“…
1. 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 5682 sayılı
Pasaport Kanunu’nun 14 üncü maddesinin (A) fıkrasına üçüncü paragraftan sonra
gelmek üzere eklenen paragrafta yer alan
“haklarında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde
tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma bulunmaması
kaydıyla” ibaresinin Anayasaya aykırılığı
7188 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 5682
sayılı Pasaport Kanunu’nun 14. maddesinin (A) fıkrasına eklenen paragraf ile,
bazı koşulları sağlamaları halinde serbest avukatlara hususi pasaport verilmesi
konusu düzenlenmiştir. Buna göre, baro levhasına yazılı olan ve en az on beş
yıl kıdemi bulunan avukatlara, haklarında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma veya
kovuşturma bulunmaması kaydıyla hususi damgalı pasaport verilebilecektir.
Böylece, getirilen düzenleme ile, 15 yıl kıdemi olan ve haklarında belirli
suçlardan soruşturma ya da kovuşturma bulunmayan avukatlara hususi -“yeşil”-
pasaport verilebileceği öngörülmüştür. Buna göre, hususi pasaport hakkından
yararlanabilmesi için avukatların iki koşulu sağlaması gerekmektedir. Bunlardan
ilki kıdem şartı olup, avukatın en az 15 yıllık kıdemi olması aranacaktır.
İkinci olarak ise, söz konusu kıdemdeki avukatlar hakkında belirli suç
tiplerinden soruşturma ya da kovuşturma bulunmaması gerekmektedir. Söz konusu
koşullar, umumi pasaport alınması için aranan koşullar arasında
bulunmamaktadır.
Her ne kadar 15 yıllık kıdem ölçütü
objektif bir nitelik taşısa ve Anayasa açısından bir sorun taşımasa da,
düzenleme, kullanılan ikinci ölçüt itibariyle Anayasa’ya aykırıdır. Söz konusu
ikinci ölçüt, ilgili hakkında belirli suçlarla ilgili olarak soruşturma veya
kovuşturma bulunmamasını, hususi damgalı pasaport verilmesine ilişkin bir koşul
addetmektedir. Öngörülen bu koşul, izah edileceği üzere Anayasa’nın aşağıda
sayılan maddelerine aykırıdır.
a) Anayasa’nın 38. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü
fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”
denilmektedir. Masumiyet karinesi olarak nitelenen bu ilke, hukukun evrensel
ilkelerinden birisidir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (m.11/1), Kişisel ve
Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (m.14/2) ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi (m.6/2), söz konusu ilkeyi ifade eden başlıca uluslararası hak
koruma belgeleridir. AİHS’nin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre : “Bir suç ile
itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum
sayılır”. Türkiye Anayasası’na göre; savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde
dahi bu ilkeye istisna getirilmesi mümkün değildir (m.15/2). Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere, “Ceza
hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı
bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm
tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti
ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır” (AYM, E. 2017/109, K. 2018/39, K.T.
02.05.2018, R.G. 6/6/2018 – 30443, III-8).
Yine AYM’ye göre, “Masumiyet karinesi, kişinin
suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul
edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti
"asıl" olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup,
kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse,
suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri
tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz”.
(AYM, Kürşat Eyol kararı, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).
Nasıl ki AYM, masumiyet karinesinin kamu
otoritelerini bağladığını ifade ediyorsa, AİHM de, masumiyet karinesinin
ihlalinin bir hâkim veya mahkemeden kaynaklanabileceği gibi, başka kamu
otoritelerinden de gelebileceğine dikkat çekmektedir (AİHM, Allenet de
Ribemont-Fransa, 10 Şubat 1995, başvuru no : 15175/89, § 36). Buna karşın,
Anayasa’nın 38. maddesine ve AYM’nin açık içtihatlarına rağmen, iptali istenen
düzenleme uyarınca, haklarında iptali istenen düzenlemede sayılan suçlara
ilişkin olarak soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olup da suçlulukları
hükmen sabit olmayan 15 yıl ve üzeri kıdeme sahip avukatlar, kamu otoriteleri
tarafından suçlu muamelesine maruz bırakılmaktadır. Zira, diğer açılardan
hususi damgalı pasaport alma koşullarını dolduran kişiler, yalnızca haklarında
belirli suçlarla ilgili bir soruşturma ya da kovuşturma bulunması sebebiyle söz
konusu haktan mahrum bırakılmaktadırlar. Burada, kişi açısından, kanunla
temellenen ve somut olaylarda idari işlemle cisimleşebilecek olan, kanunla
tanınan bir haktan yaratılan istisna suretiyle mahrum kalmak şeklinde maruz
kalınan bir muamele, bir başka deyişle, ilgili birey açısından bir “müeyyide”
söz konusudur. Kanunkoyucunun, tanıdığı bu hakkın kişi bakımından
uygulanırlığına (ratione personae) getirdiği sınırlamanın da, Anayasa’ya aykırı
olmaması gerekirdi. Oysa, bizatihi soruşturma ve kovuşturmanın varlığını
kanunen tanınan bir haktan mahrum bırakılma sebebi addetmek, masumiyet
karinesine aykırı şekilde, hakkında mahkumiyet kararı bulunmayan kişiye
suçluymuş gibi muamelede bulunmak anlamına gelmektedir. Kişilerin kendileriyle
özdeş koşullardaki meslektaşlarına kanunen tanınan bir avantajdan haklarında
bir suç şüphesi olduğu gerekçesiyle mahrum bırakılmaları, bir başka deyişle,
salt suç şüphesine kişi açısından haktan mahrum bırakılma sonucunun izafe
edilmesi, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesini ihlali
anlamına gelmektedir.
Düzenlemede avukatlara hususi pasaportun
verilmesine engel olan soruşturma ve kovuşturma, yalnızca Ceza Kanunu’ndaki ve
Terörle Mücadele Kanunu’ndaki sınırlı sayıdaki suça ilişkindir. Bu suçlara
ilişkin kanuni tipoloji şöyledir : TCK bünyesinde yer alan devletin güvenliğine
karşı suçlar (İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü Bölüm), anayasal düzene ve
bu düzenin işleyişine karşı suçlar (İkinci Kitap Dördüncü Kısım Beşinci Bölüm),
milli savunmaya karşı suçlar (İkinci Kitap Dördüncü Kısım Altıncı Bölüm),
devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci
Bölüm) ile Terörle Mücadele Kanunu bünyesinde yer alan suçlar. Görüldüğü üzere,
ihtilaflı düzenleme; avukatların hususi damgalı pasaport alması hakkı
açısından, yalnızca devlete, topluma ve anayasal düzene yönelik tehditleri
tanımlayan bir suç tipolojisine ilişkin olarak hakkında soruşturma ve
kovuşturma bulunmaması istisnasını getirmiştir. Masumiyet karinesine bu şekilde
Anayasa’ya aykırı şekilde getirilen seçici istisnalar, söz konusu istisnaların
bu mahiyeti ya da önemiyle izah bulamaz. Zira masumiyet karinesinin
geçerliliği, itham konusu suç fiilinin mahiyetine göre koşullanmaz. Devletin;
devlete, topluma ve anayasal düzene yönelik suç faillerine hususi damgalı
pasaport vermemesi anlaşılabilir olabilmekle beraber; salt bu tür mahiyetteki
suçlara ilişkin soruşturma ya da kovuşturmanın varlığı, Anayasa’nın 38.
maddesinin üstün norm niteliğini bertaraf ederek, hak sınırlama temeli olarak
dikkate alınamaz.
Haklarında soruşturma ya da kovuşturma
olan ve düzenlemenin iptali halinde kendilerine hususi damgalı pasaport
verilebilecek kişilerden kimilerinin ileride suçluluklarının sabit olması
elbette ihtimal dahilindedir. Ancak, devlet tarafından belirli durumlarda
tanınan bir ayrıcalık olan hususi damgalı pasaportun verileceği durumlara
ilişkin hukuk politikasındaki tedbirlilik ve titizlik düşüncesi, Anayasa’nın
amir hükümlerinin ve bu arada anayasal hakların yok sayılması noktasına
varamaz. AYM’nin ifade ettiği üzere, “ ...
masumiyet karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz
mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir”. ( AYM,
Kürşat Eyol kararı, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 27). Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere, bir kişinin yargılama sonunda suçlu bulunması
ve mahkum olması, onun, başlangıçta sahip olduğu, suçluluğu yasal olarak sabit
oluncaya kadar masum sayılma hakkını ortadan kaldırmaz (AİHM,
Matijašević-Sırbistan, 19 Eylül 2006, başvuru no : 23037/04, § 49 ; AİHM,
Nešťák-Slovakya, 27 Şubat 2007, başvuru no: 65559/01 § 90).
15 yıl kıdemi bulunan avukatların,
haklarındaki soruşturma veya kovuşturma sona erdikten sonra söz konusu imkandan
yararlanabilecek olmaları, soruşturma ve kovuşturma devrelerinde haklarında
masumiyet karinesinin ihlal edilmemesi gereğini ve bu itibarla ihtilaflı
düzenlemenin iptali ihtiyacını ortadan kaldırmaz. Bir hakka daha sonra
erişilebilecek olunması imkânı, o hakka ilişkin Anayasa’ya aykırı bir
sınırlamanın daha önceki devreye ilişkin olarak yarattığı hak ihlalini telafi
etmez.
Kanunkoyucunun, genel bir düzenlemeyle
ülke dışına çıkma hürriyetini sınırlayabilmesi de mümkün değildir. Gerçekten
de, Anayasa’nın 23. maddesinin beşinci fıkrasına göre : “Vatandaşın yurt dışına
çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim
kararına bağlı olarak sınırlanabilir”. Görüldüğü üzere, Anayasa, bizatihi suç soruşturması
ve kovuşturmasının varlığının yurtdışına çıkma özgürlüğünün sınırı
olamayacağını, bu açıdan ayrıca hâkim kararının da gerektiğini ifade
etmektedir. Anayasa madde 23/5, salt suç soruşturma ve kovuşturmasını dahi yurt
dışına çıkma özgürlüğünün sınırı olarak görmeyerek ve yurt dışına çıkış yasağı
için ayrıca hâkim kararı gerektiğini vurgulayarak, bireyin seyahat özgürlüğünün
değerini suç soruşturma ve kovuşturmasının var olduğu durumlar açısından dahi
vurgulamıştır. Bu çerçevede, Anayasa madde 23/5 ile madde 38/4’ün sistematik
yorumu; belirli suçlar açısından yalnızca soruşturma ya da kovuşturmanın
varlığını, diğer ilgili objektif koşulları karşılayan avukatlara hususi damgalı
pasaportun verilmesine mani bir ölçüt olarak öngören kanuni düzenlemenin
Anayasa’ya aykırılığını ortaya koymaktadır.
Esasen, iş adamlarına hususi damgalı
pasaport verilebilmesine ilişkin Pasaport Kanunu’nun 14. maddesinin A
fıkrasının yedinci paragrafında öngörülen sınır, burada iptali talep edilen
avukatlarla ilgili düzenlemedeki Anayasa’ya aykırılığı içermemektedir. Söz
konusu düzenleme, kanunkoyucunun, hususi damgalı pasaport verilebilmesine
ilişkin daha önce yaptığı bir düzenlemede, sınırlama öngörürken, Anayasa’ya
uygunluğu nasıl sağlayabilmiş olduğunu göstermesi bakımından burada anılabilir
:
“Yıllık ortalama ihracat değerlerine göre
yapılan sınıflandırmada; son üç yılda yıllık ortalama ihracat tutarı
Cumhurbaşkanının belirleyeceği değerin üzerinde olan firma yetkililerine, Türk
Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten
işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da
affa uğramış olsa bile; Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve
bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma,
edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini
aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamaları kaydıyla, Cumhurbaşkanınca
belirlenen esaslara göre iki yıl süreyle hususi damgalı pasaport verilebilir”.
Görüldüğü üzere, firma yetkililerine
hususi damgalı pasaport verilebilmesine ilişkin söz konusu düzenleme; ilgili
hakka erişim koşulu olarak belirli suçlardan mahkûm olmama gereğini
öngörmektedir. Kanunkoyucu, hususi damgalı pasaportun verilmesini, anayasal
masumiyet karinesine aykırı şekilde belirli suçlardan hakkında soruşturma ya da
kovuşturma bulunmaması koşuluna değil, hakkında mahkumiyet kararı bulunmaması
koşuluna bağlamıştır. Pasaport Kanunu’nun 14. maddesinin alıntılanan kısmı, belirli
suç tipleri açısından masum olmadıkları mahkeme kararıyla tespit edilmiş
kişileri, hususi damgalı pasaportun verilebileceği firma yetkilileri kapsamı
dışında bırakması itibariyle Anayasa’nın 38. maddesiyle uyumlu; aynı kanunun
aynı maddesinin burada iptal davası konusu olan dördüncü fıkrasıysa, haklarında
yalnızca belirli suç tipleri açısından soruşturma ya da kovuşturma bulunan
avukatları kapsamı dışında bırakması itibariyle Anayasa’nın 38. maddesiyle
uyumsuzdur. Esasen, kanunkoyucunun avukatlara ilişkin olarak iptali istenen
düzenlemede sayılı suçlardan mahkumiyet kararı bulunmaması koşulunu
belirtmesine gerek dahi yoktu. Zira Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca,
aynı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm
giyen avukatların ruhsatnameleri, baro yönetim kurullarınca geri alınarak iptal
edilir ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir.
b) Anayasa’nın 23. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 23. maddesi, seyahat özgürlüğü
güvence altına alınmıştır. Maddeye göre, seyahat hürriyeti, ancak suç
soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla hakim
kararıyla sınırlanabilir. Dahası, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak
suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir”.
İptali istenen kural ile avukatların yurt
dışına çıkma özgürlüğüne müdahalede bulunulmaktadır. Genel olarak hak
sınırlaması kavramını, Anayasa’nın sistematik yorumu aracılığıyla geniş şekilde
anlamak gerekir. Anayasa’nın 2. ve 14. maddelerine göre, Türkiye Cumhuriyeti,
insan haklarına saygılı ve insan haklarına dayanan bir hukuk devletidir. 5.
maddeye göre de, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve
adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmak”, devletin temel amaç ve görevlerindendir. AİHM
de, içtihatlarında, Sözleşme’nin, kuramsal veya hayali değil, somut ve etkili
hakları koruduğunu ifade etmektedir (bkz., AİHM, Airey/İrlanda, 9 Ekim 1979, §
24). AİHS’ye ek 4 no’lu Protokol’ün serbest dolaşım özgürlüğüne ilişkin 2.
maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir
ülkeyi terk etmekte serbesttir”.
Hak sınırlama usullerine ilişkin genel bir
tipoloji dahilinde; hakkın kapsamına ilişkin sınırlamayla, hakkın uygulanmasına
ilişkin sınırlama birbirinden ayrılabilir. İptali istenen düzenleme, kanunla
tanınan bir hakkın kapsamına, kişi bakımından uygulanırlığa (ratione personae)
ilişkin bir sınırlama getirmiştir. Hak öznesi bakımından söz konusu kurala
getirilen bu istisna, kanunla 15 yıllık kıdemi olan avukatlara tanınan hususi
damgalı pasaport alma hakkının uygulanmasına ilişkin değil, kapsamına dair bir
sınırlamadır.
Kanunda kıdemli avukatlar açısından
öngörülen hususi pasaport hakkına ilişkin bu kapsam sınırlaması, ilişkin olduğu
seyahat hakkı bakımından ise, hakka bir müdahale oluşturmaktadır. Her ne kadar
hususi damgalı pasaport sahibi olmaya ilişkin bir insan hakkı bulunmasa da,
kanun bir kez anayasal yurt dışına çıkma hakkının icrasına ilişkin bir hususi
pasaport hakkı tanıdıktan sonra, o hakka sahip olmaya ilişkin objektif
ölçütlere uygunluk sağlayan kişilerden bir kısmının ek bir istisna kaydıyla bu
haktan mahrum bırakılmaları, artık o kişilerin seyahat hakkına bir müdahale
niteliği taşıyacaktır. Zira, hususi damgalı pasaport sahibi olmak, umumi
pasaporta kıyasla, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarına, pek çok ülkeye vizesiz
seyahat imkânı tanımaktadır. Dolayısıyla, ilgililerin, hususi pasaport
hakkından mahrum bırakılması, bazı ülkelere seyahat etmeyi çok zorlaştıracak,
hatta bazı durumlarda imkansız hale getirebilecektir. Öte yandan, umumi
pasaporta vize almak için, hususi damgalı pasaportla seyahat varsayımına
kıyasla, fazladan zaman ve para harcanması gerekmektedir. Bu itibarla, 15
yıllık kıdemi olup da haklarında iptali istenen düzenlemede belirtilen
suçlardan birisiyle ilgili soruşturma ya da kovuşturma bulunan avukatların,
kendi kıdemlerindeki avukatlara tanınan bu hususi damgalı pasaport alma
hakkından mahrum bırakılmaları, yurt dışına seyahat haklarının kullanımını
güçleştirmekte, zorlaştırmakta, pahalı ve yorucu hale getirmekte ve hatta kimi
durumlarda imkansız kılabilmektedir. Ayrıca ifade edilmelidir ki, hususi
damgalı pasaport hakkı, 15 yıl kıdemi olan avukatlara ilişkin olarak
tanınmıştır. Hususi damgalı pasaport hakkı ölçütünün meslek ve kıdem olması
itibariyle, kanunkoyucunun, yurt dışına seyahat kolaylığı imkânını, avukatlara,
mesleki seyahatlerini de öngörerek tanıdığı düşünülebilir. Gerçekten de,
avukatların, zaman zaman mesleki sebeplerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne
veya başka uluslararası kuruluşlara gitmek ya da meslek örgütleri toplantıları
ile meslekle ilgili bilimsel toplantılara katılmak üzere yurt dışına çıkmaları
gerekmektedir. Bu durum, en az on beş yıllık kıdemi olan tecrübeli ve
mesleklerinde belirli bir aşamaya gelmiş avukatlar açısından öncelikle
böyledir. Haklarında iptali istenen düzenlemede sayılan suçlarla alakalı soruşturma
veya kovuşturma olan avukatlar da, yurt dışına mesleki seyahatler yapmak
ihtiyacında olabilir ve kendilerini dışlayan istisna sebebiyle mesleki
seyahatlerini gerçekleştirmekte de ek zorluklar yaşayabilirler. Belirtmek
gerekir ki, iptali istenen düzenlemedeki türden bir soruşturma ya da
kovuşturmanın varlığı, avukatlık mesleğini icra etmeye engel değildir.
Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesine göre, ruhsatnamenin baro yönetim kurulunca
geri alınarak iptali ve ilgilinin adının bir daha yazılmamak üzere levhadan
silinmesi, Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak
hüküm giyme halinde söz konusu olabilmektedir. Keza, avukatların, zaman zaman
farklı ülkelerde gerçekleştirilen mesleki, akademik toplantılara ve eğitim
faaliyetlerine katıldıkları, kendilerini mesleki açıdan bu tür uluslararası
çalışma ve bilgi paylaşımı ortamlarında geliştirdikleri bilinen bir olgudur. Bu
açıdan, avukatların mesleki ve eğitimsel seyahatleri aracılığıyla kendilerini
geliştirmelerinin, adil yargılamanın temel koşullarından olan avukatlık
müessesesinin ülkedeki genel niteliğinin yükseltilmesi yönünde fayda sağladığı
da kuşkusuzdur. İptali istenen düzenlemedeki suçlardan birisiyle ilgili bir
soruşturma ya da kovuşturmanın varlığı sebebiyle kendisine hususi pasaport
imkanı tanınmayan bir avukatın, mesleki, akademik toplantılara ve eğitim
faaliyetlerine katılımının güçleşeceği ve bundan son tahlilde, Türkiye’de yargı
kalitesinin olumsuz etkileneceği de açıktır. Görüldüğü üzere, kıdem itibariyle
sahip olunması gereken hususi damgalı pasaport alma hakkına yönelik bu kapsam
sınırlaması, avukatların seyahat hakkının kullanımına ilişkin farklı ağırlık ve
derecede zorluklar yaratması sebebiyle, seyahat hakkı açısından bir sınırlama
oluşturur.
Söz konusu sınırlama meşru bir amaç
izlememektedir; zira, haklarında suç şüphesi bulunan kişiler, Anayasa’nın 38.
maddesi uyarınca, suçlulukları hükmen sabit oluncaya kadar suçlu sayılamazlar.
Suçluluğu sabit olmayan bir kişi kategorisine ilişkin olarak, somut bir
yargılama sürecine ilişkin özel koşulları dikkate alan bir hâkim kararı da
olmadan getirilen bir hak sınırlaması, Anayasa’ya uygun herhangi bir meşru bir
kamu düzeni amacına yönelik addedilemez.
Özellikle ifade edilmelidir ki, iptal
davası konusu düzenleme, ceza soruşturma ya da kovuşturmasının sağlıklı şekilde
işleyebilmesi amacıyla tamamen ilgisizdir. Kuşkusuz ki, kişinin suçluluğu
mahkeme kararıyla sabit bulunmadan önce de, hukuk düzeninde, kişi özgürlüğünü
etkileyen belirli tedbirler alınabilmektedir. Ancak bu tedbirler, kişiyi
cezalandırmaya yönelik olmadığı gibi, bunlar, olayın özgül koşullarında
masumiyet karinesini ihlal etmeyecek somut kanuni koşullara uygun olarak ve
hâkim kararıyla alınabilirler. Bu açıdan; Ceza Muhakemesi Kanunu, belirli
koşullarda bir koruma tedbiri olarak tutuklamayı mümkün kılmaktadır (CMK,
m.100-108). Yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinin 3-a fıkrası
uyarınca, bir adli kontrol tedbiri olarak, hâkim kararıyla kişinin yurt dışına
çıkışının yasaklanması mümkündür. Şu halde, zorunlu olduğunda, Anayasa’ya uygun
şekilde ve yargı kararıyla, 15 yıllık kıdem itibariyle hususi pasaport almış
bir avukatın tutuklanması ya da yurt dışına çıkış yasağına ilişkin adli kontrol
tedbirine maruz kalması hukuken zaten mümkündür. Bu itibarla, iptali istenen
düzenlemenin, ceza soruşturma ve kovuşturmasının sağlıklı şekilde işleyebilmesi
ya da suç faillerinin kaçmasına mani olmak meşru amaçlarıyla bağlantısı
bulunmamaktadır.
Her halükarda, seyahat özgürlüğüne
getirilen söz konusu sınırlama, demokratik bir toplum düzeninin gereklerine
uygun değildir. Anayasa’nın 13. maddesine göre : “Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. AYM de, AİHM içtihatlarıyla
uyumlu şekilde, “Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir
toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir.
Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının
kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en
son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi
gerekmektedir. Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya
müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve
menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir”
demektedir (AYM, Ayşe Çelik kararı, başvuru no: 2017/36722, K.T. 9 Mayıs 2019,
R.G. 10/5/2019-30770, § 37).
Esasen herhangi bir meşru amaç söz konusu
olmadığı için, gereklilik incelemesi dahi fuzulidir. Yine de, iptali istenen
düzenlemeyle seyahat özgürlüğüne getirilen sınırlamanın tasavvur edilebilecek
herhangi zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı açıktır, zira; masumiyet
karinesine aykırı şekilde salt soruşturma ve kovuşturmanın varlığını esas alan
iptal konusu kuralın, başvurulacak en son çare ve alınabilecek en hafif önlem
olmadığı aşikârdır. Kaldı ki, Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesi ile 5.
maddesinin (a) bendi varken, kanunkoyucunun, avukatlara hususi damgalı pasaport
verilmesi konusun düzenlenmesi bağlamında yeni sınırlar öngörmesinin de gerekli
olmadığı belirtilmelidir.
İptali istenen düzenleme; anayasal bir
değer olan masumiyet karinesini yok sayması itibariyle, bireyin hakkıyla
kamunun menfaatleri arasında adil bir denge de kuramamaktadır. Bu sebeple, söz
konusu düzenleme, Anayasa’nın 23. maddesine aykırıdır.
c) Anayasa’nın 10. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın, kanun önünde eşitlik ilkesine
ilişkin 10. maddesine göre :
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
7188 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 5682
sayılı Pasaport Kanunu’nun 14. maddesinin (A) fıkrasına eklenen paragrafta,
hususi damgalı pasaporta hak kazanmak bakımından,
haklarında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde
tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma bulunan ve
bulunmayan en az on beş yıl kıdemi bulunan avukatlar arasında yapılan ayrım,
Anayasa’nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.
AYM’ye göre;
“Anayasa’nın
10. maddesinde ... yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar
için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında
aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka
bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında,
kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar,
eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda
ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda,
fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir”
(AYM, E. 2013/111, K. 2014/195, K.G. 25.12.2014, R.G. 7.1.2015-29229)
Burada, Anayasa’nın 10.
maddesi açısından incelenecek husus, avukatlara hususi damgalı pasaport
verilmesine ilişkin kanuni düzenlemede yapılan ayrımın “haklı bir neden”
temelinde yapılıp yapılmadığıdır. Haklarında Türk
Ceza Kanunu’ndaki bazı suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren
suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma bulunan ve bulunmayan en az on beş
yıl kıdemi bulunan avukatlar arasında yapılan ayrım, aşağıda belirtilen üç
açıdan Anayasa’nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.
- Hakkında, ihtilaflı düzenlemede sayılan
suçlardan birisiyle ilgili bir soruşturma ya da kovuşturma bulunan en az on beş
yıl kıdemi bulunan avukat, özdeş durumda olup da hakkında söz konusu türden bir
soruşturma ya da kovuşturma bulunmayan avukatla kişisel nitelikler ve durumları
açısından özdeş durumdadır. Karşılıklı durumların özdeş olmadığının kabulü
için, karşılaştırılan kategoriler arasında, kanun önünde eşitliğin ilişkin
olduğu hukuki konu açısından ilgili ve önemli bir farkın bulunması gerekir.
Oysa hakkında belirli suçlarla ilgili soruşturma ya da kovuşturma bulunması,
Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca kişiye suçlu muamelesi yapılmasını mümkün
kılmadığı gibi, mesleğe bağlı olarak bir hususi pasaport hakkı söz konusu
olmakla beraber, ilgili avukatın mesleğini icra etmesine de mani olmamaktadır.
Şu halde, farklı muamele gören bu iki kategori avukat temelde aynı durumdadır
ve aralarında yapılan ayrımın haklı bir nedeni bulunmamaktadır.
- Haklarında ihtilaflı düzenlemede sayılan
suçlardan birisiyle ilgili bir soruşturma ya da kovuşturma bulunan en az on beş
yıl kıdemi bulunan avukatlar ile haklarında ihtilaflı düzenlemede sayılı
olmayan ağır mahiyetteki suçlardan birisiyle ilgili bir soruşturma ya da
kovuşturma bulunan en az on beş yıl kıdemi bulanan avukatlar arasında yapılan
ayrım, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. İptali istenen düzenleme, örneğin
soykırım (Ceza Kanunu, m.76), insanlığa karşı suçlar (Ceza Kanunu, m.77) gibi
çok ağır suçları yer almamaktadır. Avukat hakkındaki soruşturma veya
kovuşturmanın ilişkin olabileceği suçlardan bazılarını hususi damgalı pasaport
almaya engel addetmek, çok ağır suç ithamlarına ilişkin olan başka bazılarını
engel addetmemek, haklı nedene dayalı olmayan, açıkça keyfî bir ayrım
oluşturmaktadır. Kaldı ki, haklarında herhangi bir ceza soruşturma ya da
kovuşturması bulunan avukatlar arasında suç tipine bağlı olarak varlığı iddia
edilebilecek her farktan daha çok önem taşıyan ve belirleyici olmak gereken
özdeşlik, soruşturma ya da kovuşturmaya muhatap bütün avukatlar açısından aynı
şekilde Anayasa’nın 38. maddesindeki suçsuzluk karinesinin geçerli olmasıdır.
- Hakkında, iptali istenen düzenlemede
sayılan ve Avukatlık Kanunu’nun Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde (AYM’nin
25/2/2010 tarihli ve E.: 2008/17, K.: 2010/44 sayılı iptal kararı sonucu) yer
almayan milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve
casusluk suçlarından birisiyle ilgili bir soruşturma ya da kovuşturma bulunan
en az on beş yıl kıdemi bulunan avukatlar ile hakkında iptali istenen
düzenlemede sayılan milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar
ve casusluk suçlarından birisinden iki yılı aşmayan bir hapis cezasına mahkum
bulunan en az on beş yıl kıdemi bulunan avukatlar arasında yapılan ayrım,
Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. Gerçekten de, iptal konusu düzenleme;
milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk
suçlarından birisiyle ilgili bir soruşturma ya da kovuşturmaya muhatap olmayı
kıdemli avukat sıfatıyla hususi damgalı pasaport almaya mani addetmekte; ancak
söz konusu suçlarla ilgili olarak, Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin (a)
bendindeki iki yıllık hapis cezası eşiğini aşmayacak şekilde mahkum olmuş
olmayı, kıdemli avukat sıfatıyla hususi damgalı pasaport almaya engel
addetmemektedir. Buradaki hukuki garabet açıktır: Milli savunmaya karşı suçlar,
devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından iki yılı aşmayan hapis
cezasına mahkum olan kıdemli avukatlara tanınan hususi pasaport olanağı, aynı
suçlarla ilgili olarak yalnızca soruşturma ya da kovuşturmaya maruz kalan
kıdemli avukatlardan esirgenmektedir. İptali istenen düzenlemeyle bu iki
kategori arasındaki oluşturulan bu ayrım, açıktır ki haklı bir nedene
dayanmamaktadır ve Anayasa’nın 10. maddesini ihlal etmektedir. Düzenleme,
hakkında masumiyet karinesi geçerli olan ve suçlu muamelesi görmemesi gereken
bir kategori için söz konusu hakkı tanımazken; hakkında kesinleşmiş mahkumiyet
kararı bulunan kişiler için kanuni bir engel öngörmemektedir. Buradaki çelişki
açıktır ve pasaport verilmesi yasak olan hallere ilişkin Pasaport Kanunu madde
22, burada yapılan kıyası hükümsüz kılmaz. Zira, söz konusu 22. madde; milli
savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından
dolayı kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan kişilere pasaport verilmeyeceğine
ilişkin kesin ve genel bir yasak içermemektedir.
d) Anayasa’nın 13. ve 14. Maddelerine
Aykırılık
İptal konusu düzenleme; Anayasa’nın 13. ve
14. maddelerine aykırıdır.
Anayasa’nın 13. maddesine göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci
fıkrasına göre;
“Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete
veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini
veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan
bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”.
İptali istenen düzenlemenin doğurduğu
müdahalenin, Anayasa’nın 13. maddesi anlamında meşru bir amacı bulunduğunu
söylemek mümkün değildir. Bu açıdan, düzenlemede sayılı suç tiplerinin keyfî
niteliği dikkat çekicidir. Kamu düzenine ve kamu güvenliğine, kişilerin can ve
mal güvenliğine karşı işlenen suçlar, hatta örneğin soykırım ve insanlığa karşı
suçlar kategorisinde olduğu gibi (TCK m.76-77) çok ağır insan hakları ihlalleri
oluşturan suçlar dolayısıyla soruşturma veya kovuşturma açılması hususi
pasaport verilmesine engel teşkil etmezken, en kolay soruşturma açılan ve
siyasi düşünce suçuna dönüşme potansiyeli en yüksek suç tipleri müdahale nedeni
olarak öngörülmüştür. Türkiye’de yılda yüz binlerle ifade edilen sayıda kişi
hakkında terörle ilgili suçlar dolayısıyla soruşturma açılabildiği
düşünüldüğünde, seçilen suç tiplerinin meşru bir amacının olduğunu söylemek
mümkün değildir. Öyle ki, bir sosyal medya mesajının paylaşılmasının, hatta başkası
tarafından atılmış bir mesajın beğenilmesinin bile soruşturma açılması, göz
altına alma ya da tutuklama için sebep olabildiği bir ortamda, siyasi suça
dönüşme potansiyeli en yüksek suç tiplerine ilişkin olarak açılan
soruşturmaların hususi pasaport verilmesi engeli olarak düzenlenmesinin
amacının; avukatları hizaya getirme ve muhalif avukatları cezalandırma olduğu
anlaşılmaktadır. Böyle bir amacın ise, meşru bir amaç olarak nitelenmesi mümkün
değildir. Aksine, burada, Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
sınırlama yetkisinin kötüye kullanılması yasağının ihlali söz konusudur.
Kanun koyucunun iptali istenen
düzenlemedeki yaklaşımının keyfîliğini gösteren bir diğer husus da,
soruşturmayla kovuşturmayı, doğurdukları hukuki sonuçlar açısından birbirinden
ayırmamasıdır. Esasen, Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen masumiyet karinesi,
bu iki durum açısından da aynı şekilde geçerlidir ve bu çerçevede yukarıda
tespit edilen Anayasa’ya aykırılıklar, hususi pasaporta hak kazanmama sonucunu
salt soruşturmanın varlığına izafe etmek açısından olduğu kadar, söz konusu
sonucu salt kovuşturmanın varlığına izafe etmek açısından da aynı şekilde
geçerlidir. Ancak yine de, burada, kanunkoyucunun, birbirlerinden belirgin
şekilde farklı şüphe seviyelerine tekabül eden soruşturma ve kovuşturma
evrelerini, kendi otoriter ve Anayasa dışı merceği bakımından dahi olsa,
ayırmayan yaklaşımının, ne ölçüde titizlikten uzak bulunduğunu ve ne derece
keyfî olduğunu tespit etmek ve bu tür bir yaklaşımın, kamusal ve bireysel
çıkarlar arasında bir denge sağlama arayışında bulunmadığı hususunun da altını
çizmek gerekir.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural,
Anayasanın 10., 13., 14., 23. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
2. 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle 5682 sayılı
Kanuna eklenen Ek 7. maddede yer alan “haklarında aynı nedenlerden dolayı;
devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma
bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine
yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet
kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere” ve “kolluk birimlerince
yapılacak araştırma sonucuna göre” ibareleri ile “verilebilir” kelimesinde yer
alan “lebi” hecelerinin Anayasaya aykırılığı
7188 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle 5682
sayılı Kanuna ek madde 7 eklenmiştir. Söz konusu madde ile olağanüstü hal
döneminde kamu görevinden çıkarılan, rütbeleri iptal edilen ya da haklarında
işlem tesis edilerek pasaportları iptal edilenlerden bazılarına pasaportlarının
iade edilmesine yönelik bir düzenleme öngörülmüştür. Oysa, Anayasa’ya aykırı
olarak iptal edilen pasaportların iadesine ilişkin işlemlerin doğurduğu
mağduriyetleri gidermek için getirildiği iddia edilen düzenleme ile Anayasa’ya
aykırı uygulama devam ettirilerek, seyahat hakkına yönelik sınırlamanın
kaldırılmasında yine Anayasa’ya aykırı bazı yeni koşullar öngörülmüştür.
Söz konusu düzenleme ile millî güvenliğe
tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör
örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
A) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan
edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden
çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler
ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş
olanlardan; B)18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul
Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesi uyarınca pasaportları iptal
edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis
edilmiş olanlardan; ve C) mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar
hariç olmak üzere Pasaport Kanunun 22. maddesi uyarınca pasaportları iptal
edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis
edilmiş olanlardan, haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan
herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya
yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın
reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan
cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince
yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebileceği
düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenleme, izah edileceği üzere
Anayasa’nın aşağıda sayılan maddelerine aykırıdır.
a) Anayasa’nın 38. Maddesine Aykırılık
İptali istenen düzenlemede sayılı
kategorilerden birisine girip de, haklarında devam etmekte olan herhangi bir
idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer
olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya
düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle
infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma
sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebileceği düzenlenmiştir.
Olağanüstü hal hukukundan çıkış yönünde olumlu bir adım gibi takdim edilen bu
düzenleme, esasen Anayasa’nın masumiyet karinesine ilişkin 38. maddesine
aykırıdır. İptali talep edilen bu düzenlemedeki kanuni tipler, esas itibariyle
haklarında idari veya cezai soruşturma ya da kovuşturma bulunmayan yahut
haklarındaki ceza yargılaması sonuçlanmış olan kişilere ilişkindir. Haklarında
idari ya da cezai soruşturma bulunmayan yahut ceza davasında beraat eden
kişilere kadar, pasaport verilmesini kolluk birimlerince yapılacak araştırma
sonucuna ve İçişleri Bakanlığının takdirine bırakan bu düzenleme, olağanüstü
hal devresinde Yürütme’nin tek taraflı, yargısal denetime tabi olmayan ve
savunma haklarını yok sayan işlemleriyle seyahat hakkı da dahil olmak üzere
birçok temel hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılan kişilere, açık şekilde
potansiyel suçlu muamelesi yapmaya devam ediyor olmaktadır. Anayasa’nın 23.
maddesinin beşinci fıkrasına göre “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti,
ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir” iken; başta olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle
pasaport alma ve yurt dışına çıkma haklarından mahrum bırakılan kişiler gelmek
üzere, haklarında bir ceza yargılaması bulunmayan ya da söz konusu yargılama
-hatta belki de beraatle- sonuçlanmış bulunan; yurt dışına çıkışları hâkim
kararıyla yasaklanmamış olan kişilerin pasaport alabilme imkanını kolluk birimlerince
yapılacak araştırma sonucuna ve İçişleri Bakanlığı’nın takdirine bırakmak,
olağanüstü hal hukukunun yozlaştırılması suretiyle fişlenmiş yurttaşlara
potansiyel terörist gözüyle bakılmaya devam edilmesi anlamına gelmektedir. Bu
itibarla, söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen masumiyet
karinesine açık şekilde aykırıdır.
AİHM de, AİHS’nin 6. maddesinin ikinci
fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin, kamu görevlileri veya otoriteleri
tarafından, haklarında beraat veya takipsizlik kararı verilen bireylere, sanki
kendilerine isnat edilmiş olan suç fiilinden suçlularmış gibi muamele
edilmesini engellediğini belirtmektedir. Verilen beraat ya da takipsizlik
kararına saygı gösterilmesini sağlayacak korumanın yokluğunda, madde 6 § 2’nin
güvenceleri kuramsal ve hayali hale dönüşme riskini taşır görüşünde olan
Mahkeme’ye göre, ceza yargılaması bir kez bittikten sonra söz konusu olan, aynı
zamanda, ilgilinin itibarı ve onun kamu tarafından nasıl algılandığıdır. Madde
6 § 2 ile bu bakımdan sağlanan koruma, bir ölçüde, özel yaşam hakkına ilişkin
8. madde aracılığıyla sağlanan korumaya eklenebilir (AİHM, Allen/Birleşik
Krallık, 12 Temmuz 2013, başvuru no : 25424/09, § 94; AİHM, G.I.E.M. S.R.L. ve
diğerleri/İtalya, 28 Haziran 2018, başvuru no :1828/06, 34163/07, 19029/11, §
314). Yine AİHM’ye göre, kesinleşmiş beraat kararından sonra ilgili hakkında
suçluluk şüphesinin ifadesi, masumiyet karinesine aykırıdır (AİHM, Asan
Rushiti/Avusturya, 21 Mart 2000, başvuru no : 28389/95, § 31; AİHM, O./Norveç,
11 Şubat 2003, başvuru no : 29327/95, § 39). İptali istenen düzenlemenin, AİHM’nin
bu içtihatlarına aykırılığı açıktır : İptali istenen düzenleme; beraat etmiş
veya haklarında takipsizlik kararı verilmiş bireylere, haklarında kolluk
araştırması öngörmek suretiyle, sanki kendilerine isnat edilmiş olan suç
fiilinden suçlularmış gibi muamele edilmesini içermektedir. Haklarında beraat
ya da takipsizlik kararı verilmiş bireylere ilişkin olarak böylece zuhur eden
masumiyet karinesi ihlali, düzenleme kapsamına giren, haklarında soruşturma
dahi açılmamış bireyler açısından da benzer şekilde söz konusudur.
b) Anayasa’nın 9., 23. ve 138. Maddelerine
Aykırılık (Yargı Yetkisi Açısından)
Anayasa’nın yargı yetkisine ilişkin 9.
maddesine göre :
“Yargı yetkisi, Türk Milleti adına
bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”.
Anayasa’nın 23. maddesinin 5. fıkrasına
göre :
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti,
ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir”.
Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasına
göre :
“Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını
hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.
Bir kategori vatandaşın yurt dışına çıkma
özgürlüğünü, kolluk birimlerince yapılacak araştırma çerçevesinde İçişleri
Bakanlığı’nın takdirine bırakan ve böylece yurt dışına çıkma özgürlüğünü
sınırlama yetkisini Yürütme’nin insafına terk eden iptali istenen düzenleme,
yurt dışına çıkma özgürlüğünün sınırlanmasının ancak hâkim kararıyla
olabileceğini öngören Anayasa’nın 23. maddesine aykırıdır. Düzenlemenin
içerdiği yetki gaspı, Anayasa’nın yargı yetkisine ilişkin 9. maddesine ve
mahkeme kararlarının bağlayıcılığına ilişkin madde 138/sona da aykırılık
doğurmaktadır; zira, söz konusu düzenleme, Anayasa’nın yargının yetki alanına
dahil ettiği bir konuda Yürütme’yi görevlendirerek, yargı yetkisinin Anayasa’ya
uygun şekilde kullanılmasını engellemektedir.
c) Anayasa’nın 23. Maddesine Aykırılık (Seyahat
Özgürlüğü Açısından)
Anayasa’nın 23. maddesinin 5. fıkrasına
göre :
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti,
ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir”.
Bir kategori vatandaşın yurt dışına çıkma
özgürlüğünü, kolluk birimlerince yapılacak araştırma çerçevesinde İçişleri
Bakanlığı’nın takdirine bırakan ve böylece yurt dışına çıkma özgürlüğünü
sınırlama yetkisini Yürütme’nin insafına terk eden iptali istenen düzenleme,
yurt dışına çıkma özgürlüğünün sınırlanmasının ancak hâkim kararıyla
olabileceğini öngören Anayasa’nın 23. maddesine aykırıdır. İptali istenen
düzenleme, seyahat hakkının bir icra şekli olan yurt dışına çıkma özgürlüğüne
ilişkin olarak Anayasa’nın açıkça öngördüğü güvenceyi yok saymakta, böylece
seyahat hakkını ihlal etmektedir.
Ayrıca, düzenlemede, yalnızca haklarında
adli ya da idari soruşturma bulunmayan, takipsizlik alan, davası sonuçlanan ve
cezası infaz edilen kişiler için bu şekilde koşullu bir pasaport alma olanağı
öngörülmüştür. Şu halde; haklarında idari bir soruşturma bulunan, adli bir
soruşturma ya da kovuşturma devam eden kişilere haklarında herhangi bir hâkim
kararı olmamasına rağmen pasaportları verilmeyecektir. Düzenleme, bu boyutu
itibariyle de Anayasanın 23. maddesinde öngörülen yurt dışına çıkma hakkının
ancak hâkim kararıyla sınırlandırılabileceği güvencesine aykırıdır.
d) Anayasa’nın 10. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın, kanun önünde eşitlik ilkesine
ilişkin 10. maddesine göre :
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Söz konusu düzenleme; millî güvenliğe
tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör
örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
A) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan
edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden
çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler
ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş
olanlardan; B)18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul
Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesi uyarınca pasaportları iptal
edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis
edilmiş olanlardan; ve C) mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar
hariç olmak üzere Pasaport Kanunun 22. maddesi uyarınca pasaportları iptal
edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis
edilmiş olanlardan, haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan
herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlar,
kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına,
davanın reddine veya düşmesine karar verilenler, mahkûmiyet kararı bulunanlardan
cezası tümüyle infaz edilenler veya ertelenenler ile hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilenler ve diğer yurttaşların pasaport alma ve yurt
dışına çıkma özgürlüklerinin düzenlenişi bakımından yarattığı rejim farklılığı
sebebiyle, Anayasa’nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine
aykırıdır. Düzenlemenin iptali istenen kısmıyla; darbe girişimi sonrası ilan
edilen olağanüstü hal esnasında Yürütme’nin tek yanlı işlemleriyle yargısız
infaza tabi tutulmuş olan, hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılıp adeta sivil
ölüme terk edilen yurttaşlara yönelik hukuk dışı bakış ve uygulamanın devam
ettiği görülmektedir. Anayasa’nın 23. maddesinin 5. fıkrasındaki hâkim
güvencesini, düzenlemede sayılan kategoriler açısından özdeş durumdaki diğer
vatandaşlara uygulanacak rejimden farklı olarak yok sayan ve Anayasa’nın 23.
maddesinin uygulanmasını bu kategoriler açısından Yürütme’nin takdir ve
keyfîliğine terk eden düzenlemenin iptali istenen kısmı, bu sebeple Anayasa’nın
10. maddesine aykırıdır.
e) Anayasa’nın 2. ve 13. Maddelerine
Aykırılık
Diğer taraftan; haklarında soruşturma ya
da kovuşturma bulunmayan, takipsizlik, beraat veya düşme kararı alan, ceza
almışsa cezası infaz edilen, ertelenen, hükmün açıklanması geri bırakılan
kişilere de pasaportları doğrudan verilmemekte; kolluk birimlerince yapılacak
ve kapsamı ve içeriği belli olmayan inceleme sonucuna göre pasaport verilmesi
hususu İçişleri Bakanlığı’nın keyfi tercihine bırakılmaktadır. Bu düzenleme,
23. maddede öngörülen yurt dışına çıkma hakkının ancak hâkim kararıyla
sınırlanabileceği güvencesine aykırı olduğu gibi, yapılacak incelemenin
esaslarını ve kapsamını ortaya koymadığı için de Anayasanın 13. maddesinde
güvence altına alınan kanunla sınırlama güvencesine aykırılık oluşturmaktadır.
Üstelik, madde 13’ün, “Anayasanın sözüne ve ruhuna” demek suretiyle belirlediği
“sözüne uygunluk” koşulunu da açıkça ihlal edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına
göre, temel haklara yönelik sınırlamaların kanuniliğinden söz edilebilmesi
için, sınırlama öngören kanunun “erişilebilirlik” ve “öngörülebilirlik”
niteliklerine sahip olması (AİHM, Sunday Times/Birleşik Krallık (no 1), 26
Nisan 1979, başvuru no: 6538/74, § 49 ; AİHM, Larissis ve diğerleri/Yunanistan,
24 Şubat 1998, başvuru no: 140/1996/759/958-960; AİHM, Rotaru/Romanya, 4 Mayıs
2000, başvuru no: 28341/95; AİHM, De Tommaso/İtalya, 23 Şubat 2017, başvuru no:
43395/09, § 106) ve keyfi müdahalelere karşı güvenceler içermesi gerekmektedir
(AİHM, Weber ve Saravina/Almanya, 29 Haziran 2006, başvuru no: 54934/00, §
93-95, 145; AİHM, Segerstedt-Wilberg ve diğerleri/İsveç, 6 Haziran 2006,
başvuru no: 62332/00, §76; AİHM, Liberty ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 1
Temmuz 2008, başvuru no: 58243/00, § 62-63; AİHM, Kennedy /Birleşik Krallık, 18
Mayıs 2010, başvuru no: 26839/05, §152; AİHM, Editorial Board of Pravoye Delo
ve Shtekel/Ukrayna, 5 Mayıs 2011, başvuru no: 33014/05, § 66). Kanunun,
öngörülebilirliğinden söz edebilmek için, kişilerin, gerektiğinde profesyonel
yardım almak suretiyle davranışlarının sonucunu öngörebileceği biçimde açık
olması ve kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı güvenceler içermesi
gerekir. Bu nitelikleri taşımayan bir normun, kanun olarak kabul edilmesi
mümkün değildir (AİHM, Işıkırık/Türkiye, 14 Kasım 2017, başvuru no: 41226/09,
§§ 57-58; AİHM, Sıryk/Ukrayna, 30 Haziran 2011, başvuru no: 6428/07, § 34;
AİHM, Centro Europa 7 S.r.l. and Di Stefano/İtalya, 07 Haziran 2012, başvuru
no: 38433/09, §143; AİHM, Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2015,
başvuru no: 14946/08, § 103).
Sınırlama nedenleri ve ölçütleri konusunda
hiçbir belirlilik içermeyen ihtilaflı düzenlemenin, tanımlandığı şekilde maddi
anlamda kanun niteliğini taşımadığı açıktır. Dolayısıyla, ihtlaflı düzenleme,
Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olduğu gibi, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence
altına alınan hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru olan hukuki belirlilik
ilkesine de aykırıdır. Hukuk devleti ilkesi, tanımı gereği keyfî yönetimin
karşıtı olup, Yürütme’nin ve idarenin kullanacağı yetkilerin hukuka dayanmasını
ve hukukun koyduğu sınırlara uymasını gerektirir. Oysa, getirilen düzenleme,
hem anayasal dayanağı bulunmayan, içeriği ve kapsamı belli olmayan bir inceleme
yetkisi tanımakta, hem de nihai olarak pasaport vermeyi tamamen İçişleri Bakanlığı’nın
keyfi takdirine bırakmaktadır. Zira, düzenleme, Bakanlığın pasaport
“verebileceğini” öngörmektedir. Hukuk devleti, yurttaşların hak ve
yükümlülüklerinin objektif ve öngörülebilir şekilde, genel düzeyde
tanımlandığı; yürütme erkinin sınırları belirsiz takdir ve insafına terk
edilmediği bir devlet biçimidir. Açıkça keyfî davranmaya izin veren bir
kanunun, Anayasa’nın 2. ve 13. maddelerine aykırı olduğu konusunda tereddüt
yoktur.
f) Anayasa’nın 17. Maddesine Aykırılık
Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasına
göre göre : “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir”.
Düzenleme, sayılan kategorilerdeki
yurttaşlara pasaport verilmesini ve böylece yurt dışına çıkma özgürlüğünün
kullanılmasını İdare’nin keyfîliğine terk etmesi suretiyle, yaratacağı
potansiyel zincirleme sonuçlar itibariyle, Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.
Düzenlemede söz konusu olan kişiler, Türkiye’de sivil ölüme terk edilmişlerdir
ve yaşadıkları yargısız infaz sonrasında ülkelerinde onurlu bir şekilde yaşama
haklarından mahrum bırakılmışlardır. İlgili olağanüstü KHK’larından bu yana üç
yıldan uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen, soruşturması tamamlanmamış,
hakkında dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen hakkında herhangi bir hüküm
verilmemiş veya hükmü kesinleşmemiş kişilerin bu şekilde yurt içinde
çalışmalarına izin verilmediği gibi yurt dışına çıkmaları da engellenmektedir.
Maruz kaldıkları hukuk dışı, idari linç; söz konusu kişileri, kendileri,
aileleri ve toplumun gözünde değersizleştirmekte ve onurlarını zedelemektedir.
Söz konusu kişiler; sivil ölüme maruz bırakıldıkları Türkiye’den, çalışma,
eğitim, gezi ya da maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmeye yönelik
başka bir amaç dahilinde yurt dışına çıkamamaktadırlar. İptali istenen
düzenleme, bu durumun devamına olanak tanıyacak şekilde, söz konusu kişilerin
yurt dışına çıkmak suretiyle maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme
haklarından istifade etme olanaklarını İdare’nin lütfuna terk etmektedir. Bu
durum, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlalini teşkil etmektedir.
g) Anayasa’nın 48. ve 49. Maddesine
Aykırılık
Anayasa’nın 48. maddesinin ilk fıkrasına
göre : “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.
Özel teşebbüsler kurmak serbesttir”.
Anayasa’nın 49. maddesinin ilk fıkrasına göre:
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir”.
İptali istenen sınırlama, aynı zamanda
Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerine de aykırıdır. Zira, düzenlemenin yurt dışına
çıkış haklarını İdare’nin lütfuna terk ettiği kategorilerdeki kişilerin kamu
hizmetinde çalışmaları olağanüstü kanun hükmünde kararnameleri temelinde ömür
boyu yasaklandığı gibi, pek çok özel nitelikli işi yapmaları da yasal
düzenlemelerle, idari pratiklerle yasaklanmıştır ya da toplumda yaratılan korku
atmosferi sebebiyle fiilen imkansız hale getirilmiştir. Örneğin, bu kişilere,
vakıf üniversitelerinde, özel okullarda çalışma izni verilmediği gibi pek
çoğunun serbest mesleklerini yapmalarına da engel olunmaktadır. Mesela
avukatlık yapma yetkisi olan “KHK’lılara”, avukatlık yapma olanağı
tanınmamaktadır. İşyeri hekimliği ruhsatları verilmemekte ya da sınavlara
girmeleri engellenmektedir. Dolayısıyla, bu kişilerin insan onuruna yaraşır bir
şekilde kendi mesleklerini yapabilmeleri, bir başka deyişle çalışma haklarını
kullanabilmeleri, çok defa, ancak yurt dışında mümkün olabilecektir. Bu
itibarla, İdare’nin söz konusu kişilere keyfî şekilde pasaport vermemesi
durumunda, ilgililerin Anayasanın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınan
çalışma haklarının da zincirleme olarak ihlali sonucu doğacaktır.
h) Anayasa’nın 20. Maddesine Aykırılık
İptali istenen düzenleme, saydığı
kategorilerdeki yargısız infaza tabi tutulmuş olan, adeta suçsuzlukları ispat
edilene kadar suçlu sayılan kişilerin pasaport alma haklarını kolluk
araştırmasına ve İçişleri Bakanlığı’nın takdir ve insafına terk ederek, söz
konusu kişileri toplum nezdinde bir kez daha potansiyel suçlu ve terörist
olarak sunmaktadır. Bu tür bir yaklaşım, ilgililerin lekelenmeme hakkını,
haysiyet hakkını, dolayısıyla Anayasa’nın 20. ve AİHS’nin 8. maddesinde
düzenlenen özel yaşama saygı haklarını ihlal etmektedir. AİHM, itibar hakkının,
özel yaşama saygı hakkının bir unsuru olduğunu ifade etmektedir (AİHM, Axel
Springer AG/Almanya, 7 Şubat 2012, başvuru no: 39954/08, 83). Yukarıda da
anıldığı üzere, yine AİHM, AİHS’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen
masumiyet karinesinin, kamu görevlileri veya otoriteleri tarafından, haklarında
beraat veya takipsizlik kararı verilen bireylere, sanki kendilerine isnat
edilmiş olan suç fiilinden suçlularmış gibi muamele edilmesini engellediğini
belirtmektedir. Verilen beraat ya da takipsizlik kararına saygı gösterilmesini
sağlayacak korumanın yokluğunda, madde 6 § 2’nin güvenceleri kuramsal ve hayali
hale dönüşme riskini taşır. Yine Mahkeme’ye göre, ceza yargılaması bir kez
bittikten sonra söz konusu olan, aynı zamanda, ilgilinin itibarı ve onun kamu
tarafından nasıl algılandığıdır. Madde 6 § 2 ile bu bakımdan sağlanan koruma,
bir ölçüde, özel yaşam hakkına ilişkin 8. madde aracılığıyla sağlanan korumaya
eklenebilir (AİHM, Allen/Birleşik Krallık, 12 Temmuz 2013, başvuru no :
25424/09, § 94; AİHM, G.I.E.M. S.R.L. ve diğerleri-İtalya, 28 Haziran 2018,
başvuru no :1828/06, 34163/07, 19029/11, § 314). AİHM’nin, masumiyet
karinesiyle özel yaşam hakkı arasında kurduğu bağlantı açıktır. Masumiyet
karinesini ihlal eden iptali istenen düzenleme, bu şekilde, saydığı
kategorilerdeki kişileri toplum ve yakınları nezdinde küçük düşürmesi
sebebiyle, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel yaşama saygı hakkını da
ihlal etmiştir.
ı) Anayasa’nın 13. ve 14. Maddelerine
Aykırılık
Diğer taraftan, Anayasa’nın 13. maddesine
göre, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin, Anayasa’da öngörülen meşru
amacının bulunması, demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olması zorunludur.
Hakkında hiçbir soruşturma ya kovuşturma bulunmayan, beraat etmiş bir kişinin
yurt dışına çıkışını tamamen İdare’nin keyfi kararına bırakan bir düzenlemenin,
Anayasa anlamında meşru bir amaç taşıdığını söylemek mümkün olmadığı gibi,
böyle bir müdahalenin ölçülü olduğu da söylenemez. Bu derece açık şekilde
Anayasa’ya aykırılıklar taşıyan ve Anayasa’nın ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin temel hak ve özgürlükler açısından öngördüğü güvenceleri hiçe sayan
bir düzenlemenin, Anayasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan temel
hakları amaç dışı sınırlama yasağını da ihlal ettiği kabul edilmelidir.
Gerçekten de, iptali istenen düzenleme; olağanüstü hal devresinde yargısız
infaza tutulan, başta adil yargılanma hakkı olmak üzere birçok hak ve
özgürlükleri sistematik şekilde ve kesintisiz olarak ihlal edilen, kendilerini
savunmalarına olanak verilmeden toplum nezdinde terörist olarak teşhir edilen
kişilerin maruz bırakıldıkları bu yaftalama ve muameleyi devamlı kılmaya
yöneliktir. Böyle bir hak kıyıcı yaklaşımın, üstelik yurt dışına çıkma
özgürlüğünün ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına
bağlı olarak sınırlanabileceğinin Anayasa’nın 23. maddesinde de açık şekilde
yazılı olmasına karşın, halen yasama organı tarafından böylesine fütursuzca
devam ettirilmeye kalkışılması, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen, temel hak
ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak sınırlanabileceği ve 14. maddede öngörülen, Anayasa hükümlerinden
hiçbirinin, Devlete, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok
edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını
amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı
kurallarının ihlali anlamına gelmektedir.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen
düzenleme, Anayasa’nın 2., 9., 10, 13., 14., 17., 20., 23., 38., 48., 49. ve
138. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptalleri gerekir.
II. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen maddeleri
yukarıda açıklandığı gibi açıkça Anayasa’nın pek çok maddesine aykırıdır. Bu
kuralların uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçların doğacağı açıktır.
İptali istenen kuralların açıkça temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği,
içerdiği belirsizlik dolayısıyla keyfi uygulamalara yol açabileceği yukarıda
açıklanmıştır. Bu kuralların daha sonra iptal edilmeleri halinde, iptal
kararları geçmişe yürümeyeceğinden, doğacak keyfi uygulamalar, telafisi
imkânsız hak kayıplarına neden olacaktır. Hukuk devleti ilkesini bu derece
örseleyen kuralların uygulanması, adalet duygusunu zedeleyecek ve toplumun
devlete ve hukuka olan güvenini zayıflatacaktır. Bağımsız değerlendirme yapan
pek çok uluslararası kurum, Türkiye’nin hukuk devleti standartlarından hızla
uzaklaştığını tespit etmektedir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı
gibi, Anayasa’ya açıkça aykırı olan kuralların hukuk düzeninden bir an önce
ayıklanması gerekir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en
kısa sürede arındırılması, Anayasa’nın üstünlüğünün ve hukuk devletinin temel
gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun
üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir
düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu
ilkenin zedelenmesi, hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve
zararlara yol açacaktır. “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” yasağının,
“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” kuralının (md.11) içinde yer aldığı göz
ardı edilemez.
İptali istenen kuralların uygulanmasından
kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha
ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla, Anayasa’ya
açıkça aykırı olan ve yukarıda iptali istenen hükümlerin iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek, Anayasa
Mahkemesi’ne dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1. 1. maddesiyle 5682 sayılı Pasaport
Kanunu’nun 14 üncü maddesinin (A) fıkrasına üçüncü paragraftan sonra gelmek
üzere eklenen paragrafta yer alan “haklarında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma veya
kovuşturma bulunmaması kaydıyla” ibaresinin, Anayasa’nın 10., 13., 14., 23. ve
38. maddelerine,
2. 2. maddesiyle 5682 sayılı Kanuna
eklenen Ek 7. maddede yer alan “haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam
etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma
bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer
olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı
bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere” ve “kolluk birimlerince
yapılacak araştırma sonucuna göre” ibareleri ile “verilebilir” kelimesinde yer
alan “lebi” hecelerinin, Anayasa’nın 2., 9., 10, 13., 14., 17., 20., 23., 38.,
48., 49. ve 138. maddelerine,
aykırı olduğundan iptallerine ve
uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar
olacağı, ayrıca iptali istenen kurallar açıkça Anayasa’ya aykırı olduğundan,
iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”