“...
Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne hitaben düzenlenen 29/06/2020 tarihli iddianamede Sanık ...hakkında TCK’nın 188/3, 188/4-a, 188/4-b maddeleri uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesi yapmış olduğu yargılama sonucunda sanık ...’in eyleminin TCK’nın 191/1 maddesi kapsamında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kanaatine vararak yasal şartları oluştuğundan CMK’nın 231. maddesi gereğince 16/02/2021 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Verilen bu karara karşı Cumhuriyet Savcısı tarafından sanığın eyleminin TCK’nın 188/3,188/4-a, 188/4-b maddeleri kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu oluşturduğundan bahisle 16/02/2021 tarihinde itirazda bulunulmuş ve dosya itiraz mercii olarak mahkememize intikal etmiştir.
Mahkememizce itiraz üzerine yapılan incelemede; 16/02/2021 tarihli karar duruşmasına katılan üye hakimlerden 214933 sicil numaralı ...’ın, 21/05/2020 tarihli Bakırköy 5. Sulh Ceza Hakimi olarak sanık ...’in sorgusunu yaptığı ve sanık hakkında talep edilen tutuklama talebinin reddi ile sanık hakkında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına karar verdiği anlaşılmıştır. Daha sonra adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına ilişkin sanık müdafi tarafından yapılan itirazı değerlendirerek 01/06/2020 tarihinde adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına karar vererek dosyanın Bakırköy 6. Sulh Ceza Hakimliği’ne gönderilmesine karar vermiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/2. maddesi; “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi; “Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.” şeklinde belirtmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 163. maddesi; “(1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. (2) Kolluk âmir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler.” şeklinde belirtmektedir.
Yani CMK’nın 23/2. maddesindeki aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağına ilişkin emredici hüküm, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi uyarınca, sulh ceza hakiminin Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı hallere münhasır olup 163/1 maddedeki haller dışında uygulanamayacağına ilişkin emredici bir başka hükümle sınırlandırılmıştır.
Sanık hakkında soruşturma aşamasında tutuklanmasına/adli kontrol tedbiri altına alınmasına ilişkin tedbir kararı veren bir hakimin, aynı sanık hakkında kovuşturma aşamasında ve sanık hakkında verilen mahkumiyet kararını veren mahkemede görev alıp alamayacağı hususuna ilişkin yapılan tartışmada;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi ve 9. maddesi yargılama yapan adli makamların tarafsızlığını ve bağımsızlığını teminat altına almaktadır. Anayasa’nın 36. maddesi de herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Adil yargılanma hakkı ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi göz önüne alındığında hukuken kurulmuş tarafsız ve bağımsız yargı yeri tarafından yargılanma hakkını güvence altına almaktadır.
Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlığı önyargının ve tarafgirliğin bulunmaması şeklinde ifade etmiştir. Tarafsızlığı objektif ve subjektif olmak üzere ikili bir ayrım ile ele alarak; objektif tarafsızlığı mahkemenin kurum olarak kişilerde bıraktığı güven duygusu, subjektif tarafsızlığı ise hakimin birey olarak tarafsızlığı şeklinde belirtmiştir. Bu noktada Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından koruma altına alınan adil yargılanma ilkesi ve konu özelinde hakimin tarafsızlığı hususu yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamaktadır. AİHM hakimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, “duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket etmektedir. (Bulut - Avusturya Davası 22.02.1996) Hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği Mahkeme tarafından kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)
Ancak AİHM’in bu kıstaslarına rağmen Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi sadece CMK’nın 163. maddesi kapsamında sulh ceza hakiminin soruşturma işlemlerini savcı gibi yürütmesi hallerinde CMK’nın 23/2. maddesi gereğince hakimin davaya bakamayacağını ifade ederek sulh ceza hakiminin şüphelinin sorgusunu yapması durumunda, duruşmadan önce şüphelinin suçlu olup olmadığı konusunda kanaat oluşturması hususunu görmezden gelmektedir. CMK’nın 23/2. maddesinin sadece cumhuriyet savcısına ulaşılamaması halinde sulh ceza hakiminin soruşturma işlemlerini yürütmesi hali ile sınırlamak sulh ceza hakiminin soruşturma evresinde sorgulama yaptığı, hakkında tutuklama veya adli kontrol tedbir uygulayarak kişi hakkında kanaat oluştuğu durumların kapsam dışında tutulması sonucunu doğuracaktır. Bu durum hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürmekte dolayısıyla kişilerin adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
Başvurumuza konu dosyamızda, Bakırköy 5. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta iken sanık ...’in sorgu işlemini yapan, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklama istemine rağmen sanık hakkında adli kontrol tedbiri uygulayarak sanığın suçlu olup olmadığı hususunda kanaati oluşan hakim ...’ın, Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nde 16/02/2021 tarihli duruşmaya katılarak yargılama faaliyetine katıldığı anlaşılmaktadır. CMK’nın 23/2. maddesi gereğince soruşturma aşamasında görev almış hakimin kovuşturma evresinde görev alamayacağı belirtilmiş olmasına rağmen hakim ...’ın sulh ceza hakimi olarak yapmış olduğu işlemin Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi kapsamında olmadığından kanuni olarak kovuşturma evresine katılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak hakimin soruşturma evresinde sanık ile doğrudan temas kurarak sanığın suçlu olup olmadığı hususunda kanaatinin oluştuğu, bu durumun hakimin tarafsızlığını zedelediği, hakimin önyargı ile kovuşturma evresinde yargılama faaliyeti yürüttüğü ve bu durumun AİHS’in 6. maddesi kapsamında korunan adil yargılanma hakkını, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde korunan hukuk devleti ilkesini, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında korunan adil yargılanma hakkını ve yine Anayasa’nın 9. maddesi kapsamında tarafsız mahkeme ilkesini ihlal ettiği ve AİHM’in de bu durumlara ilişkin hak ihlali kararları olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle CMK’nın 23/2. maddesinde getirilen düzenlemenin Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesi ile sınırlandırıldığı, bu sınırlamanın hakimin tarafsızlığını ve kişilerin adil yargılanma hakkını açıkça ihlal ettiği, bu nedenle Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinin AİHS 6, Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1- 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152’nci maddesi uyarınca, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinin İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE,
2- 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca
a- Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
b- Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA,
3- Keyfiyetin Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesine, mahkeme kararına itirazda bulunan Cumhuriyet Savcısı’na ve sanık ile müdafine bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2021/49
Karar Sayısı : 2021/96
Karar Tarihi : 16/12/2021
R.G.Tarih-Sayısı : 9/3/2022-31773
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinin Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan açılmış olan dava sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazın incelemesi sırasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun’un itiraz konusu 11. maddesi şöyledir:
“Yargılamaya katılamayacak hâkim
(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.”
B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;
1. 23. maddesi şöyledir:
Madde 23- (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.”
2. 163. maddesi şöyledir:
“Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması
Madde 163- (1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.
(2) Kolluk âmir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 3/6/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa Erdem ATLIHAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam
3. 5271 sayılı Kanun, hâkimlerin tarafsızlığını sağlamak amacıyla çeşitli güvenceler getirmiştir. Hâkimin davaya bakmaktan yasaklanması, hâkimin reddi ve hâkimin çekinmesi bu bağlamdaki güvencelerdendir.
4. Hâkimin davaya bakmaktan yasaklılık hâli anılan Kanun’un 22. ve 23. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 22. maddesinde, hâkimin davaya bakamayacağı hâller sayılmıştır. Bu hâllerde hâkimin davaya bakmaktan yasaklanması suretiyle tarafsızlığı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede hâkimin gördüğü dava veya tarafı ile bazı kişisel ilişkilerinin bulunmasının tarafsızlığına zarar verdiği mutlak bir karine olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla maddede sayılan hâller söz konusu ise hâkim kendiliğinden çekilmek zorundadır.
5. Öte yandan hâkimin daha önce vermiş ya da katılmış olduğu bir kararın etkisinde kalabileceği düşünülerek Kanun’un 23. maddesinde üç ayrı görev yasağı öngörülmüştür. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca daha önce bir karara veya hükme katılan hâkimin, bu hüküm veya kararla ilgili olarak kanun yollarına başvurulması hâlinde, yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmıştır.
6. Maddenin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen görev yasağına göre ise aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim kovuşturma evresinde görev yapamaz. Ancak bu hükmün uygulama alanı, itiraz konusu kural ile daraltılmış olup kural gereğince sadece Kanun’un 163. maddesine göre soruşturmayı Cumhuriyet savcısı yerine yapan sulh ceza hâkimi, aynı işin kovuşturma aşamasında hâkim olarak görev yapamayacaktır. Anılan maddeye göre suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu takdirde kolluk amir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler. Bu itibarla Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hâkiminin aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı kapsamına girmemektedir.
7. 23. maddenin (3) numaralı fıkrasında ise yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alması yasaklanmıştır.
8. Hâkimin reddi kurumu ise 24. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddeyle hâkimin davaya bakarken tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer nedenlerin varlığı hâlinde de hâkimin reddinin istenebileceği hükme bağlanmıştır. 22. ve 23. maddelerin aksine hâkimin tarafsızlığından şüpheye düşürecek nedenler her olaya göre farklılık gösterebileceğinden bu nedenler kanun koyucu tarafından sınırlı olarak sayılmamıştır.
9. Hâkimin çekinmesi kurumu da 30. maddede hükme bağlanmıştır. Anılan maddede yasaklılığını gerektiren veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere dayanarak hâkimin çekinebileceği belirtilmiş ve bunun usulü düzenlenmiştir.
10. İtiraz konusu kural 23. maddenin ikinci fıkrasının 163. madde hükmü dışındaki hâllerde uygulanmayacağını öngörmektedir. Bu itibarla soruşturma aşamasında görev yapan hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hüküm, sulh ceza hâkiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hâllerle sınırlı olarak uygulanacaktır.
B. İtirazın Gerekçesi
11. Başvuru kararında özetle; soruşturma aşamasında doğrudan temas kurmak suretiyle suçlu olup olmadığı konusunda kanaate sahip olan ve bu kanaat ile sanığın tutuklanmasına ya da hakkında adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar veren hâkimin soruşturma evresinde edindiği ön yargıyla aynı kişi hakkında kovuşturma aşamasında da görev almasının hâkimin tarafsızlığı ilkesini zedelediği ve adil yargılanma hakkının özüne dokunduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
12. Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı hükme bağlanmıştır. Yargı fonksiyonu, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır (AYM, E.2012/102, K.2012/207, 27/12/2012).
13. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilmektedir. Bu bağlamda davanın tarafsız bir mahkemede görülmesi de adil yargılanma hakkının gerekleri kapsamında kalmaktadır.
14. Genel olarak tarafsızlık davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını, davanın tarafları karşısında ve onların leh veya aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).
15. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak adlandırılmaktadır.
16. Öznel tarafsızlık, hâkimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız olması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).
17. Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur olarak nesnel tarafsızlık ise mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi ile ilgilidir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön şartı gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvencelerin sunulması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62).
18. Yargılamayı yürüten mahkeme hâkimlerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yönden yakın bir bağının bulunması ya da yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeler tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir şüphe uyandırabileceği gibi davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir.
19. Bu bağlamda hukukumuzda, hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren bir davaya bakamayacağı veya bakmayı reddedilebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı, reddi ve çekinmesi kurumları hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (aynı yönde bkz. AYM, E.2011/142, K.2013/52, 3/4/2013).
20. İtiraz konusu kural, soruşturma aşamasında görev yapan hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hükmün sulh ceza hâkiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hâllerle sınırlı olarak uygulanmasını öngörmektedir.
21. Tarafsızlık ilkesi bakımından işin esası hakkında karar veren hâkimin kovuşturma aşamasından evvel bu davaya ilişkin olarak farklı görevler üstlenip üstlenmemiş olması özellikle ceza yargılamasında önem kazanmaktadır. Soruşturma aşamasında yapılmış olan işlemin ya da alınmış kararın kapsam ve niteliğine bakılmaksızın karar veren hâkimin soruşturma aşamasında görev almış olması tek başına tarafsızlığının zarar görmesi için yeterli değildir. Bu bağlamda üstlenilen bu görev, hâkimin sanık hakkında suçlu olup olmadığı konusunda bir kanaat edinmesine neden olmamışsa tarafsızlık ilkesi zedelenmeyecektir.
22. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de tarafsızlık ilkesinin ihlal edilip edilmediğini belirlerken işin esasına ilişkin karar veren hâkimin karar öncesi aşamalarda görev almasını yeterli görmeyip görev gereğince yapılmış olan işlemlerin ve alınmış kararların kapsam ve içeriğini gözönünde bulundurmuştur. Buna göre AİHM, hâkimin tarafsızlığı ilkesinin zedelenmemesi için önceki aşamalarda üstlenilen görev gereğince yapılan işlem ve alınan kararların sanığın suçluluğu konusunda bir ön yargı oluşturmaması gerektiğine vurgu yapmıştır (Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 47-49). Bu bağlamda bir hâkimin yargılamadan önce aynı hususta daha önce karar vermiş olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri tek başına haklı göstermez (Ökten/Türkiye (k.k.), B. No: 22347/7, 3/11/2011); önemli olan yargılama yapılmadan önce bu hâkimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Ayrıca hâkimin dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar verirken tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir ön yargının bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi, nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz (Morel/Fransa, B. No: 34130/96, 6/6/2000, § 45).
23. 5271 sayılı Kanun’un 163. maddesi çerçevesinde soruşturma işlemlerini yerine getirmeyip başkaca görev yapmış bir hâkimin kovuşturma aşamasında da görev almasının başlı başına hâkimin tarafsızlığı ilkesini ihlal ettiği ve bu suretle adil yargılanma hakkına yönelik bir sınırlama öngördüğü söylenemez.
24. Diğer yandan kural, anılan Kanun’un 23. maddesinin ikinci fıkrasının Kanun’un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmayacağını öngörmek suretiyle yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngörmekte olup 24. maddede düzenlenen hâkimin reddi kurumuna ilişkin bir sınırlama getirmemektedir. Başka bir deyişle kural uyarınca 163. maddedeki durum haricinde hâkimin aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olması başlı başına hâkimin görev yapamaması için yeterli olmamakla birlikte tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı hâlinde hâkimin reddinin talep edilebilmesi veya hâkimin çekinmesi yine mümkün olacaktır.
25. Bu itibarla kuralın yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngördüğü, hâkimin reddi kurumuna ilişkin herhangi bir sınırlama getirmediği ve bu itibarla tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı hâlinde hâkimin reddinin talep edilebilmesinin veya hâkimin çekinmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde kuralın hâkimin tarafsızlığını zedeleyen bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN, Muammer TOPAL ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 9. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Muammer TOPAL ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 16/12/2021 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Karşı Oy
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK.) 23. maddesinin ikinci fıkrasında, hâkimin yargılamaya katılamayacağı durumlardan biri olarak; aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkimin, kovuşturma evresinde görev yapamayacağı kabul edilmektedir. Bu hükme koşut şekilde, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasında, “Ceza Muhakemesi Kanununun 23’üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163’üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.” denilmek suretiyle CMK.nın çok geniş ve emredici olarak düzenlediği konunun münhasıran, yine aynı Kanunun, 163. maddesindeki hâkimin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı olarak görev alması durumuna indirgendiği görülmektedir.
CMK. nın 22 ila 32. maddelerinde hâkimin davaya bakmaması halleri ve reddine ilişkin konular düzenlenmektedir. Buradaki temel amaç, davaya bakacak olan hâkimin tarafsızlığı konusunda şüpheye neden olabilecek objektif ve sübjektif nedenlerin varlığı durumunda hâkimin çekinmesi veya taraflarca reddine imkân sağlayacak hukuki alt yapının oluşturulmasıdır.
Hiç şüphe yok ki hâkimin tarafsızlığı konusunda şüphe doğuran sebeplere rağmen ilgili hâkim çok objektif kararlar da verebilir. Ancak bu konudaki düzenlemelerin amaçlarından biri de hâkimin tarafsızlığı konusunda doğabilecek şüphelerin sonuçta verilecek kararın adilliğine ilişkin oluşturacağı negatif etkinin önlenmesidir. Tarafsız olan ve bu şekilde görünen bir hâkim adil bir yargılanmanın öncelikli koşuludur.
Hâkimin tarafsızlığına neden olabilecek olguların belirlenmesindeki güçlük göz önüne alındığında, birçok ihtimali göz ardı eden kategorik yaklaşımların düzenlemelerle ulaşılması hedeflenen amacın aksine sonuç doğurma ihtimali yüksektir.
Kabul etmek gerekir ki soruşturma aşamasında görev alan her hâkimin toptancı bir yaklaşımla davaya bakmaktan yasaklı sayılmasının uygulamada çeşitli sıkıntılara neden olma potansiyeli vardır. Bununla birlikte daha sorunlu olan durum ise söz konusu düzenlemenin mahzurlarının kaldırılması amacıyla soruşturma evresinde ifa edilen görevin kapsamının sadece Cumhuriyet savcısı işlevinin ifa edilmesi durumuna indirgenerek sair hallerin kategorik olarak değerlendirme dışı bırakılmasıdır.
Soruşturma evresinde bir hâkim çok çeşitli şekilde görev ifa edebilir. Sorgusunu yaptığı şüphelinin yeni tespit edilen bir eylemi nedeniyle suç duyurusunda bulunabilir (Yargıtay 9. CD.nin 10/6/2014 gün 2013/16131 esas, 2014/7183 sayılı kararı). Arama ve el koymaya ilişkin talepleri değerlendirip bu konuda lehte ve aleyhte kararlar verebilir. Dahası tutuklama, adli kontrol, teknik takip ve iletişimin tespiti gibi etkileri itibariyle anlık olmayan ve süreç içerisinde yeniden değerlendirilmeleri gereken ayrıca suçun işlendiği yönünde nitelikli kanaat gerektiren kararlar verebilir. Aynı hâkim teorik olarak çeşitlilik arz eden bu kararların birçoğunu aynı soruşturma kapsamında verebilir.
İşin doğası gereği, bu kararların verilmesi sırasında konuyu değerlendiren bir hâkimin olaya ve failine dair kanaat edinmesi ve bunun sonucuna bağlı olarak neticeye ulaşması beklenmektedir.
Şüphesiz karar veren her hâkimin tarafsızlığını yitirdiğini iddia etmek mümkün olmamakla birlikte, tutuklama konusunda karar veren ve tutuklamanın devamına dair bu kararını defalarca yineleyen ya da tutuklama, arama, el koyma, iletişimin tespiti gibi farklı kararları aynı soruşturma kapsamında veren bir hâkimin, aynı olayın kovuşturma aşamasında da görev almasının olayın sanığı durumunda bulunan kişiler nezdinde hâkimin tarafsızlığı konusunda bir tereddüt oluşturacağı aşikardır.
Diğer taraftan CMK.nın 100/1. maddesi gereğince tutuklamaya karar verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin varlığı gerekli olup bu gereklilik suçun sübutu için aranan mutlak inanç durumundan bir önceki aşamadır. Bunun için tutuklama kararı veren bir hâkimin şüphelinin o suçu işlediğine dair kuvvetli bir kanaati olması gerekmektedir. Bu gerekliliğin bir ön yargıya yol açmayacağını iddia etmek de çok zordur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Hauschıldt/Danimarka (B.No:10486/83. 24/05/1989) kararında soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakimin karar duruşmasına katılmasını adil yargılanma açısından ihlal sebebi olarak kabul etmiştir. Mahkemenin burada dayandığı ölçüt, tutuklama kararı verilmesi için dayanılan “tutuklanması talep edilen kişinin suçluluğuna dair yüksek seviyede belirginlik olması” yönünden yaptığı değerlendirmedir (Prg.52).
Diğer taraftan kovuşturma aşamasında tutuklama kararı veren hâkimin aşama değişikliğinde aynı işte yeniden görev alması durumu hâkimin reddi veya çekinme sebebi olarak değerlendirilebilmektedir. Zira CMK.nın 23/1. maddesi, kovuşturma aşamasıyla ilgili olarak bu konuda karar verilmesine olanak tanımaktadır. Nitekim yargılama aşamasında tutuklama kararı veren bir hâkimin görev değişikliğine bağlı olarak başka aşamalarda görev alması halinde bu vakıa red veya çekinme sebebi olarak dikkate alınmaktadır.
Buna karşılık, itiraz talebine konu olan kanun hükmü nedeniyle, tutuklama kararını soruşturma aşamasında veren bir hâkimin çekinmesi veya reddi gerekliliğini değerlendirmek kategorik olarak mümkün değildir.
Söz konusu kanun hükmünün mevcut hali, yukarıda sayılan ve artırılması mümkün olasılıkların tümünün değerlendirilmesini dışlayıp konuyu tek bir noktaya indirgeyerek CMK.nun 23/2. maddesinin uygulanma alanını aşırı derecede kısıtlamaktadır. Bu durum adil yargılamanın temel gerekliliği olan ve Anayasa’nın 9. maddesinde karşılığını bulan yargı yetkisini kullanacak mahkemelerin nitelikleri açısından gerekli görülen tarafsızlık özelliğinin sağlanmasında ve Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen adil yargılanma hakkının yerine getirilmesinde ciddi bir noksanlığa neden olmaktadır.
Yukarıda izah edilen gerekçeler doğrultusunda, itiraza konu edilen ve hâkimin tarafsızlığını değerlendirme imkanını konuyu tek noktaya indirgeyerek ortadan kaldıran 5320 sayılı Kanunun 11. maddesindeki düzenlemenin iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun, talebin reddine dair düşüncesine iştirak edilmemiştir.