ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2018/119
Karar Sayısı : 2020/25
Karar Tarihi : 11/6/2020
R.G. Tarih – Sayı : 9/11/2020
– 31299
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile
birlikte 139 milletvekili
DAVANIN KONUSU: 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Karamamesi’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 123.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına
karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALI
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) 5. maddesinin
iptali talep edilen (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren
kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/10/2018 tarihinde yapılan
ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava
dilekçesi ve ekleri, Raportör Cengiz ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına
ilişkin rapor, dava konusu CBK kuralı, dayanılan ve ilgili görülen
Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
A. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesi
ve Yargısal Denetimi
3. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı
maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet
sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri
yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin
Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede
yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek
başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev
ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha
önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından
yerine getirilmesi öngörülmüştür.
4. Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri
Cumhurbaşkanı’na “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” adı altında düzenleme
yapma yetkisinin tanınmasıdır. CBK’ların en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanı’na
belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır.
Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı, Anayasa’da
belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir kanuna dayanmadan ya da yasama
organının onayı olmadan CBK’lar yoluyla düzenleme yapabilecektir.
5. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK
çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine
ilişkin olmak kaydıyla CBK çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir
yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanı’nın
genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç
duyduğu konularda CBK çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla ilk elden
düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir.
6. Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda
CBK çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer
bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların da CBK ile düzenleneceği ayrıca
ifade edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında
üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106.
maddesinin on birinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının
kurulmasının; 108. maddesinin dördüncü fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun
işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesinin
altıncı fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve
görevlerinin CBK’larla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123.
maddesinin üçüncü fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile
kurulacağı belirtilmiştir.
7. Anayasa’nın 148. maddesinde CBK’ların şekil ve esas
bakımdan Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş, yargısal denetim görev
ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir.
8. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisi
verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarak
Anayasa’da CBK’yla düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından
yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.
9. Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme
yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre
yürütme yetkisine ilişkin konular dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkün
değildir.
10. Fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasa’nın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” CBK’yla
düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca belirtilen alanlarda CBK
ile düzenleme yapılamaz.
11. Fıkranın üçüncü cümlesinde de Anayasa’da münhasıran
kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına
alınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine
ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin
yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların
bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150,
K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51,
K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9;
E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği
belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.
12. Fıkranın dördüncü
cümlesinde ise kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamayacağı
ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine
ilişkin konularda CBK çıkarabilmesi için CBK’yla düzenlenecek konunun
kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olması gerekir.
13. CBK’ların yukarıda
belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir.
Aksi takdirde içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin
Anayasa’ya uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla CBK’ların yargısal
denetiminde öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında
belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekir.
Anılan fıkra yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu
defa CBK’ların içerik yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır.
B. İptal Talebinin Gerekçesi
14. Dava dilekçesinde özetle; Anayasa’nın 123. maddesinde
idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğunun ve kanunla
düzenleneceğinin hükme bağlandığı, idare kavramının belli bir amacın
gerçekleştirilmesi için kurulan örgüt veya bu amaca ulaşmak için yürütülen
planlı insan faaliyeti olarak tanımlandığı, Anayasa’nın anılan maddesinde yer
verilen idarenin ise devletin bir organı olduğu, idare hukukuna göre
idare organının, yürütme organının Cumhurbaşkanı ve bakanlar dışında kalan
kısmı ile devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişilerini kapsadığı, idareyi
oluşturan temel unsurlardan birisinin de kadrolar olduğu, kuruluşu kanunla
gerçekleştirilmesi gereken devlet idare organının kadrolarının da yine kanunla
belirlenmesinin anayasal bir zorunluluk olduğu, Anayasa’nın söz konusu hükmü
uyarınca devlet kurumlarında istihdam edilecek personele ilişkin kadro ve
pozisyonların ihdası ile bunlara ilişkin temel ilke ve esasların kanunla
belirlenmesi gerektiği, buna karşın dava konusu kural ile devletin idare
organını oluşturan CBK kapsamındaki tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro
ve pozisyonların CBK’yla ihdas edilmesine imkân tanındığı, kadro ihdasına
ilişkin bu yetkinin yasama organınca herhangi bir temel ilke ve kurala
bağlanmadan, çerçevesi belirlenmeden yürütme organı tarafından kullanılmasının
hem devlet faaliyetlerinin öngörülebilirliğini ortadan kaldırdığı hem de takdir
yetkisinin keyfî olarak kullanılmasına yol açtığı, diğer yandan kadro ve
pozisyonların yürütme organınca keyfî olarak belirlenebilecek olmasının
bireylerin hukuka olan güvenlerini de zedeleyeceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın
2. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
1. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi
15. Dava
dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden kuralın Anayasa’nın 123. maddesine
de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki
kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu
husustaki inceleme anılan fıkra kapsamında yapılacaktır.
16. Dava konusu kural, (2) numaralı CBK kapsamına giren
kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK’yla ihdas edileceğini öngörmektedir.
17. Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesi “Cumhurbaşkanı,
yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilir.”
hükmünü öngörmektedir. Bu durumda ilk olarak dava konusu kuralın düzenlediği
hususun yürütme yetkisine ilişkin konular kapsamında olup olmadığının
belirlenmesi gerekir.
18. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası
başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı
ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını
oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak “Bir
kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait
kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün
bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz
kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan
Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan
ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3,
4/2/1966).
19. Kadro ihdasının kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat
yapısına ilişkin olduğu ve kural ile (2) numaralı CBK kapsamındaki kurum ve
kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğinin hükme bağlandığı
gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisine ilişkin konulardan olduğu
anlaşılmaktadır.
20. Belirtmek gerekir ki Anayasa’da CBK ile düzenleme
yapılabilecek konular yürütme yetkisine ilişkin hususlarla sınırlandırılmıştır.
Bu çerçevede yürütme yetkisi dışında kalan bir konuyla ilgili CBK ile düzenleme
yapılması Anayasa gereği mümkün değildir. Kuralla da genel olarak kadro ihdasının
CBK’yla düzenlenebileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bununla birlikte
kuralda kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarından söz edildiğinden buradaki
kamu kurum ve kuruluşlarının kadroları kapsamında Anayasa Mahkemesi, Yargıtay
ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin
kadrolarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.
21. Yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin
kadrolarının ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin kullanılmasını doğrudan
etkileyebildiğinden bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olduğu
söylenemez. Dolayısıyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Dava
konusu kural dikkate alındığında kuralın yürütme yetkisine ilişkin konular
dışında kalan hususlarda örneğin Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi
kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme
niteliği taşımadığı, kuralla genel olarak kadro ihdasının CBK’yla
düzenlenebileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece
Anayasa gereği CBK ile düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK’yla
ihdas edilmesini içerdiği anlaşılmaktadır.
22. Bu bağlamda CBK’nın 2. maddesinde CBK’nın 5018 sayılı
Kanun’a ekli (I) sayılı Cetvel’de yer alan ve yukarıda anılan kurumların da yer
aldığı genel bütçeli kamu idarelerine de uygulanacağı belirtilmiş ve yine 4.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde hâkimlik ve savcılık
mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadroların
(II) sayılı cetvelde gösterileceği öngörülmüş ise de söz konusu hükümler dava
konusu olmayıp bu hükümlerin bakılmakta olan davada incelenmesi mümkün
değildir. Buna göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının
ihdası gibi konuları içermediği anlaşılan kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin
on yedinci fıkrasının birinci cümlesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.
23. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci
cümlesinde ise CBK ile düzenlenemeyecek konular Anayasa’nın İkinci Kısım
Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak
belirtilmiştir. (2) numaralı CBK kapsamındaki kurum ve kuruluşların
kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngören kural, sayılan konulara ilişkin
bir düzenleme de içermemektedir.
24. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
üçüncü cümlesi uyarınca CBK’lar bakımından aranan bir diğer husus, CBK
kuralının Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konulara ilişkin
olmaması gereğidir. Anayasa koyucunun bir konunun kanunla düzenlenmesini özel
olarak öngörmesi bu alanın münhasıran kanunla düzenlenmesini istediği anlamına
gelir. Bu kapsamda Anayasa bir konunun kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu
konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikte Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği
özel olarak belirtilen konularda CBK’larla düzenleme yapılması mümkündür.
25. Anayasa’nın 123. maddesinin birinci fıkrasına göre “İdare,
kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Ancak Anayasa’nın
106. maddesinin on birinci fıkrasında “Bakanlıkların kurulması,
kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra
teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”
denilmek suretiyle bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve
yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması
Anayasa’nın 106. maddesinin on birinci fıkrası uyarınca CBK ile
düzenlenebileceği özel olarak belirtilen konular kapsamında kalmaktadır.
26. Bu bağlamda Anayasa’nın CBK tarafından
düzenleneceğini özel olarak öngördüğü yukarıda belirtilen idarelerin kurulması,
kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı, merkez ve taşra
teşkilatlarının kurulması ile düzenlenmesi kapsamında, bu konularla sınırlı
olmak üzere Anayasa’nın 123. maddesinin anılan hükmünde belirtilen hususlarda CBK
ile düzenleme yapılabilir.
27. Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Kamu
tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.”
denilmesi ve kurulma yetkisinin doğası itibarıyla düzenlemeyi de içermesi
nedeniyle Anayasa’da CBK ile kurulmasına imkân tanınan kamu tüzel kişilerine
ilişkin teşkilat düzenlemelerinin CBK ile yapılması mümkündür. Aynı şekilde
Anayasa’nın 118. maddesinin altıncı fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel
Sekreterliğinin teşkilatının CBK ile düzenleneceği açıkça belirtildiğinden
anılan konularda Anayasa’nın 123. maddesinde belirtilen hususlarda CBK ile
düzenleme yapılabilir.
28. Bu çerçevede kuralın, Anayasa’nın 106. maddesinin on
birinci, 118. maddesinin altıncı ve 123. maddesinin üçüncü fıkralarında CBK ile
düzenlenmesi öngörülen idarelerin teşkilat yapısına ilişkin olduğu
anlaşılmaktadır. Zira yukarıda da belirtildiği üzere kadro ile teşkilat
arasında yakın bir ilişki olup kadro belirlenmeden bir kurum ve kuruluşun
teşkilatlanmasından söz edilmesi zordur. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın 123.
maddesiyle bağlantılı olarak 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü
cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.
29. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
dördüncü cümlesinde “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarılamaz.” denilmiştir. Buna göre CBK’ların anılan Anayasa hükmü
yönünden yapılacak denetiminde öncelikle karşılaştırmaya esas olabilecek, daha
önce kabul edilmiş bir kanun hükmünün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi
gerekir. Sonrasında ise -böyle bir kanun hükmü varsa- incelenen CBK kuralının
kanunun açıkça düzenlediği konuya ilişkin olup olmadığı belirlenmelidir. Bu
değerlendirme yapılırken önce ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alanda hüküm
ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardından da kanundaki düzenlemenin açık
olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Dava konusu kural kapsamındaki kamu
kurum ve kuruluşlarına ait kadroların ihdası, iptali ve kullanılmasına dair
esas ve usulleri düzenleyen 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve
Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı
Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin
9/7/2018 tarihinde yürürlüğe giren geçici 9. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış
olup anılan geçici maddede 190 sayılı KHK’nın eki cetvellerde yer alan
kadroların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde
yeniden düzenlenerek genel kadro ve usulüne ilişkin ilgili CBK’ya ekleneceği
öngörülmüştür. Bunun dışında da kuralın kapsamına giren konuda kanunla yapılan
herhangi bir düzenlemeye rastlanmamıştır. Bu itibarla kuralın kanunda açıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
30. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe, ek gerekçeyle katılmıştır.
Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe
katılmamışlardır.
2. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi
31. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan
devlettir.
32. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirlilik
ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre anılan ilke,
yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi
somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,
bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu
kılmaktadır (AYM, E.2019/35, K.2019/53, 26/6/2019, § 15; E.2018/70, K.2019/54,
26/6/2019, § 10; E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 31; E.2018/1, K.2018/83,
11/7/2018, § 12).
33. Anayasa Mahkemesi birçok kararında belirlilik
ilkesinin yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki
belirliliği ifade ettiğini, yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir,
bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri
karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri
ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceği, asıl olanın muhtemel muhataplarının
mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini
öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğu vurgulanmıştır.
34. Anılan ilkenin yürütmenin asli düzenleyici işlemi
niteliğinde olan CBK’lar bakımından da geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Kuralın hem kişiler hem de idare yönünden belirli ve öngörülebilir olduğu açık
olduğundan belirsiz olduğu söylenemez.
35. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
36. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların
uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği
belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
10/7/2018 tarihli ve
30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına
yönelik iptal talebi 11/6/2020 tarihli ve E.2018/119, K.2020/25 sayılı kararla
reddedildiğinden bu fıkraya ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE 11/6/2020
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
10/7/2018 tarihli ve
30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının;
A. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE,
11/6/2020 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü
ARSLAN
|
Başkanvekili
Hasan
Tahsin GÖKCAN
|
Başkanvekili
Kadir
ÖZKAYA
|
Üye
Serdar
ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Burhan
ÜSTÜN
|
Üye
Engin
YILDIRIM
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
Üye
Celal
Mümtaz AKINCI
|
Üye
Muammer
TOPAL
|
Üye
M.
Emin KUZ
|
Üye
Rıdvan
GÜLEÇ
|
Üye
Recai
AKYEL
|
Üye
Yusuf
Şevki HAKYEMEZ
|
Üye
Yıldız
SEFERİNOĞLU
|
Üye
Selahaddin
MENTEŞ
|
Üye
Basri
BAĞCI
|
|
|
|
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Mahkememiz
çoğunluğu, (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin 5. maddesinin “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına
giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas
edilir” şeklindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına
karar vermiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılma imkânı
olmamıştır.
A.Kuralın
anlam ve kapsamı
2. Öncelikle
dava konusu kuralla hangi kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı
kararnamesiyle (CBK) ihdas edileceğinin ortaya konulması gerekir. Zira çoğunluk
ile görüş ayrılığının bir kısmının kuralın anlam ve kapsamı konusundaki farklı
yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
3. Bilindiği
üzere anayasa yargısında yorum işin doğası gereği iki yönlüdür. Öncelikle
denetlenen normun anlam ve kapsamının, ardından da ölçü norm olarak kullanılan
anayasa hükmünün yorumlanması gerekmektedir. Normun yorumlanarak anlam ve
kapsamının doğru şekilde belirlenmesi anayasallık denetiminde isabetli karar
vermenin de ön şartıdır. Bu anlamda anayasa yargısında denetlenen normun doğru
anlamlandırılması, gömleğin ilk düğmesinin doğru iliklenmesi gibidir. Kuşkusuz
doğru iliklenen ilk düğme sonraki düğmelerin de doğru iliklenmesi zorunluluğunu
ortadan kaldırmaz. Lakin ilk düğme yanlış iliklendiğinde sonrakilerin doğru
olma ihtimali yoktur. Bu nedenle, sağlıklı bir anayasallık denetimi daha ilk
başta denetlenen kanun ya da kararname hükmünün anlam ve kapsamının isabetli
şekilde belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.
4. Mahkememiz
çoğunluğu kuralın anlam ve kapsamını belirlerken iki temel tespit yapmaktadır.
Birincisi dava konusu kural “genel olarak kadro ihdasının CBK’yla
düzenlenebileceğini” öngören ve “sadece Anayasa gereği CBK’yla
düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının” ihdasına yönelik bir
kuraldır (§ 21). Çoğunluğun ifadesiyle “kuralın, Anayasa’nın 106. maddesinin
on birinci, 118. maddesinin altıncı ve 123. maddesinin üçüncü fıkralarında CBK
ile düzenlenmesi öngörülen idarelerin teşkilat yapısına ilişkin olduğu
anlaşılmaktadır” (§ 28). Dolayısıyla dava konusu kural, Anayasa Mahkemesi,
Yargıtay ve Danıştay gibi yargı organlarında yargı yetkisini kullanan kamu
görevlilerinin kadrolarını kapsamayan bir düzenlemedir (§ 21).
5. Çoğunluğun,
birincisiyle bağlantılı ikinci tespiti ise şu şekildedir: Dava konusu kuralın
da içinde bulunduğu CBK’nın diğer hükümlerinde (CBK’nın 2. maddesi ile 4.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde) ihdasa konu kadrolar arasında
yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarına da yer verilmişse de “söz
konusu hükümler dava konusu olmayıp bu hükümlerin bakılmakta olan davada
incelenmesi mümkün değildir” (§ 22).
6. Kuralın
anlam ve kapsamına dair bu tespitlere katılmak mümkün değildir. Evvela kuralın
sadece CBK ile düzenlenebilecek idarelerin kadrolarını içerdiğine yönelik
tespitin pozitif dayanağını bulmak zordur. Burada en fazla “olması gereken”den
bahsedilebilir. Çoğunluğa göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin
kadroları CBK ile ihdas edilemeyeceği için “Anayasa gereği” bunlar
kuralın kapsamında olamaz. Kuralın kapsamı bu şekilde belirlenince Mahkemenin
denetlediği CBK kuralı ile Anayasa’ya uygun bulduğu kural başkalaşmaktadır.
Elbette bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesi belli ölçüde yorumu
gerektirebilir. Ancak yorum, eldeki kuralı başkalaştırma sonucunu doğuracak
boyuta taşınmamalıdır.
7. Diğer
yandan, birinci tespit kuralın anlam ve kapsamını belirlerken CBK’nın diğer
hükümlerinin dava konusu olmadığı için incelenemeyeceğine dair ikinci tespiti
beraberinde getirmiştir. Belirtmek gerekir ki iptali istenen bir kuralın anlam
ve kapsamını belirlerken, kuralın içinde bulunduğu kanunun veya kararnamenin
diğer hükümlerini dikkate almak çoğu kez kaçınılmazdır. Bu amaca yönelik olarak
dava konusu olmayan kuralların da incelenmesi bu kuralların Anayasa’ya
uygunluğunun incelenmesi anlamına gelmemektedir.
8. Nitekim
Anayasa Mahkemesi norm denetiminde sıklıkla kuralın anlam ve kapsamını ayrı bir
başlık altında incelemekte, anayasallık denetimine geçmeden önce ibare veya
cümle(ler)den oluşan kuralın anlamını ve kapsamını ortaya koymaktadır (bkz.
AYM, E. 2019/40, K. 2020/40, 17/7/2020, §§ 21-25; AYM, E.2018/88, K. 2020/24
11/6/2020, §§ 3-10). Dahası bazı durumlarda Anayasa Mahkemesi kuralın anlam ve
kapsamını belirlemek için iptali istenmeyen başka kanun veya kararname
hükümlerini de dikkate alabilmektedir. Örneğin Mahkeme, 1/2/2018 tarihli ve
7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 2.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan “ilave tedbirler” ibaresinin
ne anlama geldiğini açıklamak için 672, 675 ve 677 sayılı OHAL KHK’larının
ilgili hükümlerine de başvurmuştur (AYM, E. 2018/74, K. 2019/92, 24/12/2019, §§
24, 25, 26).
9. Kararın
sonuçları bakımından da denetlenen kuralın yorum yoluyla kapsamının
daraltılması suretiyle verilen bir red kararı, muhtemel bir iptal kararından
çok daha sakıncalı olabilir. Bu durumda kapsam dışında görülen yargı kurumları
başta olmak üzere üniversiteler ve Kamu Denetçiliği Kurumu gibi kamu kurum ve
kuruluşlarının kadrolarının ihdası hususunda uygulamada belirsizlik
yaşanabilecektir. Ayrıca çoğunluğun yargı yetkisi kullananların kadrolarının
ihdası ve iptali hususunun CBK ile düzenlenemeyeceğine, ancak bu yöndeki CBK
hükümlerinin dava konusu olmadığı için incelenemeyeceğine yönelik
tespiti de Anayasa’ya aykırılığı incelenmeden zımnen kabul edilen CBK
hükümlerinin uygulanmasını tartışmalı hale getirebilecektir.
10. Eldeki
davada kuralın anlam ve kapsamını ortaya koyabilmek için kuralda yer alan “Bu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların” neler
olduğunun diğer hükümlere de bakılarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu da (2)
numaralı CBK’nın özellikle 2., 3. ve 4. maddelerine bakılmasını zorunlu
kılmaktadır. CBK’nın “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesine göre “Bu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî
Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan
idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla veya
Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan diğer idareler, fonlar ve kefalet
sandıkları hakkında uygulanır”. CBK’nın 2. maddesi gereğince Yargıtay ve
Danıştaydan bakanlıklara, Hakimler ve Savcılar Kurulundan Meteoroloji Genel
Müdürlüğüne kadar genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (I sayılı cetvel);
Yükseköğretim Kurulu, Üniversiteler, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü,
Türkiye Adalet Akademisi gibi özel bütçeli idareler (II sayılı cetvel) ile
sosyal güvenlik kurumları (IV sayılı cetvel) kuralın kapsamında yer almaktadır.
Diğer yandan, CBK’nın “Kadro ve pozisyon cetveli” kenar başlıklı 4.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de “Hâkimlik ve savcılık
mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadroları(n)
(II) sayılı cetvelde” düzenleneceği öngörülmektedir.
11. CBK’nın
3. maddesinde ise “istisnalar” düzenlenmiş, bu CBK hükümlerinin
Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı, TBMM Başkanlığı İdari Teşkilatı
personelinin kadro ve pozisyonları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması
gereken kadro ve pozisyonlar hakkında uygulanmayacağı öngörülmüştür. Ayrıca,
Anayasa’nın 108. maddesinin dördüncü fıkrasında “işleyişi, üyelerinin görev
süresi ve diğer özlük işleri”nin CBK ile düzenleneceği belirtilen Devlet
Denetleme Kurulu, dava konusu kuralın atıf yaptığı 5018 sayılı Kanun’un ilgili
cetvellerinde bulunmadığı gibi, (5) numaralı Devlet Denetleme Kurulu Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile özel olarak düzenlendiğinden incelenen kuralın
kapsamı dışında kalmaktadır. Nitekim (5) numaralı CBK’nın 23. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında “Kurulun kadroları Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
12. Esasen
dava konusu kuralın da içinde yer aldığı (2) numaralı CBK, mülga 190 sayılı
Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile mülga 78
sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’nin yerini almıştır. Bu KHK’ları ilga eden 2/7/2018 tarihli
ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’nin geçici 9. ve 10. maddeleri, anılan KHK’lara ekli
cetvellerde yer alan kadroların altı ay içinde “yeniden düzenlenerek genel
kadro ve usulüne ilişkin ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesine”
ekleneceğini belirtmiştir. Dolayısıyla dava konusu kural, yüksek yargı
organları dahil olmak üzere, neredeyse tüm kamu kurum ve kuruluşlarının
kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngörmektedir.
B.
Kuralın Anayasa’ya Aykırılığı
13. Anayasa
Mahkemesi bir CBK kuralının Anayasa’ya aykırı olup olmadığını denetlerken, ilk
olarak Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında belirtilen konu
bakımından yetki kurallarına uygunluk bakımından bir inceleme yapmaktadır. Bu
kapsamda, kuralın (a) yürütme yetkisine ilişkin bir konuda olması, (b)
Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel
haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar
ve ödevleri düzenlememesi, (c) Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda olmaması ve (d) kanunda açıkça düzenlenen konularda
çıkarılmamış olması gerekmektedir.
a. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
birinci cümlesine aykırılık
14. İptal
davasına konu olan kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının CBK’ların
“yürütme yetkisine ilişkin” konularda çıkarılabileceğini öngören birinci
cümlesine aykırıdır. Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere “yürütme
yetkisi dışında kalan bir konuyla ilgili CBK ile düzenleme yapılması Anayasa
gereği mümkün değildir” (§ 20). Başka bir ifadeyle “yasama” ve “yargı”
yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarılamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi, dava
konusu kuralın denetlendiği gün verdiği başka bir kararda 5018 sayılı Kanun’a
ekli (I) sayılı cetvele bazı kurumların eklenmesini öngören CBK kuralını iptal
etmiştir. Mahkemeye göre “Kanunları değiştirmenin TBMM’nin görev ve
yetkileri kapsamında bulunduğu ve 6771 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa
değişikliğiyle bu hususta farklı bir düzenleme öngörülmediği gözetildiğinde
[kanun metninde değişiklik yapan dava konusu] kuralın yürütme yetkisine değil
yasama yetkisine ilişkin olduğu açıktır” (AYM, E.2018/155, K.
2020/27, 11/6/2020, § 23).
15. Belirtmek
gerekir ki, 2017 Anayasa değişikliğiyle yeni bir hükümet sistemine geçilmiş,
ancak başta kuvvetler ayrılığı olmak üzere devletin temel nitelikleri
değişmemiştir. Başka bir ifadeyle Anayasa’nın 2. maddesinin ve onun atıf
yaptığı Başlangıç kısmının şekillendirdiği anayasa kimliğinin temel
unsurlarında bir değişiklik olmamıştır. Bu kapsamda Anayasa’nın 2. maddesine
göre Türkiye Cumhuriyeti, hürriyetçi demokrasi, anayasanın üstünlüğü ve
kuvvetler ayrılığı gibi Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelere dayanan, insan
haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devletidir. Anayasa, madde gerekçesinde
belirtildiği üzere, “siyasî rejimler içinde insan haysiyetini en iyi
koruyan, gerçekleştiren ve teminat altına alan demokratik rejimi benimsemiştir.”
16. Demokratik
rejimlerde gücün temerküzü karşısında temel hak ve hürriyetleri koruma amacına
hizmet eden anayasal ilkelerin başında kuvvetler ayrılığının geldiği
bilinmektedir. En genel anlamda yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının
farklı devlet organlarınca kullanılmasını ifade eden kuvvetler ayrılığı, uzun
ve acı tecrübelerden sonra günümüz anayasalarının olmazsa olmazı haline
gelmiştir.
17. Anayasa’nın
Başlangıç kısmında kuvvetler ayrılığı “Devlet organları arasında üstünlük
sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin
kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği”
şeklinde ifadesini bulmuştur. Anayasa Mahkemesi yasama,
yürütme ve yargı erklerinin “yetki alanları içerisindeki faaliyetlerinin
zaman zaman birbirleriyle kesişmesi”nin mümkün olduğunu, ancak “her
erkin Anayasa tarafından belirlenmiş yetki sahasında kalmasının ve diğer
erklerin yetkisine müdahale etmemesinin sağlanması” gerektiğini
vurgulamıştır (AYM, E. 2012/100, K. 2013/84, 4/7/2013).
18. 2017
Anayasa değişikliğiyle yürütme yetkisi güçlendirilmekle birlikte kuvvetler
ayrılığı gereğince Meclisin başta bütçe hakkı olmak üzere yasama ve denetim
yetkilerinin korunduğu izahtan varestedir. CBK’ların sadece “yürütme
yetkisine ilişkin” konularda çıkarılabileceğini öngören anayasal hüküm de
yürütmenin yasama ve yargı yetkisine ilişkin alanlara müdahale etmesini
engellemeye yöneliktir.
19. Esasen
hangi hükümet sistemi benimsenirse benimsensin bütçe hakkı, demokratik
ülkelerde parlamentonun yürütmeyi denetlemesinin en etkili yoludur. Bu anlamda
kamu görevlilerine yapılacak ödemelerde belirleyici olan kadroların ihdası
yetkisinin yasama organında olması, kuvvetler ayrılığını tamamlayan denetleme
ve dengeleme sistemi bakımından da son derece önemlidir. Kadro ihdasının
yürütmeye ait olduğunun ileri sürülmesi, yasamanın elindeki en etkili denetim
aracı olan bütçe hakkını işlevsiz kılabilecektir.
20. Anayasa
Mahkemesinin kararlarında da bütçe hakkı, parlamentonun “halk
adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama
konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını
denetlemesi” olarak tanımlanmıştır. Bütçe hakkı “demokratik
ülkelerde halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan yasama organına ait
bulunmaktadır” (AYM, E.2016/47, K. 2018/10, 14/2/2018, § 25).
21. Anayasa
Mahkemesi kadro ihdasını bütçeyle, dolayısıyla bütçe hakkıyla irtibatlandırmış,
bir kararında “kadro ihdas ve iptali (nin)... bütçe rejimi ile ilgili
bulunduğundan” hareketle Bakanlar Kuruluna kadro iptal ve ihdası yetkisi
veren kuralı Anayasa’nın bütçeyle ilgili 162. maddesine de aykırı bulmuştur.
Mahkemeye göre “genel ve katma bütçeler Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından incelenip karara bağlandığından, aylık ve ödeneklerini bu
bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da Türkiye Büyük Millet
Meclisinin onayına sunulması, kanunla düzenlenmesi gerekir” (AYM, E.
1987/21, K. 1988/25, 28/6/1988).
22. Anayasa’nın
“Bütçenin görüşülmesi” kenar başlıklı 162. maddesi 2017 yılında ilga
edilmiş olmakla birlikte bu maddede yer alan hükümler önemli ölçüde mevcut 161.
maddeye taşınmıştır. Yeni hükümet sisteminde de bütçenin karara bağlanması ve
kadroların düzenlenmesi yetkisi yasama organına aittir. Yasamaya ait olan bu
yetki yürütmeye devredilmemiştir. Dolayısıyla dava konusu kural “yürütme
yetkisine ilişkin konularda” çıkarılmış bir CBK kuralı olarak kabul
edilemez.
23. Diğer
yandan, kuralın kapsamı içinde yargı organları da bulunmaktadır. Başta yüksek
yargı organı üyeleri olmak üzere, hâkim ve savcılar dahil yargı yetkisini
kullanan kişilerin kadrolarının ihdasını “yürütme yetkisine ilişkin” bir
konu olarak görmek mümkün değildir. Nitekim Anayasa’nın 140. maddesine göre
hâkim ve savcıların diğer özlük işleri gibi kadroyla doğrudan ilişkili olan “aylık
ve ödenekleri” de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı esaslarına
göre kanunla düzenlenir. Yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatına vurgu yapan bu
anayasal hüküm de hâkim ve savcıların kadrolarını düzenleme yetkisinin yasamaya
ait olduğunu göstermektedir. Bu konuda çoğunluğun “Yargı yetkisi kullanan
kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin
kullanılmasını doğrudan etkileyebildiğinden bunun yalnızca yürütme yetkisine
ilişkin bir konu olduğu söylenemez. Dolayısıyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi
mümkün değildir” (§ 21) şeklinde ifade ettiği görüşe katıldığımı belirtmek isterim.
24. Bununla
birlikte kuralın anlam ve kapsamı konusundaki farklı değerlendirmeden ve
yukarıda açıklanan gerekçelerden hareketle iptali istenen CBK kuralının “yürütme
yetkisine ilişkin” konularda olmadığı, dolayısıyla Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının birinci
cümlesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim.
b. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
ikinci cümlesine aykırılık
25. Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca Anayasa’nın
ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi
hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler,
CBK ile düzenlenemez. Anayasa koyucu, sosyal ve ekonomik haklar dışında kalan temel
hak ve özgürlüklerin olağan dönem cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile
düzenlenmesini yasaklamıştır. Buradaki “düzenleme”, sınırlamayı da içine
alan geniş bir terimdir. Söz konusu hak ve özgürlükler, CBK’lar bakımından bir
nevi yasak alandır. Bu alanda düzenleme yapma yetkisi münhasıran yasama
organına aittir.
26. Şüphesiz
kadro, kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerini belirleyen en önemli
unsurlardan biridir. Kadro belirlenirken kadronun derecesi ve unvanı da
belirlenmekte, dolayısıyla kamu görevlilerinin alacağı aylık ve ödeneklerin
miktarı bundan doğrudan etkilenmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre “Kadro
ünvanı, personelin niteliğini ifade etmenin yanında, o personelin yerine
getireceği görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri
ile diğer özlük haklarını da ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin
özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ
bulunmaktadır” (AYM, E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).
27. Kamu
görevlilerinin aylık ve ödeneklerini doğrudan etkileyen kadronun ihdasına
yönelik düzenlemelerin mülkiyet hakkı kapsamında olduğu açıktır. Anayasa
Mahkemesi Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının, “ekonomik
değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını”
kapsadığını belirtmiştir (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21).
28. Bu
çerçevede gerek norm denetiminde gerekse bireysel başvuruda kişilere ödenmesi
öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı
gibi ödemeler mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmiştir (bkz. Adli tıp
uzmanına ödenen otopsi ücreti konusunda Yasemin Balcı [GK], B. No:
2014/8881, 25/7/2017; noterlerin ücreti konusunda AYM, E.2017/163, K.2018/90,
06/09/2018; ek gösterge ve makam tazminatı dahil aylık maaş konusunda Ayten
Yeğenoğlu, B. No: 2015/1685, 23/5/2018; yaşlılık aylığı konusunda AYM,
E.2019/50, K. 2019/96, 25/12/2019, Naci Altınbulduk, B. No: 2017/38608,
11/12/2019 ve Muzaffer Peker, B. No: 2016/7192, 7/11/2019; emekli
ikramiyeleri konusunda AYM, E.2018/8, K.2018/85, 11/5/2018, Ferda Yeşiltepe [GK],
B. No: 2014/7621, 25/7/2017; işçilere ödenen kıdem tazminatı konusunda AYM, E.
2018/8, K.2018/85, 11/7/2018, Adnan Alver, B. No: 2014/5800, 9/11/2017).
29. Kamu
kurum ve kuruluşlarının kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngören dava
konusu kural, aynı zamanda bu kişilerin mülkiyet hakkına yönelik bir düzenleme
olduğundan Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine
aykırıdır.
c. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
üçüncü cümlesine aykırılık
30. Kural
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağına ilişkin üçüncü
cümlesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca “Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir”. Maddede “kadro” kelimesi geçmemekle birlikte, kanunla
düzenlenmesi öngörülen hususların doğrudan kadroyla ilişkili olduğu açıktır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi “Memurun çalışması ve yükselmesi kadroya bağlı
olduğuna göre, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini emrettiği hususlar arasında,
ilke olarak kadronun da bulunduğunu kabul etmek gerekir” demek suretiyle bu
duruma işaret etmiştir (AYM, E. 1987/21, K. 1988/25, 28/6/1988. Ayrıca bkz. AYM,
E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).
31. Daha
yakın tarihli bir kararında Anayasa Mahkemesi kamu kurumlarında görev yapan
personelin kadrolarının Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında olduğunu,
dolayısıyla kanunla düzenlenmesi gerektiğini bir kez daha vurgulamıştır.
Mahkeme bu kararında 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu
kurumları arasında sayılan Jandarma Genel Komutanlığı, Jandarma ve Sahil
Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığı kadrolarının TBMM Plan ve
Bütçe Komisyonunca belirleneceğini öngören kuralı Anayasa’nın yasama yetkisinin
devredilemez olduğuna ilişkin 7. maddesine ve kamu görevlilerinin özlük
haklarının kanunla düzenlenmesini öngören 128. maddesine aykırı görerek iptal
etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre anılan cetvelde yer alan kamu kurumlarında “genel
idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevleri ifa eden personel Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında
olduğundan bunların kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin
kuralların da Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir”
(AYM, E. 2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 139).
32. Diğer
yandan, kadronun teşkilat yapısıyla ilgili olduğu, dolayısıyla idarenin kuruluş
ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçası olduğu ileri sürülebilir. Bu
durumda Anayasa’nın özel olarak CBK ile düzenleneceğini belirttiği bakanlıklar,
Devlet Denetleme Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin
kadrolarının CBK ile ihdas edilebileceği düşünülebilir. Bu kurumlardan sadece
Devlet Denetleme Kurulunun üyelerinin “özlük işleri”nin CBK ile
düzenleneceği, Anayasa’da açıkça ifade edilmiştir (m.108/4). Dolayısıyla bu
Kurulun kadrolarının CBK ile düzenlenmesinde Anayasa’ya aykırılık
görülmeyebilir.
33. Bununla
birlikte, kadronun teşkilat yapısının ayrılmaz parçası olarak görülmesi
nedeniyle idarenin çok büyük bir kısmını oluşturan bakanlıkların da kadrolarının
CBK ile düzenlenmesini savunmak, Anayasa’nın 128. maddesini önemli ölçüde
işlevsiz hale getirecektir. Bu yaklaşım bakanlıkların kurulması ve teşkilat
yapısının CBK ile düzenlenmesini öngören Anayasa’nın 106. maddesinin son
fıkrasının, sadece idarenin kanuniliğini düzenleyen Anayasa’nın 123. maddesinin
değil, kamu görevlilerinin kadro dahil her türlü özlük haklarının kanunla
düzenlenmesini öngören 128. maddesinin de istisnası olduğunun kabulünü
gerektirir. Halbuki istisnalar dar yorumlanmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesine
göre “Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülen konulara
ilişkin Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda
CBK’larla düzenleme yapılabilir” (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, §
29).
34. Bu
sebeplerle, bilhassa kadro ihdasının mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgisi
gözetildiğinde, aksine bir anayasal hüküm olmadıkça Devlet Denetleme Kurulu
dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının kanunla ihdas edilmesi
anayasal bir gerekliliktir.
35. Bir
an için kadroların teşkilat yapısının ayrılmaz parçasını oluşturduğu görüşü
kabul edilse bile, bu durum dava konusu kuralı Anayasa’ya uygun hale
getirmemektedir. Zira kural Anayasa’da özel olarak CBK ile düzenleneceği
belirtilmeyen, tam tersine münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen çok sayıda
kurum ve kuruluşun kadrolarının da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ihdas
edileceğini vazetmektedir. Kuralın kapsamında olan Kamu Denetçiliği Kurumu (m.
74), Anayasa Mahkemesi (m.149), Yargıtay (m.154), Danıştay (m.155), Hakimler ve
Savcılar Kurulu (m.159), Sayıştay (m.160), üniversiteler (m.130), Yükseköğretim
Kurulu (m.131) ve Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (m. 134) gibi
kurumların kuruluşunun kanunla düzenleneceği Anayasa’da açıkça öngörülmektedir.
Bu nedenle dava konusu CBK kuralının Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda çıkarıldığı açıktır.
36. Bu
noktada özellikle hâkim ve savcıların kadrolarının kanunla ihdasının
yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını korumaya yönelik bir anayasal güvence
olduğunu belirtmek gerekir. Anayasa’nın 140. maddesi uyarınca “Hâkim ve
savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri…
ve diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına
göre kanunla düzenlenir”. Kadro ihdasının maddede sayılan bu hususlarla
doğrudan ilgili olduğu izahtan varestedir. Aynı şekilde, Anayasa’nın 159.
maddesi Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun kanunla yapılacağını, dolayısıyla
kadroların da kanunla ihdas edileceğini belirtmektedir. Anayasa’ya göre diğer
yüksek mahkemeler olan Yargıtay ve Danıştayın kuruluşları da “mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir”. Bu
nedenle tüm hâkim ve savcıların, Yargıtay ve Danıştay üyeleri dahil bu kurumlarda
görev yapan yargı mensuplarının kadrolarının yürütme tarafından ihdas
edilmesini öngören CBK kuralının yukarıda zikredilen anayasal hükümlerle telifi
mümkün görünmemektedir.
37. Açıklanan
gerekçelerle kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci,
ikinci ve üçüncü cümlelerine aykırıdır. Dava konusu kuralın konu bakımından
yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red
yönündeki kararına katılmıyorum.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 10.7.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir; “Bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kapsamına giren kurum ve
kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ihdas edilir.” Öncelikle
ifade etmeliyiz ki Anayasallık denetiminin ikinci aşaması olan, kuralın içerik
yönünden Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşüne iştirak etmekteyim. Buna karşın
Mahkememiz çoğunluğu tarafından anılan kuralın; konu bakımından yetki
yönünden Anayasaya aykırı bulunmadığı şeklindeki görüşüne aşağıdaki hukuki
nedenlerle katılmamaktayım.
2. Anayasa Mahkemesi CBK kurallarının denetiminde konuyu
öncelikle Anayasanın CBK’ların düzenlenebilmesi için verdiği konu ve yetki
yönünden incelemektedir. Başka deyişle yasama yetkisine ilişkin asli ve genel
düzenleme yetkisine karşın Anayasada 104. maddenin 17. fıkrasının ilk cümlesi
uyarınca istisna olarak “yürütme yetkisine ilişkin konular” ile sınırlı şekilde
CBK çıkarma yetkisi tanınmıştır. Bu istisnai yetki ayrıca Anayasanın 106/son
maddesinde olduğu gibi diğer bazı konuları da kapsamaktadır. Öte yandan
Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında CBK kurallarının ihdası yönünden
genel ve temel hükümler öngörülmüştür. Anılan fıkrada belirtilen bu hükümler
tüm CBK’lar yönünden uyulması gereken ilkeleri ifade etmektedir. Bununla
birlikte Anayasada CBK çıkarılması öngörülen özel CBK alanları da söz konusu
olduğundan, 104/17. maddedeki temel hükümlerin uygulama alanının, somut olaya
göre ilgili hükümlerin birlikte değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.
3. İncelemeye konu (2) numaralı CBK’nın 1. maddesinde
amacın, Kararname kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve
pozisyonların ihdası, iptali ve kullanılmasına dair esas ve usullerin
düzenlenmesi olduğu ifade edilmektedir. İlk olarak, kadro ihdasının yürütme
yetkisiyle ilgili olup olmadığına değinilmelidir. Anayasa Mahkemesi çeşitli
kararlarında kadro ihdası konusunun kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirttiği
gibi, bütçe hakkıyla ilişkilendirerek yasama alanına ilişkin bir konu
olarak değerlendirmiştir (bkz. AYM 2016/47 E. – 2018/10, 14.2.2018, par. 35-36;
AYM 2013/24 E. – 2013/133, 14.11.2013; AYM 1987/21 E. – 1988/25 K. 28.6.1988).
Görüldüğü üzere AYM kararlarında kadro ihdası bütçe hakkı kapsamında (AY
87, 162) görülmüştür. Bu durumda konu, yürütme yetkisi içerisinde
değerlendirilemeyeceği gibi kadro ihdasının kanunla düzenlenmesinin zorunlu
bulunması nedeniyle kural, Anayasanın 104/17. maddesine aykırılık
oluşturmaktadır.
4. Öte yandan Anayasanın 123/1. maddesinde idarenin
kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği
belirtilmektedir. Bununla birlikte Anayasada CBK’lar bakımından bu hükmün
istisnasını oluşturan birkaç düzenleme bulunmaktadır. Anayasanın 106.
maddesinin son fıkrası gereği bakanlıkların kuruluş ve görevleriyle ilgili
yetki ile Devlet Denetleme Kurulu (AY 108/son) ve Milli Güvenlik Kurulu Genel
Sekreterliği (AY 118/son) yönünden CBK ile düzenleme yapılması özel olarak
kabul edilmiştir. Şu halde özel olarak belirtilen hususlar dışında idarenin
teşkilatının bir parçası olan kamu görevlilerine ilişkin kadronun ihdasının da
kanunla düzenlenmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılması gerekmektedir.
Nitekim AYM daha önce verdiği bir kararda kadronun bir kurumun kuruluşunun
bir parçası olduğunu ifade etmiştir (AYM 1965/32 E. – 1966/3 K. 4.2.1966).
Başka bir anlatımla, bir kuruma ilişkin kadro düzenlemesi, kurumun kuruluşuyla
ilgili bir hukuki mesele olarak kabul edilmektedir.
5. Diğer taraftan Anayasada bir kısım kurumlar hakkındaki
düzenlemelerin de kanunla yapılması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin
Üniversiteler (AY 131); Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (AY 134)
gibi kurumlar ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hakimler ve Savcılar Kurulu,
Sayıştay ve mahkemeler (AY 149, 154, 155, 159, 160, 142) gibi yargı
kurumlarının kuruluşlarının yalnızca kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
İncelenen kuralda ise, kapsamına girmesi nedeniyle bu paragrafta belirtilen ve
kanunla düzenlenmesi gereken tüm kurum ve kuruluşlar bakımından kadro ihdası
veya iptali yönünden CBK yetkisinin geçerli olduğu belirtilmektedir. Kural bu
yönüyle de Anayasanın 104/17. maddesinde belirtilen, münhasıran kanunla
düzenlen konularda CBK çıkarılamayacağına ilişkin temel hükme aykırıdır.
|
|
|
|
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
|
KARŞI OY
1. Mahkememiz çoğunluğunca 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Karamamesi’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının konu bakımından yetki yönünden ve içerik bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığına karar
verilmiştir.
2. Anayasa’da, CBK çıkarma yetki ve koşulları, genel
anlamda 104. maddenin on yedinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bunun dışında başka
bazı maddelerde de Anayasa tarafından belirlenmiş bazı konularda
Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkaracağı ayrıca ve özel olarak ifade edilmiştir.
Dolayısıyla söz konusu hükümlerin Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasına nazaran özel nitelikte düzenlemeler oldukları anlaşılmaktadır.
3. Bu bağlamda, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasına bakıldığında ise Anayasa’da
Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisi verilirken, kanunlardan farklı olarak, bu
yetkiye ilişkin konu bakımından bazı sınırlamalar öngörüldüğü; bu
sınırlamaların fıkranın ilk dört cümlesinde düzenlendiği görülmektedir.
4. Hal böyle olunca, bir CBK kuralının Anayasa’ya
uygunluk denetiminde, kuralın içerik yönünden denetlenmesinden önce konu
bakımından yetki kurallarına uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
5. Bu denetimin nasıl yapılacağı kararın “A.
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesi ve Yargısal Denetimi”
başlığı altında açıklanmıştır. Burada yapılan açıklamalara ilave olarak
belirtmek gerekir ki, söz konusu denetimin, CBK’lara ilişkin olarak Anayasa’da
yer alan düzenlemelerin birlikte ele alınması ve mümkün olduğu ölçüde Anayasa’nın
bütünlüğü içinde sistematik bir yorum yapılmak suretiyle gerçekleştirilmesi
gerekmektedir.
6. Kuşkusuz anılan başlık altında ifade edilen
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaki sınırlamalar, Anayasa’nın
anılan maddesinde genel olarak düzenlenen CBK çıkarma yetkisi yönünden
getirilmiş olup bunların Anayasa’da CBK ile düzenleneceği özel olarak (ayrıca)
belirtilen konularda aynı şekilde geçerlilik kazanması mümkün değildir. Zira
Anayasa’da CBK ile düzenleneceği açıkça ve özel olarak düzenlenen konulara
ilişkin kuralların, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında
belirtilen kimi kurallardan ayrılan hükümler içerdiği (öngördüğü) açıktır.
7. Bu itibarla bir CBK kuralının Anayasa’ya uygunluğunun
denetiminde konuya ilişkin tüm Anayasa hükümlerinin birlikte gözetilmesi
gerekmektedir. Nitekim Anayasa’nın Geçici 21. maddesinin (B) fıkrasında yer
alan hükümler ile bu hükümler uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
gerçekleştirilen bazı işlemler de varılan bu sonucu doğrulamaktadır.
8. Dava konusu kuralda “Bu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir” düzenlemesi yer almaktadır.
9. Söz konusu CBK’nın 1. maddesinde, bu kararnamenin amacının, kapsamında bulunan kamu kurum ve
kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonların ihdasına, iptaline ve kullanılmasına
dair esas ve usulleri düzenlemek olduğu; 2. maddesinde bu kararnamenin
10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli
(I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner
sermayeli kuruluşlar, kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulan
diğer idareler, fonlar ve kefalet sandıkları hakkında uygulanacağı belirtilmiş,
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu ile
Sayıştay da 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı
cetvelde gösterilmiştir.
10. Söz konusu CBK hükümlerinin uygulanmayacağı kadro ve
pozisyonlar ise 3. maddede gösterilmiş, Hâkimlik ve savcılık mesleklerinde
bulunanlar ile bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadrolar bu maddede yer
almamış, maddede söz konusu kararname hükümlerinin yalnızca Cumhurbaşkanlığı
İdari İşler Başkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı
personelinin kadro ve pozisyonları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması
gereken kadro ve pozisyonlar hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir.
11. 4. maddesinde bu kararname kapsamına giren kurum ve
kuruluşların; a) 657 sayılı Kanuna tabi memur kadrolarının ekli (I) sayılı
cetvelde, b) Hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden
sayılan görevlere ait kadrolarının (II) sayılı cetvelde, c) Öğretim elemanı
kadrolarının (III) sayılı cetvelde, ç) Sözleşmeli personel pozisyonlarının (IV)
sayılı cetvelde, d) İşçi kadrolarının (V) sayılı cetvelde düzenleneceği; 5.
maddenin dava konusu (1) numaralı fıkrasında ise bu kararname kapsamına giren
kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas
edileceği hükmü yer almıştır.
12. Görüldüğü üzere, Hâkimlik ve savcılık mesleklerinde
bulunanlar ile bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadrolar, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Karamamesi’nin kapsamında bulunmaktadır.
13. Hal böyle olunca, çoğunluk görüşüne dayalı kararda
yer verilen “ … Dava konusu kural
dikkate alındığında kuralın yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kalan
hususlarda örneğin Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların
yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği
taşımadığı, kuralla genel olarak kadro ihdasının CBK’yla düzenlenebileceğinin
öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece Anayasa gereği CBK ile
düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK’yla ihdas edilmesini
içerdiği anlaşılmaktadır.” (& 21)
“… Buna göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası
gibi konuları içermediği anlaşılan kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının birinci cümlesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır. …” (&
22) biçimindeki değerlendirmelere ve bu değerlendirmeler neticesinde ulaşılan
sonuca katılmak mümkün değildir.
14. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası, başka bir deyişle
bunlara ait kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile
ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını
oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla, bir kuruma ilişkin kadro düzenlemesi,
kurumun kuruluşuyla ilgili bir hukuki mesele olarak kabul edilmektedir. Anayasa
Mahkemesinin bir kararında da (E:1965/32, K:1966/3, 04.02.1966) belirtildiği
üzere, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek
personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar
bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir
kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale
getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü
kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.”
15. Bu itibarla CBK’yla
düzenleneceği özel olarak öngörülmüş kurum ve kuruluşlara ait Anayasa
hükümlerinin açıkça izin verdiği kadro ve pozisyonların CBK ile
düzenlenebileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasaya göre
münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken kurum ve kuruluşlara ilişkin kadroların
ise CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir.
16. Dava konusu kural kapsamında konu bakımından yetki
yönünden CBK ile düzenlenebilme bakımından herhangi bir anayasal sorun
taşımayan kadrolar bulunmakla birlikte, yukarıda da izah edildiği üzere
Anayasa’da CBK ile düzenlenme konusunda özel bir yetki verilmediği gibi tersine
kanunla düzenlenmesi gerektiği açıkça ifade edilmiş (Örneğin, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi) kimi kurum ve kuruluşların kadro ve pozisyonlarının da
kapsamda olduğu görülmektedir.
17. Hal böyle olunca kimi kurum ve kuruluşlara ait kadro
ve pozisyonlar için konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olmayan
dava konusu kural, kapsamına aldığı kimi kurum ve kuruluşlara ait kadro ve
pozisyonlar için ise Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.
18. Belirtilen duruma göre, kimi kurum ve kuruluşlar
yönünden kuralın konu bakımından yetki
yönünden iptaline,
kimi kurum ve kuruluşlar yönünden ise iptal talebinin reddine karar vermek
gerekmekte ise de, hem yargılama usulü bağlamında ortaya çıkabilecek teknik
zorluklar ve hem de CBK ile düzenlenebilecek olan kadro ve pozisyonların iptal
kararı üzerine yeniden düzenlenmesinin önünde herhangi bir anayasal engel
bulunmaması gözetildiğinde kuralın bir bütün olarak konu bakımından yetki yönünden iptali gerektiği
sonucuna ulaşılmaktadır.
19. Açıklanan nedenlerle kararın, kuralın konu bakımından yetki yönünden iptali talebinin reddine ilişkin kısmına katılmıyorum.
20. İçerik yönünden ise kuralın Anayasa’ya aykırı
olmadığını düşündüğümden kararın buna ilişkin kısmına iştirak ediyorum.
|
|
|
|
Başkanvekili
Kadir ÖZKAYA
|
EK GEREKÇE
1. 21/1/2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa değişikliğinin
referandumla kabulü sonrasında yürürlüğe giren “Cumhurbaşkanlığı Hükümet
Sistemi” uyarınca Başbakanlık makamı ve Bakanlar Kurulu yürürlükten kaldırılmış
ve evvelce mevzuatta bu makam ve kurula tanınmış yetkiler Cumhurbaşkanlığı
makamına geçmiştir. Evvelce, kamu kurum ve kuruluşlarının kendi teşkilat
kanunlarının yollamasıyla 78 ve 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK)
ekindeki listelere bu kadrolar devredilmiş ve ihtiyaç duyulan kadro tadilleri
Bakanlar Kurulunca belli aralıklarla yapılmış iken; gene ilgili Anayasa
düzenlemelerinin âmir hükümleri gereği, 2/7/2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nin
geçici 9-11 nci maddeleri uyarınca bu konudaki tüm yetkiler Cumhurbaşkanına
geçmiş ve 2 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) ile de 10/7/2018
tarihinden itibaren bu yetki fiilen kullanılmış bulunmaktadır. Genel Kadro ve
Usulü Hakkında 2 No’lu CBK’nın 4. maddesi uyarınca, bu CBK kapsamına giren
kurum ve kuruluşlarda görev yapanların kadroları, statülerine göre beş ayrı
cetvel halinde düzenlenmiş; anılan CBK’nın Geçici 1. maddesi uyarınca da, söz
konusu cetvellerde yer alacak kadro ve pozisyonların en geç altı ay içinde
Cumhurbaşkanınca onaylanmasını takiben, bu CBK’nın ekini teşkil edeceği
belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, 2 Nolu CBK bütünüyle 78 ve 190 sayılı KHK’ların
yerini almış; ayrıca Cumhurbaşkanının kurulmasını uygun gördüğü yeni idari
yapılar bakımından da bir hukuki zemin teşkil etmiş; evvelce teşkilat Kanunları
ile yapılan kadro düzenlemeleri de yürürlükten kalkarak, yerlerini 2 Nolu CBK’ya
devretmiştir. Bu, Anayasa’nın öngördüğü yeni hükümet sisteminin doğal bir
sonucu olup, CBK ile pek çok kanun hükmünün değiştirildiği şeklinde
anlaşılamaz. Çünkü, sayıları pek çok olan teşkilat kanunları da esasen anılan
KHK’lara yollama yaparak ek listelere kadrolarını ithal etmekte olduğundan ve
bu kadroların kullanılışı bakımından da Bakanlar Kurulu yetkili kılındığından,
artık Bakanlar Kurulunun yerini alan Cumhurbaşkanınca bu yetkinin kullanılması
da işin doğası gereğidir.
2. Kuralın genel yargı organları ve yüksek yargı
mercileri bakımından yargı bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşmadığı düşüncesine de
katılmak mümkün değildir. Anayasa’nın 138., 139., 140., 149., 154., 155., 158.
ve 159. maddelerinin açık hükümleri karşısında, esasen hakim ve savcılar ile
yüksek yargı organları üyelerinin kadroları kanunla belirlenmek durumunda
olduğundan; 2 Nolu CBK ile sadece yargı teşkilatında görev yapan idari personel
yönünden bir düzenleme yapılabilmesi mümkündür. Dolayısıyla anılan özel kanun
hükümlerinin zaten bir CBK ile değiştirilebilmesi, düzenlenebilmesi mümkün
değildir. Bu bakımdan, iptal istemine konu kuralın anılan kanunlara tabi yargı
mensupları bakımından da bir düzenleme öngördüğü kabul edilemez ve bu konuda
mevcut düzenlemeden böyle bir sonuç çıkarılamaz. Dolayısıyla, bu yönden de
kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
3. Kuralın iptali istemiyle açılan davada verilen red
gerekçesinin bu hususlara da dayandırılması gerektiği kanaatinde olduğumdan,
karara bu ek gerekçe ile katılıyorum.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. İptali istenen (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin (CBK) 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Bu Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesiyle ihdas edilir” düzenlemesi yer almaktadır.
2. Dava konusu kuralla ilgili anayasal değerlendirmeye
geçmeden önce konuyla sıkı bağlantısı olan kuvvetler ayrılığı ilkesi üzerinde
kısa da olsa durmak gerekmektedir.
3. Gücün sınırlanması insanın toplumsal olarak
örgütlenmeye başladığı ilk zamanlardan bu yana hayati bir konu olarak varlığını
sürdürmektedir. Öyle ki, insanlığın en eski yazılı metinlerinde bile bu yakıcı
sorun karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, bundan yaklaşık dört bin yıl önce yazılan
Gılgamış destanının ana temalarından biri de gücün sınırlanması ve
dengelenmesidir.
4. Tarihsel süreç içerisinde de Aristo’dan, Ibn-i-Haldun,
Locke, Montesquieu, J.S. Mill ve Madison’a, onlardan Hayek, Rawls, Dworkin ve
Alexy’e kadar uzanan geniş bir yelpazede çeşitli filozof, düşünür, hukukçu,
siyasetçi ve devlet adamı gücün dizginlenmesi, iktidarın sınırlandırılması ve
denetlenmesi konusunda kuvvetler ayrılığı
eksenli bir uzlaşıda buluştu.
5. Anayasalcılık düşüncesi tarihsel
olarak siyasal gücün kuvvetler ayrılığı ile sınırlandırılarak iktidarın
paylaştırılmasını, devlet organları arasında işbölümünün sağlanmasını ve bunlar
arasında ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları çözmeyi amaçlamıştır. Anayasal demokrasilerin en temel dayanaklarından biri
olan kuvvetler ayrılığı ilkesi, devlet iktidarının yasama, yürütme ve yargı
olarak üçe ayrılmasının iktidarın tek bir elde toplanmasının doğuracağı
mahsurların önlenmesi varsayımına dayanmaktadır. Aslında bu bir varsayımın
ötesine geçerek tarihsel deneyimler ışığında olgusal bir temele de kavuşmuştur.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin temel tarihsel işlevi iktidarın tek bir erkte
yoğunlaşmasını önlemek ve farklı erklerce yürütülen işlevlerin dengeli
dağılımını sağlayarak anayasalarda belirlenen hedeflere ulaşma yönünden katkı
sağlamak olmuştur.
6. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin üzerine inşa edildiği
temel gerekçelerden biri de her bir erkin kendi özerk alanına ait işlevleri
yerine getirirken diğer erklerin alanına müdahil olmaktan kaçınmasının
sağlanmaya çalışılmasıdır. Bu ilke aslında
ayrılıktan ziyade devlet organları arasındaki farklılıkların vurgulanması,
güçlerinin dengelenmesi ve bu organların bünyelerine uygun olmayan yetkileri
kullanması ve işlevlere sahip olmasının önüne geçilmesi anlamına gelmektedir. Kuvvetler
ayrılığı yasama, yürütme ve yargı arasında işlevsel bir ayrışmanın gerekli
olduğu kadar kamusal fayda ve ortak iyi adına bir denge ve denetleme anlayışı
içinde erklerin kendi yetki alanlarını koruyarak karşılıklı etkileşim ve
diyalog içinde bulunmalarını da gerekli kılmaktadır.1 Bu görevini
yerine getirirken negatif olarak hükümet gücünü sınırlamakta ve denetlemekte,
pozitif olarak da farklı kurumların işleyişini düzenlemektedir.
7. Modern dünyada otokratik veya müstebit bir etkinliğe
sahip devlet ile etkisiz, zayıf bir devlet idaresi arasında optimal denge
kurulması ve bunun sürdürülmesi bir zorunluluktur. Kuvvetler ayrılığı bunu
sağlamanın önemli bir aracıdır. Kuvvetlerin birbirlerinin sahasına müdahale
etmesini en aza indirmek için de çeşitli denge ve denetleme mekanizmaları
oluşturulmuştur. Yasama, yürütme ve yargı
erkleri hukukun tayin ettiği sınırlar dahilinde işlevlerini yerine
getirmek, yetkilerini kullanmakla mükelleftir ve bu bakımdan hukuk devleti ile
kuvvetler ayrılığı birbirini tamamlamaktadır.
8. Kuvvetler ayrılığı hukukun üstünlüğü ile birlikte
düşünülmelidir. Bu çerçeve içinde anayasa yargısının görevi yasama ve
yürütmenin işlem ve eylemlerinde anayasaya uyup uymadıklarını denetlemektir.
Modern toplumsal ve ekonomik yaşamın neden olduğu zorunluluklardan dolayı
yürütmenin gücünün artması, bu gücün denetimini önemli bir konu olarak
karşımıza çıkartmaktadır. Anayasallık denetiminde, yürütmeye verilen yetkilerin
anayasaya uygunluğu denetlenerek, anayasaya aykırılık tespiti halinde bu
yetkilerin iptali söz konusudur. Bu sayede anayasa mahkemeleri kuvvetler
ayrılığının gerektirdiği hassas denge ve denetlemeye katkı sunmakta ve
demokratik yönetişimle anayasal ilkelerin ve temel hakların korunmasını
birbiriyle bağdaştırmaya çalışmaktadır. Burada asla unutulmaması gereken husus,
anayasa mahkemelerinin bu işlevi yerine getirirken anayasa ile
sınırlandırıldıkları gerçeğidir.
9. Yukarıdaki girizgahdan sonra dava konusu kuralı incelemeye
başlayabiliriz.
10. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisi
verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarak
Anayasa’da CBK ile düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Bu sınırlamalar
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilk dört cümlesinde
düzenlenmiştir.
11. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
birinci cümlesinde, yürütme yetkisine ilişkin olmak şartıyla kararname
çıkarma konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki tanınmıştır. Fıkranın
devamında da bu yetkinin tabi olduğu sınırlamalara yer verilmiştir. Buna göre,
fıkranın ikinci cümlesinde, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci
bölümlerinde yer alan temel haklar, kişinin hakları ve ödevleriyle dördüncü
bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kararnameyle düzenlenemeyeceği
belirtilmiştir. Fıkranın üçüncü cümlesinde Anayasada münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda ve dördüncü cümlesinde de kanunda
açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı hüküm altına
alınmıştır. Dolayısıyla belirtilen alanlarda CBK ile düzenleme yapılması
anayasal olarak mümkün değildir.
12. Sistematik olarak Anayasayı değerlendirdiğimizde,
yasamanın asliliği, genelliği, yasama yetkisinin devredilemezliği ve idarenin
kanuniliğinin anayasal kimliğimizin önemli bir parçasını oluşturduğunu
görmekteyiz. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine geçilmesi ve bu doğrultuda bazı
anayasa değişikliklerinin yapılması, yasama organının alanını Anayasada
öngörülenden daha fazla daraltacak geniş yetkilerin yürütme organına tanındığı
anlamına gelmez. Anayasa’nın 7. maddesini, 8. maddesini, 87. maddesini, 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının tamamını, 123. maddesinin birinci fıkrası ile
128. maddenin ikinci fıkrasını bir bütün olarak dikkate aldığımızda Anayasa
koyucunun kanunu, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) üstünde gördüğünü kabul
etmek gerekir.
13. Dava konusu kural (2) numaralı CBK kapsamına giren
kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas
edilmesine olanak tanımaktadır. Kamu kurum
ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup
idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır.
Kuralın kapsamına ilgili Kararnamenin 3. maddesinde yer verilen istisnalar
dışında yargı kurumları da dâhil olmak üzere neredeyse bütün devlet teşkilatı
girmektedir.
14. Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk
milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olduğu ve bu yetkinin
devredilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa
Mahkemesine göre “Yasama
yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi
kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren anılan maddenin
gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması hususu demokrasi
rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum olarak
nitelendirilmiştir” (E. 2019/28, K.2019/57, 26/6/2019 § 5).
15. Dava konusu kuralı Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cümlesine göre incelediğimizde, kadro
ihdasının bütçe hakkını elinde tutan yasama organına ait olduğundan yürütme yetkisiyle bir ilgisinin olmadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi bir kararında, kamu kurum ve
kuruluşlarında personele yapılan ödemelerin, bu kurum ve kuruluşların bütçeleri
içindeki harcama kalemlerinin önemli ve vazgeçilmesi mümkün olmayan bölümlerini
oluşturduğunu, aylık ve ödeneklerini bu
bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da TBMM onayına sunulması,
kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirterek kadro ihdasını TBMM’nin bütçe
hakkıyla ilişkilendirmiştir (E.2013/24,
K.2013/133, 14/11/2013. Benzer bir karar için bkz. E. 2016/47, K. 2018/10,
14/2/2018).
16. Kaldı ki, kuralın kapsamında olan
yargı mensuplarının kadrolarının ihdas edilmesi de yürütme yetkisi içinde
görülemez. Yargı erkine ait kadroların CBK ile tesis edilmesi kuvvetler
ayrılığı açısından son derece sakıncalı bir duruma yol açarak yargı
bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde onarılması güç olumsuz etkilere yol
açabilecektir.
17. Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihadı yargıya güvenin sağlanması, sürdürülmesi
ve korunmasında yargı organlarının bağımsız ve tarafsız olması kadar bağımsız
ve tarafsız görünmesinin, öyle algılanmasının da hayati öneme haiz olduğunu
kabul etmektedir. Bir kararda, Anayasa Mahkemesi, “Kanunla kurulmuş bir
mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı ’bağımsız’ olup olmadığının
belirlenmesinde; üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri, dış baskılara karşı
teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü
sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir” tespitini yapmıştır (Kenan
Özteriş, B. No: 2012/989, 19/12/2013, § 34. Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz:
İbrahim Gürkan/Türkiye, B. No: 10987/10, 3/7/2012, § 13).
18. Benzer şekilde, Türk Yargı Etiği
Bildirgesi ve muadili uluslararası bildirgeler de bu konunun önemine dikkat
çekmektedir. Dolayısıyla, dava konusu kural yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı
konusunda hem toplumsal hem de bireysel düzlemde soru işaretlerinin oluşmasına
ve bunların artmasına neden olabilecektir.
19. Konu bakımından yapılan denetimde kuralın, her ne kadar Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci
cümlesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmışsa da CBK müessesesinin
mevcut anayasal düzenimizdeki yerinin ne olduğu ve sınırlarının nasıl çizilmesi
gerektiği gibi hususların aydınlatılmasına katkı sağlamak açısından fıkrada var
olan diğer ölçütler veya testler yönünden incelemenin sürdürülmesinde hukuki
yarar mevcuttur. Bu çerçeve ışığında,
Anayasa’nın 104. maddesinin
on yedinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ve kısaca temel haklar testi
olarak da niteleyebileceğimiz ölçüte göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan
temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi
haklar ve ödevler kapsamında CBK çıkarılamaz.
20. İptali talep edilen kuralla öngörülen kadro ihdası
bir kadroya tanınan özlük haklarını da kapsamaktadır. Mahkememiz, Anayasa’nın 35. maddesinde korunan mülkiyet hakkının, “ekonomik
değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını”
içerdiğini tespit etmiştir (E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21). Anayasa
Mahkemesi bir kararında da “Kadro unvanı, personelin yerine
getireceği görevlerini, yetkilerini, haklarını ve yükümlülüklerini, aylık ve
ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro derecesi ile
personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı
bir bağ bulunmaktadır” şeklinde bir değerlendirme yapmıştır (E.2002/35,
K.2007/95, 12/12/2007. Benzer bir karar için bkz. E.2005/139, K.2007/33,
22/3/2007).
21. Kadro ihdas edilirken kadronun derecesi ve ünvanı da
belirlendiğinden kamu görevlilerinin alacağı aylık ve ödeneklerle diğer özlük
haklarıyla kadro ihdası arasında doğrudan ve çok yakın bir bağlantı vardır. Bu
nedenle, iptali istenen kural Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan
mülkiyet hakkıyla ilgili bir düzenleme içerdiğinden Anayasanın 104. maddesinin
onyedinci fıkrasının ikinci cümlesine de aykırılık taşımaktadır.
22. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkranın üçüncü cümlesinde
vücut bulan testi ise kısaca münhasıranlık testi olarak ifade edebiliriz. Buna
göre Anayasa’da münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. Ancak Anayasa’da hangi
konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm de bulunmamaktadır.
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun
kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği
kabul edilmektedir. Mesela, Mahkememiz bir kararında “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği
ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin organlarının
görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar… İdarenin kanuniliği
ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve
görevlerinin kanunla düzenlenmesini de içerir” şeklinde bir sonuca
ulaşmıştır (E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013.
Benzer yöndeki kararlar için bkz. E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17;
E.2017/51, K.2017/163, 29/11/2017, § 13). Kısaca vurgulamak gerekirse, Anayasa’da kanunla
düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi
bulunmamaktadır.
23. Anayasa’nın 123. maddesinin birinci ve ikinci
fıkralarında “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla
düzenlenir. / İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden
yönetim esaslarına dayanır” denilmiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesinde de “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmü yer
almaktadır.
24. Dava konusu kural kapsamına
giren kurum ve kuruluşlar Anayasa’nın 123. maddesinde ifade edildiği
üzere idarenin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel idare
esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevleri ifa eden personel Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında
olduğundan bunların kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin
kuralların da bu madde uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir (E.2018/73,
K.2019/65, 24/7/2019, § 139). İdarenin
kanuniliği ilkesi açısından bir CBK kuralı Anayasa’nın CBK’larla düzenlenmesine
izin verdiği konulara ait değilse, Anayasa’nın 123. ve 128. maddeleriyle ilişkili
olarak 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine uygun
düşmeyecektir.
25. Anayasa’nın 108. maddesinde Devlet Denetleme
Kurulunun (DDK) üyelerinin özlük işlerinin CBK ile düzenleneceği
belirtildiğinden DDK dışında incelediğimiz
CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas
edileceğinin öngörülmesi kadro ihdasının kanunla düzenlenmesi yolundaki
anayasal kuralla uyumlu değildir.
26. İptali istenen kuralın Anayasa’nın
104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci, ikinci ve 123. ve 128.
maddeleriyle bağlantılı olarak üçüncü cümlelerine aykırı olduğu düşüncesiyle
karara katılmıyorum.
KARŞIOY GEREKÇESİ
(2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin reddine karar verilmiştir.
Red kararının gerekçesinde; kamu kurum ve kuruluşlarının
kadrolarının ihdasının idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin
kuruluş ve görevlerinin bir parçasını oluşturduğu, dolayısıyla kuralın yürütme
yetkisine ilişkin konulardan olduğu, Anayasanın İkinci Kısmının Birinci ve
İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü
Bölümünde yer alan siyasî haklara ve ödevlere ilişkin düzenleme içermediği,
Anayasanın 106., 118. ve 123. maddelerinin son fıkralarında belirtilen
idarelerin teşkilat yapısına ilişkin olduğu anlaşılan kuralın 123. madde ile
bağlantılı olarak 104. maddenin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine göre
kanunla düzenlenmesi öngörülen konulara ilişkin bir düzenleme yapmadığı gibi
daha önce kanunlarda da açıkça düzenlenmediği, bu nedenlerle konu yönünden
Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığı belirtilmiştir.
İncelenen kuralla, bu CBK kapsamına giren kurum ve
kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceği hükme bağlanmıştır.
Bilindiği üzere, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yürürlükten kaldırılmış ve bu KHK’da düzenlenen
hususlar (2) numaralı CBK ile düzenlenmiştir. 190 sayılı KHK’nın 6.
maddesindeki “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin (a) ve (b)
bentlerinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının kadroları kanunla ihdas
edilir” hükmü yerine, (2) numaralı CBK’nın 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası
ile bu CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas
edileceği şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. CBK’nın 2. maddesinde de, 5018
sayılı Kanuna ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile
bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, kanunlarla ve CBK’lar ile kurulan
diğer idarelerin, fonların ve kefalet sandıklarının bu CBK kapsamında olduğu
belirtilmiştir. 190 sayılı KHK’nın kadro sınıf, unvan, derece ve sayılarının
Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilebileceğine ilişkin hükümleri de, bu
hususlarda Cumhurbaşkanı kararı ile değişiklik yapılabileceği yönünde
değiştirilmiştir.
Başka bir anlatımla, 6771 sayılı Kanunla yapılan Anayasa
değişikliğinden önce kanunla (veya KHK ile) ihdas edilebileceği hükme bağlanan
kadroların CBK ile ihdas edilmesi; ihdas edilmiş kadroların sınıf, unvan,
derece ve sayılarında Bakanlar Kurulu kararı ile yapılabilecek değişikliklerin
de Cumhurbaşkanı kararı ile yapılması öngörülmüştür.
Öncelikle, çoğunluğun “kadro usulüne ilişkin
düzenlemeler[in], idarenin teşkilat yapısı ile ilgili ol[duğu]” yönündeki
tespiti isabetli olmakla birlikte, kararda ulaşılan sonucun aksine bu tespitin
kadroların kanunla ihdasını zorunlu kıldığını belirtmek gerekir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de, bugüne kadar kadro ihdasını
-bunlarda yapılacak sınıf, unvan, derece ve sayı değişikliklerinden farklı
olarak- yasama yetkisi kapsamında görmüş; bu konuyu bütçe hakkı ile de ilgili
bularak TBMM tarafından incelenip karara bağlanması gereken bir husus olarak
değerlendirirken Anayasanın 128. maddesi uyarınca da kanunla düzenlenmesi
gereken bir konu olduğunu hükme bağlamıştır (örn. olarak bkz. 28/6/1988 tarihli
ve E.1987/21, K.1988/25 sayılı karar).
Anılan kararda; kamu kurum ve kuruluşlarında personele
yapılan ödemelerin, bütçedeki harcama kalemlerinin önemli bir bölümünü
oluşturduğu, bir idarenin yıllık ödenek ihtiyacı tespit edilirken orada çalışan
personelin kadrolarının gözönünde tutulduğu ve bütçeyi kabul edecek organın
kadroları da inceleyip onaylaması gerektiği, Anayasaya göre bütçenin TBMM
tarafından incelenip karara bağlanması zorunluluğunun aylık ve ödeneklerini bu
bütçeden alacak olan personelin kadrolarının da TBMM’nin onayına sunulmasını ve
kanunla düzenlenmesini gerektirdiği belirtilerek kadro ihdası konusu bütçe
hakkıyla ilişkilendirilmiştir.
Mahkememiz daha sonraki bir kararında da, bütçe içindeki
harcama kalemlerinin önemli ve vazgeçilmez bölümlerini oluşturan personel
ödemelerinin onların kadrolarına bağlı olduğunu ve kadro ihdasının kanunla
düzenlenmesi gerektiğini belirterek kadro ihdasının bütçe hakkı ile ilgisini
tekrarlamıştır (14/11/2013 tarihli ve E.2013/24, K.2013/133 sayılı karar).
Mahkememizin başka bir kararında ise; Anayasanın 123.
maddesine göre idarenin kanunîliği ilkesinin, idarenin hizmet birimleri ile
birlikte kadrolarının da kanunla belirlenmesini içerdiği, bir kamu hizmetinin
teşkilatlanmasının önşartı olan kadroların, personelin görevleri ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük hakları
bakımından belirleyici olduğu ifade edilerek kadroların Anayasanın 123. ve 128.
maddeleri uyarınca ancak kanunla ihdas edilebileceğine hükmedilmiştir (12/12/2007
tarihli ve E.2002/35, K.2007/95 sayılı karar).
Yakın tarihli bir kararımızda da, Anayasanın 123. ve 128.
maddelerine dayanılarak, idarenin bütünlüğü içinde yer alan kurumlarda genel
idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevleri ifa eden personelin kadrolarının ihdasına ilişkin kuralların
da kanunla düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır (24/7/2019 tarihli ve
E.2018/73, K.2019/65 sayılı karar).
Bilindiği gibi Anayasanın 128. maddesinde, devletin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği
belirtilerek memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bütün bu hususların,
memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukukî durumlarını belirleyen kadroları
ile sıkı bir bağ içinde olduğu açıktır.
Bu kapsamda, yukarıda aktarılan kararlarda da
belirtildiği üzere, Anayasadan kaynaklanan kanunla düzenleme zorunluluğunun
bütçe hakkı ile ilgisinin vurgulanması gerekir. Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri ile hakları ve
yükümlülüklerinin yanında sayıları ile aylık ve ödeneklerinin yukarıda
belirtilen sebeplerle Anayasanın 128. maddesi çerçevesinde kanunî düzenlemeyi
gerektirmesinin temelinde, esasen parlamentoların varlık sebebi yatmaktadır. Bu
husus sadece anılan görevlere atanacak kişiler açısından değil, bütçe hakkı ile
ilgisi itibariyle, genel olarak bütün vatandaşlar açısından da önemli bir
güvence oluşturmaktadır.
Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve
yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları
belirleyerek yetki vermesi ve sonuçları denetlemesi anlamına gelen bütçe hakkı,
vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme,
onaylama ve harcamaların sonuçlarını denetleme hakkıdır ve bu hak, kuvvetler
ayrılığı esasına dayanan bütün demokratik ülkelerde halk tarafından seçilen
yasama organına aittir (26/5/2016 tarihli ve E.2015/7, K.2016/47 sayılı [§ 33,
35]; 14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K.2018/10 sayılı [§ 25]; 14/2/2018 tarihli
ve E. 2017/61, K. 2018/12 sayılı [§ 20] kararlarımız.)
Kuşkusuz bu, sadece bütçenin ve bütçeye ilişkin
kesinhesabın değil, önceki kararlarımızda da ifade edildiği gibi, bütçe
içindeki harcama kalemlerinin önemli ve vazgeçilmez bölümlerini oluşturan memur
ve diğer kamu görevlisi aylık ve ödeneklerinin de kanunla belirlenmesini
gerektiren bir ilkedir. Nitekim bu ilke uyarınca Anayasanın 128. maddesinde
genel olarak memurların ve diğer kamu görevlilerinin; 130. ve 140. maddelerinde
de özel olarak öğretim elemanları ile hâkimlerin ve savcıların aylık ve
ödenekleri ile diğer malî haklarının kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.
Böylece Anayasanın anılan hükümleri ile söz konusu görevleri yerine
getirenlerin kadrolarının da kanunla belirlenerek, diğer bütün kamu harcamaları
gibi bu kamu harcamalarının da yasama organının iznine ve denetimine bağlanması
hedeflenmiştir.
Bu itibarla, kadro usulüne ilişkin diğer düzenlemelerin
(ihdas edilmiş bulunan kadroların sınıf, unvan, derece ve -toplam kadro
sayısında değişikliğe yol açmayacak şekilde- sayılarında yapılacak
değişikliklerin) yürütme yetkisine ilişkin olduğunda kuşku bulunmamakla
birlikte, kadro ihdasının bütçe hakkı kapsamında olmasından dolayı yürütme
yetkisine ilişkin konulardan olmadığı ve bu sebeple 104. maddenin onyedinci
fıkrasının birinci cümlesine; yukarıda belirtilen sebeplerle de kanunla
düzenlenmesi gereken konular arasında yer aldığından üçüncü cümlesine göre CBK
ile düzenlenemeyeceği açıktır.
Diğer taraftan çoğunluğun red gerekçesinde; Anayasanın
123. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu tüzelkişiliğinin kanun dışında CBK ile
kurulmasına da imkân tanındığı, “kurulma yetkisinin doğası itibarıyla
düzenlemeyi de içermesi nedeniyle Anayasa’da CBK ile kurulmasına imkân tanınan
kamu tüzelkişilerine ilişkin teşkilat düzenlemelerinin CBK ile yapılması”nın ve
bunların kadrolarının CBK ile ihdas edilmesinin de mümkün olduğu belirtilmekle
birlikte bu görüşe katılmak da mümkün değildir.
Bilindiği gibi, Anayasanın 123. maddesinin birinci
fıkrasında idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla
düzenleneceği hükme bağlanarak genel ilke belirlenmiş; üçüncü fıkrasında ise
kamu tüzelkişiliğinin kanun yanında CBK ile kurulmasına da imkân sağlanmıştır.
Böylece Anayasa koyucu; Anayasanın başka maddelerinde olduğu gibi 123. maddede
de “kurma” ve “düzenleme” kavramlarını ayrı ayrı kullanmıştır.
Esasen buna ilişkin Anayasa değişikliğinde de 123.
maddenin üçüncü fıkrasındaki “ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye
dayanılarak” ibaresi “kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” şeklinde
değiştirilmiş; buna ilişkin madde gerekçesinde de, değişiklikle kamu
tüzelkişiliğinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de “kurulabilmesine” imkan
tanındığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, Anayasanın 123. maddesinin üçüncü
fıkrasında, kamu tüzelkişilikleri bakımından CBK’lar için birinci fıkradaki
genel ilkeye getirilen istisna sadece bunların kurulmasına ilişkin olup
-Anayasanın 106. maddesinin son fıkrasında bakanlıkların kurulması yanında
görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısının düzenlenmesi yönünden öngörüldüğü
şekilde- düzenleme yapılması konusunda bir istisna getirilmemiştir. Başka bir
anlatımla, Anayasa koyucu 106. maddenin son fıkrasında bakanlıkların CBK ile
kurulmasına imkân tanırken bunların görev ve yetkileri ile teşkilat yapısının
da CBK ile düzenlenebileceğini hükme bağlamış; buna karşılık 123. maddenin son
fıkrasında, birinci fıkradaki ilkeye sadece kamu tüzelkişiliğinin “kurulması”
bakımından bir istisna getirmiştir.
Nitekim Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasının
değiştirilmesinden önce de kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kamu
tüzelkişilikleri kurulduğunda -“kurma” ve “düzenleme” kavramları arasındaki bu
fark dikkate alınarak- sadece kamu tüzelkişiliğinin kurulmasıyla yetinilmiş; tüzelkişiliğin
kurulmasına ilişkin kararname ile, tüzelkişiliği haiz bu yeni idarenin teşkilat
yapısı, görev ve yetkileri düzenlenmemiştir (bkz. 12/6/2020 tarihli ve E.
2019/105, K. 2020/30 sayılı kararımıza ilişkin karşıoy gerekçemdeki örnekler).
Sonuç olarak Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasının
değiştirilmesine ilişkin madde gerekçesinde de, fıkrada sadece ibare
değişikliği yapıldığının vurgulandığı dikkate alındığında, Anayasa değişikliği
ile Cumhurbaşkanına bir kanuna dayanmadan kamu tüzelkişiliği kurma yetkisi
tanındığını, yani CBK’larla kamu tüzelkişiliğinin sadece kurulabilmesinin
benimsendiğini kabul etmek, buna karşılık bunların teşkilatı ile görev ve
yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği yönündeki yerleşik anayasal
yorumdan ayrılmamak gerekir.
Anayasanın 7. maddesine göre yasama yetkisi Türkiye Büyük
Millet Meclisine ait olup yasama yetkisinin genelliği ilkesi Anayasa
değişikliğinden sonra da geçerliliğini sürdürmektedir. Anayasanın 106., 118. ve
123. maddelerinin son fıkraları da dahil olmak üzere Anayasanın bazı
hükümlerinde öngörülen CBK çıkarma yetkisi ise bu ilkeye getirilmiş bir istisna
olduğundan, istisnaların dar yorumlanması gerektiği yönündeki ilke uyarınca
anılan fıkralarda CBK ile düzenleneceği belirtilerek yasama yetkisine getirilen
bu istisnaların da dar yorumlanması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle yasama
yetkisinin genelliği ve CBK çıkarma yetkisinin dar yorumlanması gerektiği
yönündeki ilkeler de 123. maddenin son fıkrasındaki “kurulma” kavramının
düzenlemeyi de kapsayacak genişlikte yorumlanmamasını ve Anayasa koyucunun çok
açık bir şekilde ortaya koyduğu bu tercihi ve mezkûr kavramları anlamsız
kılacak genişletici yorumlardan kaçınılmasını zorunlu kılmaktadır.
Anayasanın 108. maddesinde Devlet Denetleme Kurulunun
-teşkilatının yanında- üyelerinin (kadrolarına ilişkin her türlü düzenlemeyi de
kapsayacak şekilde) “özlük işleri”nin CBK ile düzenlenmesini öngören hüküm de
bunu teyid etmekte ve Anayasa koyucunun 108. maddede Devlet Denetleme Kurulu
üyelerinin özlük işlerinin CBK ile düzenlenmesini açıkça öngördüğü dikkate
alındığında Anayasanın 106., 118. ve 123. maddelerinin son fıkralarında
öngörülen istisnai nitelikteki CBK çıkarma yetkisinin -kadro ihdasının teşkilat
yapısı ile ilgili olduğu gerekçesiyle- kadro ihdasını da kapsadığı şeklinde
yorumlanmasına imkân bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle kadro ihdası -Devlet Denetleme Kurulu
üyelerinin kadroları dışında- Anayasa gereğince kanunla düzenlenmesi gereken
konulardan olduğundan, incelenen kuralın konu bakımından yetki yönünden
Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlelerine
aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red kararına
katılmıyorum.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 10.07.2018
tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve
Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum
ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir.” şeklindeki (1) numaralı fıkrasının “Anayasa’nın 104. Maddesi Yönünden İncelenmesi” başlığı altında yapılan incelemede Anayasa Mahkemesi çoğunluğu tarafından bu fıkranın 104. maddenin onyedinci fıkrasına aykırı
olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Dava konusu fıkranın Anayasa’nın 104.
maddesinin onyedinci fıkrasına aykırı olduğu için iptali gerektiği kanaatinde
olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
2. İptal davasına konu hükmün
yer aldığı (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2. maddesinde
kadroları kararnameyle ihdas edilecek kapsamdaki kurum ve kuruluşlar
belirtilmektedir. Buna göre 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî
Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan
idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla veya
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulan diğer idareler, fonlar ve kefalet
sandıklarının kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilecektir.
3. 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan
idareler 60 bent olarak sayılan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II)
sayılı cetvelde yer alan idareler 131 bent olarak sayılan Yükseköğretim Kurulu,
Üniversiteler ve Yüksek Teknoloji Enstitüleri ile 52 bent olarak sayılan özel
bütçeli diğer idareler, (IV) sayılı cetvelde yer alan idareler Sosyal Güvenlik
Kurumu ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünden oluşan sosyal güvenlik
kurumlarıdır. (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin “İstisnalar” kenar başlıklı 3. maddesinde ise bu CBK
hükümlerinin Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı, Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı personelinin kadro ve pozisyonları ile milli
güvenlik sebebiyle gizli kalması gereken kadro ve pozisyonlar hakkında
uygulanmayacağı öngörülmüştür.
4. Dava konusu kural kapsamında kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilecek
kurum ve kuruluşlar arasında bakanlıklar gibi merkezi idarede yer alan
kuruluşlar yanında ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip farklı idari birimler ile
bütün devlet üniversiteleri ve hatta Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay gibi
yüksek mahkemeler de yer almaktadır. Bu yönü ile bakıldığında 5018 sayılı Kamu
Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli idarelerin büyük bir çoğunluğu bu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına alınarak dava konusu kural gereğince bu
kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle
ihdası esası benimsenmiştir.
5. Dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükmünün konu
bakımından yetki yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına
uygunluğunun denetlendiği aşamada Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca kuralın bu
fıkraya aykırı olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesince
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin konu bakımından yetki boyutu incelenirken
esas alınan ölçütlerin sıralandığı Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci
fıkrası bağlamında yapılan incelemede ortaya çıkan sonuçlar yönüyle Mahkememiz
çoğunluk görüşüne katılmak mümkün gözükmemektedir.
6. Öncelikle iptal davasına konu düzenlemenin Anayasa’nın
104. maddesinin onyedinci fıkrasındaki “Cumhurbaşkanı
yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.”
hükmüne aykırılık teşkil ettiğini ifade etmek gerekir. Esasında
Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin gereği olarak yürütme yetkisine ilişkin
konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması bu yeni hükümet sisteminin
amacına uygun biçimde işleyebilmesini sağlamayı hedeflemektedir.
7. Bununla birlikte “yürütme yetkisine ilişkin konular”ın
kapsamı dikkatli biçimde tespit edilmelidir. Kavramın aynı zamanda “yürütme
veya icranın genel siyaseti” ile olan ilişkisi gereği “yürütme yetkisine
ilişkin konular” kapsamına salt icra kudreti ile ilgili olan konuların dışında
başka hususların da girme ihtimali gündeme gelebilir. Ancak yürütme yetkisine
giren konuların içerisine salt yasamaya ilişkin yetkilerin girmesi ise hükümet
sisteminin işleyişinde kabulü mümkün olmayan sonuçlara yol açabilir. Hal böyle
olunca Anayasa’nın benimsemiş olduğu kuvvetler ayrılığı ilkesinin ciddi bir
şekilde zedelenmesi söz konusu olabilir.
8. Demokratik hukuk devletindeki kuvvetler ayrılığı
ilkesi yasama, yürütme ve yargı yetkisinin birbirinden ayrılması ve bu
yetkilerin ayrı kişilere verilmesi esasına dayanır. Kuvvetler ayrılığı
sayesinde esasında iktidarın sınırlandırılması suretiyle kişilerin anayasal
haklarının kamu otoritesi karşısında daha etkili biçimde güvence altına
alınması amaçlanmaktadır. Anayasal devletin tesisindeki bu temel ilke Osmanlı
-Türk anayasal gelişmelerinde de gözetilmiştir. Bu bağlamda 1982 Anayasası’nın
ilk şeklinde olduğu gibi 2017 Anayasa değişikliklerinden sonraki halinde de
kuvvetler ayrılığı ilkesi bu güçlü konumunu korumaktadır.
9. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en önemli gereklerinden birisi
yasama ve yürütme yetkilerinin farklı ellere verilmesi ve yetkilerinin net bir
biçimde Anayasa’da belirlenmiş olmasıdır. Bu bağlamda Anayasa’da yasama
yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bir yetki
olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça öngörülmüştür (madde: 7).
Anayasa’da yürütme yetkisi ve görevini kullanan Cumhurbaşkanına ise kapsamı
Anayasa’nın başta 104. maddesinin onyedinci fıkrası olmak üzere değişik
maddelerinde öngörüldüğü şekilde kullanabileceği Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarma yetkisi verilmiştir. Bununla birlikte hükümet sisteminin demokratik
niteliği gereğince bütçe hakkı ile ilgili konularda yasama organının geçmişten
beri sahip olduğu yetkilerin aynen devam etmekte olduğunu ifade etmek gerekir.
10. İşte tam da bu aşamada dava konusu kuralda düzenlenen
kadro ihdası konusunun yürütme yetkisine ilişkin bir yönünün olmadığını,
yasamanın yetkisine girdiğini ifade etmek gerekir. Zira bir kurumun kadro
ihdası esasında bütçe hakkı ile doğrudan ilgili bir konudur.
11. Demokrasilerde bütçe hakkı ile ilgili düzenleme yapma
yetkisinin parlamentolarda olduğu aşikardır. Türkiye’de de bütçe hakkı ile
ilgili düzenleme yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu
genel kabul görmektedir. (Örnek olarak bkz.: Ömer Faruk Batırel, Kamu Bütçesi, Yedinci
Baskı, Marmara Üniversitesi Nihad Sayar Eğitim Vakfı Yay., İstanbul, 1994, s.
5). Bütçe kanunu ve onun uygulanmasının parlamento tarafından denetlenmesinin
Meclisin münhasıran devredilemeyen yetkileri arasında kabul edilmesi aynı
zamanda parlamentonun halkın kamu maliyesini kontrol etme biçimindeki amacından
kaynaklanmaktadır. (Bülent Tanör / Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre
Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yay., İstanbul, 2018, s. 319).
12. Anayasa’da benimsenen yaklaşımın da bu yönde olduğu
ifade edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında bütçe hakkı ile
ilgili bu durumu şu şekilde ifade etmektedir:
“Yasama organının halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına
bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları belirleyerek yetki
vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. Bir başka
ifadeyle bütçe hakkı, vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve
miktarını belirleme, onaylama ve harcamaların sonuçlarını denetleme hakkıdır.
Bu hak, demokratik ülkelerde halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan
yasama organına ait bulunmaktadır.” (Bkz.: E.2016/47, K.2018/10, K. T.14.2.2018, § 25).
13. Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine ilişkin Anayasa
değişikliği sonrasında da aynı ilkenin geçerli olduğu izahtan varestedir (Bu
konuda bkz.: Ferhat Akbey, “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sisteminde Bütçe Hakkı ve
Kanunu”, International Journal of Public Finance, 5/1, 2020, s. 1-26).
14. Anayasa Mahkemesinin bir kararında kadro ihdası
yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu şu şekilde ifade
edilmiştir:
“Kadro ihdas ve iptali bir yandan personel hukuku, öte yandan bütçe
rejimi ile ilgili bulunduğundan, dava konusu Geçici Madde ile Bakanlar Kurulu’na
verilen yetkinin Anayasa’ya uygun olup olmadığının bu iki açıdan incelenmesi
gerekir.
…
Anayasa’nın 162. maddesine göre, genel ve katma bütçeler
Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından incelenip karara bağlandığından, aylık
ve ödeneklerini bu bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onayına sunulması, kanunla düzenlenmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 7. maddesinde ‘Yasama yetkisi
Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez’
denildiğinden, kanun konusu olan bir işlemin Bakanlar Kurulu’nca yapılması da
olanaksızdır.
Bu itibarla, Koruma Yüksek Kurulu ve koruma kurullarının
teşkilatlanması maksadıyla, Bakanlar Kurulu’na kadro iptal ve ihdası yetkisi
veren, dava konusu Geçici Madde, Anayasa’nın 129., 162. ve 7. maddelerine
aykırı görülmüştür.” (Bkz.: E.1987/21, K.1988/25,
K. T. 28.6.1988).
15. İfade etmek gerekir ki 2017 Anayasa değişiklikleri
sonrasındaki şekliyle anayasal sistemde yasama ve yürütme arasındaki kuvvetler
ayrılığı, her ne kadar belli etkileşim mekanizmaları öngörülmüşse de, önceki
duruma göre daha da belirginleştirilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’da kadro ihdası
gibi doğrudan bütçe hakkı ile ilgili bir konunun ilk elden düzenlenmesinin
Türkiye Büyük Millet Meclisinden başka bir organa verilmesine dayanak teşkil
edecek bir pozitif anayasal hüküm bulmak mümkün gözükmemektedir.
16. Nitekim Anayasa Mahkemesi oybirliği ile verdiği yakın
tarihli bir kararında da kadro ihdası ile ilgili olarak şu değerlendirmeyi
yapmıştır:
“Dava konusu kuralda; Jandarma Genel Komutanlığı,
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığının 2017
yılı fiilî kadrolarının 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunca
belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milleti
adına TBMM’ye ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.
Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun Anayasa’ya aykırı
olmamak kaydıyla kural olarak her konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur.
Anayasa’nın 123. maddesinin birinci ve ikinci
fıkralarında ‘İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla
düzenlenir./ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden
yönetim esaslarına dayanır’ denilmiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesinde de ‘Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir’ hükmüne yer verilerek
memurlar ve diğer kamu görevlileri özlük hakları bakımından yasal güvenceye
kavuşturulmuştur.
Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı
10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ek
(I) sayılı Cetvel’de genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında
sayılmıştır. Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi de 10/3/1983 tarihli ve 2803
sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca
jandarma ve sahil güvenlik teşkilatlarının subay ve astsubay ile diğer personel
ihtiyacını karşılamak, ön lisans, lisans ve lisansüstü eğitim-öğretim, bilimsel
araştırma, yayın yapmak üzere bünyesinde fakülte, enstitü, astsubay meslek
yüksekokulları, eğitim ve araştırma merkezleri ile kurslar bulunan, İçişleri
Bakanlığına bağlı bir yükseköğretim kurumu olarak kurulmuştur.
Adı geçen kurumlar Anayasa’nın 123. maddesinde ifade
edildiği üzere idarenin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel
idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevleri ifa eden personel Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında
olduğundan bunların kadrolarına, bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin
kuralların da Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir.
Dava konusu kuralda ise anılan
idarelerin 2017 yılı fiilî kadrolarının 2016 yılı sonuna kadar TBMM Plan ve
Bütçe Komisyonunca belirlenmesi öngörülmüştür. Kural bu hâliyle yasama
yetkisinin devri sonucunu doğurmakta, kamu görevlilerinin statülerinin kanunla
düzenlenmesi yolundaki anayasal kurala aykırılık oluşturmaktadır”. (Bkz.:
E.2018/73, K.2019/65. K.T. 24.07.2019. §§ 135-140).
17. Dolayısıyla farklı nitelikteki kamu hizmetlerinin
yürütülmesinde o hizmeti yürütecek kişilerde aranan özellikleri ve bu kişilerin
sayısını, sahip oldukları hakları, kullanacakları yetkileri ve özlük haklarını
düzenleyen bir yönü olduğu dikkate alındığında kadro ihdası ile ilgili
düzenlemelerin öncelikle bütçe hakkı ile ilgili olması nedeniyle yasama organı
tarafından düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Yukarıda da ifade edildiği
üzere Anayasa Mahkemesinin içtihadı da bu yöndedir.
18. Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçildikten
sonraki dönemde bile kadro ihdası ile ilgili konunun yürütme yetkisine ilişkin
konular kapsamında görülmesinin mümkün olmadığını, özellikle de bütçe hakkının
gerek kapsamı ve gerekse demokratik hukuk devletindeki tarihsel gelişimi ve şu
andaki konumu boyutuyla bakıldığında bu konunun halen yasama organının yetkisi
dahilinde kalmaya devam ettiğini vurgulamak gerekir.
19. Yukarıda sıralanan gerekçeyle, dava konusu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin bütçe hakkı kapsamında olmasından hareketle
yasama organı tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla dava konusu
kural Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci cümlesi ile
çeliştiğinden, konu yönünden yetki boyutu ile Anayasa’ya aykırı olduğundan
iptali gerekmektedir.
20. Bu nedenle çoğunluk kararındaki “Kadro ihdasının kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat
yapısına ilişkin olduğu ve kural ile (2) numaralı CBK kapsamındaki kurum ve
kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğinin hükme bağlandığı
gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisine ilişkin konulardan olduğu
anlaşılmaktadır.” (§19) şeklindeki
tespite de katılmak mümkün değildir.
21. Öte yandan (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları içerisinde merkezi idareden ayrı kamu
tüzelkişiliğine sahip bütün devlet üniversiteleri ve hizmet yerinden yönetim
kuruluşları yanında Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek
mahkemeler de yer almaktadır. Çoğunluk görüşünün kabulü halinde bu üç yüksek mahkemenin
“teşkilat yapısına ilişkin” olduğu ifade edilen kadro ihdası ile ilgili
düzenlemelerin Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrası bağlamında yürütme
yetkisine ilişkin konular arasında kabul edileceği sonucu ortaya çıkacaktır.
Böyle bir durumda ise yasama yetkisinin yürütme lehine Anayasa’ya aykırı
biçimde zayıflaması yanında özellikle yargı bağımsızlığı ve dolayısıyla
kuvvetler ayrılığı gibi demokratik hukuk devletinin en temel ilkelerinin
anlamsız hale gelmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu biçimdeki bir sonucu
Anayasal ilke ve kurallarla bağdaştırmak ise mümkün değildir.
22. Çoğunluk kararında, dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
hükmünde kamu kurum ve kuruluşlarının kadroları kapsamında Anayasa Mahkemesi,
Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu
görevlilerinin kadrolarının bulunup bulunmadığının incelenmesi bağlamında şu
tespitte bulunulmaktadır:
“Yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının
ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin kullanılmasını doğrudan
etkileyebildiğinden bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olduğu
söylenemez. Dolayısıyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Dava
konusu kural dikkate alındığında kuralın yürütme yetkisine ilişkin konular
dışında kalan hususlarda örneğin Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi
kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği
taşımadığı, kuralla genel olarak kadro ihdasının CBK’yla düzenlenebileceğinin
öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece Anayasa gereği CBK ile
düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK’yla ihdas edilmesini
içerdiği anlaşılmaktadır (§ 21)”.
23. Burada çoğunluk
kararındaki yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve
iptali hususunun yargı yetkisinin kullanılmasını doğrudan etkileyebileceği
gerekçesiyle bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olmadığı ve
dolayısıyla bu konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyeceği
şeklindeki görüşe katılmaktayım.
24. Ancak dava konusu kuralın yürütme yetkisine ilişkin
konular dışında kalan hususlarda, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi
kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme
niteliği taşımadığı tespitine ise katılmak mümkün değildir. Zira 5018 sayılı
Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ek (I) Sayılı Cetvelde Genel Bütçe
Kapsamındaki Kamu İdareleri başlığı altında Türkiye Büyük Millet Meclisi ve
Cumhurbaşkanlığından sonra sırasıyla Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştaya
yer verilmiştir. (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “İstisnalar”
kenar başlıklı 3. maddesinde de bu yüksek mahkemeler sayılmadığına göre bu
mahkemelerin tüm kadrolarının ihdasının dava konusu madde kapsamında yer aldığı
aşikardır.
25. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin iptali
talep edilen (1) numaralı fıkrasındaki “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle
ihdas edilir.” hükmünün kapsamına Anayasa Mahkemesi, Yargıtay
ve Danıştay gibi yüksek mahkemeler de dahil olduğuna göre elbette ki bu hüküm
bu mahkemelerdeki yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili kadro
ihdasını da kapsamaktadır. Dava konusu hüküm
bu derece açık ve net olmasına rağmen çoğunluğun bu hükmün üç yüksek mahkemenin
yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği
taşımadığı şeklindeki görüşünün hiçbir pozitif dayanağı bulunmamaktadır.
Nitekim çoğunluk kararında dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükmünün “Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların
yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadığı”
şeklindeki tespite ilişkin herhangi bir
hukuki dayanak gösterilememiştir.
26. Hal böyle iken, Anayasa Mahkemesi çoğunluk görüşünün
aksine, dava konusu kuralın kapsamındaki kurum ve kuruluşların içerisine
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların da dahil olduğu ve
dolayısıyla dava konusu kuralın aynı zamanda bu kurumların yargı yetkisini
kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği de taşıdığı izahtan
varestedir. Buradan hareketle Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile bu yüksek
mahkemelerin yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadro ihdasının
düzenlenmesi bu yönü ile açıkça Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci
fıkrasının birinci cümlesi ile çeliştiğinden iptali gerekmektedir.
27. Çoğunluk kararında ayrıca dava konusu düzenlemenin
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile ilgili yasak alanda bir düzenleme içermediği
şu şekilde ifade edilmektedir. “Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise CBK ile
düzenlenemeyecek alanlar Anayasa’nın İkinci Kısım Birinci ve İkinci
Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü
Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirtilmiştir. (2) numaralı
CBK kapsamındaki kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini
öngören kural, sayılan konulara ilişkin bir düzenleme de içermemektedir” (§
23).
28. Bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Anayasa
Mahkemesinin bir kararında ifade ettiği gibi; “Kadro unvanı, personelin yerine
getireceği görevlerini, yetkilerini, haklarını ve yükümlülüklerini, aylık ve
ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro derecesi ile
personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı
bir bağ bulunmaktadır.”
( Bkz.: E.2002/35, K.2007/95, K. T. 12.12.2007). Dolayısıyla kadro ihdası aynı zamanda kamu görevlilerinin özlük
hakları içerisindeki maaş ve ödeneklerini de ilgilendirdiği içindir ki bu
konunun doğrudan Anayasa’nın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgili olduğu
aşikardır. Dolayısıyla kadro ihdası konusu bu yönüyle Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi ile düzenlenemeyeceğinden dava konusu kural aynı zamanda Anayasa’nın
104. maddesinin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesine de aykırılık teşkil
etmektedir.
29. Çoğunluk kararında bu konunun Anayasa’nın 104. maddesinin
onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine de aykırı olmadığı kanaatine
ulaşılmıştır. Bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Zira onyedinci fıkranın
üçüncü cümlesinde Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılamayacağı ifade edilmektedir. Bilindiği
üzere kadro ihdası memurların kadrosunun unvanı, derecesi, aylık ve ödenekleri
ile bu kadronun sahip olduğu hakları, yetkileri ve yükümlülükleri de bünyesinde
barındırmaktadır. Bu yönü ile kadro ihdasının Anayasa’nın 128. madde hükmü ile doğrudan
ilgisi bulunmadığı söylenemez. Bundan dolayıdır ki kadro ihdası ile ilgili bir
düzenlemenin yasama organı tarafından yapılması Anayasa’nın 128. maddesindeki
açık hükmün bir gereğidir.
30. Bilindiği üzere kadro ihdası aynı zamanda kadrodaki
kamu görevlisinin aylık ve ödenekleri ile birtakım özlük haklarını da
bünyesinde barındırmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi tam da bu konu ile
ilgili olarak 2007 yılında verdiği bir kararda kadro unvanının bu boyutlarını
şu şekilde ifade etmektedir.
“Kadro ünvanı, personelin
niteliğini ifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük
haklarını da ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro
ile birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam
edilecek personelin niteliklerinin Yasa ile belirlenmesi Anayasa’nın 128.
maddesinin gereğidir.” (E.2005/139, K.2007/33, K.T. 22.3.2007).
31. Dolayısıyla, bu yönü dikkate alındığında kadro ihdası
gibi bir konunun Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular
arasında yer aldığı Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri
ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” amir hükmün zorunlu bir sonucu
olarak ortaya çıkmaktadır.
32. Bununla birlikte Devlet Denetleme Kurulu’nun kadro
ihdasının Anayasa’nın 108. maddesinin üçüncü fıkrasındaki Devlet Denetleme
Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini öngören özel hüküm gereği
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği ifade edilmelidir.
33. Anayasa’nın 123. maddesi bakımından dava konusu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde olduğu kapsamıyla kadro ihdasının idarenin örgütlenmesi
bağlamında bu şekilde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yapılması kabul
edilecekse bu durumda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine kanun karşısında anayasa
koyucunun da hiçbir zaman amaçlamadığı bir ayrıcalıklı konumu verme durumu
ortaya çıkar ki bunun Anayasa’nın öngördüğü kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ve
aynı zamanda Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliği
ilkesi ile uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir.
34. Sonuç olarak, yukarıda sıralanan gerekçelerle dava
konusu kuralın Devlet Denetleme Kurulu dışındaki kurum ve kuruluşların
kadroları yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına aykırı
olması nedeniyle iptali gerektiği kanaatinde olduğum için çoğunluk görüşüne
katılamamaktayım. Bununla birlikte çoğunluk görüşünde bu hususta Anayasa’ya
aykırılık tespit edilmediğinden kuralın içerik yönünden Anayasa’ya uygunluk
denetimi aşamasına geçilmiştir. Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına
aykırılık boyutu geçildikten sonraki aşamada ise dava konusu ibarenin içeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin bu yönüyle reddine ilişkin görüşe
katılmaktayım.