“2709 sayılı Anayasamızın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevlerinin... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan... engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasamızın 10. maddesinde "Herkes.. kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit hakka sahiptir, devlet bu eşitliği yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Devlet.. bütün işlemlerinde.. Kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır."
Anayasanın 20. maddesinde ise "Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir."
Anayasanın 36. maddesinde ise, "Herkes .. Yargı mercileri önünde .. Adil yargılanma hakkına sahiptir."
Anayasanın 40. maddesinde ise; "Anayasaya tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir."
Anayasanın 41. maddesinde ise; "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliği dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile .. Gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." şeklinde hüküm içermektedir.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda, 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı Kanunun 39, 40, 41, 42, 43, 44. maddeleri ile değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklik ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun yukarıda bahsedilen dosyalarla ilgili olarak, 41/B-1 maddesinde "Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararları yükümlüsü tarafından rızası ile yerine getirilmediği takdirde hak sahibi ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvurabilir" mezkur maddenin 2. fıkrasında ise "Müdürlüğün her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yükümlü ile irtibata geçeceği ve müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun belirlenen yere getirilmesini derhal bildirir; bu bildirimin yapıldığını veya yükümlü ile irtibat kurulamadığını tutanağa bağlar" hükmünü içermektedir.
Belirtilen yasa kuralı dikkatli şekilde incelendiğinde; velayet kendisine verilen eşin rızası ile şahsi ilişki için belirtilen zamanda hak sahibinin talebini yerine getirmediği takdirde, hak sahibi olan ve müşterek çocuklarla şahsi ilişki isteminde bulunan eski eşin, diğer eşin rızası ile ilamın şahsi ilişki bölümünün yerine getirilmediğinden bahisle, müdürlüğe başvuracağı, müdürlüğünde; her türlü iletişim vasıtasını kullanarak velayet kendisine verilen eski eşin, çocuğu belirlenen yere getirmesini emredeceği belirtilmiştir. Mevcut yasa kurallarından sonra, ihtimallere göre diğer kurallar belirtilmektedir.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 41/B-1 ve 2 bentlerinin Anayasamızın yukarıda belirtilen maddelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği mahkememizce değerlendirilmiş, uygulanacak yasa kuralları aynı olması nedeniyle tarafları aynı olan her 3 dosya ilk açılan dosyada birleştirilerek, Anayasamızın 152. maddesi gereğince itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık iddia edilmiştir, şöyle ki;
Yasa koyucu, 5395 sayılı Kanun'un 41/B-1 bendini kaleme alırken, yükümlü olan ve velayet kendisine verilen eski eşin çocuğu teslim hususunu "rızası ile yerine getirmediği takdirde" şeklinde bir düzenleme yapmış olup, bu düzenlemede velayet kendisine verilmeyen eşin ne şekilde velayet kendisinde olan eşi ile iletişim kurduğu ve eşten ret cevabı aldığı ve bunun ispatı hususuna hiç değinilmemiş olup, bu konudaki düzenleme muğlak bir düzenleme olup, aynı zamanda ispat açısından da eksiklik içermekte, sırf beyana itibar eder bir durum sergilemektedir. Bu nedenle yukarıda belirtildiği üzere, Anayasamızın mezkur maddelerine ayrı ayrı aykırılık teşkil ettiği çok sarihtir.
Diğer yönden, Anayasaya aykırı olan hükümden sonra düzenlenen, 5395 sayılı Kanunun 41/B-2 bendinde ise; Adli Destek ve Mağdur Hakları Müdürlüğünün velayet kendisine verilmeyen eski eşin başvurusu sonucunda çocuğun belirlenen yere getirilmesini derhal emrettiği görülmektedir. Yapılan bu düzenleme de yine Anayasamızın yukarıda belirtilen kurallarına aykırılık içermektedir, şöyle ki;
Her şeyden önce hukukun genel ilkelerinden olan hak talep eden herkesin bu hakkına ulaşması için çeşitli şekilde gayret sarf etmesi, para ve emek harcamasında bulunması gerekmektedir. Bu yasal düzenleme yapılmadan önce, velayet kendisine verilmeyen eski eş icra müdürlüğüne başvurmakta gerekli harcı yatırmakta, yapılan tebligatlardan sonra çocuğun teslimi velayet kendisine verilen eşin ikametgahında sağlanmakta idi. Daha önceki düzenlemede, müşterek çocuklarla şahsi ilişki tesis etmek isteyen eski eşi bazı yükümlülüklere katlanması gerekmekte iken, 5395 sayılı Kanunun 41/B-2 maddesi ile getirilen değişiklikte bu sefer genel hukuk ilkelerinin dışına çıkarılarak hak talep eden eski eş yerine velayet kendisine tevdi edilen eski eşe herhangi bir maddi yardım (Çocukları teslim merkezine götürmek için gerekli taşıma ücreti vb.) belirlenmeksizin nerede olursa olsun çocukların velayet kendisine tevdi edilen eski eş tarafından teslim merkezlerine ulaşımının sağlanması haksız olarak yüklenmiştir. Ülkemizin enflasyon durumu, fertlerin geçim sıkıntıları, maddi yetersizlikleri, hatta kırsal bölgeden örnek olarak, Kars ilini düşündüğümüzde zaten yetersiz sayıda olan teslim merkezlerine misal olarak, Kağızman ilçesinden Kars merkezde belirlenen teslim merkezine ve genellikle velayetin kadınlara teslim edildiği düşünüldüğünde, çocukları yılın neredeyse her ayında büyük zorluklarla ve maddi yetersizlikler ve mesafe uzaklığına rağmen sanki cezalandırıyormuş gibi teslim merkezine teslim etme zorunluluğu getirilmiştir. Yapılan yasal düzenleme yukarıda bahsedilen Anayasamızın maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal devlet ilkesi ayrıca taraflar arasında eşitlik kuralı ve hak isteyenin çeşitli yükümlülüklere katlanması kuralları da değerlendirildiğinde; hukuk dengesi belirtilen bu iki yasa maddesinde kaybedilmiş, velayet kendisine tevdi olunan ve belki aralarında zaten hala husumet bulunan iki eski eş arasında hiç iletişim sağlanmaksızın bile kötü niyetli eşin, diğer eş için rıza ile teslimi gerçekleşmediği iddia olunarak, idareye başvuru olanağı tanınması ve akabinde velayet kendisine tevdi edilen eski eşe külfet teşkil edecek şekilde bir teslim zorunluluğu getirilmektedir.
Basitçe yukarıdaki satırlarda açıklandığı üzere; belirtilen 2 yasa kuralı Anayasamızın mezkur maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmekte bu sebeple Anayasamızın 152. maddesi kapsamında itiraz yoluna mahkememizce başvurulmuş olup, yasa kurallarının iptali hususu takdirlerine saygıyla arz olunur.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2024/20
Karar Sayısı : 2024/146
Karar Tarihi : 23/7/2024
R.G.Tarih-Sayı : 10/12/2024-32748
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 18. Aile Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’na 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle eklenen 41/B maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının Anayasa’nın 5., 10., 20., 36., 40. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamın yerine getirilmesine muhalefet etmekten dolayı verilen zorlama hapsi kararlarına yapılan itirazda kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükümleri
Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 41/B maddesi şöyledir:
“Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesi
MADDE 41/B- (Ek:24/11/2021-7343/40 md.)
(1) Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararları, yükümlüsü tarafından rızasıyla yerine getirilmediği takdirde hak sahibi, ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvurabilir.
(2) Talebi alan müdürlük, her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yükümlüyle irtibata geçer ve müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun belirlenen yere getirilmesini derhâl bildirir; bu bildirimin yapıldığını veya yükümlüyle irtibat kurulamadığını tutanağa bağlar.
(3) Yükümlüyle irtibat kurulamaz veya yükümlü çocuğu getirmeyeceğini beyan ederse yahut yükümlü çocuğu belirlenen yere getirmezse müdürlük, derhâl yükümlüye, çocuğun teslimine dair bir teslim emri gönderir. Emir, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yükümlüye tebliğ edilir. Bu emirde aşağıdaki hususlar yer alır:
a) Müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte çocuğu emirde belirtilen yere getirmek zorunda olduğu.
b) Çocuğu emirde belirtilen yere getirmesine engel teşkil edecek derecede haklı bir mazereti varsa teslim gününden önce müdürlüğe bildirimde bulunarak çocuğun müdürlükçe alınmasını talep etmesi gerektiği.
c) Çocuğu getirmez veya haklı mazereti nedeniyle müdürlükçe alınmasını talep etmezse, çocuğun, uzman veya öğretmen marifetiyle gerekirse kolluktan yardım alınarak ve zor kullanılarak teslim alınacağı.
d) Emrin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde disiplin hapsiyle cezalandırılacağı.
e) Müdürlükçe yapılan iş ve işlemlere karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunabileceği.
(4) Müdürlüğün belirlediği yere getirilen veya yükümlünün haklı mazereti nedeniyle müdürlükçe alınan çocuk hak sahibine teslim edilir.
(5) Yükümlü, emrin gereğini yerine getirmezse, çocuk nerede bulunursa bulunsun müdürlük tarafından alınarak hak sahibine teslim edilir. Bu hâlde kolluktan yardım istenebilir. Kolluk birimleri, zor kullanma dâhil bu konudaki talepleri derhâl yerine getirir.
(6) Çocuk hak sahibine teslim edildikten sonra yükümlü haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca yeni bir hükme veya yükümlüyle irtibata geçmeye ya da teslim emri tebliğine gerek olmaksızın çocuk beşinci fıkra uyarınca hak sahibine teslim edilir.
(7) Çocuğun üstün yararının gerektirdiği hâllerde müdürlük, yükümlüyle irtibata geçmeye veya teslim emri tebliğine gerek olmaksızın doğrudan beşinci fıkra hükmünü uygulayabilir.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri
Kanun’un 41/F maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine muhalefet
MADDE 41/F- (Ek:24/11/2021-7343/44 md.)
(1) Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenler, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, fiil suç teşkil etse dahi, üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.
(2) Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenler, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, üç günden on güne kadar disiplin hapsiyle cezalandırılır.
…”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 1/2/2024 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Derya ATAKUL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
3. Anayasa'nın 152. maddesi ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görev alanına giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
4. 5395 sayılı Kanun’un 41/B maddesinde çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin usul düzenlenmiştir. Maddenin itiraz konusu (1) numaralı fıkrasında çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının, yükümlüsü tarafından rızasıyla yerine getirilmediği takdirde hak sahibinin, ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvurabileceği, (2) numaralı fıkrasında ise talebi alan müdürlüğün, her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yükümlüyle irtibata geçeceği ve müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun belirlenen yere getirilmesini derhâl bildireceği; bu bildirimin yapıldığını veya yükümlüyle irtibat kurulamadığını tutanağa bağlayacağı belirtilmiştir.
5. 5395 sayılı Kanun’da “çocuk teslimi” ve “çocukla kişisel ilişki kurulması” kavramlarına yer verilmemiş olmakla birlikte çocuk teslimi ile çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik usuller farklı maddelerde düzenlenmiştir. Çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesi bakımından olması gereken bu kararların yükümlüsü tarafından rıza ile yerine getirilmesidir. Aksi takdirde; çocuk teslimine ilişkin ilam veya tedbir kararları 5395 sayılı Kanun’un 41/B maddesi hükümleri uyarınca; çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam veya tedbir kararları ise Kanun’un 41/C maddesi hükümleri uyarınca yerine getirilecektir.
6. Bakılmakta olan davanın konusu çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamın yerine getirilmesine muhalefet etmekten dolayı verilen zorlama hapsi kararlarına yapılan itiraz olduğundan çocuk teslimine dair ilamların yerine getirilmesine ilişkin usulü düzenleyen itiraz konusu kurallar davada uygulanacak kural değildir.
7. Açıklanan nedenlerle kuralların itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
IV. HÜKÜM
3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’na 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle eklenen 41/B maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE 23/7/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Kadir ÖZKAYA
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Basri BAĞCI
Üye
Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Yılmaz AKÇİL
Ömer ÇINAR
