“Mahkememizin 2019/1108 Esas sayılı dosyasında Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçu sanığı olan Serkan Yüksel hakkında Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 25/10/2019 tarih ve 2019/14341 Esas sayılı iddianamesi ile dava açılmış olup, sanık hakkındaki yargılamaya mahkememizce devam edilmektedir.
Sanığın üzerine atılı suç ve yaptırım TCK 191. maddesinde düzenlenmiştir.
TCK 191. maddesinin 1. fıkrasında atılı suç yönünden bir takım seçimlik hareketler belirtilmiş ve bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin icrasıyla suçun oluşacağı yönünde düzenlenme yapılmıştır. Bu icra hareketleri arasında Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kabul Etmek, Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurmak ya da Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanmak olarak belirlenmiştir.
TCK 191. maddesine son fıkra olarak 6638 sayılı Yasanın 12. maddesiyle 27/03/2015 tarihinde eklenen fıkradaki “Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklindeki düzenleme ile cezanın arttırımına ilişkin yeni bir fıkra eklenmiştir.
Mahkememiz dosyası içerisinde bulunan ve soruşturma aşamasında birleştirilmesine karar verilen 21/06/2019 tarihli eylemine ilişkin polis fezlekesi içerisindeki sanığın yakalamasını yapan kolluk güçlerince düzenlenen olay yeri basit krokisi ve mesafe tespit tutanağı başlıklı fotoğraflı tutanak içeriğine göre sanığın yakalandığı yer ile Söğütlüçeşme Ortaokulunun bahçe duvarına olan mesafenin yaklaşık 50 metre olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu sebeplerle mahkememizde görülmekte olan yargılama sırasında sanık hakkında TCK 191/son maddesinin somut olayda uygulanma ihtimali olan bir madde olduğu anlaşılmış ancak bu maddenin Anayasa'ya aykırı olduğuna dair mahkememizde kanaat oluştuğundan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca TCK 191/son maddesinin somut norm denetimine tabi tutulmak suretiyle iptaline ilişkin başvuru yapılması yönünde ara karar kurulmuş ve buna ilişkin gerekçelerimizin Anayasa Mahkemesine bildirilmesine karar verilmiştir.
Anayasamızın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Hukuk Devleti olduğunu ifade etmektedir. Söz konusu iptali istenilen maddenin bu ilkeye aykırı olduğu düşünülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişi haklarına saygılı, bu hakları teminat altına alan ve tüm iş ve işlemlerinde hukuka uygun davranan kendi içinde çelişkiler barındırmayan, kişi haklarını korumak için üstlendiği pozitif yükümlülükleri yerine getiren, suçlarla orantılı ve insancıl cezaları kanunlarla düzenleyen, keyfilikten uzak ve herkese eşit yasaların uygulandığı sistem olarak hukuk devleti tanımlanmaktadır.
Anayasamızın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri düzenlenirken kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkesiyle bağdaşmayacak suretteki sınırlamaların kaldırılması gerektiği düzenlenmiştir.
Yine Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması düzenlenirken ölçülülük ilkesine aykırı davranılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anayasamızın 19. maddesinde ise kişi hürriyeti ve güvenliği konusunda düzenlemeler yapılmış ve herkesin bu hakka sahip olduğu belirtildikten sonra buna ilişkin kısıtlamaların mahkemelerce verilebileceği açık bir dille belirtilmiştir.
Anayasamızın 38. maddesinde de suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenleme altına alınmıştır.
TCK 191/son maddesi toplumun sağlığını düşünme amacıyla getirilmiş bir düzenleme olmakla birlikte arttırım yapılmak üzere seçimlik hareketler belirleyen aynı maddenin 1. fıkrasına atıf yapmıştır. Buna göre TCK 191/son maddesindeki yerler kapsamında kalan bir yerde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alanlar, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabul edenler, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduranlar ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullananlar arasında herhangi bir ayrım gözetmeksizin bu kişilerin cezalarının yarı oranında arttırılması amir hüküm olarak düzenlenmiştir.
Bu maddenin düzenlenmesindeki amaç dikkate alındığında başkalarının göremeyeceği şekilde sayılan maddeleri kullanmak amacıyla üzerinde taşıyan kişiler ile maddedeki diğer seçimlik hareketleri gerçekleştiren kişiler arasında herhangi bir fark yokmuş gibi düzenleme yapılmıştır. Halbuki özellikle dosyamızda da olduğu gibi şüphe üzerine durdurma şeklinde yapılan yakalamalarda, yakalamanın yapılacağı yer kolluk tarafından belirlenmekte ve kolluğun yakalama yapmak üzere beklediği yerin TCK 191/son maddesindeki yerlere olan yakınlığına göre bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağı belirlenmektedir. Bu husus kolluğa takdir hakkı tanımakta ve belirlenecek cezada kolluk uygulamalarının keyfilik barındırabilecek şekilde değişiklik göstermesine sebep olabileceği değerlendirilmekle hukuk devleti ilkesine ve kişi hürriyeti ve güvenliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
Başkalarının göremeyeceği şekilde kullanmak amacıyla söz konusu maddede yasak olarak belirtilmiş suç unsurunu üzerinde taşımakta olan sanığın özellikle İstanbul gibi bir şehirde hareket ettiği süre boyunca sürekli olarak 200 metre etrafında madde metninde belirtilen yerlerden birinin bulunup bulunmadığını kontrol etme yükümlülüğü altına sokulmuş olduğu değerlendirilmekle ve bu hususun ölçülülük ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
TCK 191/son maddesinde okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına 200 metreden yakın mesafe içerisinde umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinin arttırım sebebi olarak düzenlenmiş olmasına karşın madde düzenlemesinde “gibi” ve “veya benzeri” şeklinde yoruma dayalı olarak genişletilebilecek tarzda düzenleme yapılmak suretiyle Anayasanın 38. maddesine aykırı olarak düzenleme yapıldığı düşünülmektedir.
Bu gerekçelerle TCK 191/son maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi kapsamında somut norm denetimine tabi tutulmak suretiyle iptaline karar verilmesi için mahkememiz dosyasının onaylı sureti yazımız ekinde gönderilmiştir.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:2020/25
Karar Sayısı:2020/15
Karar Tarihi:6/5/2020
R.G. Tarih – Sayı:Tebliğ edildi.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Küçükçekmece 16. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 191. maddesine 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle eklenen (10) numaralı fıkranın Anayasa’nın 2., 5., 13., 19. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 191. maddesi şöyledir:
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak
Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca yapılan ilk inceleme toplantısında başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu, itiraz konusu kanun hükmü okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 191. maddesinin (10) numaralı fıkrasının iptalini talep etmiştir.
4. Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı sanık hakkında 18/6/2018 tarihinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan soruşturma başlatmıştır. Söz konusu soruşturmada 14/7/2018 tarihinde Kanun’un 191. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmiştir. Bu karar 26/10/2018 tarihinde kesinleşmiştir.
5. Denetim süresi içinde sanığın bir ortaokulun bahçe duvarına yaklaşık elli metre mesafede yakalandığı ve üzerinde uyuşturucu madde bulunduğu 21/6/2019 tarihli tutanakla tespit edilmiştir. Bu nedenle sanık hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı Kanun’un 191. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca 22/10/2019 tarihinde kaldırılmış ve aynı yer Cumhuriyet başsavcılığının 21/6/2019 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle başlattığı soruşturma kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırıldığı ilk soruşturma dosyasıyla birleştirilmiştir. Bu soruşturmalar hakkında 25/10/2019 tarihli iddianame düzenlenmiştir.
6. Söz konusu iddianamede cezalandırılması kamu adına talep edilen suç 18/6/2018 tarihinde işlendiği iddia edilen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçudur. Nitekim Kanun’un 191. maddesinin (5) numaralı fıkrasında bu husus “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla sanığın bir ortaokulun bahçe duvarına yaklaşık elli metre mesafede uyuşturucu madde ile yakalanması eylemiyle ilgili açılmış bir kamu davası bulunmamaktadır.
7. Bu itibarla bakılmakta olan davada kovuşturma konusu olan suç 18/6/2018 tarihinde gerçekleştirildiği iddia edilen suçtur. Başvuru kararında ise sanığın 21/6/2019 tarihinde bir ortaokulun bahçe duvarına yaklaşık elli metre mesafede üzerinde uyuşturucu madde bulunması nedeniyle 21/6/2019 tarihli olay yönünden itiraz konusu kuralın davada uygulanma imkânının bulunduğu kabul edilmiştir. Mahkemenin önündeki davada 21/6/2019 tarihli olay ile ilgili kovuşturma yapılması mümkün olmadığından anılan olayla ilgili olarak itiraz konusu kuralın davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
8. Öte yandan bakılmakta olan davaya konu 18/6/2018 tarihli eyleme ilişkin olarak dosya arasında bulunan tutanakta sanığa isnat edilen fiilin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlendiğine dair kesin bir tespitin veya buna ilişkin dosyada başkaca bir belirlemenin bulunmadığı gözetildiğinde kuralın kovuşturmaya konu eylem bakımından uygulanacak kural niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
9. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kurala ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
III. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 191. maddesine 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle eklenen (10) numaralı fıkranın itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE 6/5/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
