara benzemediği, bu
yaptırımların kimi zaman yargı mercilerince re’sen kaldırılabildiği
görülecektir. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 60. maddesine göre yasal bir
sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinmesi nedeniyle üç ayı geçmemek
üzere disiplin hapsine mahkûm edilen tanık, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne
uygun davrandığı takdirde derhal serbest bırakılır. Alman hukukunda da yargısal
faaliyetlerin düzenli bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla alınan kararlara
uymayan kişilere uygulanan yaptırımların değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği
kabul edilmektedir. Suç teşkil eden bir fiil hakkında bir ceza hükmü tesis
edildikten sonra, bu hükmün aynı yargı mercii tarafından re’sen alınacak yeni
bir kararla kaldırılması mümkün olmamasına rağmen, anılan disiplin
yaptırımlarının kaldırılabilmesi, bunların yargısal kararlar olmadığını
göstermektedir. Benzer bir örnek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 245. maddesinde
yer almaktadır. Buna göre çağrıldığı halde mazeret bildirmeksizin gelmeyen
tanık zorla getirtilir ve hakkında ayrıca disiplin para cezasına hükmolunur.
Ancak zorla getirtilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri
sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası
kaldırılır. Buna göre mazeretini bildirilmekle birlikte kendisine verilen
disiplin para cezasının kaldırılmasını talep etmeyen tanığın bu cezasının
mahkemece re’sen kaldırılması mümkündür. Bu noktada şu hususa da işaret etmek
gerekir ki, madde metnine göre tanığa verilen disiplin cezasının
kaldırılabilmesi için, mazeretin tanık tarafından mahkemeye bildirilmesi
gerekir. Ancak kanaatimce mazeretin mahkemece başka bir suretle öğrenilmesi
halinde de bu cezanın kaldırılması mümkün olmalıdır. Zira bu hükümle ulaşılmak
istenen amaç mazeretsiz bir şekilde mahkeme huzuruna gelmeyen tanığı
cezalandırmak olup, mahkeme huzuruna çıkmaya engel bir özre sahip olan bir
kişinin bu özrünün kim tarafından mahkemeye bildirildiğinin herhangi bir önemi
olmamalıdır.
12-) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre yargılamayı yapan
yargıçlar aynı zamanda soruşturma sürecindeki kararlarda yer almışlarsa ve bu
kararlarda şüphelilerin suçluluğuna dair görüş ve yorumlarda bulunmuşlarsa bu
durumda da tarafsızlık koşulundan şüphe duyulması kabul edilebilir (Hauschildt
v. Danimarka, Gomez de Liano y Botello v İspanya). Aynı yargıcın soruşturma
aşamasına ciddi bir biçimde dâhil olmuş olması da tek başına bu kapsamda
değerlendirilmektedir (De Cubber v. Belçika). ki yargılama konusu olayda her
iki durum da söz konusudur.
Bunlara bağlı savcıların soruşturma ve yargıçların kovuşturma
yöntemleri toplum için huzurun temel taşı olan ‘hukuk güvenliğini’ ortadan
kaldırmaktadır. Sırf o olay için kurulmuş ve hâkimi sırf o olay için atanmış
bir mahkemede suçlanan kişiler masum olsalar bile mahkum edilebilirler. AYM’nce
1982 AY çerçevesinde; hukuk devletinde yasal yargıç (kanunî hâkim), doğal
yargıç (tabiî hâkim) olarak anlaşılması gerektiği belirtilerek; doğal yargıç
ilkesinin, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak
vermeyeceği tanımlanmıştır.
AY m. 141/3- “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli
olarak yazılır”. 6216 sayılı- Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Yasa m.40/2/1.c uyarınca, “Taraflarca ileri sürülen Anayasaya
aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep,
gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir”.
CMK m. 34 – (1) Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy
dâhil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde
bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
Detaylarıyla anlatıldığı üzere, hukuk devletinde, anayasaya
aykırılığı “hukuken tartışılmaya değer bir norm”a dayanılarak hüküm kurulmaması
gerekir. Kaldı ki, Anayasa’ya aykırılık iddiası, Anayasa’daki hak arama
özgürlüğü, savunma hakkı kapsamındadır. Bu açıdan, mahkeme, Anayasa’ya
aykırılık iddiasını benimsemese dahi, iddiayı “ciddi” saymak durumundadır.
Mahkemenin, aykırılık iddiasını benimsemediği için tarafların istemini
reddetmesi hak arama özgürlüğünün veya savunma hakkının sınırlandırılması
anlamına gelir.
AYM’ nin , 2011/113 E., 2012/108 K., 18.7.2012 günlü kararında
da sözü edilen;
“…Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin
unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk
devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde
hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir
devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz
koşuludur. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik
gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik ise, herkesin bağlı olacağı hukuk
kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene
sokabilmesidir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi
varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden
yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk
devleti düzeninde gerçekleştirilebilir”.
Yine, AYM’nin 6216 sayılı Yasa 41/2 hükmünün AY’ya aykırılığının
incelenmesi çerçevesinde, konumuzla ilintili bir tespiti de şu şekilde
olmuştur: “Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın hem usul ekonomisi gereği hem de
aynı normun uygulanacağı benzer uyuşmazlıklarda hukuki birlik ve istikrarın
sağlanması amacına yönelik olması ve yargılama sonucunda işin esasına ilişkin
adil ve hakkaniyete uygun karar verilmesine engel oluşturmaması nedeniyle
kişilerin hak arama özgürlüğüne de aykırı bir yönü bulunmamaktadır” (Esas
Sayısı : 2013/55, Karar Sayısı : 2013/67, Karar Günü : 28.5.2013, R.G.
Tarih-Sayı : 27.3.2014-28954).
Bilindiği üzere; 1982 AY-XI. Anayasanın bağlayıcılığı ve
üstünlüğü madde 11- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını,
idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.
Kemal Gözler’in Türk Anayasa Hukuku Dersleri adlı eserinde
belirttiği gibi; somut norm denetimi, yani itiraz yoluyla verilen kararlar da,
soyut norm denetimi, yani iptal davası yoluyla verilen kararlar gibidir; Resmi Gazete
’de yayımlanır ve bu kararlar da sadece davanın tarafları bakımından değil,
herkes için, yani erga omnes bağlayıcıdır; iptal edilen kanun herkes için
yürürlükten kalkmış olur. Kısacası, AYM’nin anayasaya aykırılık itirazını
değerlendirmesi sonucunda vereceği karar sadece ciddi bulunup da önüne gelmiş
davanın taraflarını değil aynı AY kurallarıyla temel hak ve özgürlükleri
güvencede bulunan, ilgili yasa maddesinin uygulama alanındaki herkes için,
idareler için ve bu olguları değerlendirmekte olan her yargı merci için
bağlayıcı olacaktır.
Anayasa’ya uygunluk denetimi dâvanın esasını çözmeye yetkili
mahkeme tarafından çözülebiliyorsa, denetim ön sorun şeklinde çözülmektedir. Bu
tür denetim yolunda verilen Anayasa’ya aykırılık kararı sadece olayla sınırlı
ve tarafları bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır.
1961 AY m.152/4-5- “Anayasa Mahkemesi, diğer mahkemelerden gelen
Anayasaya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükümlerin, olayla sınırlı ve
yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir" (“ön sorun”
yapabilme yetkisi). 1982 AY m.90 aslında bu uygulamaya izin vermez mi?
Başvuru Numarası: 2013/2187, Karar Tarihi: 19,12,2013; Resmi
Gazete :28875; Yayımlanma Tarihi : 07.01.2014
Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler
hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine
sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve
özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın
bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir
zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle
çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı
Kanun’un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda
yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme
hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan
derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmaları
ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak,
başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca
uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği
sonucuna varılmaktadır.
Yine AYM kararlarına göre, itiraz yoluyla gelen işlerde,
uygulanacak kuralın yürürlükten kalkması dahi anayasaya uygun denetimini
durdurmaz.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan ve re’sen gözetilebilecek
nedenlerle;
1-2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu madde 76 hükmünde düzenlenen
"(Değişik: 51 - 24.5.1962 / m.1) Mal beyanında bulunmayan borçlu,
alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi
tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis
üç ayı geçemez." hükmünün Anayasaya aykırılığı ve kanunun diğer
maddelerinde düzenlenen hükümlerine aykırılığı ve çelişki oluşturması açısından
ve Anayasa 152. maddesine aykırılık hükümleri gereği somut norm incelemesiyle
iptaline karar verilmesi,
AY madde 2., 10., 13., 36. ve 37., 90./son maddelerine
aykırılığının AY m. 152/1 doğrultusunda ‘ciddi bulunarak’ Anayasa Mahkemesi’ne
gönderilmesine ve AY.152/1 fıkrası son cümlesi uyarınca AY. Mahkemesince bir
karar verilinceye kadar "davayı geri bırakma" kararı verilmiş
olduğunun dikkate alınarak yasal süresinde karar verilmesini mahkemeye ve
davaya bakan hâkim sıfatıyla saygıyla dileriz.”