“....
14.05.2016 olan suç tarihinde sanık ... gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2016 tarihli iddianamesiyle sanığın 5237 sayılı TCK’nın 188/3, 188/4-b, 53. ve 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sanığın yapılan yargılaması sonucunda Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 13.07.2017 tarih, 2016/439 Esas ve 2017/295 Karar sayılı ilamı ile sanığın eylemi sabit görülerek 5237 sayılı TCK’nın 188/3, 188/4-b, 62/1, 52/2-4, 53. ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 12 yıl 6 ay süre ile hapsine ve 2.000 TL adli para cezasına hükmedilerek adli emanette kayıtlı bulunan uyuşturucu maddelerin aynı Yasanın 54. maddesi uyarınca zoralımına karar verildiği, hükmün süresi içerisinde sanık müdafi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyanın dairemize gönderildiği, yapılan ön inceleme sonucunda üye hakimin raporu doğrultusunda duruşma açılarak yapılan inceleme sırasında, sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından uygulanan 6545 sayılı Yasa ile ekli 5237 sayılı TCK’nın 188/4-b maddesinde yazılı diğer hükümlerin anayasaya aykırı olmadığı hususunda kuşku bulunmamakta ise de; aynı fıkrada yer alan “...ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” ibaresinin anayasanın kanuniliğin öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesiyle sözü edilen ibarenin yasa maddesinden çıkartılmasını sağlamak amacıyla Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 44. maddesindeki düzenlemeye göre;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesine aşağıda belirtilen gerekçelerle itirazen başvurma gereği duyulmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlığında yer alan;
Madde 152- Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun; İtiraz Yolu, Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi başlığında yer alan;
MADDE 40- (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa;
a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,
b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini,
c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.
(2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir.
(3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir.
(4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.
(5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” düzenlenmesini öngörmüştür;
Öte yandan;
6545 Sayılı Yasa ile ekli TCK’nın 188/4-b maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti Madde 188/4-b “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
Madde fıkrasında sözü edilen “... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” nelerden ibaret olduğu açık ve net bir şekilde ifade edilmediği, uygulamada görevi gereği uyuşturucu madde suçlarına bakmakta olan dairemize gelen dosyalarda görülen çok değişik yorumlara ve mahkemelerin farklı uygulamalarına rastlanıldığı, aynı eylem nedeni ile yargılanan sanıklardan bazıları hakkında sözü edilen yasa maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edildiği halde bazıları hakkında ise maddenin uygulanmaması sonucu daha az ceza aldıkları bu durumun eşitlilik ilkesine aykırı olduğu kanısını uyandırmaktadır. Nitekim davaya konu dosyamızda eylemin gerçekleştirildiği “Bursa Valiliği Yıldırım Belediyesi ….” ilk derece mahkemesi tarafından sözü edilen yasa maddesi ve fıkrası kapsamında görülerek sanık hakkında tayin olunan cezanın 1/2 oranında arttırılmasına karar verildiği, dairemize intikal eden çok sayıda dosyada ise benzer olaylarda çok daha farklı yerlerin anılan yasa maddesi ve fıkrası kapsamında değerlendirildiği, bazı mahkemeler tarafından ise bahsi geçen yerlerin bu yerler kapsamında görülmediği, bu şekilde yapılan uygulamaların bir kısmı denetime tabi olanağına sahipken bir kısım uygulamaların ise süresi içerisinde istinaf edilmemeleri nedeni ile mevcut halleri ile kesinleştiklerinin görüldüğü anlaşıldığından, madde fıkrasına ilişkin farklı türdeki uygulamaların Anayasanın kanun önünde eşitlik, kanuniliğin öngörülebilirlik ve keyfiliğe kapalılık ilkelerine aykırı olduğu kanaatini oluşturmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Cumhuriyetin nitelikleri başlığında yer alan;
Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kanun önünde eşitlik başlığında yer alan;
Madde 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) (2) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığında yer alan;
Madde 13-(Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığında yer alan;
Madde 38- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001- 4709/15 md; Mülga fıkra: 7/5/2004 - 5170/5 md.)
(Değişik onuncu fıkra: 7/5/2004 -5170/5 md.) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.
(Değişik son fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.
Dava dosyamız ile ilgili somut olaya bakınca;
Mahkemesince olay yerinde TCK’nın 188/4-b maddesi kapsamında olay yerinin nitelikleri belirlenmek üzere keşif yapılmış olup, fen bilirkişisi tarafından hazırlanan 11/07/2017 tarihli raporda sonuç olarak; sanık … uyuşturucu sattığı (B)harfi ile işaretli yerin … bulunduğu binanın çevre duvarı arasındaki ulaşılabilirlik en yakın yürüme mesafesinin 30 metre olduğu, TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen 200 metreden yakın olduğunun bildirildiği görülmüştür.
İstinaf başvurusunun duruşmalı incelenmesi sırasında dairemizce, 5237 sayılı TCK’nın 188/4 fıkrasının - b bendinde; (Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. şeklinde düzenleme uyarınca dosya kapsamında yer alan delillere göre; suç yerinin özellikleri olay sırasında gizli soruşturmacılar tarafından tespit edilen görüntü kayıtlarının CD ortamında adli emanet dairesinde bulunduğu da dikkate alınarak dosyada mevcut olan olay yerine ilişkin keşif ve bilirkişi raporu da birlikte olmak üzere sanığın ve müdafiinin de hazır bulunacağı keşifte birlikte ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmeye olanak verecek şekilde keşif yapılarak Yıldırım Belediyesi tarafından işletildiği anlaşılan ….. isimli yerin ve sanığın suçu işlediği yerin kesin ve net olarak 5237 sayılı TCK’nın 188/4-b maddesi kapsamında sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenmek üzere keşif yapılmasına karar verilmiştir.
Keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, sanığın uyuşturucu sattığı iddia edilen yerin Bursa Valiliği Yıldırım Belediyesine ait …. bahçe duvarı arasındaki en yakın mesafenin 19,63 metre bina girişi arasındaki mesafenin 43,52 metre olduğunun tespitleri bildirilmiştir.
Dosyada mevcut Bursa Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 16/11/2016 tarihli yazısı ve ekindeki evrakın incelenmesinde, söz konusu binanın; … isimli yerin mülkiyeti belediyeye ait olan ve bilahare belediye meclisinin 06/05/2009 tarih ve 194 sayılı kararı ile il vakfına tahsis edildiği, Bursa Valiliği Sosyal Yardımlaşma Dayanışma Vakfı, Kırcılar Kimsesizler Evi Aşevi ve Eğitim Hizmet Binasının bodrum ve zemin katının aşevi olarak Yıldırım Belediye vakfına zemin kat dışındaki zemin katı fakir ihtiyaç sahibi vatandaşlara meslek edindirmeye yönelik eğitim salonu ile 2. ve 3. katlardaki 8 apart dairenin kimsesizler için geçici barınma evi ve eğitim-seminer salonu olarak işletilmesi hakkının Yıldırım Belediyesine 20/07/2011 tarihli protokol ile devir edildiği ve 1 ay sonra faaliyete geçtiğinin bildirildiği görülmüştür.
Bu hali ile 5237 sayılı TCK’nın 188/4-b maddesindeki düzenlemede yer alan sayılan yerlerin dışında “... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” ifadesinin yoruma ve kıyasa açık olması nedeni ile farklı değerlendirmelere, yorumlara neden olabileceği farklı mahkemelerce değişik sonuçlara ulaşılarak ceza arttırımı ya da arttırılmaması sonuçlarına varılabileceği Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yer alan hukuk devleti, kanun önünde eşitlik, kanunilik, öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğu nedenleri ile yasa maddesindeki “... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” ibaresinin iptali ile Anayasaya aykırılık talebimizin sonuçlanıncaya kadar kamu davasının yargılamasının bekletilmesine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ VE İSTEM :
5237 sayılı TCK’nın 188/4- b maddesi düzenlemesinde yer alan; “ .... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” düzenlemesinin yukarıda tartışıldığı izah olunan nedenlerle Yüksek Mahkemeye müracaatla Anayasaya aykırılığın tespit ve iptalini istemek zarureti doğmakla.
Yüksek Mahkemece, dairemiz başvurusunun itiraz olarak kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nın 188/4- b maddesi düzenlemesinde yer alan; “.... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve...” düzenlemesinin T.C. Anayasasının 2., 10., 13., 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi,
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince arz ve talep olunur.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2017/179
Karar Sayısı : 2018/106
Karar Tarihi : 8/11/2018
R.G. Tarih – Sayı : 29/11/2018 – 30610
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu işlediği sabit görülerek sanık hakkında verilen hapis cezasına karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalini talep etmiştir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 188. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Madde 188- “…(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 –6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüzmetreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır…”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 4/1/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.
2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.
3. Başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin, 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…”ibaresinin iptalini talep etmiştir.
4. Bakılmakta olan dava 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde düzenlenen sosyal amaçla toplu bulunulan bina yakınında işlenen bir suçla ilgilidir. İtiraz konusu kuralda “…amaçla toplu bulunulan bina ve...” bölümü, kuralda bu ibareden önce yer alan “...tedavi, eğitim, askerî ... amaçla toplu bulunulan bina”ları da kapsamakta ve bunlar yönünden de uygulanacak ortak kural niteliği taşımaktadır. Bu nedenle esasa ilişkin incelemenin “...ve sosyal...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.
5. Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin, 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan”…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…”ibaresinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “...ve sosyal...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
6. Başvuru kararı ve ekleri Raportör Cengiz ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi
7. Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “.... ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve ...” ifadesinin yoruma açık olmasının farklı değerlendirmelere sebebiyet verebileceği, farklı mahkemelerce değişik sonuçlara ulaşılarak ceza artırımı ya da artırılmaması sonuçlarına yol açabileceği ileri sürülerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
8. 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişilerin bu fiilleri okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlemeleri hâlinde haklarında verilecek cezaların yarı oranında artırılacağı öngörülmektedir. Söz konusu eylemlerin sosyal amaçla toplu bulunulan binalar ile bunlara belirli mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde ceza artırımına ilişkin olan itiraz konusu kural, “…ve sosyal…” ibaresi ile sınırlı olarak incelenmiştir.
9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
10. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Esas olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.
11. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”; üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
12. Anayasa'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında da “Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” denilmiştir. Kanun koyucunun, Anayasa ile kendisine verilen uyuşturucuyla mücadele etmek için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü kapsamında ve ceza siyasetini belirleme yetkisi dâhilinde kanuni düzenlemeler yapabileceği kuşkusuzdur.
13. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek yaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.
14. İtiraz konusu ibareyi de içeren 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendine göre ceza artırımı için öncelikle suçun işlendiği toplu bulunulan bina ve tesislerin genel veya herkesin serbestçe girebileceği yer olması, bu bina ve tesislerin örnekleme suretiyle sayılan okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla kullanılması gerekir. Ayrıca bu bina ve tesislerin değişik şekillerde belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafede bulunan yerlerde de suçun işlenmesi cezanın ağırlaştırılmasına sebep olacaktır.
15. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yarar kamu sağlığının korunmasıdır. Bu bağlamda takdir yetkisi kapsamında kanun koyucu, sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve tesisler ile buralara belli uzaklıkta bulunan umumi veya umuma açık yerlerde suçun işlenmesini söz konusu eylemlerin topluma yayılmasını sağlayan bir etken olarak görerek bunu ağırlaştırıcı bir sebep olarak kabul etmiş ve suçun yaygınlaşmasını önlemeyi amaçlamıştır.
16. Umumi veya umuma açık yerler kapsamına giren farklı sosyal amaçlarla toplanılacak bina ve tesislerin özellikle ekonomik, kültürel, sosyal ilişkilerin çeşitlilik gösterdiği çağımızda tek tek sayılması ve kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi yerler olabileceğini belirterek bu bina ve tesislere örnekler vermiştir. Esasa ilişkin incelemenin konusunu oluşturan “…ve sosyal…” ibaresinin soyut bir kavram olması belirsizlik taşıdığı anlamına gelmemektedir. İtiraz konusu “…ve sosyal…” ibaresi ile ilgili olarak suçun işlendiği yerin, somut olayın özellikleri dikkate alınıp kuralda sayılan örnekler de gözetilerek sosyal amaçla bulunulan bir bina ve tesis olup olmadığı yargı organlarınca tespit edilecek ve kural bu suretle uygulanacaktır. Dolayısıyla itiraz konusu ibarenin belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
17. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa’nın 10. ve 13. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ve sosyal…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA 8/11/2018 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği üzere, öngördüğü suç ve ceza siyaseti karşısında yasa koyucunun suçlar ve bunlara verilecek cezalar konusunda takdir yetkisi bulunmakla beraber; bu yetkinin Anayasa’nın temel ilkeleriyle uyumlu biçimde kullanılması gerekmektedir. Yine hukuk normlarının öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine uygun olması, hukuk güvenliği ilkesini gözetmesi gerektiği hususu hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) no’lu fıkrası, miktarı ne olursa olsun, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin satışını ağır bir yaptırıma (on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası) bağlamıştır. Başvurunun somutunda da, sanık 1,8 gram uyuşturucuyu 30 TL’ye bir başkasına satmış, temel ceza olarak da kendisine 10 yıl hapis cezası verilmiştir. İptal istemine konu aynı maddenin (4) no’lu fıkrasının (b) bendinde ise bu suçun, sayılan bina ve tesislere iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmektedir. Diğer bir deyişle, bentte sayılan hallerin gerçekleşmesi durumunda, (3) no’lu fıkra uyarınca verilecek taban ceza 10 yıldan 15 yıla çıkacaktır. İptali istenen (b) bendindeki “...ve sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve...” ibaresinin “...ve sosyal...” ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesinde, çoğunlukça, suçun işlendiği yerin somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı yerlerince somutlaştırılacağı, dolayısıyla kuralın belirsiz olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Hükmedilecek cezada 5 yıl gibi ilave bir arttırım öngören ceza kuralının açık, belirli ve öngörülebilir özellikte olması, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı düşmemesi, mümkün olduğu kadar değişik yorumlara yol açmaması gerekir. Oysa kuralda belirtilen “sosyal amaçlarla bulunulan bina” kavramının ne olduğunu ortaya koymak güç olduğu gibi, bu haliyle kuralın kişiler yönünden hukuk güvenliği sağladığı da söylenemez. 5 yıl ceza arttırımı öngören bir kuralın yorumunu tamamen yargı yerlerine ve içtihada bırakmanın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadım.
