Esas Sayısı : 2016/54

Karar Sayısı : 2016/117

 

 “…

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C.Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. “

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir. Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle:

 “…AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis’in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.

 Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM’nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)...” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Yine İHAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama bağışıklığından yararlandırılmasını, hakarete uğradığım iddia eden kişinin mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Yani İHAM, yasama dokunulmazlığına, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.

 Doktrinde de; benzer yönde tespitler yapılmakta, milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir. Bu özel anlamın kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarının dışında durarak anayasal siyasaların (policy) takipçisi olması gereken ve demokratik konsolidasyonun sağlanması için bir tür hakem işlevi görmesi lazım gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasası’nın hazırlanması sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasına karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasasındaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (...) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar. “

 İlk kez 1961 Anayasası’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasından maksadın, çoğunluğun mücadeleci mensuplarını ezmek düşüncesiyle başvurabileceği birtakım hareketlere hukukî engel koymak” olduğu söylenmiştir.(8) Maddenin 1982 Anayasası döneminde de “aynen korunmuş” olduğu, 1995 yılında yapılan değişiklik sırasında da “çoğunluğun yanlış bir karar vermesine karşı veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasına karşı Anayasa Mahkemesine müracaat hakkı tanınmış olduğu” ifade edilmiştir.

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 II. Anayasa Değişikliği, Anayasa’nın 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatmış Mıdır?

 6718 sayılı anayasa değişikliği kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hüküm eklenmesi yani Anayasanın 83 ‘üncü maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazlığın kaldırılması halinde Anayasanın 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadır.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlıkların kaldırılması kararlarına karşı özel başvuru yolunun kaldırıldığını ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için bağlayıcı olmadığı gibi, 85’inci maddenin halihazırda yürürlükte olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Dokunulmazlığın kaldırılması kararma karşı yargı yolu hala açıktır. Bu bağlamda, somut olay bakımından “karar” ve “anayasa değişikliği” kavramlarının anlamlarının açıklanması gerekmektedir.

 Birinci olarak; Anayasa’nın 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramının anlamı, dar ve geniş şekilde anlaşılabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlaşılması durumunda, bu ifadeden “parlamento kararı” anlaşılacaktır. Konuya böyle daraltıcı şekilde yaklaşılması, Anayasa’nın sistematiği açısından sorunlar yaratır. Böyle bir yaklaşım, tutarlılık adına, Anayasa’nın farklı maddelerinde geçen “karar” kavramlarının da “parlamento kararı” şeklinde anlaşılmasını gerekli kılacaktır. Bu durumda örneğin, Anayasa’nın 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılan “para basılmasına karar vermek”, “genel ve özel af ilânına karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento karan” yoluyla kullanılması gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarının “TBMM’nin irade açıklaması” anlamına geldiği kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediğinde bu irade, pek ala “kanun” çıkartmak suretiyle de kullanılabilmektedir. O halde Anayasa’nın sistematiği gereği “karar” kavramı, her zaman dar anlamda “parlamento kararı”nın değil, bazen geniş anlamda “irade açıklamasını iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açıklaması” olarak anlaşılması, Anayasa’nın sistematiğine uygun olacaktır. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 İkinci olarak-, “Anayasa değişikliği” kavramının anlamının somut olay bakımından incelenmesi gerekir. “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un niteliği, şeklî ve maddi yaklaşımla incelenebilir. Şeklî yaklaşım, usulüne uygun surette yapılan değişikliğin adlandırmasına bakar. Maddi yaklaşım ise normun adlandırmasına değil, içeriğine bakar.

 Konuya şeklî olarak yaklaşıldığında, 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” olarak adlandırıldığı doğrudur. Ne var ki; bu değişikliğin Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1 ‘e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez. Kuşkusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yaptığı açık oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açıklamasıdır. TBMM Genel Kumlu, açık oyla bir karar almıştır. Şu halde söz konusu normun, anayasa değişikliği adıyla kabul edilen bir “parlamento kararı” olduğunu söylemek gerekecektir.

 6718 sayılı Kanun’a maddi açıdan yaklaşılması da mümkündür. Hatta Anayasa yargısının önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarının korunması konusundaki etkili mekanizmalardan İHAM’ın normlara ve kavramlara şeklî olarak değil, maddi olarak yaklaştığı dikkate alındığında, bu yaklaşımın karşılaştırmalı anayasa hukuku yönünden de anlamlı olduğu söylenebilir. Nitekim aynı eğilim, Türkiye AYM’sinin geçmiş kararlarında da söz konusu olmuştur. AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur.  AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarım parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarım ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanının (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütmemin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Özetle, AYM’nin Anayasanın 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli değerlendirme yapması gerekmektedir.

 (1) Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geniş şekilde anlaşılabilir. Kanaatimizce karar kavramının geniş anlamda “irade açıklaması” şeklinde kavranması gerekir. Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açıklanan dokunulmazlığın kaldırılması kararma karşı denetim yapılmalıdır.

 (2) “Karar” kavramının “dar” anlamda yani sadece “parlamento kararı” şeklinde yorumlanması durumunda; “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un “parlamento kararı” niteliği taşıyıp taşımadığı konusu üzerinde durulmalıdır.:

 - Şeklî açıdan yaklaşıldığında, bu normun anayasa değişikliği usulüne uygun çıkartılmadığı görülür. Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

 - Maddi açıdan yaklaşıldığında; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliğiyle ilgili, içe dönük bir nitelik taşıdığı görülecektir. Bu norm, ismen anayasa değişikliği olsa da, maddi anlamda bir parlamento kararıdır.

 Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararını Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle İnceler?

 Anayasanın 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasını inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadına bakıldığında konuyu, “usule ilişkin” ve “esasa ilişkin” aykırılık iddiaları yönlerinden incelediği görülmektedir.

 Usule ilişkin inceleme yaparak iptal kararı verdiği bir örnek, Çetin Altan’ın yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararıdır. AYM, bu kararında, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun şekilde kurulmadığını tespit etmiştir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmamış olması ile hiç kurulmamış olması aynı anlama gelmektedir. Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görüşmelerine ve kararına dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açıdan geçersiz olmasına rağmen Genel Kurul tarafından kabul edilmiş olmasını Anayasa’ya ve İçtüzük hükümlerine aykırı bulmuştur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararım iptal etmiştir.

 Esasa ilişkin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduğu görülmektedir. Bunlar; (a) İsnadın Ciddiliği, (b) Talebin Siyasi Bir Amaç Taşıyıp Taşımadığı, (c) İsnat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin Şeref ve Haysiyetinin Korunması kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sıklıkla uyguladığı kriter, isnadın ciddiliği kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilişkin ilkesel tespiti şu şekildedir:

 “Bir sonuca varmak için suçlamanın dayanaklarına inilmesi zorunludur. Bu konuda yapılacak inceleme, delillerin takdiri niteliğinde değildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartışma ve ölçme olup, suçun işlenip işlenmediğini araştıran ve ceza yargılaması yapan yargı yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yapılacak inceleme ise, yüklenen suçun işlenip işlenmediği yönünden değil, yalnızca suçlamanın ciddi olup olmadığı yönündedir.”

 Bu ilkenin uygulandığı davalardan örnek vermek gerekirse şunlardan bahsedebiliriz:

 Birinci olarak, Selim Sadak’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararma karşı yapılan başvuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi Şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askeri veya Eğitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi Şahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun işlendiği iddiasına dayandığım tespit etmiş ve “Selim Sadak’a yapılan suçlama, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte olmadığından, Selim Sadak’ın dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin TBMM kararı Anayasa’nın 83. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. “ sonucuna ulaşmıştır.

 İkinci olarak; Osman Köksal’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararma karşı yapılan başvuruda AYM, “Osman Köksal’a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını Tağyir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmuş Türkiye Büyük Millet Meclisini Iskata veya vazifesini yapmaktan mene cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduğu ortadadır. Başka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbaşkanınca seçilmiş üyesi Osman Köksal’a yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddî olmadığı sonucuna vardırmaktadır. (...) Kararın, Osman Köksal’a ilişkin bölümünün Anayasa’nın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir.”

 Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararma karşı yapılan başvuruda AYM, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dayanaklık eden soruşturma dosyasından çıkarılıp yukarıya aynen aktarılan deliller gözden geçirilirse bunların Ekrem Acuner’e yöneltilen ‘Silâhlı isyana teşvik, tahrik, teşebbüs etmek; sosyal bir sınıfın öteki sınıflar üzerinde tahakkümünü oluşturmayı, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarından sanık Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşlarının eylemlerinde ilgi ve iştiraki görülmek’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduğu herhangi bir açıklamayı, yorumu ve tartışmayı gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner’e yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddi olmadığı sonucuna varılır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayılı kararı bu nedenle Anayasanın 79. maddesinin ereğine ve Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün 140. maddesine aykırıdır, kararın Anayasanın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir. “

 Yukarıdaki örneklerden şu sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak kararı örneğinde olduğu gibi, ifade suçlarının işlendiği isnadını içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararlarını, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Diğer suç isnatları bakımından dosyayı değerlendirdikten sonra, Osman Koksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüğü gibi, isnadı ciddi olmadığı tespitini yaparak, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını iptal edebilmektedir.

 Buradan çıkan sonuca göre, AYM, suç isnadının, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “yasama sorumsuzluğu” kapsamına girip girmediğini zımnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluğu kapsamına girmediğini düşündüğü suç isnatları bakımından ise dosya incelemesi yapmaktadır. 6718 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasındaki yasama sorumsuzluğu hükmünü kaldırmamıştır. Dolayısıyla, 6187 sayılı Kanunun, milletvekillerinin söz ve düşünce açıklamasına dayalı suç isnatları kapsamadığı açıktır. Anayasanın milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı sorumsuzluk güvencesi getirip, diğer yandan milletvekillerinin oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı tutulmasına, sorguya çekilmesine, tutuklanmasına ve yargılanmasına imkan verdiği düşünülemez. Bu tür bir çelişki, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanuni dayanağını öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel başvuru kapsamında, müdahalenin kanuniliği yönünden ihlal sonucu yaratır.(23) Oysa, hem AYM kararlarında hem de İHAM kararlarında ortaya konulduğu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açıklığa kavuşturulabilir.(24) Somut olayda AYM’nin, 6718 sayılı kanunun milletvekili dokunulmazlığını, örneğin yüz kızartıcı suçlara dayalı isnatlar için kaldırdığı; fakat söze dayalı suçlar için sorumsuzluğun devam ettiğini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik sağlayacaktır. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuşum” anlamına gelecek, savcılıklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik taşıyacaktır.

 IV. Milletvekili olarak şahsımın yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasa ve Meclis içtüzüğüne uygun mudur?

 Milletvekili sıfatıyla T.C.Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, üç fezleke nedeniyle kaldırılmıştır: (i) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/88094 numaralı soruşturmaya dayanan 24.12.2013 tarihli ve 2013/311 numaralı fezleke (ii) Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/65040 numaralı soruşturma dayanan 2015/244 numaralı fezleke (iii) Diyarbakır Başsavcılığının 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 sayılı fezleke.

 Usul yönünden aykırılık iddiaları

 Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu ‘ oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki her üç fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğim oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur. Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur. Bu nedenlerle hakkımdaki her üç fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

 Esas yönünden aykırılık iddiaları

 Hakkımdaki birinci fezleke (İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/88094 numaralı soruşturmaya dayanan 24/12/2013 tarihli ve 2013/311 numaralı fezleke) hakaret, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü katılma suçuna; ikinci fezleke (Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/65040 numaralı soruşturma dayanan 2015/244 numaralı fezleke) Cumhurbaşkanı’na hakaret suçuna ilişkindir.

 Bu iki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alman düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin yukarıda geçen Selim Sadak karan göz önünde tutulduğunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir. Ayrıca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Hakkımdaki üçüncü fezleke (Diyarbakır Başsavcılığının 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 sayılı fezleke) görevi kötüye kullanma suçuna ilişkindir. Somut olayda dosya incelendiğinde, görevi kötüye kullanma suçu isnadının “ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduğu ortadadır. “ Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik taşımayan isnatlar karşısında yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la (i) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/88094 numaralı soruşturmaya dayanan 24.12.2013 tarihli ve 2013/311 numaralı, (ii) Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/65040 numaralı soruşturma dayanan 2015/244 numaralı ve (iii) Diyarbakır Başsavcılığı’nın 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 numaralı fezlekeler (tarafıma tebliğ edilmemiş başkaca fezlekeler var ise onları da kapsar nitelikte) yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/55

Karar Sayısı : 2016/48

 

“…

TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

“Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C. Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir. Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle :

“AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır. 

Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

Yine İHAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama bağışıklığından yararlandırılmasını, hakarete uğradığını iddia eden kişinin mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Yani İHAM, yasama dokunulmazlığına, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.

Doktrinde de; benzer yönde tespitler yapılmakta, milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir. Bu özel anlamın kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarının dışında durarak anayasal siyasaların (policy) takipçisi olması gereken ve demokratik konsolidasyonun sağlanması için bir tür hakem işlevi görmesi lazım gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasası’nın hazırlanması sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasına karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

“Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

İlk kez 1961 Anayasası’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasından maksadın, çoğunluğun mücadeleci mensuplarını ezmek düşüncesiyle başvurabileceği birtakım hareketlere hukukî engel koymak” olduğu söylenmiştir. Maddenin 1982 Anayasası döneminde de “aynen korunmuş” olduğu, 1995 yılında yapılan değişiklik sırasında da “çoğunluğun yanlış bir karar vermesine karşı veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasına karşı Anayasa Mahkemesine müracaat hakkı tanınmış olduğu” ifade edilmiştir.

Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

II. Anayasa Değişikliği, Anayasa’nın 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatmış Mıdır?

6718 sayılı anayasa değişikliği kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hüküm eklenmesi yani Anayasanın 83’üncü maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazlığın kaldırılması halinde Anayasanın 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadır.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlıkların kaldırılması kararlarına karşı özel başvuru yolunun kaldırıldığını ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için bağlayıcı olmadığı gibi, 85’inci maddenin halihazırda yürürlükte olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı yargı yolu hala açıktır. Bu bağlamda, somut olay bakımından “karar” ve “anayasa değişikliği” kavramlarının anlamlarının açıklanması gerekmektedir.

Birinci olarak; Anayasa’nın 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramının anlamı, dar ve geniş şekilde anlaşılabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlaşılması durumunda, bu ifadeden “parlamento kararı” anlaşılacaktır. Konuya böyle daraltıcı şekilde yaklaşılması, Anayasa’nın sistematiği açısından sorunlar yaratır. Böyle bir yaklaşım, tutarlılık adına, Anayasa’nın farklı maddelerinde geçen “karar” kavramlarının da “parlamento kararı” şeklinde anlaşılmasını gerekli kılacaktır. Bu durumda örneğin, Anayasa’nın 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılan “para basılmasına karar vermek”, “genel ve özel af ilânına karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento kararı” yoluyla kullanılması gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarının “TBMM’nin irade açıklaması” anlamına geldiği kabul edilmektedir.  Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediğinde bu irade, pek ala “kanun” çıkartmak suretiyle de kullanılabilmektedir. O halde Anayasa’nın sistematiği gereği “karar” kavramı, her zaman dar anlamda “parlamento kararı”nı değil, bazen geniş anlamda “irade açıklaması”nı iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açıklaması” olarak anlaşılması, Anayasa’nın sistematiğine uygun olacaktır. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

İkinci olarak; “Anayasa değişikliği” kavramının anlamının somut olay bakımından incelenmesi gerekir. “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un niteliği, şeklî ve maddi yaklaşımla incelenebilir. Şeklî yaklaşım, usulüne uygun surette yapılan değişikliğin adlandırmasına bakar. Maddi yaklaşım ise normun adlandırmasına değil, içeriğine bakar. 

Konuya şeklî olarak yaklaşıldığında, 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” olarak adlandırıldığı doğrudur. Ne var ki; bu değişikliğin Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez. Kuşkusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yaptığı açık oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açıklamasıdır. TBMM Genel Kurulu, açık oyla bir karar almıştır. Şu halde söz konusu normun, anayasa değişikliği adıyla kabul edilen bir “parlamento kararı” olduğunu söylemek gerekecektir.

6718 sayılı Kanun’a maddi açıdan yaklaşılması da mümkündür. Hatta Anayasa yargısının önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarının korunması konusundaki etkili mekanizmalardan İHAM’ın normlara ve kavramlara şeklî olarak değil, maddi olarak yaklaştığı dikkate alındığında, bu yaklaşımın karşılaştırmalı anayasa hukuku yönünden de anlamlı olduğu söylenebilir. Nitekim aynı eğilim, Türkiye AYM’sinin geçmiş kararlarında da söz konusu olmuştur. AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

Özetle, AYM’nin Anayasanın 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli değerlendirme yapması gerekmektedir.

(1) Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geniş şekilde anlaşılabilir. Kanaatimizce karar kavramının geniş anlamda “irade açıklaması” şeklinde kavranması gerekir.  Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açıklanan dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı denetim yapılmalıdır.

(2) “Karar” kavramının  “dar” anlamda yani sadece “parlamento kararı” şeklinde yorumlanması durumunda; “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un “parlamento kararı” niteliği taşıyıp taşımadığı konusu üzerinde durulmalıdır.:

- Şeklî açıdan yaklaşıldığında, bu normun anayasa değişikliği usulüne uygun çıkartılmadığı görülür. Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

- Maddi açıdan yaklaşıldığında; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliğiyle ilgili, içe dönük bir nitelik taşıdığı görülecektir. Bu norm, ismen anayasa değişikliği olsa da, maddi anlamda bir parlamento kararıdır.

Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararını Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle İnceler?

Anayasanın 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasını inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadına bakıldığında konuyu, “usule ilişkin” ve “esasa ilişkin” aykırılık iddiaları yönlerinden incelediği görülmektedir.

Usule ilişkin inceleme yaparak iptal kararı verdiği bir örnek, Çetin Altan’ın yasama dokunulmazlığının kaldırılması karardır. AYM, bu kararında, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun şekilde kurulmadığını tespit etmiştir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmamış olması ile hiç kurulmamış olması aynı anlama gelmektedir.  Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görüşmelerine ve kararına dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açıdan geçersiz olmasına rağmen Genel Kurul tarafından kabul edilmiş olmasını Anayasa’ya ve İçtüzük hükümlerine aykırı bulmuştur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını iptal etmiştir.

Esasa ilişkin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduğu görülmektedir. Bunlar; (a) İsnadın Ciddiliği, (b)  Talebin Siyasi Bir Amaç Taşıyıp Taşımadığı, (c) İsnat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin Şeref ve Haysiyetinin Korunması kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sıklıkla uyguladığı kriter, isnadın ciddiliği kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilişkin ilkesel tespiti şu şekildedir:

“Bir sonuca varmak için suçlamanın dayanaklarına inilmesi zorunludur. Bu konuda yapılacak inceleme, delillerin takdiri niteliğinde değildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartışma ve ölçme olup, suçun işlenip işlenmediğini araştıran ve ceza yargılaması yapan yargı yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yapılacak inceleme ise, yüklenen suçun işlenip işlenmediği yönünden değil, yalnızca suçlamanın ciddi olup olmadığı yönündedir.”

Bu ilkenin uygulandığı davalardan örnek vermek gerekirse şunlardan bahsedebiliriz:

Birinci olarak, Selim Sadak’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi Şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askeri veya Eğitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi Şahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun işlendiği iddiasına dayandığını tespit etmiş ve “Selim Sadak'a yapılan suçlama, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte olmadığından, Selim Sadak'ın dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin TBMM kararı Anayasa'nın 83. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.” sonucuna ulaşmıştır.

İkinci olarak; Osman Köksal’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, “Osman Köksal'a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını Tağyir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmuş Türkiye Büyük Millet Meclisini İskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduğu ortadadır. Başka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbaşkanınca seçilmiş üyesi Osman Köksal'a yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddî olmadığı sonucuna vardırmaktadır. (...) Kararın, Osman Köksal'a ilişkin bölümünün Anayasa'nın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir.”

Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dayanaklık eden soruşturma dosyasından çıkarılıp yukarıya aynen aktarılan deliller gözden geçirilirse bunların Ekrem Acuner'e yöneltilen ‘Silâhlı isyana teşvik, tahrik, teşebbüs etmek; sosyal bir sınıfın öteki sınıflar üzerinde tahakkümünü oluşturmayı, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarından sanık Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşlarının eylemlerinde ilgi ve iştiraki görülmek’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduğu herhangi bir açıklamayı, yorumu ve tartışmayı gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner'e yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddi olmadığı sonucuna varılır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayılı kararı bu nedenle Anayasanın 79. maddesinin ereğine ve Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün 140. maddesine aykırıdır, kararın Anayasanın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir.”

Yukarıdaki örneklerden şu sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak kararı örneğinde olduğu gibi, ifade suçlarının işlendiği isnadını içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararlarını, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Diğer suç isnatları bakımından dosyayı değerlendirdikten sonra, Osman Köksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüğü gibi, isnadı ciddi olmadığı tespitini yaparak, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını iptal edebilmektedir.

Buradan çıkan sonuca göre, AYM, suç isnadının, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “yasama sorumsuzluğu” kapsamına girip girmediğini zımnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluğu kapsamına girmediğini düşündüğü suç isnatları bakımından ise dosya incelemesi yapmaktadır. 6718 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasındaki yasama sorumsuzluğu hükmünü kaldırmamıştır. Dolayısıyla, 6187 sayılı Kanunun, milletvekillerinin söz ve düşünce açıklamasına dayalı suç isnatları kapsamadığı açıktır. Anayasanın milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı sorumsuzluk güvencesi getirip, diğer yandan milletvekillerinin oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı tutulmasına, sorguya çekilmesine, tutuklanmasına ve yargılanmasına imkan verdiği düşünülemez. Bu tür bir çelişki, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanuni dayanağını öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel başvuru kapsamında, müdahalenin kanuniliği yönünden ihlal sonucu yaratır. Oysa, hem AYM kararlarında hem de İHAM kararlarında ortaya konulduğu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açıklığa kavuşturulabilir. Somut olayda AYM’nin, 6718 sayılı kanunun milletvekili dokunulmazlığını, örneğin yüz kızartıcı suçlara dayalı isnatlar için kaldırdığı; fakat söze dayalı suçlar için sorumsuzluğun devam ettiğini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik sağlayacaktır. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuşum” anlamına gelecek, savcılıklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik taşıyacaktır.

IV. Milletvekili olarak şahsımın yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasa ve Meclis İçtüzüğüne uygun mudur?

Milletvekili sıfatıyla T.C.Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, iki fezleke nedeniyle kaldırılmıştır: Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/29168 numaralı soruşturmaya dayanan 19.11.2015 tarihli ve 2015/13 numaralı fezlekesi (TBMM soruşturma fezlekelerinin 3/396 Esasına kaydedilmiştir) (EK-1) ve Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/553 Esas ve 2015/448 karar numaralı durma kararı (TBMM soruşturma fezlekelerinin 3/653 Esasına kaydedilmiştir) (EK-2)

Usul yönünden aykırılık iddiaları

Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki her üç fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur. Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki her iki fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

Esas yönünden aykırılık iddiaları

Hakkımda düzenlenen (EK-1’de sunulan) ilk fezleke TCK 125/1,2,3-a,4 maddesi ve TCK 299/1-2 maddesini ihlal ettiğim ile ilgili iddiaya, ikinci fezleke ise (EK-2’de sunulan) yine TCK 125/1,3-a,4 ve TCK 288 maddelerini ihlal ettiğim ile ilgili iddiaya dayanmaktadır.

Hakkımdaki ilk fezleke, 06.09.2015 tarihinde gerçekleşen ve 16 askerimizin şehit olduğu Dağlıca saldırısının ertesi günü düzenlediğim basın toplantısında terör örgütü ile mücadelelerindeki yanlış politikaları ve saldırı olduğu gün basına yansıyan beyanları nedeniyle bu saldırıdan ve terör olaylarının artmasından sorumlu gördüğüm TC Cumhurbaşkanı ve TC Başbakanı hakkındaki eleştirel düşünce açıklamalarıma ilişkindir.

Hakkımdaki ikinci fezleke ise milletvekili seçilmeden önce avukatlığını yaptığım Eskişehir Büyükşehir Belediyesi’nin Başkanı ve birtakım bürokratları hakkında açılmış bulunan bir dava ile ilgili “Masumiyet Karinesi”ni destekleyen ve Yargıtay’ın birçok kararında Masumiyet Karinesi lehine beyanların TCK 288 kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündeki kararlarına da uygun düşünce açıklamalarım (Nitekim anılan dava vekil edenlerin lehine beraatla sonuçlanmıştır.) ve bu davanın muhbiri konumundaki siyasetçi ve milletvekili olan bir kişinin vekil edenlerimin aleyhine beyanlarına karşı düşünce açıklamalarıma ilişkindir.

Her iki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin yukarıda geçen Selim Sadak kararı göz önünde tutulduğunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir. Ayrıca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

SONUÇ VE TALEP :

T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/29168 numaralı soruşturmaya dayanan 19.11.2015 tarihli ve 2015/13 numaralı fezlekesi (TBMM soruşturma fezlekelerinin 3/396 Esasına kaydedilmiştir) (EK-1) ve Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/553 Esas ve 2015/448 karar numaralı durma kararı (TBMM soruşturma fezlekelerinin 3/653 Esasına kaydedilmiştir) (EK-2) numaralı fezlekeler (tarafıma tebliğ edilmemiş başkaca fezlekeler var ise onları da kapsar nitelikte) yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/53

Karar Sayısı : 2016/49

 

 “…  

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C.Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir. Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle:

 “AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.

 Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Yine İHAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama bağışıklığından yararlandırılmasını, hakarete uğradığını iddia eden kişinin mahkemeye erişim hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Yani İHAM, yasama dokunulmazlığına, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.

 Doktrinde de; benzer yönde tespitler yapılmakta), milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir.  Bu özel anlamın kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarının dışında durarak anayasal siyasaların (policy) takipçisi olması gereken ve demokratik konsolidasyonun sağlanması için bir tür hakem işlevi görmesi lazım gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasası’nın hazırlanması sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasına karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

 İlk kez 1961 Anayasası’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasından maksadın, çoğunluğun mücadeleci mensuplarını ezmek düşüncesiyle başvurabileceği birtakım hareketlere hukukî engel koymak” olduğu söylenmiştir. Maddenin 1982 Anayasası döneminde de “aynen korunmuş” olduğu, 1995 yılında yapılan değişiklik sırasında da “çoğunluğun yanlış bir karar vermesine karşı veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasına karşı Anayasa Mahkemesine müracaat hakkı tanınmış olduğu” ifade edilmiştir.

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 II. Anayasa Değişikliği, Anayasa’nın 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatmış Mıdır?

 6718 sayılı anayasa değişikliği kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hüküm eklenmesi yani Anayasanın 83’üncü maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazlığın kaldırılması halinde Anayasanın 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadır.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlıkların kaldırılması kararlarına karşı özel başvuru yolunun kaldırıldığını ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için bağlayıcı olmadığı gibi, 85’inci maddenin halihazırda yürürlükte olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı yargı yolu hala açıktır. Bu bağlamda, somut olay bakımından “karar” ve “anayasa değişikliği” kavramlarının anlamlarının açıklanması gerekmektedir.

 Birinci olarak; Anayasa’nın 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramının anlamı, dar ve geniş şekilde anlaşılabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlaşılması durumunda, bu ifadeden “parlamento kararı” anlaşılacaktır. Konuya böyle daraltıcı şekilde yaklaşılması, Anayasa’nın sistematiği açısından sorunlar yaratır. Böyle bir yaklaşım, tutarlılık adına, Anayasa’nın farklı maddelerinde geçen “karar” kavramlarının da “parlamento kararı” şeklinde anlaşılmasını gerekli kılacaktır. Bu durumda örneğin, Anayasa’nın 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılan “para basılmasına karar vermek”, “genel ve özel af ilânına karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento kararı” yoluyla kullanılması gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarının “TBMM’nin irade açıklaması” anlamına geldiği kabul edilmektedir.  Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediğinde bu irade, pek ala “kanun” çıkartmak suretiyle de kullanılabilmektedir. O halde Anayasa’nın sistematiği gereği “karar” kavramı, her zaman dar anlamda “parlamento kararı”nı değil, bazen geniş anlamda “irade açıklaması”nı iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açıklaması” olarak anlaşılması, Anayasa’nın sistematiğine uygun olacaktır. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 İkinci olarak; “Anayasa değişikliği” kavramının anlamının somut olay bakımından incelenmesi gerekir. “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un niteliği, şeklî ve maddi yaklaşımla incelenebilir. Şeklî yaklaşım, usulüne uygun surette yapılan değişikliğin adlandırmasına bakar. Maddi yaklaşım ise normun adlandırmasına değil, içeriğine bakar. 

 Konuya şeklî olarak yaklaşıldığında, 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” olarak adlandırıldığı doğrudur. Ne var ki; bu değişikliğin Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez. Kuşkusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yaptığı açık oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açıklamasıdır. TBMM Genel Kurulu, açık oyla bir karar almıştır. Şu halde söz konusu normun, anayasa değişikliği adıyla kabul edilen bir “parlamento kararı” olduğunu söylemek gerekecektir.

 6718 sayılı Kanun’a maddi açıdan yaklaşılması da mümkündür. Hatta Anayasa yargısının önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarının korunması konusundaki etkili mekanizmalardan İHAM’ın normlara ve kavramlara şeklî olarak değil, maddi olarak yaklaştığı dikkate alındığında, bu yaklaşımın karşılaştırmalı anayasa hukuku yönünden de anlamlı olduğu söylenebilir. Nitekim aynı eğilim, Türkiye AYM’sinin geçmiş kararlarında da söz konusu olmuştur. AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Özetle, AYM’nin Anayasanın 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli değerlendirme yapması gerekmektedir.

 Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geniş şekilde anlaşılabilir. Kanaatimizce karar kavramının geniş anlamda “irade açıklaması” şeklinde kavranması gerekir.  Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açıklanan dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı denetim yapılmalıdır.

 “Karar” kavramının  “dar” anlamda yani sadece “parlamento kararı” şeklinde yorumlanması durumunda; “6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un “parlamento kararı” niteliği taşıyıp taşımadığı konusu üzerinde durulmalıdır.:

 - Şeklî açıdan yaklaşıldığında, bu normun anayasa değişikliği usulüne uygun çıkartılmadığı görülür. Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

 - Maddi açıdan yaklaşıldığında; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliğiyle ilgili, içe dönük bir nitelik taşıdığı görülecektir. Bu norm, ismen anayasa değişikliği olsa da, maddi anlamda bir parlamento kararıdır.

 Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararını Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle İnceler?

 Anayasanın 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasını inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadına bakıldığında konuyu, “usule ilişkin” ve “esasa ilişkin” aykırılık iddiaları yönlerinden incelediği görülmektedir.

 Usule ilişkin inceleme yaparak iptal kararı verdiği bir örnek, Çetin Altan’ın yasama dokunulmazlığının kaldırılması karardır. AYM, bu kararında, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun şekilde kurulmadığını tespit etmiştir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmamış olması ile hiç kurulmamış olması aynı anlama gelmektedir.  Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görüşmelerine ve kararına dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açıdan geçersiz olmasına rağmen Genel Kurul tarafından kabul edilmiş olmasını Anayasa’ya ve İçtüzük hükümlerine aykırı bulmuştur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını iptal etmiştir.

 Esasa ilişkin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduğu görülmektedir. Bunlar; (a) İsnadın Ciddiliği, (b)  Talebin Siyasi Bir Amaç Taşıyıp Taşımadığı, (c) İsnat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin Şeref ve Haysiyetinin Korunması kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sıklıkla uyguladığı kriter, isnadın ciddiliği kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilişkin ilkesel tespiti şu şekildedir:

 “Bir sonuca varmak için suçlamanın dayanaklarına inilmesi zorunludur. Bu konuda yapılacak inceleme, delillerin takdiri niteliğinde değildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartışma ve ölçme olup, suçun işlenip işlenmediğini araştıran ve ceza yargılaması yapan yargı yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yapılacak inceleme ise, yüklenen suçun işlenip işlenmediği yönünden değil, yalnızca suçlamanın ciddi olup olmadığı yönündedir.”

Bu ilkenin uygulandığı davalardan örnek vermek gerekirse şunlardan bahsedebiliriz:

 Birinci olarak, Selim Sadak’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi Şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askeri veya Eğitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi Şahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun işlendiği iddiasına dayandığını tespit etmiş ve “Selim Sadak'a yapılan suçlama, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte olmadığından, Selim Sadak'ın dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin TBMM kararı Anayasa'nın 83. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.” sonucuna ulaşmıştır.

 İkinci olarak; Osman Köksal’ın dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, “Osman Köksal'a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını Tağyir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmuş Türkiye Büyük Millet Meclisini İskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduğu ortadadır. Başka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbaşkanınca seçilmiş üyesi Osman Köksal'a yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddî olmadığı sonucuna vardırmaktadır. (...) Kararın, Osman Köksal'a ilişkin bölümünün Anayasa'nın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir.”

 Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda AYM, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dayanaklık eden soruşturma dosyasından çıkarılıp yukarıya aynen aktarılan deliller gözden geçirilirse bunların Ekrem Acuner'e yöneltilen ‘Silâhlı isyana teşvik, tahrik, teşebbüs etmek; sosyal bir sınıfın öteki sınıflar üzerinde tahakkümünü oluşturmayı, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarından sanık Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşlarının eylemlerinde ilgi ve iştiraki görülmek’ isnadının ciddiliği görüşüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduğu herhangi bir açıklamayı, yorumu ve tartışmayı gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner'e yöneltilen ve dokunulmazlığının kaldırılmasına yol açan isnadın ciddi olmadığı sonucuna varılır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayılı kararı bu nedenle Anayasanın 79. maddesinin ereğine ve Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün 140. maddesine aykırıdır, kararın Anayasanın 81. maddesi uyarınca iptal edilmesi gerekir.”

 Yukarıdaki örneklerden şu sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak kararı örneğinde olduğu gibi, ifade suçlarının işlendiği isnadını içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararlarını, “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Diğer suç isnatları bakımından dosyayı değerlendirdikten sonra, Osman Köksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüğü gibi, isnadı ciddi olmadığı tespitini yaparak, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını iptal edebilmektedir.

 Buradan çıkan sonuca göre, AYM, suç isnadının, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “yasama sorumsuzluğu” kapsamına girip girmediğini zımnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluğu kapsamına girmediğini düşündüğü suç isnatları bakımından ise dosya incelemesi yapmaktadır. 6718 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu, Anayasanın 83. maddesinin 1. fıkrasındaki yasama sorumsuzluğu hükmünü kaldırmamıştır. Dolayısıyla, 6187 sayılı Kanunun, milletvekillerinin söz ve düşünce açıklamasına dayalı suç isnatları kapsamadığı açıktır. Anayasanın milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı sorumsuzluk güvencesi getirip, diğer yandan milletvekillerinin oy, söz ve düşünce açıklamalarından dolayı tutulmasına, sorguya çekilmesine, tutuklanmasına ve yargılanmasına imkan verdiği düşünülemez. Bu tür bir çelişki, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanuni dayanağını öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel başvuru kapsamında, müdahalenin kanuniliği yönünden ihlal sonucu yaratır. Oysa, hem AYM kararlarında hem de İHAM kararlarında ortaya konulduğu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açıklığa kavuşturulabilir. Somut olayda AYM’nin, 6718 sayılı kanunun milletvekili dokunulmazlığını, örneğin yüz kızartıcı suçlara dayalı isnatlar için kaldırdığı; fakat söze dayalı suçlar için sorumsuzluğun devam ettiğini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik sağlayacaktır. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuşum” anlamına gelecek, savcılıklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik taşıyacaktır.

 IV. Milletvekili olarak şahsımın yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasa ve Meclis İçtüzüğüne uygun mudur?

 Milletvekili sıfatıyla T.C.Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, bir fezleke nedeniyle kaldırılmıştır: Burdur Cumhuriyet Savcılığının 30/11/2015 tarihli ve 2015/8270 numaralı fezleke.

 Usul yönünden aykırılık iddiaları Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur. Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki her üç fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması  

 Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

 Esas yönünden aykırılık iddiaları

 Hakkımdaki fezleke (Burdur Cumhuriyet Savcılığının 30/11/2015 tarihli ve 2015/8270 numaralı fezleke) yayın yolu ile Cumhurbaşkanı’na hakaret suçuna ilişkindir.

 Bu fezlekeye konu olan eylemin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin yukarıda geçen Selim Sadak kararı göz önünde tutulduğunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir. Ayrıca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la Burdur Cumhuriyet Savcılığının 30/11/2015 tarihli ve 2015/8270 numaralı fezleke yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin numaralı fezleke (tarafıma tebliğ edilmemiş başkaca fezlekeler var ise onları da kapsar nitelikte) yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/57

Karar Sayısı : 2016/50

 

 “…

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C.Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

 I.MİLLETVEKİLİ OLARAK ŞAHSIMIN YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASI ANAYASA VE MECLİS İÇTÜZÜĞÜNE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir.

 Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İşbu düzenleme neticesinde, Milletvekili sıfatıyla T.C.Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, hakkımda düzenlenen her iki fezleke nedeniyle kaldırılmıştır.

 Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki her iki fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur.

 Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki her iki fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasaya açıkça aykırıdır.  

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan bazı milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10 ncu maddesine aykırıdır. Eşitlik kuralı, aynı konumda olanlar arasında farklılık yaratılmamasını, devlet ve organlarının da buna uygun olarak hareket etmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü,

10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 - 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü ve, 13. maddesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.

 Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Ancak belirli kişilere yönelik değil, bütün geneli kapsayacak şekilde dokunulmazlık kanununun çıkarılmasının hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan düzenleme Anayasa’nın 2. Maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın 25 nci maddesinde düşünce, 26 ncı maddesinde ise ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, düşünce özgürlüğü sınırlanamaz. İfade özgürlüğünün kapsamı ve hangi koşullarda nasıl sınırlanacağı ise, Anayasanın 26 ncı maddesinde ortaya konulmuştur. Bahsolunan Anayasa değişikliği ile getirilen düzenleme tamamıyla eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olup, demokratik toplum gereklerine uygun olmayan biçimde aykırılık yaratmakta, hakkın özüne dokunulmaktadır. Bu açıdan da yapılan düzenleme Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır.

 Kaldı ki, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, yöntemine göre yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükler konusundaki uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması halinde, uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükmü karşısında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ndeki; eşitlik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bu hakların kötüye kullanılmaması, yine düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik düzenlemeler de gözetildiğinde, yapılan düzenleme, uluslararası sözleşme hükümleri ile çatışma yaratmaktadır.

 Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan yapılan değişiklik, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 11 nci maddesine de aykırıdır.

 Ayrıca hakkımdaki her iki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’ninemsal kararları göz önünde tutulduğunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir.

 Ayrıca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik taşımayan isnatlar karşısında yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle :

 “AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.           

 Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir.(1) Bu nedenledir ki, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez.

 AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Özgür bir toplumun yurttaşları olarak dünyamıza eleştirel gözlerle bakmak bizim görevimiz. Ama eğer neyin yanlış olduğunu bildiğimizi düşünüyorsak, o “bilgiyle harekete geçmeliyiz”. Flozoflar’ın bugüne dek dünyayı türlü yollarla sadece yorumladıklarına dair ünlü bir gözlem vardır; asıl mesele ise onu değiştirmektir”.

 “BENİM HALKIM, DEMOKRASİ İLKELERİNİ, BİLİM ÖĞRETİLERİNİ ÖĞRENECEKTİR.” ÖZGÜRLÜK OLMAYAN BİR ÜLKEDE ÖLÜM VE YIKIM VARDIR. HER İLERLEMENİN VE KURTULUŞUN ANASI ÖZGÜRLÜKTÜR.” [2] (M.Kemal ATATÜRK)

  Yasanın uygulanması sanığa, savcıya, mahkemeye, göre değiştirilemez. Tarih sayfaları adalet duygusunun sarsıldığında toplumların içerisine sürüklendiği büyük felaketlerle doludur. 

 Gözle görülür biçimde eşitsiz toplumlarda doğan kıskançlık ve hınç duygularının yıpratıcı sonuçları, daha eşit koşullar altında önemli ölçüde hafifler. Eşitlikçi ülkelerdeki cezaevi nüfusu bu ihtimali göstermektedir. Adil bir toplumun, adaletin bir alışkanlık olarak yerine getirildiği, insanların iyi davrandıkları dürüst bir toplum olduklarını varsayarız. “Yargılamada yasalar yok sayılır ya da görmezlikten gelinirse hukukçular yargılamayı terk etmiş demektir”.

 Ülkemizde yaşananlar yalnızca Türkiye’nin sorunu değildir. Hiç kimse asla bana olmaz dememelidir. Her an aklımızın ötesinden bile geçirmediğimiz bir ithamla karşılaşma ve yargılanır olma ihtimaline ilişkin toplumsal kabul ve algı son derece yüksektir. Elektronik icatların insan yaşamındaki etkisinin giderek yoğun bir artış göstermesi beraberinde kötü niyetli kurgularında gücünü artırmıştır.  

  Büyük bir yoğunlukla yürütülen zihin karıştırma, delil karartma, yargılamayı yönlendirme operasyonlarının son derece etkili olduğu açıktır. 

   Bir tek masumun dahi hakkının ihlal edilmemesi için yılmadan yorulmadan hukuk konuşmaya çaba göstermeliyiz. Siyasi emeller uğruna ceza hukuku başka ülkelerde de bir istismar aracı olarak kullanılabilmektedir.

   Yurttaşlık, temel hak ve özgürlüklerin anayasal dayanağıdır. İnsan olarak yurttaş, uyruk olarak yurttaş, gözlenen olarak yurttaş, vergi yükümlüsü olarak yurttaş, asker olarak yurttaş, hak sahibi olarak yurttaş, kurucu olarak yurttaş, egemen olarak yurttaş, milliyeti paylaşan olarak yurttaş, katılımcı ve eşit olarak yurttaş varlığımızın ve bir arada yaşama irademizin ortak paydasıdır. Oysa ülkenin temel değerleri ardı ardına sarsılmakta, adeta toplumsal yapı yeniden formatlanmaktadır. Bütün bu süreç de toplumsal algı; adaletin güvenilir liman olmaktan uzaklaştığı yönündedir.

  Yurttaşlık Statüsü bireylere bir siyasi topluluk içinde eşit haklar ve görevler, özgürlükler ve sınırlamalar, yetkiler ve sorumluluklar yükler.

 Hukukçu olarak, “adaletsizliğin adaletle yıkılacağına” inancımız tamdır. Unutulmamalı ki; “insanlar arasında yasasız mücadeleden daha korkunç bir şey yoktur.” Bugün ülkemiz yurttaşlık hukukundan hızla uzaklaşmaktadır. Sanık hakları içi boş yasal metinler haline gelmektedir.   

 Bütün uygar toplumların olduğu gibi bizim de devletimizin temeli saydığımız adalet, hiç olmaması gereken bir şekilde tam tersine ayrışmamızın lokomotifi haline getirilmek istenmektedir. Adaletin siyasal beklentilerin etkisine girmesi veya siyasallaştırılması tek bir yurttaşımızın dahi asla kabul etmemesi gereken bir durumdur.

 Adalete olan inanç ve güvenden asla ödün verilmemeli, kuşku duyulmamalıdır. Adaletin toplum vicdanında kuşku yaratacak biçimde algılanması bile adil yargılanma ilkesinin ihlalidir. Yurttaşlardan beklenen bu asgari özen elbette, öncelikle adaleti tesis etmekle yükümlü olanlardan beklenmektedir. Kaldı ki, adalet beklentisi uygulayıcılar için daha da büyük bir sorumluluk gereğidir ve öneme sahiptir.

 İnsan olarak araştırırız ve sorgularız. Doğamız gereği anlamayı ve çözümlemeyi hedefleriz. Düşünce kapasitemizi medeni topluluklarda yaşayarak geliştiririz. Beraber düşünerek, birlikte yaşarız. Şüphesiz siyasal bir rejim öncelikle yaşamın maddi ihtiyaçlarını güvence altına almalıdır. Ancak bu rejim, aklı ve yaşam koşullarını yaşanabilir kılmalıdır. Siyasal bir rejim yaşamımızdaki vazgeçilmez ihtiyaçları ve arzularımızı elbette asla tam anlamıyla tatmin edemeyecektir. Ancak, insan olarak haklara sahip, barış içerisinde bir arada yaşayabilme koşullarını sağlayabilmelidir. Siyasal yaşamın bu arayışı kösteklemek yerine tam tersine önünü açmak zorunluluğu, açık olarak görülebilen gerçektir.

 Yasalara ve haklara saygılı bir ülkede devlet;bırakınız milletvekillerini; asla yurttaşına tuzak kurmaz. Tuzak kurmak, çağ dışılığı yaygın bir yürütme yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Trafikte, telefonda, maliyede tuzak kurma alışkanlığı bürokraside ve adliyede tuzak kurma alışkanlığına dönüşmüştür. Bu gerçekleri görmemek, gerçeği ortadan kaldırmaz. Tuzağı kuran devlet değil ise bunu ortaya çıkarmak da devletin asli görevidir. Kamu hizmeti, kamu güvenliği ve kamu düzeni devletin en önemli varoluş nedenleridir.

    Ülkemizde toplumsal uzlaşının ana kurucusu “adalet” beklentisidir. Demokratik sistemin türlü bahanelerle ve hukuk dışı yöntemlerle baskılanması ve giderek etkisizleştirilmesi Anayasal düzenin açık bir şekilde askıya alınması sonucunu doğurur. Nitekim son yıllarda yaşanılan onca gelişme yalnızca ceza adaleti sistemini değil demokratik   kurumlara olan güven ve inancı da çökertmiştir. 

 Hukuk devleti, kuralı koyanın koyduğu kurala uyduğu devlet olduğu kadar, bundan da öte, kuralı uygulayanın kuralı eksiksiz, tam ve gereği gibi uyguladığı devlettir. Bunun içindir ki, hukuk devleti, kişinin hukuki güvenliğinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla tam olarak sağlandığı devlettir.

 Hukuk devletinde, ceza hukukunun temelini oluşturan kanunilik ilkesinin ve sonuçlarının, bir şekilde göz ardı edilerek, kanunun suç saymadığı fiillerden kişilerin soruşturulmaları, haklarında iddianame düzenlenmesi ve kamu davası açılması ve hüküm kurulması yoluyla kişilerin hukuki güvenliğinin çiğnenmesine izin verilemez, göz yumulamaz.

 Ülkemizin son on yıl içerisinde geçirdiği süreç gerek siyasal, gerekse hukuk tarihi açısından çok ve geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Siyasal beklentiler ve amaçlarla hukuksal sürecin büyük etkileşimi adalete olan inancı da büyük oranda zayıflatmıştır. Özellikle yargılama sürecine başlamazdan önce gelişen süreç adım adım kurgulanabilmekte soruşturmalar ya da yargılamalar adalet arayışının gereği değil, kurgulanan sürecin gereği olarak yürütülebilmektedir.

  Böylesi bir sapmanın ortaya çıkmaması için devletlerin anayasaları vardır. Anayasa, devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini düzenleyen kuralları gösterir. Devlet yönetimini düzenleyen ana kurallar çoğu kez anayasa denilen tek bir yasa içinde toplanmıştır. Anayasalar, yalnız devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini göstermekle kalmazlar. Bunun yanında anayasalar, ekonomik ve toplumsal alanda siyasal iktidara yön veren temel ilkeleri, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri de gösterirler; temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluştururlar.

  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşan Devlet düzenlerinde esas olan Devletin organı yerindeki kişilerin ve Devletin kurumlarının hesap verebilir ve denetlenebilir olmasıdır. Demokratik Devlet, Devletin organlarının eylem ve işlemlerinden vatandaşın haberinin olması ve bu eylem ve işlemlerinin vatandaşlarca hukuki bir engelle karşılaşmaksızın yargıya götürebilmesi demektir.

  Devletin en temel görevlerinden biri de adalet dağıtmaktır. Adaletin dağıtımında devlete düşen en temel görev, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamaktır. Bilindiği üzere, devletin üç temel erkinden biri yargı erkidir. Yargı erkinin yasama ve yürütme erkleri karşısındaki işlevini tam olarak yerine getirebilmesi için yargı erkini kullananların yani hakimlerin bağımsız olması ve bazı güvencelerle donatılması gerekir. Aksi halde en küçük bir etki bile adaletin varlığına zarar verir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan birinin yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

  Yargı bağımsızlığı tam sağlanamadığı için, yargılama erkini kullanan hakimin, yasama ve yürütme organı yanında mahkeme içi diğer tüm etki edici faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise hakimin ve dolayısıyla yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hakim güvencesi hak arama özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır.

  AİHM içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin yasama ve yürütme organlarının etki ve baskısı altında kalmaksızın, taraflarla herhangi bir bağının bulunmamasını ve hakimlerin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka anlatımla AİHM’nin içtihatlarına göre, mahkemelerin bağımsızlığından söz edebilmek için başka bir kişiden, kuruluş veya organdan talimat alınmaması, özellikle yürütme organı ve uyuşmazlığın taraflarının etkisinde kalmaması gerekir.

  Yargı bağımsızlığının anlatmak istediği hakimin bağımsızlığıdır. Zira bağımsızlık makamın değil, tersine süjenin bir vasfıdır. Hakim bağımsızlığı hakimin kararını verirken özgür olması, hiçbir baskı ve etki altında bulunmaması gerekir. Hakime baskı yapılmaması yeterli değildir. Ayrıca baskı yapılması olasılığı da bulunmamalıdır. Ayrıca Devletin diğer erklerinin hakimlere yargılama yetkisini kullanırken emir ya da talimat vermemeleri ya da tavsiyelerde bulunmamaları yanında dolaylı bile olsa etki ve baskı yapabilme olasılıklarının da bulunmaması şarttır. Çağımızda Devletin erklerine karşı olduğu kadar en az onun kadar hakimin kamuoyuna ve medyaya karşı da bağımsızlığının güvence altına alınması zorunlu bulunmaktadır.

    AİHM söylediği gibi; yargının ne olduğu değil, toplumun yargıyı nasıl algıladığı önemlidir. 

  İnsanın vicdanında/bilincinde adalet duygusu kadar köklü hiçbir duygu yoktur. Bu nedenle adalet en üst ortak değerimiz, bu yüzden yargı ulusça hepimizin ilgi alanıdır. Eğer bu ülkede adaletten ve yargıdan kaygı duyuluyorsa, bu sesleri dinlemek zorundayız. Çünkü yargı; son çözümlemede, hukukun ne dediğini söyleyen ve “sistemi meşrulaştıran” erktir, güçtür.

 Biz hukukçular ne yazık ki; ülkemizin daha fazla demokrasi ve daha fazla hukuk düzeni tartışmaları yerine en sıradan yasal hakların kullandırılabilmesi mücadelesini vermekteyiz. “Bir insanın haksız yere özgürlüğünün kısıtlanmasını hiçbir bedel ödeyemez. Adaletin herkese hakkını vermesi kadar zamanında vermesi de önemlidir.”

 Korkulması gereken tek şey yasasız yargılanmaktır. “Adaletin güçsüz olması ile güçlünün adaletsiz” olması arasında fark yoktur.

 Ceza yargılaması hukukunun fonksiyonu, ceza normları tarafından suç sayılan ve karşılığında failine ceza tatbikini gösteren fiillerin icra edilip edilmediğini, eğer icra edilmişse kimin tarafından işlendiğini tespit etmektir. Böylece, kamu düzeninin korunması ve adalete ulaşılması hedeflenmiştir. Bu hedefe ulaşabilmek için suç olarak gösterilen fiillerin kim tarafından işlendiğinin kanıtlanması gerekir. Cezalandırma için takip yetkisine sahip olan otorite, kim tarafından suçun işlendiğine keyfi şekilde karar verme yetkisine sahip olmayıp, bunun ispatını usulü dairesinde yapmak zorundadır.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la hakkımda düzenlenen fezlekeler yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/58

Karar Sayısı : 2016/51

 

 “…

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C. Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:  

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

 1. MİLLETVEKİLİ OLARAK ŞAHSIMIN YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASI ANAYASA VE MECLİS İÇTÜZÜĞÜNE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir.

 Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İşbu düzenleme neticesinde, Milletvekili sıfatıyla T.C. Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, hakkımda düzenlenen fezlekeler nedeniyle kaldırılmıştır.

 Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki fezlekelere dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur.

 Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki fezlekelerdeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan bazı milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10 ncu maddesine aykırıdır. Eşitlik kuralı, aynı konumda olanlar arasında farklılık yaratılmamasını, devlet ve organlarının da buna uygun olarak hareket etmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü,

 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 - 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü ve 13. maddesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.

 Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Ancak belirli kişilere yönelik değil, bütün geneli kapsayacak şekilde dokunulmazlık kanununun çıkarılmasının hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan düzenleme Anayasa’nın 2. Maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın 25 nci maddesinde düşünce, 26 ncı maddesinde ise ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, düşünce özgürlüğü sınırlanamaz. İfade özgürlüğünün kapsamı ve hangi koşullarda nasıl sınırlanacağı ise, Anayasanın 26 ncı maddesinde ortaya konulmuştur. Bahsolunan Anayasa değişikliği ile getirilen düzenleme tamamıyla eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olup, demokratik toplum gereklerine uygun olmayan biçimde aykırılık yaratmakta, hakkın özüne dokunulmaktadır, bu açıdan da yapılan düzenleme Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır.

 Kaldı ki, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, yöntemine göre yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükler konusundaki uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması halinde, uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükmü karşısında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ndeki; eşitlik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bu hakların kötüye kullanılmaması, yine düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik düzenlemeler de gözetildiğinde, yapılan düzenleme, uluslararası sözleşme hükümleri ile çatışma yaratmaktadır.

 Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan yapılan değişiklik, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 11 nci maddesine de aykırıdır.

 Hakkımdaki fezlekelere konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin emsal kararları göz önünde tutulduğunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir.

 Ayrıca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik taşımayan isnatlar karşısında yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle :

 “AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.          

  Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez.

 AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Özgür bir toplumun yurttaşları olarak dünyamıza eleştirel gözlerle bakmak bizim görevimiz. Ama eğer neyin yanlış olduğunu bildiğimizi düşünüyorsak, o “bilgiyle harekete geçmeliyiz”. Flozoflar’ın bugüne dek dünyayı türlü yollarla sadece yorumladıklarına dair ünlü bir gözlem vardır; asıl mesele ise onu değiştirmektir”.

 “BENİM HALKIM, DEMOKRASİ İLKELERİNİ, BİLİM ÖĞRETİLERİNİ ÖĞRENECEKTİR.” ÖZGÜRLÜK OLMAYAN BİR ÜLKEDE ÖLÜM VE YIKIM VARDIR. HER İLERLEMENİN VE KURTULUŞUN ANASI ÖZGÜRLÜKTÜR.” [3] (M.Kemal ATATÜRK)

  Yasanın uygulanması sanığa, savcıya, mahkemeye, göre değiştirilemez. Tarih sayfaları adalet duygusunun sarsıldığında toplumların içerisine sürüklendiği büyük felaketlerle doludur. 

 Gözle görülür biçimde eşitsiz toplumlarda doğan kıskançlık ve hınç duygularının yıpratıcı sonuçları, daha eşit koşullar altında önemli ölçüde hafifler. Eşitlikçi ülkelerdeki cezaevi nüfusu bu ihtimali göstermektedir. Adil bir toplumun, adaletin bir alışkanlık olarak yerine getirildiği, insanların iyi davrandıkları dürüst bir toplum olduklarını varsayarız. “Yargılamada yasalar yok sayılır ya da görmezlikten gelinirse hukukçular yargılamayı terk etmiş demektir”.

 Ülkemizde yaşananlar yalnızca Türkiye’nin sorunu değildir. Hiç kimse asla bana olmaz dememelidir. Her an aklımızın ötesinden bile geçirmediğimiz bir ithamla karşılaşma ve yargılanır olma ihtimaline ilişkin toplumsal kabul ve algı son derece yüksektir. Elektronik icatların insan yaşamındaki etkisinin giderek yoğun bir artış göstermesi beraberinde kötü niyetli kurgularında gücünü artırmıştır.  

  Büyük bir yoğunlukla yürütülen zihin karıştırma, delil karartma, yargılamayı yönlendirme operasyonlarının son derece etkili olduğu açıktır. 

   Bir tek masumun dahi hakkının ihlal edilmemesi için yılmadan yorulmadan hukuk konuşmaya çaba göstermeliyiz. Siyasi emeller uğruna ceza hukuku başka ülkelerde de bir istismar aracı olarak kullanılabilmektedir.

   Yurttaşlık, temel hak ve özgürlüklerin anayasal dayanağıdır. İnsan olarak yurttaş, uyruk olarak yurttaş, gözlenen olarak yurttaş, vergi yükümlüsü olarak yurttaş, asker olarak yurttaş, hak sahibi olarak yurttaş, kurucu olarak yurttaş, egemen olarak yurttaş, milliyeti paylaşan olarak yurttaş, katılımcı ve eşit olarak yurttaş varlığımızın ve bir arada yaşama irademizin ortak paydasıdır. Oysa ülkenin temel değerleri ardı ardına sarsılmakta, adeta toplumsal yapı yeniden formatlanmaktadır. Bütün bu süreç de toplumsal algı; adaletin güvenilir liman olmaktan uzaklaştığı yönündedir.

  Yurttaşlık Statüsü bireylere bir siyasi topluluk içinde eşit haklar ve görevler, özgürlükler ve sınırlamalar, yetkiler ve sorumluluklar yükler.

 Hukukçu olarak, “adaletsizliğin adaletle yıkılacağına” inancımız tamdır. Unutulmamalı ki; “insanlar arasında yasasız mücadeleden daha korkunç bir şey yoktur.” Bugün ülkemiz yurttaşlık hukukundan hızla uzaklaşmaktadır. Sanık hakları içi boş yasal metinler haline gelmektedir.   

 Bütün uygar toplumların olduğu gibi bizim de devletimizin temeli saydığımız adalet, hiç olmaması gereken bir şekilde tam tersine ayrışmamızın lokomotifi haline getirilmek istenmektedir. Adaletin siyasal beklentilerin etkisine girmesi veya siyasallaştırılması tek bir yurttaşımızın dahi asla kabul etmemesi gereken bir durumdur.

 Adalete olan inanç ve güvenden asla ödün verilmemeli, kuşku duyulmamalıdır. Adaletin toplum vicdanında kuşku yaratacak biçimde algılanması bile adil yargılanma ilkesinin ihlalidir. Yurttaşlardan beklenen bu asgari özen elbette, öncelikle adaleti tesis etmekle yükümlü olanlardan beklenmektedir. Kaldı ki, adalet beklentisi uygulayıcılar için daha da büyük bir sorumluluk gereğidir ve öneme sahiptir.

 İnsan olarak araştırırız ve sorgularız. Doğamız gereği anlamayı ve çözümlemeyi hedefleriz. Düşünce kapasitemizi medeni topluluklarda yaşayarak geliştiririz. Beraber düşünerek, birlikte yaşarız. Şüphesiz siyasal bir rejim öncelikle yaşamın maddi ihtiyaçlarını güvence altına almalıdır. Ancak bu rejim, aklı ve yaşam koşullarını yaşanabilir kılmalıdır. Siyasal bir rejim yaşamımızdaki vazgeçilmez ihtiyaçları ve arzularımızı elbette asla tam anlamıyla tatmin edemeyecektir. Ancak, insan olarak haklara sahip, barış içerisinde bir arada yaşayabilme koşullarını sağlayabilmelidir. Siyasal yaşamın bu arayışı kösteklemek yerine tam tersine önünü açmak zorunluluğu, açık olarak görülebilen gerçektir.

 Yasalara ve haklara saygılı bir ülkede devlet;bırakınız milletvekillerini; asla yurttaşına tuzak kurmaz. Tuzak kurmak, çağ dışılığı yaygın bir yürütme yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Trafikte, telefonda, maliyede tuzak kurma alışkanlığı bürokraside ve adliyede tuzak kurma alışkanlığına dönüşmüştür. Bu gerçekleri görmemek, gerçeği ortadan kaldırmaz. Tuzağı kuran devlet değil ise bunu ortaya çıkarmak da devletin asli görevidir. Kamu hizmeti, kamu güvenliği ve kamu düzeni devletin en önemli varoluş nedenleridir.

    Ülkemizde toplumsal uzlaşının ana kurucusu “adalet” beklentisidir. Demokratik sistemin türlü bahanelerle ve hukuk dışı yöntemlerle baskılanması ve giderek etkisizleştirilmesi Anayasal düzenin açık bir şekilde askıya alınması sonucunu doğurur. Nitekim son yıllarda yaşanılan onca gelişme yalnızca ceza adaleti sistemini değil demokratik   kurumlara olan güven ve inancı da çökertmiştir. 

 Hukuk devleti, kuralı koyanın koyduğu kurala uyduğu devlet olduğu kadar, bundan da öte, kuralı uygulayanın kuralı eksiksiz, tam ve gereği gibi uyguladığı devlettir. Bunun içindir ki, hukuk devleti, kişinin hukuki güvenliğinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla tam olarak sağlandığı devlettir.

 Hukuk devletinde, ceza hukukunun temelini oluşturan kanunilik ilkesinin ve sonuçlarının, bir şekilde göz ardı edilerek, kanunun suç saymadığı fiillerden kişilerin soruşturulmaları, haklarında iddianame düzenlenmesi ve kamu davası açılması ve hüküm kurulması yoluyla kişilerin hukuki güvenliğinin çiğnenmesine izin verilemez, göz yumulamaz.

 Ülkemizin son on yıl içerisinde geçirdiği süreç gerek siyasal, gerekse hukuk tarihi açısından çok ve geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Siyasal beklentiler ve amaçlarla hukuksal sürecin büyük etkileşimi adalete olan inancı da büyük oranda zayıflatmıştır. Özellikle yargılama sürecine başlamazdan önce gelişen süreç adım adım kurgulanabilmekte soruşturmalar ya da yargılamalar adalet arayışının gereği değil, kurgulanan sürecin gereği olarak yürütülebilmektedir.

  Böylesi bir sapmanın ortaya çıkmaması için devletlerin anayasaları vardır. Anayasa, devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini düzenleyen kuralları gösterir. Devlet yönetimini düzenleyen ana kurallar çoğu kez anayasa denilen tek bir yasa içinde toplanmıştır. Anayasalar, yalnız devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini göstermekle kalmazlar. Bunun yanında anayasalar, ekonomik ve toplumsal alanda siyasal iktidara yön veren temel ilkeleri, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri de gösterirler; temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluştururlar.

  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşan Devlet düzenlerinde esas olan Devletin organı yerindeki kişilerin ve Devletin kurumlarının hesap verebilir ve denetlenebilir olmasıdır. Demokratik Devlet, Devletin organlarının eylem ve işlemlerinden vatandaşın haberinin olması ve bu eylem ve işlemlerinin vatandaşlarca hukuki bir engelle karşılaşmaksızın yargıya götürebilmesi demektir.

  Devletin en temel görevlerinden biri de adalet dağıtmaktır. Adaletin dağıtımında devlete düşen en temel görev, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamaktır. Bilindiği üzere, devletin üç temel erkinden biri yargı erkidir. Yargı erkinin yasama ve yürütme erkleri karşısındaki işlevini tam olarak yerine getirebilmesi için yargı erkini kullananların yani hakimlerin bağımsız olması ve bazı güvencelerle donatılması gerekir. Aksi halde en küçük bir etki bile adaletin varlığına zarar verir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan birinin yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

  Yargı bağımsızlığı tam sağlanamadığı için, yargılama erkini kullanan hakimin, yasama ve yürütme organı yanında mahkeme içi diğer tüm etki edici faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise hakimin ve dolayısıyla yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hakim güvencesi hak arama özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır.

  AİHM içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin yasama ve yürütme organlarının etki ve baskısı altında kalmaksızın, taraflarla herhangi bir bağının bulunmamasını ve hakimlerin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka anlatımla AİHM’nin içtihatlarına göre, mahkemelerin bağımsızlığından söz edebilmek için başka bir kişiden, kuruluş veya organdan talimat alınmaması, özellikle yürütme organı ve uyuşmazlığın taraflarının etkisinde kalmaması gerekir.

  Yargı bağımsızlığının anlatmak istediği hakimin bağımsızlığıdır. Zira bağımsızlık makamın değil, tersine süjenin bir vasfıdır. Hakim bağımsızlığı hakimin kararını verirken özgür olması, hiçbir baskı ve etki altında bulunmaması gerekir. Hakime baskı yapılmaması yeterli değildir. Ayrıca baskı yapılması olasılığı da bulunmamalıdır. Ayrıca Devletin diğer erklerinin hakimlere yargılama yetkisini kullanırken emir ya da talimat vermemeleri ya da tavsiyelerde bulunmamaları yanında dolaylı bile olsa etki ve baskı yapabilme olasılıklarının da bulunmaması şarttır. Çağımızda Devletin erklerine karşı olduğu kadar en az onun kadar hakimin kamuoyuna ve medyaya karşı da bağımsızlığının güvence altına alınması zorunlu bulunmaktadır.

    AİHM söylediği gibi; yargının ne olduğu değil, toplumun yargıyı nasıl algıladığı önemlidir. 

  İnsanın vicdanında/bilincinde adalet duygusu kadar köklü hiçbir duygu yoktur. Bu nedenle adalet en üst ortak değerimiz, bu yüzden yargı ulusça hepimizin ilgi alanıdır. Eğer bu ülkede adaletten ve yargıdan kaygı duyuluyorsa, bu sesleri dinlemek zorundayız. Çünkü yargı; son çözümlemede, hukukun ne dediğini söyleyen ve “sistemi meşrulaştıran” erktir, güçtür.

 Biz hukukçular ne yazık ki; ülkemizin daha fazla demokrasi ve daha fazla hukuk düzeni tartışmaları yerine en sıradan yasal hakların kullandırılabilmesi mücadelesini vermekteyiz.”Bir insanın haksız yere özgürlüğünün kısıtlanmasını hiçbir bedel ödeyemez. Adaletin herkese hakkını vermesi kadar zamanında vermesi de önemlidir.”

 Korkulması gereken tek şey yasasız yargılanmaktır. “Adaletin güçsüz olması ile güçlünün adaletsiz” olması arasında fark yoktur.

 Ceza yargılaması hukukunun fonksiyonu, ceza normları tarafından suç sayılan ve karşılığında failine ceza tatbikini gösteren fiillerin icra edilip edilmediğini, eğer icra edilmişse kimin tarafından işlendiğini tespit etmektir. Böylece, kamu düzeninin korunması ve adalete ulaşılması hedeflenmiştir. Bu hedefe ulaşabilmek için suç olarak gösterilen fiillerin kim tarafından işlendiğinin kanıtlanması gerekir. Cezalandırma için takip yetkisine sahip olan otorite, kim tarafından suçun işlendiğine keyfi şekilde karar verme yetkisine sahip olmayıp, bunun ispatını usulü dairesinde yapmak zorundadır.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la hakkımda düzenlenen fezlekeler yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/59

Karar Sayısı : 2016/52

 

 “…

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C. Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

 I. MİLLETVEKİLİ OLARAK ŞAHSIMIN YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASI ANAYASA VE MECLİS İÇTÜZÜĞÜNE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir.

 Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir.) Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İşbu düzenleme neticesinde, Milletvekili sıfatıyla T.C. Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, hakkımda düzenlenen fezleke nedeniyle kaldırılmıştır.

 Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur.

 Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan bazı milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10 ncu maddesine aykırıdır. Eşitlik kuralı, aynı konumda olanlar arasında farklılık yaratılmamasını, devlet ve organlarının da buna uygun olarak hareket etmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü,

 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 - 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü ve 13. maddesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.

 Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Ancak belirli kişilere yönelik değil, bütün geneli kapsayacak şekilde dokunulmazlık kanununun çıkarılmasının hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan düzenleme Anayasa’nın 2. Maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın 25 nci maddesinde düşünce, 26 ncı maddesinde ise ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, düşünce özgürlüğü sınırlanamaz. İfade özgürlüğünün kapsamı ve hangi koşullarda nasıl sınırlanacağı ise, Anayasanın 26 ncı maddesinde ortaya konulmuştur. Bahsolunan Anayasa değişikliği ile getirilen düzenleme tamamıyla eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olup, demokratik toplum gereklerine uygun olmayan biçimde aykırılık yaratmakta, hakkın özüne dokunulmaktadır,bu açıdan da yapılan düzenleme Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır.

 Kaldı ki, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, yöntemine göre yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükler konusundaki uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması halinde, uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükmü karşısında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ndeki; eşitlik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bu hakların kötüye kullanılmaması, yine düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik düzenlemeler de gözetildiğinde, yapılan düzenleme, uluslararası sözleşme hükümleri ile çatışma yaratmaktadır.

 Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan yapılan değişiklik, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 11 nci maddesine de aykırıdır.

 Hakkımdaki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin emsal kararları göz önünde tutulduğunda, bu fezlekede yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir.

 Ayrıca, bu fezlekede isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik taşımayan isnatlar karşısında yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle :

 “AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.           

 Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 Özgür bir toplumun yurttaşları olarak dünyamıza eleştirel gözlerle bakmak bizim görevimiz. Ama eğer neyin yanlış olduğunu bildiğimizi düşünüyorsak, o “bilgiyle harekete geçmeliyiz”. Flozoflar’ın bugüne dek dünyayı türlü yollarla sadece yorumladıklarına dair ünlü bir gözlem vardır; asıl mesele ise onu değiştirmektir”.

 “BENİM HALKIM, DEMOKRASİ İLKELERİNİ, BİLİM ÖĞRETİLERİNİ ÖĞRENECEKTİR.” ÖZGÜRLÜK OLMAYAN BİR ÜLKEDE ÖLÜM VE YIKIM VARDIR. HER İLERLEMENİN VE KURTULUŞUN ANASI ÖZGÜRLÜKTÜR.” (M.Kemal ATATÜRK)

  Yasanın uygulanması sanığa, savcıya, mahkemeye, göre değiştirilemez. Tarih sayfaları adalet duygusunun sarsıldığında toplumların içerisine sürüklendiği büyük felaketlerle doludur. 

 Gözle görülür biçimde eşitsiz toplumlarda doğan kıskançlık ve hınç duygularının yıpratıcı sonuçları, daha eşit koşullar altında önemli ölçüde hafifler. Eşitlikçi ülkelerdeki cezaevi nüfusu bu ihtimali göstermektedir. Adil bir toplumun, adaletin bir alışkanlık olarak yerine getirildiği, insanların iyi davrandıkları dürüst bir toplum olduklarını varsayarız. “Yargılamada yasalar yok sayılır ya da görmezlikten gelinirse hukukçular yargılamayı terk etmiş demektir”.

 Ülkemizde yaşananlar yalnızca Türkiye’nin sorunu değildir. Hiç kimse asla bana olmaz dememelidir. Her an aklımızın ötesinden bile geçirmediğimiz bir ithamla karşılaşma ve yargılanır olma ihtimaline ilişkin toplumsal kabul ve algı son derece yüksektir. Elektronik icatların insan yaşamındaki etkisinin giderek yoğun bir artış göstermesi beraberinde kötü niyetli kurgularında gücünü artırmıştır.  

  Büyük bir yoğunlukla yürütülen zihin karıştırma, delil karartma, yargılamayı yönlendirme operasyonlarının son derece etkili olduğu açıktır. 

   Bir tek masumun dahi hakkının ihlal edilmemesi için yılmadan yorulmadan hukuk konuşmaya çaba göstermeliyiz. Siyasi emeller uğruna ceza hukuku başka ülkelerde de bir istismar aracı olarak kullanılabilmektedir.

   Yurttaşlık, temel hak ve özgürlüklerin anayasal dayanağıdır. İnsan olarak yurttaş, uyruk olarak yurttaş, gözlenen olarak yurttaş, vergi yükümlüsü olarak yurttaş, asker olarak yurttaş, hak sahibi olarak yurttaş, kurucu olarak yurttaş, egemen olarak yurttaş, milliyeti paylaşan olarak yurttaş, katılımcı ve eşit olarak yurttaş varlığımızın ve bir arada yaşama irademizin ortak paydasıdır. Oysa ülkenin temel değerleri ardı ardına sarsılmakta, adeta toplumsal yapı yeniden formatlanmaktadır. Bütün bu süreç de toplumsal algı; adaletin güvenilir liman olmaktan uzaklaştığı yönündedir.

  Yurttaşlık Statüsü bireylere bir siyasi topluluk içinde eşit haklar ve görevler, özgürlükler ve sınırlamalar, yetkiler ve sorumluluklar yükler.

 Hukukçu olarak, “adaletsizliğin adaletle yıkılacağına” inancımız tamdır. Unutulmamalı ki; “insanlar arasında yasasız mücadeleden daha korkunç bir şey yoktur.” Bugün ülkemiz yurttaşlık hukukundan hızla uzaklaşmaktadır. Sanık hakları içi boş yasal metinler haline gelmektedir.   

 Bütün uygar toplumların olduğu gibi bizim de devletimizin temeli saydığımız adalet, hiç olmaması gereken bir şekilde tam tersine ayrışmamızın lokomotifi haline getirilmek istenmektedir. Adaletin siyasal beklentilerin etkisine girmesi veya siyasallaştırılması tek bir yurttaşımızın dahi asla kabul etmemesi gereken bir durumdur.

 Adalete olan inanç ve güvenden asla ödün verilmemeli, kuşku duyulmamalıdır. Adaletin toplum vicdanında kuşku yaratacak biçimde algılanması bile adil yargılanma ilkesinin ihlalidir. Yurttaşlardan beklenen bu asgari özen elbette, öncelikle adaleti tesis etmekle yükümlü olanlardan beklenmektedir. Kaldı ki, adalet beklentisi uygulayıcılar için daha da büyük bir sorumluluk gereğidir ve öneme sahiptir.

 İnsan olarak araştırırız ve sorgularız. Doğamız gereği anlamayı ve çözümlemeyi hedefleriz. Düşünce kapasitemizi medeni topluluklarda yaşayarak geliştiririz. Beraber düşünerek, birlikte yaşarız. Şüphesiz siyasal bir rejim öncelikle yaşamın maddi ihtiyaçlarını güvence altına almalıdır. Ancak bu rejim, aklı ve yaşam koşullarını yaşanabilir kılmalıdır. Siyasal bir rejim yaşamımızdaki vazgeçilmez ihtiyaçları ve arzularımızı elbette asla tam anlamıyla tatmin edemeyecektir. Ancak, insan olarak haklara sahip, barış içerisinde bir arada yaşayabilme koşullarını sağlayabilmelidir. Siyasal yaşamın bu arayışı kösteklemek yerine tam tersine önünü açmak zorunluluğu, açık olarak görülebilen gerçektir.

 Yasalara ve haklara saygılı bir ülkede devlet; bırakınız milletvekillerini; asla yurttaşına tuzak kurmaz. Tuzak kurmak, çağ dışılığı yaygın bir yürütme yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Trafikte, telefonda, maliyede tuzak kurma alışkanlığı bürokraside ve adliyede tuzak kurma alışkanlığına dönüşmüştür. Bu gerçekleri görmemek, gerçeği ortadan kaldırmaz. Tuzağı kuran devlet değil ise bunu ortaya çıkarmak da devletin asli görevidir. Kamu hizmeti, kamu güvenliği ve kamu düzeni devletin en önemli varoluş nedenleridir.

    Ülkemizde toplumsal uzlaşının ana kurucusu “adalet” beklentisidir. Demokratik sistemin türlü bahanelerle ve hukuk dışı yöntemlerle baskılanması ve giderek etkisizleştirilmesi Anayasal düzenin açık bir şekilde askıya alınması sonucunu doğurur. Nitekim son yıllarda yaşanılan onca gelişme yalnızca ceza adaleti sistemini değil demokratik   kurumlara olan güven ve inancı da çökertmiştir. 

 Hukuk devleti, kuralı koyanın koyduğu kurala uyduğu devlet olduğu kadar, bundan da öte, kuralı uygulayanın kuralı eksiksiz, tam ve gereği gibi uyguladığı devlettir. Bunun içindir ki, hukuk devleti, kişinin hukuki güvenliğinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla tam olarak sağlandığı devlettir.

 Hukuk devletinde, ceza hukukunun temelini oluşturan kanunilik ilkesinin ve sonuçlarının, bir şekilde göz ardı edilerek, kanunun suç saymadığı fiillerden kişilerin soruşturulmaları, haklarında iddianame düzenlenmesi ve kamu davası açılması ve hüküm kurulması yoluyla kişilerin hukuki güvenliğinin çiğnenmesine izin verilemez, göz yumulamaz.

 Ülkemizin son on yıl içerisinde geçirdiği süreç gerek siyasal, gerekse hukuk tarihi açısından çok ve geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Siyasal beklentiler ve amaçlarla hukuksal sürecin büyük etkileşimi adalete olan inancı da büyük oranda zayıflatmıştır. Özellikle yargılama sürecine başlamazdan önce gelişen süreç adım adım kurgulanabilmekte soruşturmalar ya da yargılamalar adalet arayışının gereği değil, kurgulanan sürecin gereği olarak yürütülebilmektedir.

  Böylesi bir sapmanın ortaya çıkmaması için devletlerin anayasaları vardır. Anayasa, devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini düzenleyen kuralları gösterir. Devlet yönetimini düzenleyen ana kurallar çoğu kez anayasa denilen tek bir yasa içinde toplanmıştır. Anayasalar, yalnız devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini göstermekle kalmazlar. Bunun yanında anayasalar, ekonomik ve toplumsal alanda siyasal iktidara yön veren temel ilkeleri, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri de gösterirler; temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluştururlar.

  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşan Devlet düzenlerinde esas olan Devletin organı yerindeki kişilerin ve Devletin kurumlarının hesap verebilir ve denetlenebilir olmasıdır. Demokratik Devlet, Devletin organlarının eylem ve işlemlerinden vatandaşın haberinin olması ve bu eylem ve işlemlerinin vatandaşlarca hukuki bir engelle karşılaşmaksızın yargıya götürebilmesi demektir.

  Devletin en temel görevlerinden biri de adalet dağıtmaktır. Adaletin dağıtımında devlete düşen en temel görev, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamaktır. Bilindiği üzere, devletin üç temel erkinden biri yargı erkidir. Yargı erkinin yasama ve yürütme erkleri karşısındaki işlevini tam olarak yerine getirebilmesi için yargı erkini kullananların yani hakimlerin bağımsız olması ve bazı güvencelerle donatılması gerekir. Aksi halde en küçük bir etki bile adaletin varlığına zarar verir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan birinin yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

  Yargı bağımsızlığı tam sağlanamadığı için, yargılama erkini kullanan hakimin, yasama ve yürütme organı yanında mahkeme içi diğer tüm etki edici faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise hakimin ve dolayısıyla yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hakim güvencesi hak arama özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır.

  AİHM içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin yasama ve yürütme organlarının etki ve baskısı altında kalmaksızın, taraflarla herhangi bir bağının bulunmamasını ve hakimlerin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka anlatımla AİHM’nin içtihatlarına göre, mahkemelerin bağımsızlığından söz edebilmek için başka bir kişiden, kuruluş veya organdan talimat alınmaması, özellikle yürütme organı ve uyuşmazlığın taraflarının etkisinde kalmaması gerekir.

  Yargı bağımsızlığının anlatmak istediği hakimin bağımsızlığıdır. Zira bağımsızlık makamın değil, tersine süjenin bir vasfıdır. Hakim bağımsızlığı hakimin kararını verirken özgür olması, hiçbir baskı ve etki altında bulunmaması gerekir. Hakime baskı yapılmaması yeterli değildir. Ayrıca baskı yapılması olasılığı da bulunmamalıdır. Ayrıca Devletin diğer erklerinin hakimlere yargılama yetkisini kullanırken emir ya da talimat vermemeleri ya da tavsiyelerde bulunmamaları yanında dolaylı bile olsa etki ve baskı yapabilme olasılıklarının da bulunmaması şarttır. Çağımızda Devletin erklerine karşı olduğu kadar en az onun kadar hakimin kamuoyuna ve medyaya karşı da bağımsızlığının güvence altına alınması zorunlu bulunmaktadır.

  AİHM söylediği gibi; yargının ne olduğu değil, toplumun yargıyı nasıl algıladığı önemlidir. 

  İnsanın vicdanında/bilincinde adalet duygusu kadar köklü hiçbir duygu yoktur. Bu nedenle adalet en üst ortak değerimiz, bu yüzden yargı ulusça hepimizin ilgi alanıdır. Eğer bu ülkede adaletten ve yargıdan kaygı duyuluyorsa, bu sesleri dinlemek zorundayız. Çünkü yargı; son çözümlemede, hukukun ne dediğini söyleyen ve “sistemi meşrulaştıran” erktir, güçtür.

 Biz hukukçular ne yazık ki; ülkemizin daha fazla demokrasi ve daha fazla hukuk düzeni tartışmaları yerine en sıradan yasal hakların kullandırılabilmesi mücadelesini vermekteyiz.” Bir insanın haksız yere özgürlüğünün kısıtlanmasını hiçbir bedel ödeyemez. Adaletin herkese hakkını vermesi kadar zamanında vermesi de önemlidir.”

 Korkulması gereken tek şey yasasız yargılanmaktır. “Adaletin güçsüz olması ile güçlünün adaletsiz” olması arasında fark yoktur.

 Ceza yargılaması hukukunun fonksiyonu, ceza normları tarafından suç sayılan ve karşılığında failine ceza tatbikini gösteren fiillerin icra edilip edilmediğini, eğer icra edilmişse kimin tarafından işlendiğini tespit etmektir. Böylece, kamu düzeninin korunması ve adalete ulaşılması hedeflenmiştir. Bu hedefe ulaşabilmek için suç olarak gösterilen fiillerin kim tarafından işlendiğinin kanıtlanması gerekir. Cezalandırma için takip yetkisine sahip olan otorite, kim tarafından suçun işlendiğine keyfi şekilde karar verme yetkisine sahip olmayıp, bunun ispatını usulü dairesinde yapmak zorundadır.

 Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez.

 AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la hakkımda düzenlenen fezleke yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/60

Karar Sayısı : 2016/53

 

 “…

 TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’u kabul etmiştir. Madde şu şekildedir:

 “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.”

 Bu değişikliğin atıf yaptığı madde olan T.C. Anayasası 83/2’nin birinci cümlesi ise şu şeklidedir:

 “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.”

 I. MİLLETVEKİLİ OLARAK ŞAHSIMIN YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASI ANAYASA VE MECLİS İÇTÜZÜĞÜNE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

 Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlıkların kaldırılmasıdır. “Milletvekili dokunulmazlığı”, gelişmekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 yılında bir rapor yayımlamıştır. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlığının, parlamentonun, kendisini dış faktörlerden koruması için getirilmiş özel bir güvence olduğu ifade edilmiştir.

 Komisyona göre dokunulmazlık, özellikle parlamentoda kalan azınlıkların yargısal tehditlerden korunması, parlamento çalışmalarının sürekliliğinin sağlanması, seçmenlerin iradelerinin korunması, azınlıkta kalan siyasetçilerin cezalandırmaları için yargı organları üzerinde çoğunluk tarafından baskı kurmasının önlenmesi ve bu bakımdan yargı bağımsızlığının korunması gibi işlevler görmektedir. Hukuk devleti için önem taşıyan bu işlevler, erkler ayrılığı ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandırabilecektir.

 İşbu düzenleme neticesinde, Milletvekili sıfatıyla T.C. Anayasası ile taşımakta olduğum yasama dokunulmazlığı, hakkımda düzenlenen fezleke nedeniyle kaldırılmıştır.

 Mecliste yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda Anayasa ve Meclis İçtüzüğü hükümleri gereğince kurulması gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluşturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkımdaki fezlekeye dayalı suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır.

 Yasama dokunulmazlığının kaldırılması usulünün uygulanmaması, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkımı tamamen ortadan kaldırdığı gibi, Meclisin her bir isnadın ciddiliğini oylama sonucu karara bağlama yetkisini de ortadan kaldırmıştır. Bu aşamada evrensel hukuk kuralları ile T.B.M.M. İçtüzüğü 134 ncü maddesine açıkça aykırılık oluşmuştur.

 Savunma hakkım ortadan kaldırılmak suretiyle yasama dokunulmazlığını kaldıran tasarruf Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldıran aynı tasarruf yine Anayasanın 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir şekilde değiştirilmesi sonucu doğurur.  Bu nedenlerle hakkımdaki fezlekedeki suç isnatları hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan bazı milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa’nın 10 ncu maddesine aykırıdır. Eşitlik kuralı, aynı konumda olanlar arasında farklılık yaratılmamasını, devlet ve organlarının da buna uygun olarak hareket etmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü,

10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 - 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./1. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü ve 13. maddesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.

 Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Ancak belirli kişilere yönelik değil, bütün geneli kapsayacak şekilde dokunulmazlık kanununun çıkarılmasının hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan düzenleme Anayasa’nın 2. Maddesine aykırıdır.

 Anayasa’nın 25 nci maddesinde düşünce, 26 ncı maddesinde ise ifade özgürlüğü düzenlenmiş olup, düşünce özgürlüğü sınırlanamaz. İfade özgürlüğünün kapsamı ve hangi koşullarda nasıl sınırlanacağı ise, Anayasanın 26 ncı maddesinde ortaya konulmuştur. Bahsolunan Anayasa değişikliği ile getirilen düzenleme tamamıyla eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olup, demokratik toplum gereklerine uygun olmayan biçimde aykırılık yaratmakta, hakkın özüne dokunulmaktadır, bu açıdan da yapılan düzenleme Anayasa’nın 13 ncü maddesine aykırıdır.

 Kaldı ki, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, yöntemine göre yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükler konusundaki uluslararası sözleşmelerin yasalarla çatışması halinde, uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükmü karşısında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ndeki; eşitlik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bu hakların kötüye kullanılmaması, yine düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik düzenlemeler de gözetildiğinde, yapılan düzenleme, uluslararası sözleşme hükümleri ile çatışma yaratmaktadır.

 Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

 Anayasa’nın; hukuk devleti, eşitlik, hak ve özgürlüklerin sınırlanması, bu hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği ortamın yaratılması, düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik hükümleri gözetildiğinde, bu hükümler dikkate alınmadan yapılan değişiklik, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığından, yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 11 nci maddesine de aykırıdır.

 Hakkımdaki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. AYM’nin emsal kararları göz önünde tutulduğunda, bu fezlekede yer alan suç isnatlarının, dokunulmazlığın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görmeyeceği söylenebilir.

 Ayrıca, bu fezlekede isnat edilen suçlar, tamamen düşünce açıklamalarına dayanmaktadır. Anayasa’nın 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluğu” hükmünün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, 6718 sayılı Kanun’un dokunulmazlıklar için getirdiği istisnanın bu suçları kapsamayacağı tespitinde bulunulmalıdır.

 Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik taşımayan isnatlar karşısında yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.

 Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarına, Anayasa’nın özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkına aykırı düşecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Kararı yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakkı tamamen ortadan kaldırmakta ve karşısında hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aşamada Sayın Mahkemenize başvurmaktan başka hukuki bir yol bulunmadığı aşikardır.

 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, KART-TÜRKİYE davasında, milletvekilinin kendi hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir. Bu kararda özetle ve önemle :

 “AİHM bir milletvekili hakkında yürütülen soruşturmaların üyesi olduğu Meclis'in işleyişine zarar verebileceğini ve huzur içinde çalışmasını engelleyebileceğini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meşru amaç doğrultusunda takibat gerektiren olayların niteliğinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakalı olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadır.           

 Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin milletvekili niteliğine bağlı olduğu ve şahsi ayrıcalık değil, aksine kişiyi değil yerine getirdiği görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduğu ölçüde meşru olduğu değerlendirmesine katılmaktadır. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu teşkil eden olayların meydana geldiği tarih göreli bir önem taşımakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. 

 AİHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlığın birçok açıdan, diğer sözleşmeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlıklarından daha geniş olduğunu tespit eder. Dokunulmazlık hem ceza hem hukuk davalarına uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduğu gibi milletvekilliği sırasındaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarında adli kovuşturma yapılamaz. AİHM'nin daha önce de ifade ettiği üzere, mutlak bir yasama dokunulmazlığını düzenleyen bir kaide, kendi başına, devletlerin bir mahkemeye erişim hakkını kısıtlamak için yararlandığı takdir payını aştıkları anlamına gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleşik Krallık kararı)…” şeklinde hüküm kurmuştur.

 Milletvekili dokunulmazlığının, Türkiye gibi otoriter bir geçmişi olan ve bu geçmişten tam olarak kurtulamamış ülkelerde, demokratik konsolidasyonun sağlanması için, çok özel bir anlam taşıdığı kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanımışlar, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru imkanını ayrı bir maddede düzenlemişlerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasası’ndaki güncel hâli şu şekildedir:

 “Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (…) karar verilmiş olması hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar.”

 Buna göre, milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına karşı AYM’ye başvuru yolu getirilmiş olması, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam taşımaktadır. Anayasa’da yasama çoğunluğunun, azınlıkta kalanların ve yargı organlarının üzerinde baskı kurması ihtimaline karşılık dokunulmazlık güvencesi tanınmakla kalınmamış, dokunulmazlığın kaldırılması durumunda, demokratik konsolidasyonun supabı AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapması öngörülmüştür. Bu bakımdan AYM’nin, dokunulmazlıkların kaldırılmasına karşı yapılan başvurulara, sıradan bir teknik vaka olarak değil; bu amacı ve kritik işlevi dikkate alarak yaklaşması gerekmektedir.

 Özgür bir toplumun yurttaşları olarak dünyamıza eleştirel gözlerle bakmak bizim görevimiz. Ama eğer neyin yanlış olduğunu bildiğimizi düşünüyorsak, o “bilgiyle harekete geçmeliyiz”. Flozoflar’ın bugüne dek dünyayı türlü yollarla sadece yorumladıklarına dair ünlü bir gözlem vardır; asıl mesele ise onu değiştirmektir”.

 “BENİM HALKIM, DEMOKRASİ İLKELERİNİ, BİLİM ÖĞRETİLERİNİ ÖĞRENECEKTİR.” ÖZGÜRLÜK OLMAYAN BİR ÜLKEDE ÖLÜM VE YIKIM VARDIR. HER İLERLEMENİN VE KURTULUŞUN ANASI ÖZGÜRLÜKTÜR.” (M.Kemal ATATÜRK)

  Yasanın uygulanması sanığa, savcıya, mahkemeye, göre değiştirilemez. Tarih sayfaları adalet duygusunun sarsıldığında toplumların içerisine sürüklendiği büyük felaketlerle doludur. 

 Gözle görülür biçimde eşitsiz toplumlarda doğan kıskançlık ve hınç duygularının yıpratıcı sonuçları, daha eşit koşullar altında önemli ölçüde hafifler. Eşitlikçi ülkelerdeki cezaevi nüfusu bu ihtimali göstermektedir. Adil bir toplumun, adaletin bir alışkanlık olarak yerine getirildiği, insanların iyi davrandıkları dürüst bir toplum olduklarını varsayarız. “Yargılamada yasalar yok sayılır ya da görmezlikten gelinirse hukukçular yargılamayı terk etmiş demektir”.

 Ülkemizde yaşananlar yalnızca Türkiye’nin sorunu değildir. Hiç kimse asla bana olmaz dememelidir. Her an aklımızın ötesinden bile geçirmediğimiz bir ithamla karşılaşma ve yargılanır olma ihtimaline ilişkin toplumsal kabul ve algı son derece yüksektir. Elektronik icatların insan yaşamındaki etkisinin giderek yoğun bir artış göstermesi beraberinde kötü niyetli kurgularında gücünü artırmıştır.  

  Büyük bir yoğunlukla yürütülen zihin karıştırma, delil karartma, yargılamayı yönlendirme operasyonlarının son derece etkili olduğu açıktır. 

   Bir tek masumun dahi hakkının ihlal edilmemesi için yılmadan yorulmadan hukuk konuşmaya çaba göstermeliyiz. Siyasi emeller uğruna ceza hukuku başka ülkelerde de bir istismar aracı olarak kullanılabilmektedir.

   Yurttaşlık, temel hak ve özgürlüklerin anayasal dayanağıdır. İnsan olarak yurttaş, uyruk olarak yurttaş, gözlenen olarak yurttaş, vergi yükümlüsü olarak yurttaş, asker olarak yurttaş, hak sahibi olarak yurttaş, kurucu olarak yurttaş, egemen olarak yurttaş, milliyeti paylaşan olarak yurttaş, katılımcı ve eşit olarak yurttaş varlığımızın ve bir arada yaşama irademizin ortak paydasıdır. Oysa ülkenin temel değerleri ardı ardına sarsılmakta, adeta toplumsal yapı yeniden formatlanmaktadır. Bütün bu süreç de toplumsal algı; adaletin güvenilir liman olmaktan uzaklaştığı yönündedir.

  Yurttaşlık Statüsü bireylere bir siyasi topluluk içinde eşit haklar ve görevler, özgürlükler ve sınırlamalar, yetkiler ve sorumluluklar yükler.

 Hukukçu olarak, “adaletsizliğin adaletle yıkılacağına” inancımız tamdır. Unutulmamalı ki; “insanlar arasında yasasız mücadeleden daha korkunç bir şey yoktur.” Bugün ülkemiz yurttaşlık hukukundan hızla uzaklaşmaktadır. Sanık hakları içi boş yasal metinler haline gelmektedir.   

 Bütün uygar toplumların olduğu gibi bizim de devletimizin temeli saydığımız adalet, hiç olmaması gereken bir şekilde tam tersine ayrışmamızın lokomotifi haline getirilmek istenmektedir. Adaletin siyasal beklentilerin etkisine girmesi veya siyasallaştırılması tek bir yurttaşımızın dahi asla kabul etmemesi gereken bir durumdur.

 Adalete olan inanç ve güvenden asla ödün verilmemeli, kuşku duyulmamalıdır. Adaletin toplum vicdanında kuşku yaratacak biçimde algılanması bile adil yargılanma ilkesinin ihlalidir. Yurttaşlardan beklenen bu asgari özen elbette, öncelikle adaleti tesis etmekle yükümlü olanlardan beklenmektedir. Kaldı ki, adalet beklentisi uygulayıcılar için daha da büyük bir sorumluluk gereğidir ve öneme sahiptir.

 İnsan olarak araştırırız ve sorgularız. Doğamız gereği anlamayı ve çözümlemeyi hedefleriz. Düşünce kapasitemizi medeni topluluklarda yaşayarak geliştiririz. Beraber düşünerek, birlikte yaşarız. Şüphesiz siyasal bir rejim öncelikle yaşamın maddi ihtiyaçlarını güvence altına almalıdır. Ancak bu rejim, aklı ve yaşam koşullarını yaşanabilir kılmalıdır. Siyasal bir rejim yaşamımızdaki vazgeçilmez ihtiyaçları ve arzularımızı elbette asla tam anlamıyla tatmin edemeyecektir. Ancak, insan olarak haklara sahip, barış içerisinde bir arada yaşayabilme koşullarını sağlayabilmelidir. Siyasal yaşamın bu arayışı kösteklemek yerine tam tersine önünü açmak zorunluluğu, açık olarak görülebilen gerçektir.

 Yasalara ve haklara saygılı bir ülkede devlet; bırakınız milletvekillerini; asla yurttaşına tuzak kurmaz. Tuzak kurmak, çağ dışılığı yaygın bir yürütme yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Trafikte, telefonda, maliyede tuzak kurma alışkanlığı bürokraside ve adliyede tuzak kurma alışkanlığına dönüşmüştür. Bu gerçekleri görmemek, gerçeği ortadan kaldırmaz. Tuzağı kuran devlet değil ise bunu ortaya çıkarmak da devletin asli görevidir. Kamu hizmeti, kamu güvenliği ve kamu düzeni devletin en önemli varoluş nedenleridir.

    Ülkemizde toplumsal uzlaşının ana kurucusu “adalet” beklentisidir. Demokratik sistemin türlü bahanelerle ve hukuk dışı yöntemlerle baskılanması ve giderek etkisizleştirilmesi Anayasal düzenin açık bir şekilde askıya alınması sonucunu doğurur. Nitekim son yıllarda yaşanılan onca gelişme yalnızca ceza adaleti sistemini değil demokratik   kurumlara olan güven ve inancı da çökertmiştir. 

 Hukuk devleti, kuralı koyanın koyduğu kurala uyduğu devlet olduğu kadar, bundan da öte, kuralı uygulayanın kuralı eksiksiz, tam ve gereği gibi uyguladığı devlettir. Bunun içindir ki, hukuk devleti, kişinin hukuki güvenliğinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla tam olarak sağlandığı devlettir.

 Hukuk devletinde, ceza hukukunun temelini oluşturan kanunilik ilkesinin ve sonuçlarının, bir şekilde göz ardı edilerek, kanunun suç saymadığı fiillerden kişilerin soruşturulmaları, haklarında iddianame düzenlenmesi ve kamu davası açılması ve hüküm kurulması yoluyla kişilerin hukuki güvenliğinin çiğnenmesine izin verilemez, göz yumulamaz.

 Ülkemizin son on yıl içerisinde geçirdiği süreç gerek siyasal, gerekse hukuk tarihi açısından çok ve geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Siyasal beklentiler ve amaçlarla hukuksal sürecin büyük etkileşimi adalete olan inancı da büyük oranda zayıflatmıştır. Özellikle yargılama sürecine başlamazdan önce gelişen süreç adım adım kurgulanabilmekte soruşturmalar ya da yargılamalar adalet arayışının gereği değil, kurgulanan sürecin gereği olarak yürütülebilmektedir.

 Böylesi bir sapmanın ortaya çıkmaması için devletlerin anayasaları vardır. Anayasa, devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini düzenleyen kuralları gösterir. Devlet yönetimini düzenleyen ana kurallar çoğu kez anayasa denilen tek bir yasa içinde toplanmıştır. Anayasalar, yalnız devletin temel yapısını, örgütlenişini ve işleyişini göstermekle kalmazlar. Bunun yanında anayasalar, ekonomik ve toplumsal alanda siyasal iktidara yön veren temel ilkeleri, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri de gösterirler; temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluştururlar.

  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşan Devlet düzenlerinde esas olan Devletin organı yerindeki kişilerin ve Devletin kurumlarının hesap verebilir ve denetlenebilir olmasıdır. Demokratik Devlet, Devletin organlarının eylem ve işlemlerinden vatandaşın haberinin olması ve bu eylem ve işlemlerinin vatandaşlarca hukuki bir engelle karşılaşmaksızın yargıya götürebilmesi demektir.

  Devletin en temel görevlerinden biri de adalet dağıtmaktır. Adaletin dağıtımında devlete düşen en temel görev, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamaktır. Bilindiği üzere, devletin üç temel erkinden biri yargı erkidir. Yargı erkinin yasama ve yürütme erkleri karşısındaki işlevini tam olarak yerine getirebilmesi için yargı erkini kullananların yani hakimlerin bağımsız olması ve bazı güvencelerle donatılması gerekir. Aksi halde en küçük bir etki bile adaletin varlığına zarar verir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan birinin yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

  Yargı bağımsızlığı tam sağlanamadığı için, yargılama erkini kullanan hakimin, yasama ve yürütme organı yanında mahkeme içi diğer tüm etki edici faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise hakimin ve dolayısıyla yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hakim güvencesi hak arama özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır.

  AİHM içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin yasama ve yürütme organlarının etki ve baskısı altında kalmaksızın, taraflarla herhangi bir bağının bulunmamasını ve hakimlerin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka anlatımla AİHM’nin içtihatlarına göre, mahkemelerin bağımsızlığından söz edebilmek için başka bir kişiden, kuruluş veya organdan talimat alınmaması, özellikle yürütme organı ve uyuşmazlığın taraflarının etkisinde kalmaması gerekir.

  Yargı bağımsızlığının anlatmak istediği hakimin bağımsızlığıdır. Zira bağımsızlık makamın değil, tersine süjenin bir vasfıdır. Hakim bağımsızlığı hakimin kararını verirken özgür olması, hiçbir baskı ve etki altında bulunmaması gerekir. Hakime baskı yapılmaması yeterli değildir. Ayrıca baskı yapılması olasılığı da bulunmamalıdır. Ayrıca Devletin diğer erklerinin hakimlere yargılama yetkisini kullanırken emir ya da talimat vermemeleri ya da tavsiyelerde bulunmamaları yanında dolaylı bile olsa etki ve baskı yapabilme olasılıklarının da bulunmaması şarttır. Çağımızda Devletin erklerine karşı olduğu kadar en az onun kadar hakimin kamuoyuna ve medyaya karşı da bağımsızlığının güvence altına alınması zorunlu bulunmaktadır.

  AİHM söylediği gibi; yargının ne olduğu değil, toplumun yargıyı nasıl algıladığı önemlidir. 

  İnsanın vicdanında/bilincinde adalet duygusu kadar köklü hiçbir duygu yoktur. Bu nedenle adalet en üst ortak değerimiz, bu yüzden yargı ulusça hepimizin ilgi alanıdır. Eğer bu ülkede adaletten ve yargıdan kaygı duyuluyorsa, bu sesleri dinlemek zorundayız. Çünkü yargı; son çözümlemede, hukukun ne dediğini söyleyen ve “sistemi meşrulaştıran” erktir, güçtür.

 Biz hukukçular ne yazık ki; ülkemizin daha fazla demokrasi ve daha fazla hukuk düzeni tartışmaları yerine en sıradan yasal hakların kullandırılabilmesi mücadelesini vermekteyiz.”Bir insanın haksız yere özgürlüğünün kısıtlanmasını hiçbir bedel ödeyemez. Adaletin herkese hakkını vermesi kadar zamanında vermesi de önemlidir.”

 Korkulması gereken tek şey yasasız yargılanmaktır. “Adaletin güçsüz olması ile güçlünün adaletsiz” olması arasında fark yoktur.

 Ceza yargılaması hukukunun fonksiyonu, ceza normları tarafından suç sayılan ve karşılığında failine ceza tatbikini gösteren fiillerin icra edilip edilmediğini, eğer icra edilmişse kimin tarafından işlendiğini tespit etmektir. Böylece, kamu düzeninin korunması ve adalete ulaşılması hedeflenmiştir. Bu hedefe ulaşabilmek için suç olarak gösterilen fiillerin kim tarafından işlendiğinin kanıtlanması gerekir. Cezalandırma için takip yetkisine sahip olan otorite, kim tarafından suçun işlendiğine keyfi şekilde karar verme yetkisine sahip olmayıp, bunun ispatını usulü dairesinde yapmak zorundadır.

 Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde kararını, 20/05/2016 tarihinde kabul ettiği 6718 sayılı Kanunla ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu bir karardır; bu karar ile birlikte, dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları için öngörülen 7 günlük süre işlemeye başlamıştır.

 6718 sayılı Kanun’un “anayasa değişikliği” Anayasa’nın öngördüğü usulle yapıldığı söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa değişiklikleri, gizli oyla yapılır. Ancak 20/05/2016 tarihinde yapılan oylamada buna uyulmamıştır. Anayasa değişikliği oylamasında olumlu oy veren milletvekillerinin bir kısmı, oylarını, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmıştır. Anayasa’nın 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasına rağmen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çoğunluğu bulunmadan md. 175’te ve İçtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir değişiklik yapmak anlamına gelir ve bu bakımdan Anayasa’ya aykırıdır. Haliyle, Anayasa’ya aykırı bir usulle ulaşılan “oylama çoğunluğu” da Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla açık oyla yapılan bu değişikliğin Anayasa’nın anladığı anlamda “anayasa değişikliği” olduğu söylenemez.

 AYM, ismen “parlamento kararı” olan çok sayıda düzenlemeyi, maddi bir yaklaşımla “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görmüş ve incelemeye tabi tutmuştur. AYM, benzer şekilde, 1991 yılında verdiği bir kararında, önüne gelen normun isminin “Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasına belirleyici bir önem atfetmemiş; yine maddi bir yaklaşımla düzenlemenin içeriğine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduğu sonucuna varmıştır. AYM’nin bu yaklaşıma dayanarak ulaştığı sonuç, İHAM ile aynı yöndedir.

 Doktrin de, “parlamento kararı” ve “kanun” kavramları arasında maddi bir yaklaşımla ayrım yapmıştır. Bu ayrıma göre parlamento kararı, meclisin iç yapısına ve kendi özerkliğine ilişkin tasarrufları ifade etmektedir. Buna karşın kanun ise, dışa dönük, genel, soyut, kural-işlemleri anlatmaktadır. Bu ayrıma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarını parlamento kararı şeklinde alması; dışa dönük tasarruflarını ise kanun şeklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir kararı, “kanun” şeklinde alması, bu karara Cumhurbaşkanı’nın (yürütme erkinin) katılmasını gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento kararı yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbaşkanı’nın bu düzenlemeye katılmasını engellenecektir. Her iki olasılık da erkler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur.

 Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerkliği” ile ilgili bir karar almıştır. Bu karar, erkler ayrılığı ilkesi gereğince Yürütme’nin katılımına açık değildir. Dolayısıyla ismen anayasa değişikliği olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerkliği ile ilgili) olması nedeniyle maddi anlamda parlamento kararıdır.

 Gizli oyla çıkartılmamış olan bu normun, “anayasa değişikliği” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şu halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento kararıdır.

Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen başvuru yolunun kapatılmış olduğu söylenemez. Aksi bir yaklaşım, milletin seçilmiş temsilcilerinin, milletvekilliği faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargısal denetime tabi olmadığı anlamına gelir. Böyle bir yaklaşım, Anayasa’nın 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriğini boşaltır. Oysa hem Anayasa’nın 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmiş yıllarda oluşturduğu içtihat buna izin vermemektedir.

 SONUÇ VE TALEP :

 T.C. Anayasası’nın 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la hakkımda düzenlenen fezleke yönünden kaldırılması yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamında Genel Kurul Kararı da ihdas edildiğinden, aynı zamanda ilgili kararın) T.C. Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırı olduğundan Anayasa’nın 85 nci maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 3 ncü maddesi uyarınca incelenerek, yasal gereklerinin ve bağlı sonuçları için ÖNCELİKLE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULARAK İPTALİNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/61

Karar Sayısı : 2016/54

 

 “…

 I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

 1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

 2.Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

 3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini “Meclis kararı” şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, “yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan” olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

 4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

 5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen “terörle mücadele” sürecinin, “terörü ve teröristi” desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

 6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

 7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

 8. Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü (Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, “Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur” tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

 9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

 II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

 Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, “anayasanın özünü” oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

 1. “Anayasa” adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

 2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

 3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

 4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

 5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

 6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

 7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

 8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

 9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

 10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

 11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

 12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

 13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: “Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. “

 14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, “Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir”. Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

 15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan “Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin” başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

 16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde “kamuoyunu tatmin” gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, “yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı” olarak nitelenmiştir.

 17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

 “AİHM, “serbest seçim hakkını”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105”

 18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

 19.Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

 20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

 21. Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

 III.YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

 1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

 2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

 3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

 4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

 5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

 6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

 7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

 8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında “derhal sorguya alma” emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

 9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, “PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek” iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

 10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

 11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları “kuşatma”, “kirli savaş” olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

 12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

 13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

 “Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir.”

 HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

 IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

 1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

 2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

 3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, “terörü ve teröristi” desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

 4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

 5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, “İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur.” HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

 6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir.”

 7. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği “yerel demokrasi”yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

 8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin “üniter devlet yapısı” ve “demokratik parlamenter sistemi” ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

 Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

 “Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır.”

 9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

 10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

 11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

 Tarafımıza bugüne kadar ulaşan fezlekeler aşağıda sıralanmıştır;

 Kobani Eylemlerine Çağrı MYK Açıklaması Üzerine

 Fezleke Numarası:2016/27

 Soruşturma No: 2014/5717

 Sayı: 30761917-130.04-32751

 Ankara Cumhuriyet Başsavcılığın 2014/5717-2016/27esas numaralı soruşturma fezlekesi

 Suç Tarihi: 6.10.2014 ve sonrası

 Düzenleyen Savcılık: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı

 İsnat Edilen Suç: Suç işlemeye tahrik ve TCK 214/3 maddesi delaletiyle suç işlemeye azmettirme

 Tatbiki İstenilen Kanun Maddeleri: TCK 214/1 son 53/1 maddeleri ile 2911 sayılı yasanın 27. Maddesi delaletiyle 34/1-2.,38,43 Cümlesi

 Fezlekenin Düzenlenme Tarihi:21.03.2016

 Deliller: Şikayet / İhbar dilekçeleri, paylaşım çıktısı örnekleri, Emniyet Genel Müdürlüğü fezlekeleri, o dönem meydana gelen öldürme olaylarına ilişkin iddianame örnekleri ve tüm dosya içeriği.

 Fezlekeye Ait Söz ve Eylemlerin Kısa Özet: HDP Merkez Yürütme Kurulu 06 Ekim 2014 Pazartesi günü Kobani gündemiyle yaptığı basın toplantısında basına gönderilen Halklarımıza acil eylem çağrısı notuyla Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasal mevzuata aykırı olan Kobaniye olan ISİD saldırıların protesto  edilmesi için sokağa çıkma çağrısında bulunmuştur. Basına gönderilen açıklamada ‘IŞID Saldırılarının ve AKP İktidarının Kobane’ye  ambargo tutumunu protesto etmek üzere halklarımızı sokağa çıkma ve sokağa çıkmış olanlara destek vermeye çağırıyoruz. Kobanide yaşanan katliam girişimine karşı 7’den 70’e bütün halklarımızı sokağa alan tutmaya ver harekete geçmeye çağırıyoruz. Bütün uluslararası kurumlar, demokratik kitle örgütleri, emek ve meslek örgütleri, kadın ve gençlik örgütleri, demokratik güçler Kobani’de yaşanan vahşete harekete geçmelidir. Bundan sonra her yer Kobanidir. Kobani’deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son buluna kadar süresiz direnişe çağırıyoruz.’ denilmiştir.Bu paylaşımlardan sonra kamuoyunda 6-8 Ekim olayları olarak tabir edilen yurdumuzun farklı illerinde meydana gelen yasadışı gösterilerde pek vatandaşımızın yaralandığı veya hayatlarını kaybettikleri, sivil vatandaş ce kamu mallarına zarar verildiği, birçok işyeri kamu kurumu ve bankanın yağmalandığı, hayatın durma noktasına geldiğinden bahisle HDP Merkez Yürütme Kurulu ve HDP milletvekilleri haklarında şikayetçi olduklarını bildirmişlerdir.

 12. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

 SONUÇ VE İSTEM  :

 Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

 TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

 Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/62

Karar Sayısı : 2016/55

 

 “…

 I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

 1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu’nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu’nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

 2. Teklif, Anayasa’ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa’nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM’de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa’nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

 3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini “Meclis kararı” şeklinde açıklar. TBMM’nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, “yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan” olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa’da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa’nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa’ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

 4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, ‘bir defaya mahsus’ ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

 5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen “terörle mücadele” sürecinin, “terörü ve teröristi” desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis’ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa’nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

 6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü’nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul’da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa’nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

 7. Anayasa’ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa’da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

 8. Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek ‘bir defaya mahsus askıya aldığı’ ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, “Anayasa’da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa’nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur” tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa’ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden kaçırmaktır.

 9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

 II.YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

 Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa’nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler’in açıklamalarına göre, “anayasanın özünü” oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

 1. “Anayasa” adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa’nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

 2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

 3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi’den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

 4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren’in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve ‘istisnai’ düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler ‘bir defaya mahsus’ delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle ‘anayasallaşan’ 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

 5. Şimdi Anayasa’ya eklenecek olan 20’nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, ‘bir defaya mahsus’ olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis’e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi’den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis’ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

 6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki ‘terör’ vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin ‘örgüt üyeliği’ ‘örgüt propagandası’ olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP’li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede ‘terörle mücadelenin’ bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı’nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007’den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510’a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye’nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

 7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP’yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

 8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

 9.Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

 10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa’nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

 11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

 12. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

 13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: “Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. “

 14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, “Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC’yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir”. Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner’in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim’in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner’in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal’ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

 15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan’ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan “Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin” başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

 16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde “kamuoyunu tatmin” gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8’ini alarak Meclis’e giren HDP’nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2’lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8’in iradesini yansıtmak için Meclis’te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle ‘askıya alınması’, anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, “yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı” olarak nitelenmiştir.

 17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

 “AİHM, “serbest seçim hakkını”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105”

 18. AİHS Ek 1 No’lu protokol’ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

 19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

 20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

 21.Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

 III.YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE’DEKİ UYGULAMA

 1. Yasama muafiyetleri, İngiltere’de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento’dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu’nun Parlamento Ordusu’yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa’da 1789 Devrimi’yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye’de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

 2. Aslında Türkiye’nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69’u Müslüman, 46’sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet’in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915’te Diyarbakır’daki Divan-ı Harp’te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915’te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi’ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis’ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

 3. Ayan Meclisi’nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir’in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa’nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal’in ve tüm Meclis’in destek tezahüratları altında Meclis’e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek ‘bölücülük’ suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

 4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa’ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

 5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

 6. ÖZDEP’in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM’e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM’in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP’li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

 7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

 8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994’te Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM’de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak’ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında “derhal sorguya alma” emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle’nin ardından 4 Mart 1994’te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994’te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993’te kurulan DEP’in kapatılmasına ve 5’i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994’te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz’da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994’te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994’te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15’er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

 9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, “PKK’ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek” iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46’sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP’in kapatılmasında Türkiye’yi haksız bulmuştur.

 10. HADEP’ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009’da oybirliğiyle DTP’nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM’in değerlendirmeleri, ÖZDEP’in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti’nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP’in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP’nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

 11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları “kuşatma”, “kirli savaş” olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP’li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

 12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25’tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda ‘tesadüfen’ muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

 13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü’nün ilk maddesine göre,

 “Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir.”

 HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi’nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

 IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

 1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

 2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis’te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

 3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, “terörü ve teröristi” desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

 4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

 5. HDP’nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP’nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis’te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP’yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP’ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı’na göre, “İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur.” HDP de, Türkiye’de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP’nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

 6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP’nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir.”

 7. HDP’nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP’nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye’sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye’de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği “yerel demokrasi”yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

 8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye’nin “üniter devlet yapısı” ve “demokratik parlamenter sistemi” ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı’nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP’nin temel amaçlarından biridir.

 Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

 “Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır.”

 9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

 11. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi’ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis’te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

 12. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

 İptal kararına esas olmak üzere, ayrıntısına girmeden fezlekelerin açıklaması gerekir ise;

 a. Adana Cumhuriyet Savcılığının hazırladığı 2015/161 fezleke numaralı, 2015/74567 soruşturma numaralı 03.12.2015 tarihinde düzenlenmiş olan fezleke ile 14/10/2015 tarihinde saat 18.30 sularında Adana Kadın Platformu Organizesinde 10 Ekim Ankara katliamında ölenlerin anılması için düzenlenen basın açıklaması sırasında; “Sivil Toplum Kuruluşlarına HDP’yi siz bombalattınız kendinizi diyecek kadar aşağılık hale geldiler, yüzsüzleştiler, gerçekten katil devlettir. Kardeşlerimizin, arkadaşlarımızın katili onlardır, Devletin ta kendisidir…” şeklindeki ifadelerinin Türkiye Cumhuriyeti Devletini Alenen aşağıladığı gerekçesiyle TCK 301. Maddeye göre fezleke düzenlenmiştir. Bu iddia gayri ciddidir.

 b. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’nın hazırladığı 2015/32 fezleke numaralı, 2015/40081soruşturma numaralı 13.09.2015  tarihinde düzenlenmiş olan fezleke ile Meral Danış Beştaş, Çağlar Demirel ve İmam Taşçıer’in toplanan kalabalık ile birlikte sokağa çıkma yasağı bulunan Sur ilçesine girmeye çalıştıkları, emniyet görevlilerince toplanan kalabalığa hitaben dağılın ihtarı yapıldığı halde dağılmadıkları, bu suretle silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek ve dağılın ihtarına rağmen dağılmayan ve şiddet kullanan grup içerisinde yer almak suretiyle 2911 s.y.muhalefet ettikleri gerekçesiyle fezleke düzenlenmiştir

 c. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın hazırladığı 2016/27 fezleke numaralı, 2014/5717 soruşturma numaralı 21/03/2016 tarihinde düzenlenmiş olan fezleke IŞİD’in Kobane’ye saldırıları neticesinde HDP MYK üyelerinin yapmış açıklamaya ilişkin olarak TCK-214/3 maddesi yollamasıyla suç işlemeye azmettirme, 2911 s.y. 34/1-2, 38, 43 suçlarından fezleke düzenlenmiştir.

 d. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın hazırladığı 26/07/2015 tarihinde düzenlenmiş olan,  26 Temmuz 2015 günü saat 20.30 sularında Leyla Şaylemez’in Paris’te öldürülmesinin yıldönümü bahanesi ile (fezlekede bu şekilde ifade edilmiş olmasına rağmen Leyla Şaylemez Ocak ayında Paris’te öldürülmüştür)  kalabalık bir grubun toplandığı; Meral Danış Beştaş’ın Şaylemez’in mezarı başında konuşma yaptığı, bu şekilde gerçekleşen olayda şüphelinin eyleminin TMK 7/2 maddesine temas ettiği, cezalandırılması için fezleke düzenlenmiştir.

 13. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon’da ve Genel Kurul’da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

 SONUÇ VE İSTEM  :

 Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

 TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa’ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

 Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını, talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/63

Karar Sayısı : 2016/56

 

 “…

 I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

 1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu’nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu’nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

 2. Teklif, Anayasa’ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa’nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM’de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa’nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis karan niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

 3.Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararlan, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konulan, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini “Meclis karan” şeklinde açıklar. TBMM’nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yatımda, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis karandın Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararlan, yasama organının kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, “yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan” olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa’da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis karan ile açıklamak zorundadır. Anayasa’nın “Meclis karan” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa’ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru gibi adil yargılanma hakkım ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır.

 4. Meclis kararlan, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, ‘bir defaya mahsus ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

 5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yaran için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen “terörle mücadele” sürecinin, “terörü ve teröristi” desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis’ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir, ikinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalamam ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa’nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dişilik, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

 6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü’nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi, şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul’da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir³. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi Anayasa’nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

 7. Anayasa’ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa’da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis karan olduğu görülmektedir.

 8. Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek ‘bir defaya mahsus askıya aldığı’ ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis karan niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, “Anayasa’da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa’nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur” tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa’ya eklenen Geçici 20. madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek, dolayısı ile niteliği gereği Meclis karan olan işlemi Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden kaçırmaktır.

 9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Karan olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

 II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

 Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis karan, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup karan alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa’nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler’in açıklamalarına göre, “anayasanın özünü” oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır.

 1. “Anayasa” adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarım sınırlandırması ve haklan güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa’nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan haklan daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

 2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

 3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığım kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi’den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur, iktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

 4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmışta. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren’in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve ‘istisnai’ düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler ‘bir defaya mahsus’ delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle ‘anayasallaşan’ 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

 5. Şimdi Anayasa’ya eklenecek olan 20’nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, ‘bir defaya mahsus’ olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis’e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi’den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis’ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

 6. Mevcut Meclis karan demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yaran düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki ‘terör’ vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin ‘örgüt üyeliği’ ‘örgüt propagandası’ olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP’li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede ‘terörle mücadelenin’ bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı’nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007’den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510’a ulaşmıştır. Aslen parti programında yer alan, Türkiye’nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

 7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alman eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alman ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP’yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrıncılığa da hizmet etmektedir.

 8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerim ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

 9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM İçtüzük madde 131 ilal33 gayet açıktır.

 10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa’nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

 11. Mevcut Meclis karan yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

 12. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmekledir.

 13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: “Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur.”

 14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, “Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC’yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir”. Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner’in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Koksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim’in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner’in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal’ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

 15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan’ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan “Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin” başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

 16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde “kamuoyunu tatmin” gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8’ini alarak Meclis’e giren HDP’nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2’lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8’in iradesini yansıtmak için Meclis’te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle ‘askıya alınması’, anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, “yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı” olarak nitelenmiştir.

 17. Başvuruya konu Meclis karan, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakk”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; ‘‘‘‘vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkım da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol l’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlan yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol l’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol l’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altım şu şekilde çizmektedir:

 “AÎHM, “serbest seçim hakkı”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AÎHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol ‘ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105”

 18. AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AÎHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması, etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir, düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AÎHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

 19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AÎHM kararlan halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol l’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

 20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarım da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkım düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

 21.Yasama işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamım yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyanlar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir.

 III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE’DEKİ UYGULAMA

 1. Yasama muafiyetleri, İngiltere’de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento’dan uzaklaştırılmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesi ve Kraliyet Ordusu’nun Parlamento Ordusu’yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa’da 1789 Devrimi’yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye’de yasama dokunulmazlıklarım kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç, olmuştur.

 2. Aslmda Türkiye’nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69’u Müslüman, 46’sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet’in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayılan değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915 ‘te Diyarbakır’daki Divan-ı Harp’te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915’te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi’ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlannda, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis’ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

 3. Ayan Meclisi’nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkam Seyit Abdülkadir’in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa’nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basma verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal’in ve tüm Meclis’in destek tezahüratları altında Meclis’e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Haşan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Haşan Hayri, aym konuşma gerekçe gösterilerek ‘bölücülük’ suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kültlerin talepleri bastırılmıştır.

 4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarım zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kültlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa’ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

 5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

 6. ÖZDEP’in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM’e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM’in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP’li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçlan kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatlann ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığım, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

 7. 4 Eylül 1993 Te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldın düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

 8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994’te Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM’de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak’ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında “derhal sorguya alma” emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle’nin ardından 4 Mart 1994’te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994’te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993’te kurulan DEP’in kapatılmasına ve 5’i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994’te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz’da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994’te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994’te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şımak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15’er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

 9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, “PKK’ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek” iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alman karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46’sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP’in kapatılmasında Türkiye’yi haksız bulmuştur.

 10. HADEP’ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009’da oybirliğiyle DTP’nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM’in değerlendirmeleri, ÖZDEP’in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti’nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP’in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP’nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

 11. HADEP’de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları  “kuşatma”, “kirli savaş” olarak  nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve demek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarım da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP’li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

 12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25’tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda ‘tesadüfen’ muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

 13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü’nün ilk maddesine göre,

 “Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir.”

 HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi’nin de üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, demek ve kişinin mirasım sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

 IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

 1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve gruplan sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığım, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığım tespit etmiştir .

 2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis’te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir . Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal karan sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi, iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

 3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, “terörü ve teröristi” desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

 4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

 5. HDP’nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP’nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis’te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP’yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP’ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı’na göre, “İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur.” HDP de, Türkiye’de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP’nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

 6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanım meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP’nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak, “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir.”

 7. HDP’nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP’nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye’sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye’de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği “yerel demokrasi”yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademi merkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

 8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye’nin “üniter devlet yapısı” ve “demokratik parlamenter sistemi” ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı’nın emir ve talimatlarım yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP’nin temel amaçlarından biridir.

 Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

 “Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır.”

 9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

 10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi’ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki; hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis’te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

 11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

 TBMM Mardin Milletvekili Mithat Sancar hakkında hazırlanan ve başvuru saatine dek ulaşılabilen fezlekeler aşağıdaki gibidir:

 12. Prof. Dr. Mithat SANCAR hakkındaki birinci fezleke, 17.02.2016 tarihli, Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2015/6448 soruşturma, 2015/5 fezleke sayılı fezlekedir. Fezleke, 10 Ekim 2015 tarihinde, Ankara’da emek örgütleri tarafından düzenlenmek istenen “Barış Yürüyüşü ve Mitingi” öncesinde Ankara Garı önünde toplananlara karşı gerçekleştirilen bombalı saldın sonrasında 11 Ekim 2015 günü Mardin’de düzenlenen protesto eyleminde ifade ettiği görüşleri sebebiyle düzenlenmiştir. Fezlekede SANCAR’ın “Cumhurbaşkanımızın bir sözü vardı milli vekil istiyordu. İşte bu katliam onun anladığı anlamda milli bir katliamdır. Niye Millidir? Bu devletin geleneklerinde olan her unsur bu katliamda vardır. Çeteler vardır, mafyalar vardır. Derin devlet vardır. Maşa örgütler vardır ve en önemlisi devlet tepeden tırnağa vardır. Bu katliamın içinde o nedenle Türkiye‘nin bütün katliamlarının genleri bu katliamda da vardır. Milli diyen bu katliamın baş sorumlusudur. Milli bir katliam işlenmiştir. Tam da onun söylediği anlamda millidir.” sözlerini ifade ettiği, bu sözlerin Devletin Cumhurbaşkanı’na hitaben söylendiği, hakaret içerdiği iddia edilerek Türk Ceza Kanunun 299/1’inci maddesi uyarınca soruşturma açılabilmesi için Anayasanın 83’üncü maddesi uyarınca yasama dokunulmazlığının kaldırılması talep edilmiştir.

 13. 4- Prof. Dr. Mithat SANCAR hakkındaki ikinci fezleke, 29.03.2016 tarihli, Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2016/329 sayılı fezlekedir. Fezlekede, SANCAR’ın aralarında bulunduğu bir grup kişiyle, Kızıltepe Belediyesi arasında, Ferhat Kurtay Halk Evi adlı binanın eğitim kurumu olarak kullanılması için “Ön Protokol” düzenlendiği, 02.10. 2015 tarihinde Valiliğe bir grup kişiyle dilekçe vererek, Kızıltepe Belediyesine ait Ferhat Kurtay Halk evinde, “Ferhat Kurtay İlkokulu” adıyla bir eğitim kurumu açacaklarım bildirdikleri, Milli Eğitim Müdürlüğü izleme komisyonunca 27.10.2015 tarihinde yapılan denetimde, anasınıfında 39, birinci sınıfta 36 öğrenciye kreş hizmeti ve anadilde eğitim verildiğinin görüldüğü; okula, dersliklere Ferhat Kurtay, Diyar Bagok, Arin Mirkan, Tekoşer Dersim, Ahmede Xani isimlerinin verildiğinin saptandığım; bu isimler incelendiğinde, Ahmede Xani’nin 1650 Hakkari doğumlu mutasavvıf şair olduğu, diğerlerinin PKK ve irtibatlı örgütlerde çalışan ve öldürülmüş kişiler olduğu, bu isimlerin dersliklere verilmesi suretiyle, ‘‘‘‘örgüt propagandası suçu” işlendiği konusunda “yeterli şüphe” bulunduğundan “yasama dokunulmazlığının kaldırılması konusunda kanunun gereğinin takdiri ve ifası arzolunur.” ifadeleriyle, dokunulmazlığının kaldırılması talebinde bulunulmuştur.

 14. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon’da ve Genel Kurul’da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

 SONUÇ VE İSTEM :

 Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen Anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

 TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa’ya, hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol l’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

 Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/64

Karar Sayısı : 2016/57

 

 

 “…

 BAŞVURUYA KONU  YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

 1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

 2. Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

 3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini “Meclis kararı” şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, “yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan” olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

 4.Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

 5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen “terörle mücadele” sürecinin, “terörü ve teröristi” desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

 6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

 7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

 8. Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, “Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur” tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

 9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

 II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

 Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, “anayasanın özünü” oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

 1. “Anayasa” adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

 2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

 3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

 4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

 5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

 6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

 7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

 8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

 9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

 10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

 11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

 12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

 13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: “Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. “

 14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, “Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir”. Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

 15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan “Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin” başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

 16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde “kamuoyunu tatmin” gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, “yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı” olarak nitelenmiştir.

 17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

 “AİHM, “serbest seçim hakkını”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105”

 18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

 19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

 20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

 21. Yasama işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

 

 III.YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

 1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

 2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

 3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

 4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

 5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

 6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

 7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

 8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında “derhal sorguya alma” emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

 9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, “PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek” iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

 10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

 11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları “kuşatma”, “kirli savaş” olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

 12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

 13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

 “Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir.”

 HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

 

 IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

 1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

 2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

 3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, “terörü ve teröristi” desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

 4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

 5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, “İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur.” HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

 6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir.”

 8. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği “yerel demokrasi”yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

 9. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin “üniter devlet yapısı” ve “demokratik parlamenter sistemi” ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

 Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

 “Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır.”

 10. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

 11. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki; hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

 12. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

HDP Mardin Milletvekili Erol DORA’nın hakkında tarafımıza ulaşan fezlekeler aşağıda sıralanmıştır.

 A. Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 13.11.2015 tarih, 2012/69 fezleke no, 2012/1013 soruşturma no ile kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme, bunların hareketlerine katılma iddiası ile fezleke düzenlenmiştir. Basın açıklamasına katılımın suç olarak isnadı gayri ciddi ve hukuk dışıdır.

 B. Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 03.02.2016 tarih, 2015/3748 fezleke numarası ile kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme bunların hareketlerine katılma iddiası ile fezleke düzenlenmiştir. Basın açıklamasına katılımın suç olarak isnadı gayri ciddi ve hukuk dışıdır

 C. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

 13. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, yukarıda özetlediğimiz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

 SONUÇ VE İSTEM  :

 Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

 TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85. maddesi gereğince iptalini,

 Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/65

Karar Sayısı : 2016/58

 

“…

BAŞVURUYA KONU  YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

2. Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini "Meclis kararı" şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, "yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan" olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen "terörle mücadele" sürecinin, "terörü ve teröristi" desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

8.  Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, "Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur" tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, "anayasanın özünü" oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

1. "Anayasa" adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: "Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. "

14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, "Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir". Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan "Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin" başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde "kamuoyunu tatmin" gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, "yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı" olarak nitelenmiştir.

17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

“AİHM, "serbest seçim hakkını"nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105"

18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

21. Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında "derhal sorguya alma" emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, "PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek" iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları "kuşatma", "kirli savaş" olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

"Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir."

HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, "terörü ve teröristi" desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, "İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur." HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  "merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir."

7. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği "yerel demokrasi"yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin "üniter devlet yapısı" ve "demokratik parlamenter sistemi" ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

"Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır."

9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

 

HDP Mersin Milletvekili Dengir Mir Mehmet FIRAT’ın hakkında tarafımıza ulaşan fezlekeler aşağıda sıralanmıştır.

https://www.facebook.com/hdpmehmetfirat/ facebook hesabından 31/08/2015 günü paylaşılan ve 1504 kişinin beğendiği yazıda, düşünce özgürlüğü sınırları aşılarak , T.C. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’a alenen hakaret suçu işlendiği konusunda suç şüphesini oluşturan yeterli maddi delillerin elde edildiği kanısına varılması.

Not: Adı geçen facebook sitesi Dengir Bey adına açılmış olup sayfa ve sayfadaki paylaşımlar kendisine ait değildir. Ayrıca suç tarihi fezlekede 2016 Ağustos olarak yazılmıştır (hernekadar şehven yazılmış olsada bunlar (suç tarihi ve facebook sayfasının Sn Fırat a ait olup olmadığının doğrulanmamış olması)  fezlekelerin nekadar acele ve özensiz hazırlandığının göstergesidir.

 

 

ÖZET

Halkların Demokratik Partisi Mersin İl Başkanlığının 13/03/2016 tarihinde Mersin de gerçekleştirilen 1. Olağanüstü Kongresinde Dengir Bey’in konuşmasında  “....Ama Türkiye’de oynanan siyasi oyunların yanında bir milletvekilliğimizi kaybetmemiz önemli olmakla birlikte yüzlerce canımızı vahşice, vahşet bodrumlarında kaybetmenin yanında bir hiç sayılır...” cümlesi atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil sayılmıştır.

ÖZET

19/03/2016 tarihinde Halkların Demokratik Partisi Eş Genel Başkanı Figen Yüksekdağ’ın katılımıyla Mersin’de gerçekleştirilen Newroz etkinliğinde Dengir Bey’in yapmış olduğu konuşmanın değişik kısımlarında terör örgütü propagandası içeren sözler bulunduğuna dair yeterli delile ulaşılması.

Not:Fezlekede konuşmadan aşağıda sunulan alıntı yapılmış olup hangi cümlelerin terör propagandası içerdiği açıkca belirtilmemiş (sadece bir cümle kalın puntolarla yazılmıştır) ve  “konuşmanın değişik kısımları” ibaresi kullanılmıştır.

 

“Çok değerli analarımız bacılarımız gençlerimiz aslında bugün burada bir bayram kutlamak için toplanmıştık. Ancak son zamanlarda ne yazık ki bize bayramlar malesef zehir haline getiriliyor. Bu günde İstanbul’da Taksimde 4 insanımızın hayatını kaybetmesi ve 7 kişinin ağır yaralanması acımızı bir kez daha tazeledi. Ölenlere rahmet, yaralı olanlara bir önce sağlıklarına kavuşması dileğiyle Sur da, Cizre de ve kürdistanın diğer bütün şehirlerinde göçebe olan dörtyüz bin kardeşimize burdan selam gönderiyoruz. Orada hayatlarını kaybeden bütün insanlarımıza rahmet diliyorum. Yakınlarına başsağlığı diliyorum.  Aslında ayın 21’i gece ile gündüzün eşit olduğu bir dönemdir. Özellikle iyiliğin başabaş olduğu dönemdir.  21’inden sonrada her gün biraz daha uzar gece karanlık biraz daha azalır. O bakımdan ümitlerinizi kaybetmeyin. Önümüz aydınlık geceyi tercih edenler karanlığın içinde saklananlar elbet birgün sona erecektir. Dehaklar yalnız Asurlular zamanında olan krallar padişahlar değildir. Her dönemde Dehaklar vardır. Ama isimleri değişiktir. Fakat her Dehak’ın Kawası mutlaka vardır, olacaktır.  Aslında nevruz bütün insanlığın bayramıdır, yalnız kürtlerin değil.  Bütün insanlık baharın tabiatın yeniden canlanmasını kötülüğün gömülmesini iyiliğin renklerin güzelliklerin ortaya çıkmasını ifade eder. İşte şurada kadınlarımızı görüyoruz rengerank elbiseleri ile barışı kardeşliği ve herşeyin ötesinde acıların sona ermesini temsil ediyorlar aynı şekilde şuan tabiatta buradaki kadınlarımız gibi rengarenk çiceklerle donanıyor. Ama birileri bu ülkede barışı kardeşliği ret ederek insanların birbirini öldürmesini,birbirinden nefret etmesinin üstünden varlıklarının devamını bunda görüyorlar. Ama şuna emin olunuz ve şundan kesinlikle inancınızı kaybetmeyin ki mutlaka ama mutlaka Dehak yerine koyanlar mutlaka helak olmak durumundadırlar. Ben daha fazla zamanınızı almak istemiyorum.  Çok değerli eş genel başkanımız dünya siyasetini ve Türkiye siyasetini sizlere çok daha detaylı bir şekilde anlatacaktır. O bakımdan bundan sonra nevrozların barış içerisinden kardeşlik ruhu içerisinde ve ölümleri görmeden yaşamı yüceltmek üzere hepinizin nevruzunu kutluyor hepinize mutluluklar ve saygılar sunuyorum. Sağ olun var olun.”

12. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, yukarıda özetlediğimiz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM :

Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını, talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/66

Karar Sayısı : 2016/59

 

“…

I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

2. Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini "Meclis kararı" şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, "yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan" olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen "terörle mücadele" sürecinin, "terörü ve teröristi" desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

8.  Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, "Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur" tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, "anayasanın özünü" oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

1. "Anayasa" adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: "Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. "

14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, "Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir". Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan "Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin" başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde "kamuoyunu tatmin" gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, "yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı" olarak nitelenmiştir.

17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

“AİHM, "serbest seçim hakkını"nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105"

18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

21. Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında "derhal sorguya alma" emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, "PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek" iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları "kuşatma", "kirli savaş" olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

"Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir."

HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, "terörü ve teröristi" desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, "İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur." HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  "merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir."

7. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği "yerel demokrasi"yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin "üniter devlet yapısı" ve "demokratik parlamenter sistemi" ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

"Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır."

9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

HDP Adıyaman Milletvekili Behçet Yıldırım hakkında tarafımıza ulaşan fezlekeler aşağıda sıralanmıştır.

A- 20150/20 numaralı fezlekede 21.07.2015 Adıyaman ili merkezinde Suruç  Katliamını protesto etmek amacıyla yapılan basın açıklamasından sonra çıkan olaylarda Sayın Yıldırım’ın görevlilere grubun dağılması yönünde görüşmelerde bulunacağını söylediği, basın açıklamasına katıldığından hareketle “ Toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa muhalefet ve terör örgütü propagandası yapmak” suçlamasıyla Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2015/7044 soruşturma numarasına dayandırılmıştır.

Sayın Yıldırım hakkında basın açıklaması yapan grubun içerisinde bulunmak ve görevlilerle görüşme yapmak somut fiilleri dışında herhangi bir atıf bulunmamaktadır. Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çıkmasına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma ve yanı sıra kendi düşüncelerinin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir. Düşünce ve düşündüklerine ifade etme özgürlüğü, öteden beri demokratik toplumun temel ve başlıca özelliklerinden biri olarak kabul edilmektedir.

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler arasında olduğu kuşkusuz olan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde; “Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir”, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) 10/1. maddesinde; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir”  hükümlerine yer verilmiş, Anayasa’nın 25. maddesinde “düşünce ve kanaat hürriyeti” başlığı altında; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”, 26. maddesinde İHAS’nin 10/1.maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir” hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade/düşünce özgürlüğü en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

B- 2015/4 numaralı fezleke;  01.09.2015 Malatya Barış Bloğu’nun çağrıcısı olduğu HDP;CHP;EMEP gibi siyasi partilerin ve demokratik Kitle örgütlerinin katıldığı 1 Eylül Dünya Barış Günü kapsamında yapılan etkinlikte sayın Yıldırım’ın basına yaptığı açıklamada  ‘’ Bu savaşı hiçbir halk istemiyor ne köylüsü ne4 işçisi ne emekçisi ne kürdü ne Türk alevisi, sunisi hiç kimse savaş istemiyor. Polis arkadaşlarda istemiyor, askerde istemiyor bu savaşı. Bu savaşı tek bir diktatör güç vardır saraydaki diktatördür.  Ve ‘’ Ben bir hekimim tüm meslektaşlarımı göreve davet ediyorum maalesef Sayın Cumhurbaşkanımızın ruh sağlığı yerinde değil bir an önce sağlığına kavuşması Türkiye’ye barış getirmesi için bütün hekimleri göreve çağırıyorum.’’ Şeklinde ifadeler kullanıldığı gerekçesi ile hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “Cumhurbaşkanına Hakaret” isnadıyla 2015/20490 açılan soruşturmaya dayanmaktadır.

Sayın Yıldırım’ın barış talebini samimiyetle ifade ettiği ve barış istemeyen politikacıları eleştirdiği açıklaması TBMM çatısı altında defalarca yapılmıştır. Toplumsal sorunlara ilişkin görüş ifade edilemediği ve bu politikaların yürütücülerinin eleştirilemediği toplum demokratik bir toplum olmaktan uzaktır. Cumhurbaşkanına veya yürüttüğü politik hatta aykırı söz söylenilememesi hukuk devleti açısından kabul edilemez.

C- 2016/3 sayılı fezleke;  20.07.2015 Adıyaman ilinde çatışmaların durdurulması için Boğazgözü köyü sınırları içerisinde toplanan gruba Behçet Yıldırım’ın ‘’Maalesef kara bir gün yaşıyoruz. Sabahleyin Suruç’taki vahşetle uyandık. Suruç’a gittik. 30’u aşkın gencimiz maalesef katledilmiştir. Ondan sonra bize Adıyaman’da çatışma haberi gelince çatışma alanına halkla birlikte, 2000-2500 kişiye yakın bir kitle ile daha fazla gençler ölmesin, daha fazla asker ölmesin diye burada toplandık. Bir an önce operasyonlar bitsin Türkiye’yi savaşa sokmak isteyen güçlere en yanıtımız barışı haykırmak için dağların başındayız, barışı haykırıyoruz. Gençler ölmesin askerler ölmesin diye elimizden gelen bütün gayreti göstereceğiz. Şu an çatışma yok ama eğer olursa canlı kalkan olmaya razıyız. Yeter ki gençler ölmesin, yeter ki asker ölmesin. Amacımız bir an önce operasyonların, savaşın durdurulması. Bu konuda halkımız duyarlı, gençlerimiz duyarlı, anneler ağlamasın. Anneler var aramızda. 2500 kişiyle gerekirse nöbet tutacağız sabaha kadar. Burada kalacağız inşallah başka gençler ölmez. Maalesef bir askerin şehit olduğunu, iki yaralının olduğunu biliyoruz. Karşı taraftan gençlerden ölüp ölmediğinden haberimiz yok. İnşallah daha fazla bir şey olmaz. Temennimiz daha fazla ölüm olmasın, bu amaçla buradayız ’’ şeklinde basın açıklaması yaptığı ve  bahse konu toplantı için 2911 sayılı Kanunun 10’uncu maddesine göre bildirimde bulunmadığından “ Terör örgütü propagandası yapmak, Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme ve yönetme bunların hareketlerine katılma” suçlaması ile Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan 2015/7570 sayılı soruşturmaya dayanmaktadır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek bildirim şartına bağlanamaz. Anayasa bu konuda açıktır. Sayın Yıldırım’ın yukarıdaki açıklamalarının propaganda kapsamında değerlendirilmesi ise mümkün değildir. Toplumsal barış talebini ve ölümlerden duyduğu üzüntüyü açıkladığı görüşleri suç olarak nitelendirmek düşünce ve ifade özgürlüğü ne aykırıdır.

D- 2016/20 sayılı son fezleke ise 21.03.2016 Adıyaman ilinde yaptığı açıklamalar ile Newroz  ve hakkındaki fezlekeler ile ilgili görüşleri için “Terör Örgütü Propagandası yapmak” suçlaması ile Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmaya dayanmaktadır.

12. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, yukarıda özetlediğimiz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM  :

Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/67

Karar Sayısı : 2016/60

 

“…

I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

2. Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini "Meclis kararı" şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, "yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan" olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen "terörle mücadele" sürecinin, "terörü ve teröristi" desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

8.  Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, "Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur" tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, "anayasanın özünü" oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

1. "Anayasa" adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: "Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. "

14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, "Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir". Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan "Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin" başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde "kamuoyunu tatmin" gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, "yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı" olarak nitelenmiştir.

17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

“AİHM, "serbest seçim hakkını"nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105"

18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

21. Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında "derhal sorguya alma" emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, "PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek" iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları "kuşatma", "kirli savaş" olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

"Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir."

HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, "terörü ve teröristi" desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, "İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur." HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  "merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir."

7. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği "yerel demokrasi"yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademimerkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin "üniter devlet yapısı" ve "demokratik parlamenter sistemi" ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

"Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır."

9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

Tarafımıza şimdiye dek ulaşan fezleke şu aşamada;

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/2850 Sor. No, 2015/5 Fezleke numaralı 13.11.2015 tarihli fezlekede Örgüt propagandası dosyasıdır

Bu fezleke seçim bölgemizde yürüttüğümüz ve Kürsü Dokunulmazlığı ve İfade Hürriyeti çerçevesinde değerlendirilmesi gereken faaliyetlere ilişkindir. Kesinlikle şiddet övgüsü ya da suç unsuru içeren bir konuşma tarafımızca gerçekleştirilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM  :

Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/68

Karar Sayısı : 2016/61

 

“…

I- BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu'nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu'nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır. İkinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

2. Teklif, Anayasa'ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa'nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis kararı niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konuları, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini "Meclis kararı" şeklinde açıklar. TBMM'nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis kararıdır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının  kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, "yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan" olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa'da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis kararı ile açıklamak zorundadır. Anayasa'nın “Meclis kararı” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa'ya aykırılık teşkil eder. Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru gibi adil yargılanma hakkını ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır. 

4. Meclis kararları, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, 'bir defaya mahsus' ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekiline uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen "terörle mücadele" sürecinin, "terörü ve teröristi" desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis'ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa'nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dışılık, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis kararı ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü'nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalarını incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul'da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi  Anayasa'nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

7. Anayasa'ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa'da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

8.  Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek 'bir defaya mahsus askıya aldığı' ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis kararı niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, "Anayasa'da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa'nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur" tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa'ya eklenen Geçiçi 20.madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek,dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi  Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırmaktır.

9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ  ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup kararı alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa'nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler'in açıklamalarına göre, "anayasanın özünü" oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır..

1. "Anayasa" adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarını sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa'nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi'den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren'in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve 'istisnai' düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler 'bir defaya mahsus' delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle 'anayasallaşan' 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

5. Şimdi Anayasa'ya eklenecek olan 20'nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, 'bir defaya mahsus' olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis'e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi'den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclis'ten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yararı düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki 'terör' vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin 'örgüt üyeliği' 'örgüt propagandası' olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP'li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede 'terörle mücadelenin' bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı'nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007'den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510'a ulaşmıştır.  Aslen parti programında yer alan, Türkiye'nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alınan ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine  yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP'yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM  İçtüzük madde 131 ila133 gayet açıktır.

10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa'nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet  Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

12. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner'in dokunulmazlığının kaldırılması kararına karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: "Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur. "

14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, "Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC'yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir". Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner'in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Köksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim'in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner'in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal'ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan'ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan "Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin" başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde "kamuoyunu tatmin" gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8'ini alarak Meclis'e giren HDP'nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2'lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8'in iradesini yansıtmak için Meclis'te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle 'askıya alınması', anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, "yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı" olarak nitelenmiştir.

17. Başvuruya konu Meclis kararı, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nı düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol 1’in 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol 1’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altını şu şekilde çizmektedir: 

“AİHM, "serbest seçim hakkını"nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105"

18. AİHS Ek 1 No'lu protokol'ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması,etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir. düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararları halkın kanaatlerinin özgürce  açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarını da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfi işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

21. Yasama  işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının  TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamını yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir  (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyarıda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyarılar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

 Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir. 

III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE'DEKİ UYGULAMA

1. Yasama muafiyetleri, İngiltere'de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento'dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu'nun Parlamento Ordusu'yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa'da 1789 Devrimi'yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye'de yasama dokunulmazlıklarını kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

2. Aslında Türkiye'nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69'u Müslüman, 46'sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyet'in ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayıları değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915'te Diyarbakır'daki Divan-ı Harp'te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915'te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesi'ne gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan sonra öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclis'ten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

3. Ayan Meclisi'nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkanı Seyit Abdülkadir'in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa'nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basına verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kürtlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal'in ve tüm Meclis'in destek tezahüratları altında Meclis'e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Hasan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Hasan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek 'bölücülük' suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kürtlerin talepleri bastırılmıştır.

4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarını zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa'ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

6. ÖZDEP'in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM'e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM'in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP'li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığını, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

7. 4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994'te Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM'de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sırrı Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak'ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında "derhal sorguya alma" emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle'nin ardından 4 Mart 1994'te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994'te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993'te kurulan DEP'in kapatılmasına ve 5'i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994'te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz'da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994'te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994'te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15'er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, "PKK'ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek" iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alınan karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46'sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP'in kapatılmasında Türkiye'yi haksız bulmuştur.

10. HADEP'ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009'da oybirliğiyle DTP'nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM'in değerlendirmeleri, ÖZDEP'in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti'nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP'in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP'nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

11. HADEP de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları "kuşatma", "kirli savaş" olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve dernek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarını da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP'li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25'tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda 'tesadüfen' muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü'nün ilk maddesine göre,

"Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir."

HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi'nin de  üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, dernek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis'te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan'ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal kararı sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke  bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi,  iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, "terörü ve teröristi" desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

5. HDP'nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP'nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis'te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP'yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP'ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarını yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı'na göre, "İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur." HDP de, Türkiye'de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP'nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP'nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak,  "merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir."

7. HDP'nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP'nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye'sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye'de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği "yerel demokrasi"yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademi merkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye'nin "üniter devlet yapısı" ve "demokratik parlamenter sistemi" ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı'nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP'nin temel amaçlarından biridir.

Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

"Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır."

9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi'ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararına esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki;  hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis'te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

HDP Batman Milletvekili Saadet Becerikli hakkında tarafımıza ulaşan fezlekeler aşağıda sıralanmıştır.

1-        Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 2015/21363 Sor. No, 2015/20 Fezleke Nolu 21.12.2015 Tarihli Fezleke-2911 Sayılı Kanuna Muhalefet

2-        Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 2015/42384 Sor. No, 2016/58 Fezleke Nolu 23.03.2016 Tarihli Fezleke-Görevi Yaptırmamak İçin Direnme, Cumhurbaşkanına Hakaret, Kamu Görevlisine Görevinden Dolayı Hakaret

3-        Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 2015/14216 Sor. No, 2015/11 Fezleke No 18.08.2015 Tarihli Fezleke-Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme, Suç İşlemeye Alenen Tahrik Etme

12. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, yukarıda özetlediğimiz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon'da ve Genel Kurul'da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM  :

Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa'ya,  hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle, Ek Protokol 1’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini,

Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını talep ederiz.”

---

 

Esas Sayısı : 2016/69

Karar Sayısı : 2016/62

 

 “…

 I. BAŞVURUYA KONU YASAMA İŞLEMİNİN HUKUKİ TAVSİFİ BAKIMINDAN:

 1. 2/1028 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 28 Nisan 2016 günü Anayasa Komisyonu gündemine alınmış, 28 Nisan 2016 ve 2 Mayıs 2016 günlerinde Anayasa Komisyonu’nda görüşüldükten sonra 17 Mayıs 2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda teklifin birinci tur görüşmelerine başlanmıştır, ikinci tur görüşmeler 20 Mayıs 2016 günü gerçekleşmiş ve teklif kabul edilmiştir. İşbu başvuru, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca, teklifin TBMM Genel Kurulu’nda kabul edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde gerçekleştirilmiştir.

 2. Teklif, Anayasa’ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle Anayasa’nın değiştirilmesini öngörmektedir. Teklifin içeriği ise, maddenin TBMM’de kabul edildiği tarihte soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin, bu dosyalar bakımından Anayasa’nın 83. maddesiyle tanınan güvenceden bir defaya mahsus olarak yoksun bırakılmasıdır. Yani teklif, şeklen bir Anayasa değişikliği biçiminde karşımıza çıksa ve teklifin yasalaşmasına giden yolda Anayasanın değiştirilmesi usulü izlenmiş olsa da, içerik olarak ilgili milletvekilleri ve dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir yasama işlemidir. Açıkçası bu teklifin kabulü, dokunulmazlığın kaldırılmasına dair Meclis karan niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca işbu başvuru yapılmıştır.

 3. Yasama işlemi, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır. Meclis kararları, organik olarak yasama tarafından yapılmakta, fakat konulan, kapsamları ve oluşma biçimleri bakımından kanunlardan ayrılmaktadır. Yasama organı, genel, soyut, kişilik dışı bir norm koyma iradesini kanun biçiminde ortaya koyarken, bireysel, belli kişi ve somut durumlara dair iradesini “Meclis kararı” şeklinde açıklar. TBMM’nin iç yapısına veya işleyişine dair olan, komisyon kurulması, güvenoyu verilmesi gibi kararların yanında, milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması da içe dönük bir Meclis karandır. Zira, kendi gündemine ve faaliyetlerine hakim olan Meclisin varlığına, sağlıklı işlemesine dair bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, doğrudan Meclisi ilgilendirmektedir. İçe dönük Meclis kararları, yasama organının kendi bünyesiyle ilgilidir. Bu kararların özelliği, herkes bakımından uyulması zorunlu kuralları içermemeleri ve kanun yoluyla düzenlenememeleridir. Yasama alanının özerk varlığına dair alanda, kanunla düzenleme yapılamaz. Prof. Dr. Erdoğan Teziç bu durumu, “yasamanın yasamaya karşı yetkisiz olduğu alan” olarak tanımlamaktadır. Bilhassa Anayasa’da belirtilen konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi iradesini Meclis karan ile açıklamak zorundadır. Anayasa’nın “Meclis karan” ile açıklanmasını istediği bir iradenin “kanun” biçiminde açıklanması Anayasa’ya aykırılık teşkil eder². Burada tartışılan, yasama merciinin yetkili olup olmadığı değil, bu yetkisini hangi şekilde kullanacağıdır. Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda ise, Anayasa ve İçtüzük tarafından özel usuller öngörülmüş, bu usullerle, parlamentoda halkın iradesinin temsilinin sağlanması güvence altına alınarak, savunma hakkı, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru gibi adil yargılanma hakkım ilgilendiren hususlar, anayasal güvenceye alınmıştır.

 4. Meclis kararlan, konu bakımından, herkesi ilgilendiren, genel, soyut, kişilik dışı bir düzenleme olan kanundan farklıdır. Anayasa ise, hem kanunların temelini teşkil eden bir zemin, hem temel hak ve özgürlükler rejimini kurarak güvence altına alan bir yapı, hem de siyasi rejimi belirleyen bir metin olduğundan, Anayasanın genel, uzun erimli, kolay değişmeyen, kalıcı, kişilik dışı ve soyut düzenlemeler içermesi gerekir. Bu nitelikleri taşımayan, ‘bir defaya mahsus’ ve geriye dönük bir uygulama öngören, yalnızca kapsadığı bir grup milletvekili ne uygulanacak olan ve aynı şartlarda, aynı fiili gerçekleştirmiş, fakat hakkında henüz fezleke tanzim edilmemiş olan diğer milletvekillerine uygulanmayacak bir irade beyanının, norm koyma amacına dönük olduğu düşünülemez. Bu itibarla, başvuruya konu yasama işleminin maddi içeriği bakımından anayasal düzenleme olmadığı, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması ile ilgili bir Meclis kararı olduğu açıktır.

 5. Nitekim kanun teklifinin gerekçesi de bu yasama işleminin, dokunulmazlıkların toplu bir biçimde kaldırılmasına dair yasama işlemi olduğunu gösterir niteliktedir. Teklifin genel gerekçesinde, yasama dokunulmazlıklarının kamu yararı için benimsenmiş olduğu ifade edilmekte ve dokunulmazlıkların, mevzuatta öngörülmüş usulle kaldırılmasının mümkün olduğu teslim edilmektedir. Mevcut durumda dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin normal usulün uygulanmaması için iki gerekçe gösterilmiştir. Bunlardan biri, yürütülen “terörle mücadele” sürecinin, “terörü ve teröristi” desteklemekle suçlanan milletvekillerinin kamuoyunun da baskısıyla Meclis’ten uzaklaştırılarak adeta taçlandırılması arzusu olarak karşımıza çıkıyor. Tamamen siyasi bir değerlendirme olan bu husus, hukuki bir kriter sunmadığı gibi, dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinin dayandığı siyasi saikleri de ortaya koyar niteliktedir. İkinci olarak, normal prosedürün çok vakit alacağı ve Meclis gündeminin dokunulmazlıklarla kilitleneceği gibi hukukilikten ve ciddiyetten son derece uzak bir gerekçe ileri sürülmüş, hatta genel gerekçede dokunulmazlıkların ne kadar zamanda görüşüleceğine ilişkin saat hesabı bile yapılmıştır. Her iki gerekçe de hukuki bir kriter getirmemektedir. Yine birçok milletvekili tarafından dile getirilen dokunulmazlık dosyalarının ele alınması talebi, Komisyon görüşmelerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa’nın 83. maddesini askıya alan böyle bir formülün değil, köklü bir düzenlemenin yapılması yönündedir. Bu haliyle, aynı fiilleri bugün ika eden milletvekilleri dokunulmazlıktan faydalanacak, böylece eşitliğe aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum aynı zamanda, bir Anayasa değişikliğinin taşıması gereken soyutluk, kişilik dişilik, dolayısıyla herkese uygulanabilirlik özelliklerinden de yoksun olduğunu, yani şekli olarak bir Anayasa değişikliği görünümünde olsa da, bu nitelikleri taşımaması nedeniyle esasen bir Meclis karan ile karşı karşıya olduğumuzu kanıtlar niteliktedir.

 6. Genel gerekçede, milletvekili dokunulmazlıklarının TBMM’de görüşülmesiyle ilgili yapılan saat hesabı aynı zamanda yanıltıcıdır. Mevcut dosyaların hepsi hakkında TBMM Genel Kurulu’nda görüşme yapılmasına gerek yoktur, zira TBMM İçtüzüğü’nde, Anayasa ve Adalet Komisyonu üyelerinden kurulu Karma Komisyon’un dokunulmazlık dosyalanın incelemek üzere isim çekme suretiyle oluşturduğu beş üyeli hazırlık komisyonunun raporu üzerine yapacağı işlem ile konunun Genel Kurul’da görüşülmesi hakkında farklı bir düzenleme bulunmaktadır. İçtüzüğün 133. maddesi uyarınca, Genel Kurul’da okunan Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde olduğu ve bu rapora on gün içinde yazılı olarak itiraz edildiği ya da rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde olduğu takdirde Genel Kurul’da görüşülmektedir. Buna karşılık kovuşturmanın ertelenmesi şeklindeki Karma Komisyon raporu, on gün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde, Genel Kurul’a gelmeden kesinleşir. Tıpkı muhakeme hukuku gibi parlamenter sistemin işleyişi, bazı şekil kurallarına bağlıdır ve bunlar doğal olarak zaman alır. Bu usul ve şekil kuralları, ayakbağı olmaları için değil, hakların korunması, imkan ve güvenceler sağlanması için öngörülmüştür. Bu esnada harcanan vakit zaman kaybı değil, hukukun gereğidir. Süreden tasarruf etmek gerekçesiyle demokratik müesseselerden ve usullerden vazgeçilemez. Bu nedenlerle anayasal gerekliliklerin, zaman alacağı gerekçesiyle ihmal edilmesi, ortadan kaldırılması ve burada olduğu gibi Anayasa’nın bir maddesinin askıya alınması hukuka uygunlukla bağdaştırılamaz.

 7. Anayasa’ya geçici madde eklenmek suretiyle yapılan bu değişiklikle, Anayasa’da tanınan savunma hakkı başta olmak üzere birçok hukuki güvence yok sayılmaktadır. Hukuki bir değerlendirme veya bir kriter sunmayan genel gerekçe ve madde gerekçesiyle beraber düşünüldüğünde amacın genel bir anayasal norm koymak değil, dokunulmazlıkları bir defaya mahsus olarak kaldırmak olduğu açıktır. Dosyaların doğrudan yargı mercilerine tevdi edilmesi sonucunu doğuran bu yasama işleminin, maddi içeriği nazara alındığında yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir Meclis kararı olduğu görülmektedir.

 8. Başvuru konusu düzenleme ilgili Anayasa hükmünü ( Madde 83) esasen değiştirmeyerek ‘bir defaya mahsus askıya aldığı’ ve milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin meclis karan niteliği taşıdığı halde “Anayasa değişikliği” görünümünde gerçekleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Mahkemesi, bir metnin anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olması ile bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak AYM’nin incelemesi için önüne getirilen metni kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar” şeklindeki içtihadı yerleşiktir. Anayasa Mahkemesi, Esas: 1999/14, Karar Sayısı: 1999/6, 26.3.1999 günlü kararında, “Anayasa’da açıkça belirtilenler dışında kalan yasama organı kararlarının Anayasa Mahkemesi denetimine bağlı olup olmadığının saptanmasında, kararı oluşturan yöntem kadar bunların konusu, amacı ve niteliği üzerinde de durulması, etki ve değerlerinin gözönünde tutulması gerekmektedir. Bunlar Anayasa’nın uygunluk denetimine bağlı tutulan kararlarla aynı değer ve etkide ise, denetiminin yapılması hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur⁴’’ tespitini yapmıştır. Bu tespitin, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yolunun açıkça öngörüldüğü yasama dokunulmazlığının kaldırılması bakımından evleviyetle geçerli olması gerekir. Şeklen anayasa değişikliği görünümünde olmakla beraber, özü itibariyle yasama dokunulmazlıklarının toplu ve geçici olarak kaldırılmasından ibaret olan bu işlemin, yukarıdaki gerekçelerle, Yüksek Mahkemece tavsif edilerek, Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca denetlenmesi gereklidir. Anayasa tarafından öngörülen özgün bir başvuru yolu olan 85. maddenin uygulama kabiliyetinin kalmadığı, Anayasa’ya eklenen Geçici 20. madde gerekçesinde belirtilmişse de, Anayasal bir başvuru yolunun madde gerekçesindeki bir ifadeyle ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yöntemin amacı hem milletvekillerine anayasayla tanınmış bir başvuru yolu, hem de dokunulmazlığın kaldırılması kararının anayasal denetim imkanı olan 85. maddeyi bertaraf etmek, dolayısı ile niteliği gereği Meclis kararı olan işlemi Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden kaçırmaktır.

 9. Yüksek Mahkeme öncelikle anayasaya karşı hileyi gözeterek, yapılan yasama işleminin dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Meclis Kararı olduğunu tespit etmeli ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması sürecinde milletvekillerine tanınan hak ve imkanları dikkate alarak hukuka uygunluk denetimi yapmalıdır.

 II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ KALDIRILMASINA DAİR MECLİS KARARININ ANAYASAYA, KANUNA VE İÇTÜZÜĞE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN:

Yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması yönündeki bu Meclis kararı, Anayasanın 83 ve 85’üncü maddeleriyle, TBMM İç Tüzüğünün 131 ila 134’üncü maddelerini ihlal etmektedir. Başvuruya konu yasama işlemi, başta hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, savunma hakkı, kanunların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi olmak üzere hukukun genel ilkesi niteliğinde olan ilkelerle bağdaşmamaktadır. Yine yukarıda açıklanan usulün izlenmesi, dokunulmazlığın kaldırılması sürecindeki grup karan alamama ve benzeri engelleri barındıran Anayasa’nın 83 ve 84. maddeleri ile İçtüzüğün 131 ila 134. maddelerinde düzenlenmiş kuralları dolanma yolunu açmaktadır. Anayasaya karşı hile anlamına gelen bu usul, hukuka uygun değildir. Kemal Gözler’in açıklamalarına göre, “anayasanın özünü” oluşturan, anayasanın temelinde bulunan siyasî ve felsefî prensiplerde yapılan değişiklikler, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir, bu da anayasaya karşı hile olarak adlandırılır.

 1. “Anayasa” adı verilen bir metnin gerçekten Anayasa olarak nitelendirilebilmesi için, devlet iktidarım sınırlandırması ve hakları güvence altına alması gereklidir. Bu niteliğinden dolayı, Anayasa’nın hak alanının muhafazasını ve geliştirilmesini sağlayan değişikliklere açıkken, korunan hakları daraltan, ortadan kaldıran veya askıya alan hükümlere kapalı olduğu ve bunların geçerli bir değişiklik olarak ele alınamayacağı John Rawls tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüş, doktrinde ciddi bir karşılık bulmuş, anayasa değişikliklerinin kontrolünün, anayasanın sağladığı güvencelerin zayıflatılmasının önüne geçmek ve parlamento çoğunluğunun, azınlık aleyhinde otoriterleşmesini engellemek için şart olduğu da aynı şekilde ileri sürülmüştür.

 2. Bu çerçevede anayasal kurallar, devlet yapısının ve temel hak ve özgürlükleri koruma rejiminin ve bu iki temel unsurla ilişkili olarak tüm hukuk düzeninin bağlı olduğu ilkeler sistemidir. Anayasal normlar, tıpkı bir heykeli taşıyan kaide gibi, tüm hukuk düzenini taşıyan güçlü bir taban olmakla beraber, değiştirilemez değildir. Ancak bu niteliği, Anayasa hükümlerinin normal hukuk normlarına kıyasla farklı bir usule tabi tutularak daha zor değiştirilmesini, anayasa değişikliklerinin daha özenli ve üzerinde düşünülerek yapılmasını mecburi kılmaktadır.

 3. Yasama ve kürsü dokunulmazlığını kapsayan yasama muafiyetleri, Kanuni Esasi’den beri anayasal geleneğimizde yer alan bir güvenceler manzumesidir. Yasama muafiyetleri imtiyaz değildir. Halkın iradesinin meclise tam ve özgür olarak yansımasını sağlamak, parlamenterlik görevinin her türlü baskı ve kaygıdan uzak, güvenceli bir biçimde yapılmasını mümkün kılmak için getirilmiştir. Sancılı bir tarihle kazanılmış deneyimlerin sonucudur. İktidarı rahatsız edebilecek görüşleri savunanların hem ifade özgürlüklerinin korunması, hem de çeşitli sebeplerle yasama faaliyetlerinden uzak tutulmalarının önüne geçilmesi için tanınan muafiyetler, parlamento fonksiyonunun sıhhati açısından önemlidir.

 4. 1982 Anayasası döneminde, anayasal kaidelerden farklı olarak, yani kalıcı bir anayasa hükmü niteliğinde olmayan geçici maddeler rejimiyle çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici maddelerle, darbeci general Kenan Evren’in cumhurbaşkanı ilan edilmesi ve askeri vesayetin kurumsallaşması gibi kurulu iktidarın tesisi bakımından esaslı ve ‘istisnai’ düzenlemeler yapılmış; seçimlerin sıhhati için seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde gerçekleşen seçimlere uygulanamayacağı hükmünün askıya alınması gibi anayasa tarafından sunulan güvenceler ‘bir defaya mahsus’ delinmiştir. Yine bu geçici maddelerle, TBMM toplanana kadar Milli Güvenlik Konseyi yetkili kılınmış, siyasi partiler feshedilerek siyasetçilere siyaset yasağı getirilmiş, darbenin mimarı tarafından göreve getirilmiş olan Yüksek Yargı mensuplarının görevlerine devam etmeleri, yine bu geçici maddelerle teminat altına alınmıştır. Darbeyi gerçekleştirerek sivil siyasal düzeni ortadan kaldıran kişilerin sorumsuzlukları da geçici maddelerle güvenceye bağlamıştır. Geçici maddelerle ‘anayasallaşan’ 19 hükmün tamamı bu mahiyettedir. Bütün geçici maddeler, öyle ya da böyle anayasayı delen, anayasanın arkasından dolanan, ruhuna ve lafzına aykırılık teşkil eden maddelerdir.

 5. Şimdi Anayasa’ya eklenecek olan 20’nci geçici madde de bu anlayışı devam ettirmektedir. Anayasa’nın 83’üncü maddesini askıya alan bu düzenlemeyle, ‘siyasi linç’ olasılığına karşı bir güvence olan yasama dokunulmazlıkları, ‘bir defaya mahsus’ olmak üzere ortadan kaldırılmaktadır. Böylece milletvekillerinin keyfi şekilde tevkif edilmelerinin önüne geçmek, toplumun iradesini tam olarak Meclis kürsüsünde yansıtarak parlamenter işleyişi ve milletvekillerinin ifade özgürlüğünü güvence altına almak gibi amaçlarla tesis edilen hüküm yokmuşçasına, hakkında fezleke olan vekiller yargıya havale edilmekte, tutuklanmalarının önü açılmaktadır. Hatta Meclis’e ulaşmamış, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlıkta bulunan fezlekeler de doğrudan yargı mercilerine gönderilmek suretiyle, tam olarak hangi vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırıldığına dair sağlıklı bir bilgiye ulaşmak imkansız hale getirilmektedir. Yasama dokunulmazlığının siyasi saiklerle kaldırılmasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu yolla delinmektedir. Sonuç olarak Kanuni Esasi’den bugüne tanınmış bir hak, kalıcı bir ilke olmaksızın askıya alınmakta, muhalefet vekilleri bu şekilde Meclisten uzaklaştırılma tehdidiyle karşı karşıya bırakılmaktadır.

 6. Mevcut Meclis kararı demokratik hukuk devletinde olması gereken kamu yaran düşünülerek değil, iktidarın siyasi saikleri gözetilerek düzenlenmiştir. Esas hedef 6 milyona yakın insanın iradesini temsil eden HDP milletvekillerini parlamento dışına atmaktır. Zira gerekçedeki ‘terör’ vurgusu, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken ifadelerin ‘örgüt üyeliği’ ‘örgüt propagandası’ olarak telakki edilmesi itibariyle en çok HDP milletvekillerini ilgilendirmektedir. Demokratik taleplerin örgütlerle ilişkilendirilerek terörize edilmesi ve suç haline getirilmesiyle yine HDP’li milletvekilleri hedeflenmektedir. HDP milletvekilleri hakkında düzenlenen fezlekelerin ezici çoğunluğunu, örgüt propagandası, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme gibi, ifade ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri kapsamında değerlendirilebilecek isnatlar oluşturmaktadır. Bu isnatlar, gerekçede ‘terörle mücadelenin’ bir parçası olarak anılmakta, 6 milyona yakın kişiyi temsil eden milletvekillerinin söz ve ifadeleri kriminalize edilmektedir. Yine iktidarın ve Cumhurbaşkanı’nın hedef göstermesiyle, partimize üye olan milletvekillerine ilişkin fezleke sayısı, 2007’den 24 Aralık 2015 tarihine kadar 182 iken, 20 Mayıs 2016 itibariyle 510’a ulaşmıştır. Aslen parti programında yer alan, Türkiye’nin altına imza attığı uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmış özerklik talebi ve savunusu, yine bu isnatların başında gelmektedir.

 7. Bu durum, geçici maddeyle gerçekleştirilen ve aslında toplu biçimde yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde bir yasama işlemi olan bu değişikliği, her yasada olması gereken objektiflik ve genellik ilkelerinden yoksun kılarak, Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alman eşitlik ilkesine ve AİHS’in 14. maddesiyle teminat altına alman ayrımcılık yasağına da aykırı hale getirmektedir. Meclisin bu kararıyla ırk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı gözetilmekte, özellikle Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde kendine yoğun bir siyasi karşılık bulan bir siyasi parti olan HDP’yle birlikte, toplumun bu kesimine yönelik bir tavır da sergilenmektedir. Bu cihetle Meclis kararı ayrımcılığa da hizmet etmektedir.

 8. Bir kısım milletvekillinin yüz kızartıcı olmayan, temsil ettikleri halkın hak taleplerini ifade eden söz ve davranışları, bu değişiklik aracılığıyla kriminalize edilmekte ve milletvekilleri siyasi olarak hedef tahtasına yerleştirilerek, cezalandırılmalarının önü açılmaktadır. Dolayısıyla düşünce ve ifade özgürlüğünün, hak arama özgürlüğünün temeli de böylece zedelenmiş olmaktadır.

 9. Mevcut Meclis kararı için mecliste izlenen yol Meclis İçtüzüğünün dokunulmazlığın kaldırılması konusunu düzenleyen hükümleri de ihlal etmiştir. Bu konuda Meclis İçtüzüğü rafa kaldırılmıştır. TBMM İçtüzük madde 131 ilal33 gayet açıktır.

 10. İçtüzüğün 131 ve devamı maddelerinde detaylı biçimde belirlenen dokunulmazlıkları kaldırma usulü ve bu usulle getirilen savunma hakkı, yine bu değişiklikle ortadan kaldırılmaktadır. Fezlekesi görüşülen vekilin Hazırlık Komisyonu, Karma Komisyon ve Genel Kurulda kendisini savunma hakkı bu değişiklikle gasp edilmektedir. Böylece fiil işlendiği tarihte mevcut olan bir güvence, geçmişteki fiillerle ilgili olarak ortadan kaldırılırken, değişiklik bir defaya mahsus olduğundan, yasalaştıktan sonraki fiiller veya soruşturmasına henüz başlanmamış olanlar için geçerliliğini koruyacaktır. Böylece Anayasa’nın “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10’uncu maddesi de ihlal edilmektedir. Bu bir hukuk garabetidir.

 11. Mevcut Meclis kararı yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Venedik Komisyonu kriterlerine de aykırıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması gündeme geldiğinde, İçtüzüğe paralel biçimde tek tek dosyaların ele alınarak tartışılması, akabinde ilgili komisyonlardan geçmesi ve nihayet Meclis Genel Kuruluna gelmesi gerekmektedir. Buna rağmen siyasi saiklerle bu temel kural ihlal edilmiştir. Venedik Komisyonu kriterlerine göre, dokunulmazlıkların kaldırılması gündeme geldiğinde, eşitlik ilkesi zedelenmeden, şeffaf kriterlere göre her bir davanın ayrı ayrı ele alınması, siyasi mülahazalar güdülmemesi olmazsa olmaz ilkelerdendir. Bu kriterlere göre milletvekilliği dokunulmazlığı çerçevesi dokunulmazlıkların kaldırılması kararının alınmasına dair ciddi, hususi ve objektif kriterler içermelidir.

 12. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya dair içtihadına bakıldığında, Cumhuriyet Senatosu Tabii üyesi Ekrem Acuner’in dokunulmazlığının kaldırılması kararma karşı yapılan başvuruda, yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin, isnadın ciddiliği, dokunulmazlığın kaldırılması talebinin siyasi bir amaç güdülerek yapılıp yapılmadığı, soruşturma konusu fiilin kamuoyundaki etkisiyle beraber, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması bakımından da incelemeye tabi tutulmuş olduğu görülmektedir.

 13. Anayasa Mahkemesi, İçtüzükte yer alan usul kurallarının iptale sebebiyet verip vermeme derecelerini değerlendirirken bir kriter ileri sürmüştür: “Yasama Meclisince verilen kararın geçerliği üzerinde etkili olabilecek nitelik taşıyanlar bulunduğu gibi, ayrıntı sayılabilecek nitelikte olanlar da vardır. Birinci kümeye girenlere aykırı tutumun iptal nedenini oluşturacağını, buna karşılık öteki biçim kurallarına uymamanın iptali gerektirmeyeceğini kabul etmek yerinde olur.”

 14. Yine yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasının ele alındığı bir Anayasa Mahkemesi kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasallık denetiminde esaslı bir unsur olarak değerlendirmeye alınmıştır. Buna göre, “Anayasa hangi durumlarda yasama dokunulmazlığının kaldırılacağını belirtmemiştir. Ancak bu, Yasama Meclislerinin konu üzerinde sınırsız ve salt bir değerlendirme hakları bulunduğu anlamına gelmez. Çünkü yasama dokunulmazlığı hukuki kurumuna yer vermekle Anayasa koyucunun güttüğü erek -ki bu, yasama görevini yürüteceklerin çeşitli çevrelerden gelebilecek baskı ve kaygılardan korunmuş olarak o görevi gereği gibi yapmalarını sağlamak diye özetlenebilir- böyle bir görüş ve düşünüşle bağdaşmaz. Öte yandan yine Anayasa, 2. maddesiyle, TC’yi bir hukuk devleti olarak nitelendirmiş ve tanımlamıştır. Şu duruma göre yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması konusunda birtakım belirli, nesnel ölçütler uyarınca davranılması ve bu ölçütlerin hukuk devletinden beklenen nitelikte olması gerekir”¹. Dönemin Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünde yer alan, ancak zamanla hukuk devleti ilkesiyle ilişkilendirilerek dokunulmazlıklar konusunda genel bir kriter olarak yerleşen, dokunulmazlıklar kaldırılırken siyasi amaç gütmeme ilkesi, isnadın ciddi olması gereği, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönünden de tetkik mecburiyeti ile beraber bu kararda da vurgulanmıştır. Yine bu ilkelerin, hukuk devletiyle derin bir bağı olduğu değerlendirilmiş, bilhassa isnadın ciddi ve siyasi amaçlardan uzak olması gereği tespit edilirken, hukuki kriterler öngörülmüştür. Ekrem Acuner’in yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararın, isnadın ciddi olmamasından bahisle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir. İsnadın ciddi olmadığına karar verilmiş olduğu için, dokunulmazlığın kaldırılması işleminde siyasi bir amaç güdülüp güdülmediği ve üyenin şeref ve haysiyetinin zarar görüp görmediğinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Aynı dönemde, benzer gerekçelerle dokunulmazlığı kaldırılan Osman Koksal da Anayasa Mahkemesine müracaat etmiş ve yine isnatların ciddi olduğu yönünde bir kanaat oluşmadığından, dokunulmazlığın kaldırılması işlemi iptal edilmiştir. Her iki karar da, Nihat Erim’in başbakanlık koltuğunda oturduğu ve ülkeyi kurmuş olduğu partilerüstü hükümetin yönettiği dönemde alınmıştır. Ekrem Acuner’in dosyası, Dr. Hikmet Kıvılcımlı ve arkadaşları ile ilgili olarak, İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından başlatılan bir kovuşturma ile ilgili olarak Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulu önüne gelmiştir. Osman Köksal’ın dosyası da aynı sebeple başlatılan bir kovuşturmayla ilgilidir. Siyasi nitelik arz eden dönemin ceza kanununun 146. maddesiyle yargılanması talep edilen bu iki senatörle ilgili kararlarında Anayasa Mahkemesi, isnadın ciddi olmadığına kanaat getirerek, dokunulmazlık kaldırma işlemini hukuka uygun bulmamıştır.

 

 15. Anayasa Mahkemesi, Çetin Altan’ın 28/9/1966 günlü Akşam gazetesinde çıkan “Bornova Savcısı Lütfen Dinleyin” başlıklı yazısında İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca komünizm propagandası ve görev dolayısı ile hakaret ve tehdit niteliği taşıma ihtimalinden bahisle, Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin 1. ve 6. fıkraları, 482. maddesinin son fıkrası ve 273. ve 191. maddeleri gereğince dava açılmak üzere yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini incelediği kararında, usule dair bir gerekçeyle dokunulmazlık kaldırılması işlemini hukuka aykırı bulmuş ve esasa girmeye gerek görmemiştir.

 16. Başvuru konusu işlemin gerekçesinde, dokunulmazlığın kamu yararına, parlamento fonksiyonlarının korunmasına yönelik olduğu ve milletvekillerine “nispi koruma” getiren bir kurum olmasının “muhalefeti koruma” amacına yönelmiş olduğu çarpıtılarak, dokunulmazlığın kaldırılması sürecinin açıkça “kamuoyunu tatmin süreci olduğu” yazılmıştır. Kamuoyunu tatmin, bir anayasa hükmünün askıya alınmasının hukuki gerekçesi olamayacağı gibi, kamuoyundan kimin kastedildiği de belirsizdir. Özellikle muhalefette yer alan vekillerin korunması için getirilmiş bir kurumun geçici olarak uygulanmaması için iktidar partisinin tüm vekillerinin imzasıyla getirilen teklifin gerekçesinde “kamuoyunu tatmin” gibi muğlak bir nedenin yer alması meseleyi iyice netameli hale getirmektedir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde geçerli oyların %10.8’ini alarak Meclis’e giren HDP’nin, kendi seçmeni dışında kalan %89.2’lik kesimle farklı düşüncelere sahip olması, bu düşüncelerin çoğunluğu rahatsız etmesi mümkün ve muhtemeldir. Ancak HDP tam da kendisine oy veren ve çoğunluktan farklı düşünen %10.8’in iradesini yansıtmak için Meclis’te bulunmaktadır. Temel amacı, milletvekillerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi ceza soruşturmalarına karşı korumak olan yasama dokunulmazlıklarının tam da bu iradeyi ortadan kaldırmak üzere şekillendiği açık olan bir teklifle ‘askıya alınması’, anayasa ve idare hukuku alanında sayısız çalışmaya imza atmış Prof. Dr. Kemal Gözler tarafından, “yasama dokunulmazlığıyla ilgili medenî dünyada bilenen bütün ilkelere aykırı” olarak nitelenmiştir.

 17. Başvuruya konu Meclis karan, “seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67’inci maddesinin de ihlal etmektedir. Anayasa 67. maddesinin başlangıcında; “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.” denmektedir. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Başta HDP milletvekilleri olmak üzere dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin önemli bir kısmı siyasi faaliyetlerinden dolayı sanık durumuna düşeceklerdir. Anayasa Mahkemesinin 2012/1272 B. Nolu kararında da vurgulandığı gibi siyasi haklar sadece seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme hakkından ibaret değildir. Aynı zamanda kendisine oy veren halkın iradesi paralelinde siyasi faaliyette bulunmayı da kapsar. Kısacası burada söz konusu olan kendisine oy veren kitlenin iradesi doğrultusunda kitlenin hak ve talepleri için siyasi faaliyette bulunma hakkıdır. Bu konuda AİHS’e ek protokol Tin 3. maddesi açık seçik şu hususu vurgulamaktadır; “yüksek sözleşmece taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” yani parlamenterler halkın kanaatlerini özgürce açıklayacaklar, devletlerde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartları yerine getirecekler. Yani AİHS Ek Protokol 1’in 3. maddesi bu konuda sözleşmeci taraflara yani devletlere yükümlülük yüklemiştir. Mevcut geçici yasa hükmüyle AİHS’e Ek Protokol l’in 3. maddesi de ihlal edilmekte, söz verilen yükümlülük yerine getirilmemektedir. Dahası halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması engellenmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir kararında bu hususların altım şu şekilde çizmektedir:

 “AİHM, “serbest seçim hakkı”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol ‘ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, Başvuru No. 9267/81, 2.3.1987,47:Zdanoka/Letonya (BD), B. No. 58278/00,16.3.2006, 103; Yumak ve Sadak /Türkiye(BD) B. No: 10226/03, 8.7.2008, 105”

 18. AİHS Ek 1 No’lu protokol’ün 3. maddesinde yer alan hükümlerin gözetilmesinde AİHM seçme ve seçilmeye dair hakların özüne dokunulmaması, etkinliğini yitirmemesi ve meşruiyetini koruması ve kullanılan araçların orantısız olmaması gerektiğini belirtir(Kavakçı-Türkiye, 71097/01, 1 Nisan 2007). Mevcut düzenleme bu ilkeler ışığında siyasi hakların topluca ve özüne dokunacak düzeyde kısıtlanmasına yol açacaktır. Muhalif bir siyasi partinin hemen hemen tüm milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması, söz konusu partinin siyasi etkinliğinin büyük ölçüde yitirmeye zorlanması anlamına gelecektir, düzenleme gerekçesindeki hususlar gerekçe konusu fezlekelerin büyük çoğunluğunun ifade özgürlüğüne doğrudan müdahale kapsamında oluşuyla birlikte değerlendirildiğinde toplu dokunulmazlık kaldırma düzenlemesinin AİHS 1 Nolu Protokol 3. madde bağlamında orantısız müdahale oluşturduğu son derece açıktır.

 19. Bu kararda atıf yapılan AİHS Ek 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve bu yöndeki AİHM kararlan halkın kanaatlerinin özgürce açıklanması için gerekli koşulların devletler tarafından yaratılmasını hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati önemi sahip olduğunu vurgulamıştır. Seçilmiş milletvekilinin, çalışmaya başladıktan sonra, haklı olmayan gerekçelerle ve anayasaya aykırı yöntemlerle, siyasi çalışmalarından dolayı suçlanması, usule ilişkin haklarından mahrum bırakılması Anayasanın 67’inci maddesiyle, AİHS’ne Ek Protokol l’in 3’üncü maddesinin ihlalini oluşturmaktadır.

 20. Başvuruya konu yasama işlemi aynı zamanda, Anayasanın 36’ncı, AİHS’nin 6’ncı maddesinin de ihlalini teşkil etmektedir. Adil yargılanma hakkı olarak adlandırılan bu hak, dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilen milletvekilinin, hem Anayasanın 85’inci maddesi kapsamında başvuru yapmasını hem de, dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılmasına kadar geçen sürede, Meclisin organları (Komisyonlar ve Genel Kurul) önündeki savunmalarım da kapsamaktadır. Dokunulmazlığın kaldırılmasını düzenleyen Anayasanın 83/2’inci maddesinin ve başvuru hakkını düzenleyen 85’inci maddesinin, milletvekilleri için yargılama öncesi usul işlemlerini düzenlediği açıktır. Bu usul kuralları keyfî işlemlerini önünü kapatarak adil yargılama yapılmasını güvence altına almaktadır.

 21. Yasama işlemi, İçtüzüğün 148’inci maddesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 83’üncü maddesinde, dokunulmazlıkların kaldırılmasının TBMM İç Tüzüğünün 148’inci maddesi uyarınca “gizli oylama”yla yapılması gerekir. Başvuruya konu yasama işleminin TBMM’de yapılan birinci ve ikinci oylamaları esnasında gizli oylama ilkesine riayet edilmemiştir. AKP, milletvekillerinin tamamım yasa önergesini imzalamaya ve oylamaya katılmaya mecbur tutmuş, oylama sırasında bir grup milletvekili arkadaşlarının kullandıkları oyun rengini kontrol etmiştir (Buna dair örnek iki fotoğraf ve bir video EKTE sunulmuştur.) HDP Grup Başkan Vekili İdris Baluken ve diğer HDP milletvekilleri, TBMM Başkanından gizli oylama kurallarının yerine getirilmesini talep etmiş, oylama sürerken gizli oylamanın sağlanmasını istemiş, defalarca uyanda bulunmuş, ancak oylama, gizli oylamanın gerekleri yerine getirilmeden tamamlanmıştır. Bu esnada düzenin sağlanması ve gizli oylamanın ihlal edilmemesi için Başkan bazı uyanlar yapmışsa da hiçbir tedbir almadığı görülmüş ve bu ortamda yapılan adeta açık oylamayla düzenlemenin kabul edildiği ilan edilmiştir (20 Mayıs 2016 tarihli TBMM Genel Kurul tutanakları).

Gizli oylama her milletvekilinin kendi vicdanıyla baş başa kalarak oyunu serbestçe kullanmasını sağlamak içindir. Gizliliğin ihlali, irade serbestliğini ortadan kaldıran bir nedendir. Milletvekillerinin serbest iradeleriyle hareket etmelerini engelleyen baskılar ve gizliliğin ihlal edilmiş olması sebebiyle yapılan oylama geçerli değildir, yapılan düzenleme yok hükmündedir.

III. YASAMA DOKUNULMAZLIKLARININ KAYNAĞI VE TÜRKİYE’DEKİ UYGULAMA

 1. Yasama muafiyetleri, İngiltere’de Kralın politikalarına muhalefetin itirazları karşısında milletvekillerinin çeşitli sebeplerden tevkif edilerek Parlamento’dan uzaklaştırmasından doğan, parlamentonun süresiz tatil edilmesine ve Kraliyet Ordusu’nun Parlamento Ordusu’yla iç savaşa sürüklenmesine kadar varan çekişme sonucu kurumsallaşmıştır. Tarihsel olaylar, anayasal kurumların gelişimlerini doğrudan etkilemektedir. Fransa’da 1789 Devrimi’yle ortaya çıkan muafiyetler, Konvansiyon döneminde kaldırılmış, ancak pek çok meclis üyesi hapsedilince yeniden tesis edilmiştir. Demokrasi kültürünün ve hukuk devletinin güçlenmesi, yargının bağımsız ve tarafsız bir erk haline gelmesiyle muafiyetlerin kapsamı zamanla daraltılmışsa da Türkiye’de yasama dokunulmazlıklarım kaldırma tehdidi, her zaman muhalefetin ensesinde sallanan bir kılıç olmuştur.

 2. Aslında Türkiye’nin parlamento tarihi, toplumun ve bunun yansıması olarak parlamentonun tek tipleştirilmesi girişimlerinin de tarihidir. Bu tarihi, 69’u Müslüman, 46’sı Gayrimüslim 115 üyeyle toplanmış 1877 Meclis-i Mebusanı ile başlatmak gerekir. İkinci Meşrutiyetin ardından 1908’de açılan Meclis-i Mebusan’da 11 farklı halktan mebus yer alıyordu. Çeşitli dönemlerde sayılan değişse de, Türk, Kürt, Arap, Rum, Ermeni, Arnavut, Yahudi, Bulgar, Sırp, Ulah ve Asuri mebuslar görev yapmaktaydılar. 12 Ermeni mebustan Kirkor Zohrab ve Ohannes Vartkes Serengülyan, Isdepan Çıracıyan, 21 Nisan 1915’te Diyarbakır’daki Divan-ı Harp’te yargılanmak üzere tutuklanmış, yolda çetelerce vurulmuşlardır. Nazaret Dağavaryan, Garabed Paşayan, 24 Nisan 1915’te aynı amaçla tutuklanarak Ayaş Hapishanesine gönderilmiş, biri Siverek yakınlarında, diğeri Ankara Elmadağ yakınlarında öldürülmüşlerdir. Onnik Tertsakyan 17 Nisan 1915’te tutuklandıktan soma öldürülmüş, Hampartsum Boyacıyan ise evinden alınarak tutuklanmış ve idam edilmiştir. Ermenilerin ardından tüm gayrimüslim milletvekillerinin Meclisten ve aktif siyasetten dışlanmaları, toplumdan da dışlanmalarının, tehcirin ve uğradıkları büyük acıların da habercisi olmuştur.

 3. Ayan Meclisi’nde temsil edilen Kürt Teali Cemiyeti de benzer akıbeti paylaşır. Cemiyetin başkam Seyit Abdülkadir’in milletvekilliğinin, Kürt Şerif Paşa’nın Paris Barış Konferansı esnasında Ermenilerle imzaladığı anlaşmayla ilgili basma verdiği demeçler nedeniyle düşürülmesi için girişimlerde bulunulmuş, ardından Cemiyet dağıtılmıştır. Kurtuluş Savaşı boyunca gündemde olan Kültlere yerel özerklik bahsini hayata geçirmek için, Mustafa Kemal’in ve tüm Meclisin destek tezahüratları altında Meclis’e Kürt milli giysileriyle giren Dersim mebusu Haşan Hayri ve arkadaşları, Kürt ve Türk halklarının birliği ve kardeşliğiyle ilgili çok alkış alan bir konuşma yaparlar. Üç sene sonra Haşan Hayri, aynı konuşma gerekçe gösterilerek ‘bölücülük’ suçlamasıyla idam edilir. Bu durum, Dolmabahçe mutabakatına giden süreçte müzakereleri yürüten isimler hakkında tanzim edilen fezlekeleri hatırlatmaktadır. Çözüm sürecinde de devlet kanadından görüşmeyi yürütenler yasal güvencelerden faydalanmış, ancak siyasi risk alarak görüşmeyi yürütenler için böyle bir teminat verilmediği gibi, tam da bu görüşmeler, suç isnatlarının kaynağı haline gelmiştir. 1924 Anayasası ile birlikte, Türk - Kürt birlikteliği söylemi bir kenara bırakılmış, Kültlerin talepleri bastırılmıştır.

 4. Her süreçte Kürt milletvekillerinin Meclis dışı bırakılmaları, hem devleti hukukun sınırlarım zorlayan ve kimi zaman bu sınırların dışına taşan faaliyetlere itmiş, hem de Kürtlerin yoğun olarak yaşadığı yerlerde çeşitli isyanların fitilini ateşlemiştir. Takriri Sükun Kanunu, Şark Islahat Planı, Tunceli Kanunu, devletin kurulu hukuk düzeninin dışındaki faaliyetlerine biçilen, Anayasa’ya ve diğer mevzuata aykırı kılıflardır; olağanüstü halin hukuka aykırı olarak yasalaşmasıdır. Koçgiri İsyanı, Şeyh Sait İsyanı ve Dersim İsyanı da başlatılan isyanlara örnek olarak gösterilebilir.

 5. 1990’lı yıllarda PKK ve devlet arasındaki çatışmaların giderek şiddetlendiği bir evrede sırasıyla Halkın Emek Partisi (HEP), Özgürlük Demokrasi Partisi (ÖZDEP), Demokrasi Partisi (DEP), Demokrasi ve Değişim Partisi (DDP), Demokratik Kitle Partisi (DKP), Halkın Demokrasi Partisi (HADEP), Demokratik Halk Partisi (DEHAP), Demokratik Toplum Partisi (DTP) ve BDP kurulmuştur. Bu partilerden sadece DEHAP kendisini feshetmiş, geriye kalan diğer partilerin tümü “bölücü” faaliyet yürüttükleri iddiası ile kapatılmıştır.

 6. ÖZDEP’in kapatılmasına ilişkin olarak AİHM’e yapılan başvuruda mahkeme, ifade ve örgütlenme özgürlüğü üzerinden bir değerlendirme yaparak, parti programında şiddet kullanımına, isyana veya diğer şekillerde demokratik ilkelerin reddedilmesine yönelik bir çağrı görmediğini tespit etmiştir. Program içinde önerilen siyasi projenin uygulanmasında demokratik kurallara uyulması AİHM’in göz önüne aldığı bir kriterdir. HDP’li milletvekilleri hakkında tanzim edilen fezlekelerde, parti programında siyasi bir hedef olarak belirlenen özerklik talebi örgüt propagandası, bazı hallerde örgüt üyeliği, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, bazı hallerde örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunmak suçları kapsamında değerlendirilmiştir. Bu durum, fezlekelerde yer alan isnatların ciddiyetine ilişkin ağır şüpheler uyandırmakta, fezlekelerin siyasi hınç ve kinle hazırlandığım, hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalar güdüldüğünü ortaya koymaktadır.

 7 .4 Eylül 1993’te “faili meçhul cinayetler” üzerine delil tespit çalışması yürüten bir DEP heyetine Batman’da saldırı düzenlenmiş, DEP Mardin Milletvekili Mehmet Sincar öldürülmüştür; Batman Milletvekili Nizamettin Toğuç ve 3 kişi de yaralanmıştır. Yine, 1991 ve 1994 arasındaki çatışmalı süreçte, legal siyasetin temsilcisi olan HEP ve DEP’in 50’den fazla üyesi öldürülmüştür.

 8. DEP milletvekilleri Orhan Doğan ve Hatip Dicle, 2 Mart 1994’te Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden çıkışta sivil polisler tarafından yaka paça gözaltına alınmış, aynı gün TBMM’de yapılan oylamada DEP milletvekilleri Orhan Doğan, Hatip Dicle, Leyla Zana, Ahmet Türk, Sim Sakık ve bağımsız milletvekili Mahmut Alınak’ın dokunulmazlıkları kaldırılmış ve Ankara 1 No’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, Kürt milletvekilleri hakkında “derhal sorguya alma” emri vermiştir. Orhan Doğan ve Hatip Dicle’nin ardından 4 Mart 1994’te Leyla Zana ve diğer milletvekilleri gözaltına alınmış, ardından tutuklanmışlardır. 16 Haziran 1994’te Anayasa Mahkemesi, 7 Mayıs 1993’te kurulan DEP’in kapatılmasına ve 5’i cezaevinde bulunan 13 milletvekilinin tümünün dokunulmazlığının kaldırılmasına karar vermiştir. 1 Temmuz 1994’te Selim Sadak da gözaltına alınmış ve 12 Temmuz’da tutuklanmıştır. 3 Ağustos 1994’te tutuklu bulunan 6 eski milletvekiliyle başlayan DEP davası, 8 Aralık 1994’te sonuçlanmıştır. Diyarbakır milletvekilleri Hatip Dicle ve Leyla Zana ile Şırnak milletvekilleri Orhan Doğan ve Selim Sadak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 15’er yıl ağır hapis cezasına çarptırılmışlardır.

 9. HADEP de benzer kaderi paylaşmış, 13 Mart 2003 tarihinde parti Anayasa Mahkemesi tarafından, “PKK’ye yardım yataklık etmek ve yasadışı eylemlerin odağı haline gelmek” iddiası ile kapatılmıştır. Parti kapatıldıktan sonra alman karar gereği beyan ve eylemleriyle partinin kapatılmasına neden olan kurucuları dahil üyelerinden 46’sı siyasetten men edilmiştir. Kapatma kararının üzerinde 7 yıl geçtikten sonra Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) verdiği karar ile HADEP’in kapatılmasında Türkiye’yi haksız bulmuştur.

 10. HADEP’ten sonra DEHAP hakkında kapatma davası açılmış, bunun üzerine parti kendisini feshetmiştir. 9 Kasım 2005 tarihinde kurulan Demokratik Toplum Partisi’nin neredeyse düzenlediği her etkinlik suç sayılarak hakkında kapatma davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 2009’da oybirliğiyle DTP’nin kapatılmasına karar vermiştir. 37 kişiye 5 yıl siyaset yasağı getirilirken, Genel Başkan Ahmet Türk ve Aysel Tuğluk’un milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde karar vermiştir. AİHM’in değerlendirmeleri, ÖZDEP’in çizdiği siyasi tahayyülün, Türkiye Devleti’nin mevcut ilkeleri ve yapılarıyla uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği yönündedir. Kararın 42 ve devamı paragraflarında AİHM, ÖZDEP’in sadece ifade özgürlüğünü kullanması nedeniyle cezalandırıldığı, bunun amaçlanan meşru hedef ile orantılı olmadığı tespit edilmiştir. DDP’nin kapatılması davasında da AİHM 11. maddenin ihlal edildiğine benzer gerekçelerle karar vermiştir.

11. HADEP’de bugünkü isnatları hatırlatan suçlamalarla kapatılmıştır. Devam eden askeri operasyonların çözüm olmayacağını ifade etmek ve bu operasyonları “kuşatma”, “kirli savaş” olarak nitelemek örgütü destekleme göstergesi olarak dosyalara girmiştir. Buna mukabil AİHM, Birdal/Türkiye n. 53047/99 (6. ve 37. paragraflar), Ulusoy/Türkiye n. 52709/99 (13. 16 ve 47. paragraflar), Şener/Türkiye n. 26680/95 (44. ve 45. paragraflar) kararlarına referans vererek, bunların Hükümet politikalarının ve güvenlik güçlerinin eylemlerinin sert bir eleştirisi olduğu kanısına varmış, bunların kişileri kin ve nefrete tahrik ettiği, silahlı direnişe teşvik ettiği görüşüne katılmamıştır. Bunları takip eden ve demek kurma ve toplantı özgürlüğüyle beraber ifade özgürlüğüne ilişkin önemli tespitler içeren, DEP ve DTP kararlarım da kapsayan bir kemikleşmiş içtihattan bahsetmek mümkündür. Bu içtihatlar ışığında, bugün HDP’li vekiller hakkındaki isnatların da gayrıciddi ve siyasi niteliklerini tespit etmek kolaydır.

 12. Cumhuriyet tarihinde yalnızca 5 iktidar milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Bu sayı muhalefet vekilleri bakımından 25’tir. Bunlardan 18 tanesi siyasi suç isnatları nedeniyle kaldırılmıştır. Adi suç kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri de Sedat Bucak, Mehmet Ağar gibi, o anda ‘tesadüfen’ muhalefette bulunan milletvekilleridir. Kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen, iktidar tarafından işlendiğine dair güçlü verilerin bulunduğu kaçakçılık, rüşvet gibi suçların üzerine gidilmezken, dokunulmazlığın kaldırılması tehdidiyle muhalefet partilerinin ve milletvekillerinin sindirilmesi hedeflenmektedir.

 13. HDP kanuna uygun olarak kurulmuş ve Yüksek Mahkemenin denetimine tabi yasal ve meşru bir partidir. HDP Tüzüğü’nün ilk maddesine göre,

“Parti, tüm ezilenlerin ve sömürülenlerin; dışlanan ve yok sayılan bütün halkların ve inanç topluluklarının, kadınların, işçilerin, emekçilerin, köylülerin, gençlerin, işsizlerin, emeklilerin, engellilerin, LGBT (Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans) bireylerin, göçmenlerin, yaşam alanları tahrip edilenlerin; aydın, yazar, sanatçı ve bilim insanları ile bütün bu kesimlerle birlikte mücadele yürüten güçlerin her türden baskı, sömürü ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak ve insan onuruna yaraşır bir yaşam kurmak üzere bir araya geldiği, demokratik halk iktidarını hedefleyen bir siyasi partidir.”

HDP ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Mecliste grubu bulunan, ana muhalefet partisinden sonraki en güçlü partidir. Parlamento tarihimizde, Kadın Grubu bulunan tek siyasi partidir ve yine TBMM tarihinde kadın temsiliyetini en yüksek düzeyde sağlamıştır. Partimiz, kendisini münhasıran bir toplumsal, kültürel ya da etnik toplulukla belirlememektedir, Türkiye’nin tüm sorunlarına dair çözüm önerileri bulunduğu gibi en önemli anayasal sorunlarımızdan olan Kürt yurttaşların siyasal statü sorununu demokratik cumhuriyet adını verdiğimiz programatik dönüşüm temelinde çözeceği siyasal vaadine ve iddiasına sahiptir. Bu vaadi ve iddiası nedeniyle Kürt yurttaşlarımızın evleviyetle tercih ettiği bir partidir. HDP, demokratik sosyalist partilerin dünya çapındaki ortak kuruluşu Sosyalist Enternasyonal’in gözlemci üyesi, Avrupa Sosyalist Partisi’nin de üyesidir. Bu haliyle yukarıda sayılan ve sayılmayan, devlet tarafından baskı görmüş çok sayıda demokratik örgüt, grup, demek ve kişinin mirasını sahiplenen HDP, bugün aynı baskıyla yüz yüzedir.

IV. HAK VE ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN DOKUNULMAZLIKLARIN KALDIRILMASI KARARI VE FEZLEKELER

 1. Aykırı düşüncelerin ifadesi, bu düşünceleri benimsemeyen kesimce baskılanmak istenebilir. Bilhassa iktidar, muhalefette bulunan kişi ve grupları sindirmek, hoşuna gitmeyen düşüncelerin ifadesini kısıtlamak için çeşitli yollara başvurabilir. Demokratik düzenin temel özelliklerinden biri, çoğunluğu değil, bu çoğunluk karşısında farklı fikirler ileri süren muhalifleri korumaktadır. İfade özgürlüğü, sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, bilakis, devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, endişe veren düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir. Nitekim AİHM de, düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu, devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığım, düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.

 2. Milletvekillerinin ifade özgürlükleri ise, nispi bir koruma sağlayan yasama dokunulmazlığı ile değil, mutlak bir koruma sağlayan kürsü dokunulmazlığı ile güvence altına alınmıştır. Kürsü dokunulmazlığı, kişi, yer ve fiil yönünden sorumsuzluğu kapsar. Buna göre, TBMM üyeleri, meclis çalışması kapsamında olması kaydı ile Meclis dışında bir yerdeki “oy ve sözlerinden” de sorumlu tutulamazlar. Yasama sorumsuzluğu olarak da adlandırılan kürsü dokunulmazlığı, Meclis’te ileri sürülen düşüncelerin, Meclis dışında harfiyen tekrarlanması anlamına gelmez. Meclis çalışmaları kapsamında ileri sürülmüş ve partinin perspektifiyle uyumlu düşünce açıklamaları bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu husus, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili başvuruda da ifade edilmiştir. Yine, Prof. Dr. Bahri Savcı, iptal karan sonrasında, Çetin Altan’ın dokunulmazlığının usul eksiklikleri giderilerek, yeniden kabul edilmesi ihtimali karşısında konuyu ele aldığı makalesinde, dokunulmazlığın kaldırılması kararlarında, hınç ve öfke bulunmaması, usuli seyrin saptırılmaması, bir usuli ayıbın işlenmemesi, iyi niyete, ciddiliğe, adalete, eşitliğe uygun olması, Kamu oyunun tahrik edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

 3. Dokunulmazlıkların kaldırılması usulünün uygulanmamasının iki gerekçesinden birinin, “terörü ve teröristi” desteklediği iddia edilen milletvekillerinin dokunulmazlığı istismar ettiği düşüncesi olduğu ifade edilmiştir. HDP milletvekilleri hakkında tanzim edilmiş olan ciddiyetten uzak fezlekelere konu fiiller AİHM içtihadı çerçevesinde ağırlıklı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilebilecek fiillerdir. Milletvekillerinin çeşitli yerlerdeki siyasi konuşmaları, parti programında, seçim bildirgesinde yer verilen düşüncelerin tekrarı, siyasi iktidara, devlet yetkilerini kullanan kamu görevlilerinin fillerine yönelik eleştirileri, basın açıklamaları, toplantılar ve gösteri yürüyüşlerinde bulunmaları gibi söz ve davranışları fezlekelere konu edilmiştir. Özerklik talebini desteklemek, barış çağrısı yapmak bu kapsamda örgüt propagandası olarak ele alınmış ve milletvekilleri hakkında fezleke düzenlenmiştir.

 4. Halkların Demokratik Partisi (HDP), ülke çapında örgütlüdür ve anayasal temelde siyasal iktidarı hedeflemektedir. Milletvekili bir siyasi partiye mensupsa, bu siyasi partiye oy verenler parti tüzüğü ve programı çerçevesinde, görüşlerini ifade etmesi amacıyla bu kişiye oy vermişlerdir. Siyasi partinin talepleri, aynı zamanda genel hatlarıyla temsil edilen yurttaşların da siyasi talepleridir. Meclise bu fikirleri iletmek, gerçekleştirmeye çalışmak için seçildiklerinden, bu çerçevede söylenen söz ve görüşler, meclis çalışması kapsamında değerlendirilmelidir. Ulusal egemenliğin tecelli edebilmesi için, bu görüşlerin, rahatsız edici olsalar da mecliste ve meclis dışında ileri sürülebilmeleri şarttır.

 5. HDP’nin perspektifini belirleyen, siyasal alanda hangi hedefler için mücadele edeceğini ortaya koyan metin ise Parti Programıdır. HDP’nin Parti Programı, hem sokakta hem Meclis’te yürütülecek olan faaliyetlerin ana hattını belirleyen metin olarak, HDP’yle kendisine oy veren yurttaşlar arasında adeta bir sözleşme niteliğindedir. Yurttaşlar bu programın hayata geçirilmesi için HDP’ye oy vermiş, HDP de bu vaatlerin yerine getirilmesi taahhüdüyle çalışmalarım yürüteceğine dair bir irade beyanında bulunmuştur. Parti Programı’na göre, “İnsanlık tarihi bir mücadeleler tarihidir. Farklı ve tarihsel evrelerde ve düzeylerde cereyan eden mücadelelerin en önemli evrensel ortaklıkları eşitlik, özgürlük ve adalet arayışı olmuştur.” HDP de, Türkiye’de bu mücadelelerden ilham alarak faaliyet yürüten bir parti olma iddiasındadır. HDP, “etnik kimliği, kültürü, dili ve diniyle tek tip Türk milleti” dayatmalarına karşı çoğul, farklılıkların eşit ve gönüllü beraberliğine dayalı bir toplumsal yaşamı; özgürlükçü ve demokratik bir Türkiye hedefini savunur. Bu savununun sokaklarda, mitinglerde, toplantılarda olduğu gibi Meclis kürsüsünde de dillendirilmesi, HDP’nin önüne koyduğu hedefler nedeniyledir.

 6. Yine HDP, mevcut liberal demokrasinin sınırlılıklarının farkında bir siyasi parti olarak, siyasi faaliyeti ve kendi alanını meclis çalışmalarına hapseden bir parti değildir. Sokakta, fabrikalarda, okullarda, plazalarda, parklarda, gündelik ilişkilerde, bu ilkeler için mücadelenin ve örgütlenmenin gerekliliğini vurgulayan HDP’nin kemikleşmiş merkezden yönetim sistemine de çeşitli itirazları vardır. HDP, parti programından aynen alıntılarsak, “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayetini, demokrasinin kazanılmasının önünde önemli bir engel olarak görür. Halkın kendi kendini yönetebileceği mekanizmaların geliştirilmesini savunur, bunun için mücadele eder ve yaşama geçirir.”

 7. HDP’nin ileri sürdüğü bu ilkeler, HDP’nin seçim programında da yer almaktadır. Seçim programına göre, özyönetim, 21. yüzyıl Türkiye’sinin inşası bakımından yaşamsaldır. İhtiyacımız, otoriter, bürokratik merkeziyetçi devlet yapısının pekiştirilmesi, yetkilerin tek elde toplanması ve tek adam diktatörlüğüne yönelmek değil, çok kimlikli, çok kültürlü, çok dilli, çok inançlı bir Türkiye’de yetkilerin merkezden yerel yönetimlere devridir. Halkların doğrudan yönetime katılacağı ve kendi kendini yönetebileceği “yerel demokrasi “yi geliştirmek, özerk yerel ve bölgesel bir modele dayalı ademi merkeziyetçi yönetim sisteminin inşasını HDP amaç olarak önüne koymuştur.

 8. Yine seçim programında, özyönetimin, özerk ve demokratik bir yerinden yönetim modeli olduğu ve bu modelin Türkiye’nin “üniter devlet yapısı” ve “demokratik parlamenter sistemi” ile uyumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Valilerin ve kaymakamların, sokağa çıkma yasaklarında olduğu gibi yetkilerini açıkça aşarak Hükümetin ve Cumhurbaşkanı’nın emir ve talimatlarını yerine getirdiği merkeziyetçi sisteme karşı, yerel demokrasinin güçlendirilmesi, HDP’nin temel amaçlarından biridir.

 Bu ilkeler, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile de uyumludur. Özerkliğin tanımı, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın 3. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

“Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır.”

 9. Yüksek Mahkeme önüne gelen metnin ne olduğunu kendisi niteleyecektir. İş bu başvuru ile Yüksek Mahkeme önüne getirdiğimiz metin bir anayasa değişikliği değil dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bir Meclis Kararıdır ve her yönüyle anayasaya aykırı, iptali gerekli bir Meclis kararıdır.

 10. Milletvekillerinin çoğu, haklarında hazırlanan fezlekelerden bilgi sahibi olmadıkları gibi, bütün taleplere rağmen Parti Grup Yönetimi’ne de yeterli bilgi verilmemiştir. İptal kararma esas olmak üzere, fezlekeler ile ilgi öncelikle vurgulamak gerekir ki; hazırlanan fezlekelerin tamamı yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gereken konuşmalara ve faaliyetlere ilişkindir. Öte yandan Yüksek Mahkeme’ye Meclis’te yapılan konuşmaların tekrarından ibaret olan bu konuşmaların mutlak yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğunu açıklamaya dahi gerek olmadığı kanısındayız. Bir kısım fezleke de “terörle mücadele kampanyasının parçası olan dokunulmazlıkların kaldırılması” sürecine destek mahiyetinde alelacele hazırlanmış görünmektedir.

 11. Başvuru konusu Meclis kararı ile Anayasal savunma hakkımızın elimizden alındığı fezlekelere dair sınırlı beyanlarımızı mahkemenize sunuyoruz. Meclis kararının çıktığı gün itibariyle bilgimiz dâhili olan fezlekelere ve harici muhtemel fezlekelere dair de itiraz ve savunma hakkımız saklıdır.

HDP İstanbul Milletvekili Selahattin Demirtaş hakkında düzenlenmiş olan ve tarafımızca ulaşılabilinen fezlekeler aşağıda sıralanmıştır.

1. Fezleke No: 2011/189 (Muh.), Tarih:10.03.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 27/01/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak

Fezlekenin Konusu: İran’da Kürt tutukluların idam edilmelerini protesto amaçlı açıklama ve konuşma yapmak

2. Fezleke No: 2011/3, 07.02.2011 tarih

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 26/08/2010 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisince organize edilen halk toplantısında konuşma yapmak.

 3. Fezleke No: 2011/36 Soruşturma No: 2010/2506 Tarih: 25.03.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 18/08/2010 Şırnak, Şırnak Cumhuriyet Savcılığı İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Kanuna Muhalefet

Fezlekenin Konusu: Barış ve Demokrasi Partisi Genel Başkam olarak 2010 yılında düzenlenen referandum öncesi Şırnak’ta düzenlenen açık hava mitingine katılmak.

4. Fezleke No: 2011/88 (Muh.), Tarih: 21.02.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 27/11/2010 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak, Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

5. Soruşturma No: 2011/263, Tarih: 07.04.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 23/08/2010 Kızıltepe, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

6. Soruşturma No: 2010/2051 , Tarih: 04.04.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 27/03/2009 Bismil, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

7. Soruşturma No: 2010/2890, Tarih: 07.04.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25/08/2010 Midyat, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt Propagandası Yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

8. Soruşturma No: 2011/95, Tarih: 06.05.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 19/09/2010, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek

9. Fezleke No: 2011/23, Soruşturma No: 2011/8182 ,

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 21/03/2010 Midyat, Şanlıurfa Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak, suçu ve suçluyu övmek

Fezlekenin Konusu: Newroz bayramı etkinliğinde konuşma yapmak.

10. Fezleke No: Soruşturma No: 2011/6041 (Muh.), Tarih: 13.06.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25/03/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

Fezlekenin Konusu: Basın açıklaması yapmak.

11. Soruşturma No: 2011/6040 (Muh.), Tarih: 13.06.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 24/03/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

12. Soruşturma No: 2011/6044 (Muh.), Tarih: 13.06.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 08/04/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

13. Soruşturma No: 2011/6045 (Muh.), Tarih: 13.06.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25/03/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

14. Soruşturma No: 2011/633 (Muh.), Tarih: 25.08.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25/03/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak.

15. Soruşturma No: 2011/1036 (Muh.), Tarih: 06.10.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 19/09/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak.

16. Soruşturma No: 2011/9428-2 (Muh.), Tarih: 01.11.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28/07/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

17. Fezleke No: 2011/194 Soruşturma No: 2011/2412, Tarih: 02.11.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28/07/2011 Şırnak, Şırnak Cumhuriyet Savcılığı İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

18. Fezleke No: 2011/230 Soruşturma No: 2011/2306, Tarih: 23.11.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25/05/2010 Yüksekova, Yüksekova Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak.

19. Soruşturma No: 2011/631 (Muh.), Tarih: 14.11.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 04/05/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet etmek, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek

 20. Soruşturma No: 2011/1213 (Muh.), Tarih: 22.12.2011

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 09/10/2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek

21. Fezleke No: 2011/3 (Basın) Soruşturma No: 2011/2886 (Basın)

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 2005-2007 Ankara, Ankara Cumhuriyet Savcılığı İsnat Edilen Suç: 2820 Sayılı Kanuna Muhalefet

Fezlekenin Konusu: TV programlarında konuşma yapmak.

22. Fezleke No: 2011/248 Soruşturma No: 2011/1133

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 10.05.2011 Yüksekova, Yüksekova Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Kanuna Muhalefet

23. Fezleke No: 2011/244 Soruşturma No: 2011/2403

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 07.05.2011 Yüksekova, Yüksekova Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Kanuna Muhalefet

42. Fezleke No: 2012/49 Soruşturma No: 2012/315

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 06.01.2012 İstanbul, İstanbul Sultanbeyli Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Hakaret

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak

25. Fezleke No: 2012/1 Soruşturma No: 2011/980

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 15.10.2011 Adana, Adana Cumhuriyet Savcılığı İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin il kongresi etkinliğinde konuşma yapmak

26. Soruşturma No: 2012/3598 (Muh.), Tarih: 06.04.2012

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 14/03/2012 Diyarbakır, Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Suçu ve suçluyu övmek

Fezlekenin Konusu: Newroz bayramı etkinliğinde konuşma yapmak

 27. Fezleke No: 2012/106 Soruşturma No: 2012/69

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 19.08.2010 Silopi, Silopi Cumhuriyet Savcılığı İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet Etmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin mitinginde konuşma yapmak

28. Fezleke No: 2012/242 Soruşturma No: 2012/68

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 18.09.2011 Cizre, Cizre Cumhuriyet Savcılığı   İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet Etmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin mitinginde konuşma yapmak

29. Fezleke No: 2012/5 Soruşturma No: 2012/1571

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 03.12.2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak

 30. Soruşturma No: 2012/6249 (Muh.) Tarih: 05.07.2012

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 14.04.2012 Diyarbakır, Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Suçu ve suçluyu övmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak

 31. Fezleke No: 2012/29 Soruşturma No: 2012/2511

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 10.04.2012 ve öncesi Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

 İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmak

32. Fezleke No: 2012/38 Soruşturma No: 2012/3492

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 07.07.2012 Bingöl, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin mitinginde konuşma yapmak

33. Fezleke No: 2013/1 Soruşturma No: 2013/211

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 27.10.2012 Batman, Batman Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak

34. Fezleke No: 2013/57 Soruşturma No: 2012/2690

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 13.11.2012 Nusaybin, Nusaybin Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak, suçu ve suçluyu övmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin etkinliğinde konuşma yapmak

35. Fezleke No: 2014/15 Soruşturma No: 2014/180

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 04.08.2013 Viranşehir, Viranşehir Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Görevi yaptırmamak için direnmek, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret

36. Soruşturma No: 2011/3844

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28.03.2011 Siirt, Siirt Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 sayılı yasaya muhalefet etmek

37. Fezleke No: 2014/6 Soruşturma No: 2014/16487

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 2013 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak

 38. Fezleke No: 2014/8 Soruşturma No: 2014/16493

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 24.03.2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911 sayılı yasaya muhalefet etmek

Fezlekenin Konusu: Partisinin mitingine katılmak

39. Fezleke No: 2014/7 Soruşturma No: 2014/16480

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 25.03.2011 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911 sayılı yasaya muhalefet etmek

40. Fezleke No: 2014/9 Soruşturma No: 2014/16569

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 18.03.2012 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911 sayılı yasaya muhalefet etmek, örgüt propagandası yapmak

41. Fezleke No: 2014/10 Soruşturma No: 2014/2102

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 30.06.2007 Diyarbakır, (Özel Yetkili) Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı

İsnat Edilen Suç: Afişle seçim propagandası yasağına uymamak.

42. Fezleke No: 2015/16 Soruşturma No: 2015/31544

 İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 24.03.2011 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 

 İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 291l’e muhalefet                    

 Fezlekenin Konusu: 24.03.2011 tarihli etkinliğe katılanlar arasındakilerden bir kısmının yasa dışı slogan attığı gerekçesi sebebiyle.

43. Fezleke No: Soruşturma No: 2007/1799

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 11.07.2007-15.07.2007 29.09.2007.30.09.2007 - Diyarbakır İli Dicle İlçesi

İsnat Edilen Suç ve Yeri: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli Dicle İlçesinde yapılan seçim mitinginde çalman müzik eserleri yolu ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

44. Fezleke No: Soruşturma No: 2007/1805

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 23/09/2007 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli’nde bulunan süpermarket açılışında beyan edilen sözlere ilişkin Cumhuriyet gazetesinin haberine istinaden terör örgütü propagandası yapmak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

 45. Fezleke No: 2008/1 Soruşturma No: 2007/14956

 İsnat Edilen Suç veYeri: 30.06.2007 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Afişle Seçim Propagandası Yasağına Uymamak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli’nde seçim günü çeşitli yerlerde Selahattin Demirtaş’ın afişlerinin asılı veya yapıştırılmış halde bulunmasından Afişle Seçim Propagandası Yasağına Uymamak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

46. Fezleke No: 2008/2 Soruşturma No: 2007/15912

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 19.06.2007-04.07.2007 – Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Seçim Döneminde Türkçeden Başka Dilde Propaganda Yapmak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli’nde seçim döneminde farklı mekanlarda Kürtçe Sözlü şarkılar ile seçim propagandası yapıldığı gerekçesiyle Türkçe’den başka dilde propaganda Yapmak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

47. Fezleke No: 2008/ Soruşturma No: 2008/60

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 28.08.2008

İsnat Edilen Suç : PKK terör örgütünün propagandasını yapmak

Fezlekenin Konusu : TV Kanalının ana haber bülteninde seçim propagandası için yapılan konuşma içeriği sebebiyle PKK terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

48. Fezleke No: 2008/14 Soruşturma No: 2008/2807

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 27.10.2008 - Ankara

İsnat Edilen Suç: Suç ve Suçluyu Övmek

Fezlekenin Konusu: DTP Merkezinde yapılan basın açıklaması içeriği sebebiyle suç ve suçluyu övmek suçundan fezleke hazırlanmıştır.

 49. Fezleke No: 2008/ Soruşturma No: 2008/872

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 22.03.2009 - Ardahan

 İsnat Edilen Suç: 2820 Sayılı Yasaya Muhalefet

Fezlekenin Konusu: Ardahan İli’nde düzenlenen Newroz kutlamalarında yapılan ‘Kürtçe içerikli konuşma’nın Siyasi Partiler Kanunu’na muhalefet etmek suçundan fezleke hazırlanmıştır.

50. Fezleke No: 2008/ Soruşturma No: 2009/73

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 04.06.2009- Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: PKK terör örgütünün propagandasını yapmak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır DTP Î1 Binası önünde yapılan konuşma içeriği sebebiyle PKK terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan fezleke hazırlanmıştır.

 51. Fezleke No: 2009/11 Soruşturma No: 2009/1803

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 24.02.2009-Ankara

İsnat Edilen Suç: Türkçeden Başka Bir Dil Kullanmak

Fezlekenin Konusu: DTP’nin Grup toplantısında Türkçe’den başka bir dil kullanıldığı ve bu yayının TRT’nin bir kanlında kısa süreli olarak yayınlanmasından ötürü Türkçeden Başka Bir Dil Kullanmak suçu gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

52. Fezleke No: 2009/10 Soruşturma No: 2009/1862

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 2005-2007 yılları arası -Ankara

İsnat Edilen Suç: 2820 Sayılı Kanuna Muhalefet Etmek

Fezlekenin Konusu: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın DTP’ye ilişkin başlattığı soruşturmada yer alan deliller arasında TV programına katılma ve örgüt propagandası yapma suçundan cezalandırıldığı ve parti yönetim organında yer alması sebebi ile de 2820 Sayılı Yasaya muhalefet etmek suçundan fezleke hazırlanmıştır.

53. Fezleke No: 2009/ Soruşturma No: 2009/326

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 27.10.2008 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: TV kanalı ana haber bülteninde yer alan habere konu konuşma içeriği ile terör örgütünün propagandasının yapıldığı gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

54. Fezleke No: 2009/47 Soruşturma No: 2009/6104

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 23.07.2009 - Muş

İsnat Edilen Suç: Suç ve suçluyu övmek

Fezlekenin Konusu: Muş İli Varto İlçe Belediyesi tarafından düzenlenen şenlikte “Sayın Öcalan...” ihtivalı konuşma gerekçesi ile suç ve suçluyu övmek suçlamasından fezleke hazırlanmıştır.

 55. Fezleke No: Soruşturma No: 2010/441

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 28.08.2008 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Tv Kanalında yer alan görüntünün incelenmesi sonucunda konuşma içeriğinin Terör örgütü propagandası yapmak suçunu oluşturduğu gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

56. Fezleke No: Soruşturma No: 2009/2239

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 21.06.2009 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: DTP’nin Batman İl Olağan Kongresi’nde yapılan konuşma içeriğinin Terör örgütü propagandası yapmak suçunu oluşturduğu gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

57. Fezleke No: 2010/6 Soruşturma No: 2010/662

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 24.02.2009-Ankara

İsnat Edilen Suç: Türkçeden Başka Bir Dil Kullanmak

Fezlekenin Konusu: DTP’nin Grup toplantısında Türkçe’den başka bir dil kullanıldığı ve bu yayının TRT’nin bir kanlında kısa süreli olarak yayınlanmasından ötürü Türkçeden Başka Bir Dil Kullanmak suçu gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

58. Fezleke No: Soruşturma No: 2010/406

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 21.03.2010 - Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli’nde yapılan Newroz kutlamalarına katılan BDP Diyarbakır Milletvekilinin konuşma içeriğinde Terör örgütü propagandası yapmak gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

59. Fezleke No: 2010/6 Soruşturma No: 2010/1108

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 17.03.2010- Van

İsnat Edilen Suç: Terör örgütü propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Van İli’nde yapılan Nevvroz kutlamalarına katılan BDP Diyarbakır Milletvekili’nin konuşma içeriğinde Terör örgütü propagandası yapmak gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

60. Fezleke No: 2010/2 Soruşturma No: 2010/2715

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 01.08.2010 - Erciş

İsnat Edilen Suç: Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek

Fezlekenin Konusu: Van İli Erciş İlçesinde BDP tarafından yapılan açık hava toplantısında 12 Eylül Anayasası’na ilişkin yapılan konuşma içeriğinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği gerekçesi ile fezleke düzenlenmiştir.

61. Fezleke No: 2010/64 Soruşturma No: 3527

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 04.08.2010 - Doğubeyazıt

İsnat Edilen Suç: Terör amaçlı propaganda yapmak

Fezlekenin Konusu: Doğubeyazıt İlçesinde yapılan Anayasa değişikliğini boykot amaçlı konuşma içeriği ile terör amaçlı propaganda yapmak gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

62. Fezleke No: 2010/64 Soruşturma No: 3527

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 04.08.2010 – Doğubeyazıt

 İsnat Edilen Suç: Terör amaçlı propaganda yapmak

Fezlekenin Konusu: Doğubeyazıt İlçesinde yapılan Anayasa değişikliğini boykot amaçlı konuşma içeriği ile terör amaçlı propaganda yapmak gerekçesi ile fezleke hazırlanmıştır.

63. Fezleke No: 2016/10 Soruşturma No: 2016/2526

İsnat Edilen Suç T. ve Yeri: 22.03.2016- Van

İsnat Edilen Suç: Terör Örgütü Propagandası yapmak, Suçu ve suçluyu övmek, Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, halkı kin ve düşmanlığa tahrik

Fezlekenin Konusu: Van ilinde yapılan yasal mitingde yapmış olduğu konuşmaya dairdir.

64. Fezleke No: 2016/5 Soruşturma No: 2016/10604

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 07.03.2016- Mersin

 İsnat Edilen Suç: Başbakana hakaret

Fezlekenin Konusu: İlçe teşkilatının düzenlediği mitingde konuşma

65. Fezleke No: 2016/40 Soruşturma No: 2015/153738

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 03.03.2016- İstanbul

İsnat Edilen Suç: Halkı kin ve düşmanlığa tahrik

Fezlekenin Konusu: Star Gazetesi’nin seçim süreci boyunca yapmış yanlı, hakaret içeren ve etik anlayışa sığmayan yayın anlayışı eleştirilmesi

66. Fezleke No: 2016/14 Soruşturma No: 2015/3234

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 20.03.2014- Şırnak

İsnat Edilen Suç: 2911 S. Yasaya muhalefet, yasa dışı örgüt propagandası, suç ve suçluyu övme

Fezlekenin Konusu: Nevroz mitinginde konuşma

67. Fezleke No: 2016/16 Soruşturma No: 2015/8069

İsnat Edilen Suç ve Yeri:

İsnat Edilen Suç:

Fezlekenin Konusu:

68. Fezleke No: Soruşturma No: 2016/428

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 13.11.2012 Mardin

İsnat Edilen Suç: yasa dışı örgüt propagandası yapmak

Fezlekenin Konusu: Miting Konuşması

69. Fezleke No: 2016/50 Soruşturma No: 2016/10925

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 24.12.2015 İstanbul

İsnat Edilen Suç: Başbakana hakaret, Halkı kin ve düşmanlığa tahrik

Fezlekenin Konusu: Hava Alanında gazetecilere verilen demeç

70. Fezleke No: 2016/55 Soruşturma No: 2015/118223

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 07.09.2015 İstanbul

İsnat Edilen Suç: Cumhurbaşkanı ve kamu görevlisine hakaret

Fezlekenin Konusu: Miting Konuşması

71. Fezleke No: Soruşturma No: 2015/1054

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 12.09.2015 Cizre

İsnat Edilen Suç: 2911 s. Yasaya muhalefet, yasa dışı örgüt propagandası Fezlekenin Konusu: Miting konuşması

72. Fezleke No: Soruşturma No: 2016/9393

 İsnat Edilen Suç ve Yeri: 28.03.2016 Diyarbakır

İsnat Edilen Suç: Hükümeti alenen aşağılamak

Fezlekenin Konusu: İMC TY’de yapılan röportaj

73. Fezleke No: 2016/11 Soruşturma No: 2016/5123

İsnat Edilen Suç ve Yeri: 09.05.2015 Kayseri

İsnat Edilen Suç: iftira

Fezlekenin Konusu: Savcılık merciine vermiş olduğumuz suç duyurusu dilekçesi

 74. Fezleke No: 2016/4 Soruşturma No: 2016/ 10602

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 27.02.2016 Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: Cumhurbaşkanına hakaret

Fezlekenin Konusu: İlçe örgütünün düzenlediği etkinlikteki konuşma içeriği sebebiyle.

75. Fezleke No: 2016/6 Soruşturma No: 2016/1800

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28.09.2013 Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve

düşmanlığa tahrik

Fezlekenin Konusu: Karakoçan İlçe’sinde yapılan etkinlik konuşmasının içeriği sebebiyle.

76. Fezleke No: 2016/27Soruşturma No: 2014/5717

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 06.10.2014 Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı

 İsnat Edilen Suç: Suç işlemeye tahrik ve suç işlemeye azmettirme

Fezlekenin Konusu: HDP MYK’sının İŞİD’in Kobane’ye saldırması sebebiyle yapmış olduğu duyarlılık ve insani yardım koridoru çağrısı sebebiyle.

77. Fezleke No: 2016/17 Soruşturma No: 2016/594

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28.07.2015 Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı

 İsnat Edilen Suç: Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu

Fezlekenin Konusu: Grup toplantısında yapılan konuşma içeriği sebebiyle.

78. Soruşturma No: 2015/3749

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 05.01.2016 Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak.

Fezlekenin Konusu: Kızıltepe İlçe’sinde düzenlenen etkinlikteki konuşma içeriği sebebiyle.

79. Fezleke No: 2015/17 Soruşturma No: 2015/31545

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 08.04.2011 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 sayılı Yasaya muhalefet ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek.

Fezlekenin Konusu: Diyarbakır İli’nde Sivil Cuma Namazı ve sonrasında yürünmek istenmesine ilişkin.

80. Fezleke No: 2015/19 Soruşturma No: 2015/31548

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 08.03.2013 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı İsnat Edilen Suç: Örgüt propagandası yapmak.

Fezlekenin Konusu: Sözcü Gazetesinde yer alan bir fotoğraf sebebi ile.

81. Fezleke No: 2016/16 Soruşturma No: 2016/6238

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 2803.08.2015Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı İsnat Edilen Suç: Cumhurbaşkanına hakaret suçu

Fezlekenin Konusu: Konuşma içeriğinin Cumhurbaşkanına hakaret içerdiği iddiası ile hazırlanmıştır.

 82. Fezleke No: 2015/35Soruşturma No: 2015/9499

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 26.11.2015 Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: Cumhurbaşkanına hakaret suçu

Fezlekenin Konusu: Can Dündar ve Erdem Gül’e ilişkin basın açıklaması içeriği sebebiyle.

 83. Fezleke No: 2015/21 Soruşturma No: 2015/31550

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28.07.2010 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911’e muhalafet

Fezlekenin Konusu: Başkalarının yaptığı iddia olunan eylemler sebebiyle.

 84. Fezleke No: 2015/190 Soruşturma No: 2015/91953

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 17.03.2013 Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı isnat Edilen Suç: Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak

Fezlekenin Konusu: 2013 Newroz etkinlikleri sebebiyle okunan mektup ve yapılan konuşma içeriği sebebiyle.

 85. Fezleke No: 2016/6 Soruşturma No: 2015/3113

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 18.09.2011 Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: örgüt propagandası yapmak ve 291l’e muhalefet.

Fezlekenin Konusu: Cizre İlçesinde yapılan konuşma içeriği sebebiyle.

 86. Fezleke No: 2015/21 Soruşturma No: 2011/3844

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 28.03.2011 Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Sayılı Yasaya muhalefet

Fezlekenin Konusu: Etkinliğe katılanlardan bir kısmının taşıdığı pankartın yasa dışı olduğu iddiası ile fezleke düzenlenmiştir.

 87. Fezleke No: 2015/4Soruşturma No: 2015/3111

İsnat Edilen Suç Tarihi ve Yeri: 20.11.2015 Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı

İsnat Edilen Suç: 2911 Saylı Yasaya muhalefet

Fezlekenin Konusu: Aday tanıtım toplantısında bir kısım kimselerin yasadışı slogan attığı iddiası ile.

 12. Açıklanan nedenlerle, başvuru dilekçemiz, ekinde sunduğumuz fezlekeler ve belgeler, TBMM’de Komisyon’da ve Genel Kurul’da görüşme ve oylama tutanakları ve görüntüleri incelendiğinde, Anayasaya aykırılığı aşikar olan yasama işleminin iptali için başvuruda bulunmak zorunlu olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM :

Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, 20 Mayıs 2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek kanunlaşan, şeklen Anayasa değişikliği yapan kanun görünümündeki düzenlemenin Dokunulmazlığın Kaldırılması Kararı Niteliğinde Meclis Kararı” olduğunun tespitini,

TBMM’de 20 Mayıs 2016 günü kabul edilen, Anayasaya Geçici Madde 20 olarak eklenmesine ilişkin yasama işleminin tamamının Anayasa’ya, hukukun temel ilkelerine açıkça ve ağır şekilde aykırı olmasından ve parlamenter sistemin gerekleri ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesiyle, Ek Protokol l’e ve sair ulusal ve uluslararası mevzuatı ihlal etmesinden dolayı Anayasanın 85.maddesi gereğince iptalini

Karar ile birden çok fezleke yönünden dokunulmazlıklar kaldırıldığından yukarıda sayılan fezlekeler ile varsa Adalet Bakanlığına gönderilmiş fezleke ya da Savcılıklarda bekleyen diğer soruşturmalar yönünden de dokunulmazlığın devam ettiğinin kararda açıklanmasını, talep ederiz.”