ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1975/193

Karar Sayısı:1976/16

Karar Günü:16/3/1976

Resmi Gazete tarih/sayı:10.6.1976/15612

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme : İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi.

İtirazın konusu: 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı "Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun" un 18. maddesinin (A) bendinin iptali isteminden ibarettir.

I- OLAY :

Sanık, iki arkadaşı ile birlikte 22/11/1968 gecesi mağduru ıssız bir yere götürüp üzerindeki 1185 lirayı tehdit ederek almıştır. Bu suçla ilgili olarak yürütülen soruşturma boyunca sanık, kardeşinin kimliğini kullanmış ve bu nedenle 26/11/1968 günü kardeşinin adiyle tutuklanarak cezaevine konulmuş ve tutuklu olarak yargılanmıştır. Yargılama sonunda, sanığın 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin 25/9/1972 günlü hükümlülük kararı da yine kardeşi adına verilmiştir. Sanık bu şekilde gerçek suçlu olarak, fakat başka bir ad altında konulduğu cezaevinden 2/4/1973 günü kaçmıştır.

Sanığın, kardeşinin kimliğini kullandığı, firardan sonra yürütülen kovuşturma sırasında ortaya çıkmıştır. Bu durum üzerine, yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilerek yukarıda sözü edilen mahkûmiyet kararının iptaline, suçla ilgisi bulunmayan kardeşinin beraatine, o ad üzerinden verilen tutuklama kararının geri alınmasına 20/10/1973 gününde karar verilmiştir. Bunun üzerine sanık hakkında 22/11/1973 günlü iddianame ile, Türk Ceza Kanununun 64. ve 495. maddeleri yoluyla 497/1, ve 525. maddeleri uyarınca aynı Mahkemede kamu davası açılmıştır. Firar halinde olan sanık, ayrı bir suçtan dolayı yakalanarak 1/9/1974 gününde başka bir yer hâkimliğince tutuklanmasından sonra yağma suçundan dolayı yapılan sorgusunda, 1803 sayılı Af Yasasından yararlandırılmasını istemiştir.

Cumhuriyet Savcısı, sanık hakkında uygulanması gereken 1803 sayılı Af Yasasının 18. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüş; davaya bakmakta olan Mahkeme de bu savı ciddi görerek, anılan maddenin (A) bendinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya karar vermiştir.

III- YASA METİNLERİ:

1- İtiraz konusu Yasa kuralı:

15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 18, maddesinin itiraz konusu A bendi şöyledir:

"Madde 18/A- Firar halide olup da yurt içinde bulunanlar bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay, yurt dışında bulunanlar bir yıl içinde resmi mercilere müracaatla teslim olmadıkları takdirde bu kanun hükümlerinden faydalanamazlar."

2- Dayanılan Anayasa kuralı:

Mahkemenin Anayasaya aykırılık gerekçesinde dayanak tutulan Anayasasının 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir;

"Madde 92/5- Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse, her iki Meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur. Millet Meclisi, karma komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde açık oya başvurulur."

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 25/11/1975 gününde; Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur.

1- Bakılmakta olan bir davanın varlığı sorunu;

Sanık, Kardeşinin kimliği ile yargılanmış ve mahkemece suçu saptanarak hükümlülük kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir. Bu durum gözönünde tutulunca, bakılmakta olan bir davadan söz edilmemek gerekir. Ne varki bu karar sanığın değil, suçla ilgisi olmayan bir başka kişi hakkında verilmiştir. Anılan kişi kararın kesinleşmesi ile birlikte Adli sicil kayıtlarına suçlu olarak geçmiştir. Bu sicil, 4664 sayılı Adli Sicil Kanununun 3. maddesine göre, ancak yargılamanın yenilenmesi yoluyla etkisiz hale sokulabilir. Başka bir anlatımla, sözü edilen kişi açısından yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmek ve onu beraat ettirmek yasal bir zorunluk idi. Olayda Mahkemece de bu yolda işlem yapılmıştır. Bunun sonucu olarak, ortada asıl suç faili sanığın cezalandırılmasına temel tutulacak bir hüküm de kalmamış bulunması nedeniyle sanık hakkında gerçek kimliğine göre kamu davası açılmıştır. Halen bu davaya bakılmakta olduğundan, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma koşulu bu yönden gerçekleşmiştir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

2- İtiraz konusu kuralın, bakılmakta olan davada uygulama yeri olup olmadığı sorunu:

Yukarıda da açıklandığı gibi, suçu işlemesi üzerine sanık yakalanmış ve fakat yargılama, bildirdiği kimliğe göre sürdürülerek sanık olmayan bir kişi hakkında hükümlülük kararı verilmiştir. Hüküm kesinleştikten sonra sanık ceza evinden kaçmış işlediği bir başka suçun soruşturması sonunda olayın böyle geçtiği anlaşılmış, yargılamanın yenilenmesi yolu ile hükümlülük kararı kaldırılarak suçu işleyen sanığın yeniden yargılama işlemine başlanmıştır.

Anayasa'nın 151., Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve yargılama Usulleri hakkında 44 sayılı Kanunun 27. maddelerinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava nedeniyle uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı bulması veya bu yolda öne sürülen itirazı ciddi görmesi hallerinde Anayasa Mahkemesine başvurma hakkı düzenlenmiştir.

Ortada görülmekte olan bir davanın bulunduğu açıktır: Suçun Af Yasasının öngördüğü dönem içinde işlenmiş olması Mahkemenin herşey den önce o Af Yasasının o davada uygulanıp uygulanmayacağı, başka bir deyimle 18/A maddesini ele alıp firar halinin bulunup bulunmadığını ve böylece sanığın aftan yararlanıp yararlanmayacağını saptaması gerekir. Bu bakımdan 18/A maddesinin de bu davada uygulanacak kanun hükmü olduğu kuşkusuzdur.

Türk Ceza Kanununun 298. maddesinde firar, bir kimsenin bir suçtan dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçması olarak tanımlanmıştır olayda ise yakalanan ve suçu işleyen sanıktır. Fakat, sanık kendi kimliği yerine kardeşininkini bildirdiğinden, yargılama işlemleri bu yolda sürdürülmüştür, sanığın yalnız kimliğinde sapma olması nedeniyle hükümlülük kararının kaldırılması, onun sanık olmadığı anlamına gelmez. Sanık başkasının kimliği ile yargılandığını ve hükümlülük kararı verildiğini bildiği halde cezaevinden kaçmış ve böylece fiili firar haline düşmüştür. Sonradan kimliğini verdiği kişinin yargılamanın yenilenmesi yolu ile beraat ettirilmesi ve bu hususu asıl sanığın bilmemesi, 1803 sayılı Af Yasasının 18/A maddesinin görülmekte olan bu davada uygulanması gerekmeyeceği biçimi de bir düşünceye elverişli değildir. Çünkü, sözü edilen Yasanın yürürlüğe girdiği 18/5/1974 gününden başlayarak sanık yetkili mercilere teslim olmamıştır. O halde itiraz yoluna başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralı bakmakta olduğu davada uygulama durumunda bulunmaktadır. Bu bakımdan Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırılığını öne sürerek Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir.

Kani Vrana ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

3- Anayasaya Mahkemesinin görevi sorunu:

İtiraz konusu kural, bazı suç ve cezaların affına ilişkin yasada yer almaktadır, affa ilişkin yasaların Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutulup tutulamayacağı konusu ayrıca görüşülmüş ve Anayasa Mahkemesinin bu alanda da görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca ilişkin gerektirici nedenler Anayasa Mahkemesinin 2/7/1974 günlü, E.: 1974/19 K.: 1974/31 sayılı kararında tümüyle açıklanmış olduğundan (Resmi Gazete, gün: 12/7/1974 Sayı: 14943) burada yenilenmesine gerek görülmemiştir.

Halit Zarbun bu görüşe katılmamıştır.

4- Esasın incelenmesindeki sınır sorunu:

1803 sayılı Af Kanununun 18. maddesinin (A) bendinde, firar halinde olup da yurt içinde bulunanların 3 ay, yurt dışında bulunanların l yıl içinde teslim olmadıkları takdirde Af Kanunu Hükümlerinden faydalanamayacakları belirtilmektedir. Anılan bent hükmünün, yurt dışında bulunanlara ilişkin bölümünün bakılmakta olan bu davada uygulanacak kanun hükmü kapsamına girmediği ortadadır. Bu bakımdan itiraz konusu (A) bendinin firar halinde olup da yurt içinde bulunanlarla ilgili hükmü ile sınırlı olarak esas hakkında inceleme,yapılması gerekmektedir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

İlk inceleme sonunda aşağıdaki karar verilmiştir.

"l- İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkisi olduğuna Kani Vrana ve Nihat O. Akçakayalıoğlunun karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile;

2- İşin incelenmesi, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi içinde bulunduğuna Halit Zarbun'un karşıoyu ile ve oyçokluğu ile;

3- Dosyanın eksiği bulunmadığından, işin esasının 15/5/1974 günlü, 1803 sayılı Af Yasanın 18. maddesinin (A) bendinde yer alan hükmün sadece yurt içinde bulunanlar yönünden sınırlı olarak incelenmesine, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun (A) bendinin tümünün esas inceleme kapsamı içine alınması gerektiği yolundaki karşıoyu ile ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İtirazın esasına ilişkin rapor, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararı ve ekleri, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa hükümleri ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

l- İtiraz konusu kuralın biçim yönünden Anayasaya aykırı olup olmadığı sorunu:

İtiraz konusu kural. Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affını öngören Kanun teklifinin 17. maddesi olarak yasama organının önüne gelmiş ve aşağıda belirtilen işlemlere tabi tutularak yasalaşmıştır.

Millet Meclisi sözü edilen maddeyi, Millet Meclisi Adalet Komisyonunun düzenlediği biçimde, Cumhuriyet Senatosu da Millet Meclisinden geldiği haliyle ve olduğu gibi kabul etmiş, yalnız madde numarasında değişiklik yapmıştır. Gerçekten itiraz konusu kuralı kapsayan madde Millet Meclisince kabul edilen metinde 19. sıra numarasını almış. Cumhuriyet Senatosu madde metnini olduğu gibi kabul etmekle birlikte numarasını 18 olarak değiştirmiştir. Kanun teklifinin kimi maddelerinin Cumhuriyet Senatosunca uğradığı değişiklikler nedeniyle Anayasanın 92/4. maddesi gereğince Millet Meclisine geri dönmesinden sonra, 8. ve 21. maddelerin teklif metninden çıkarılması ve buna bağlı olarak da 9., 17., 19., 20., 23. ve 24. sıra sayılarının değiştirilmiş olması Millet Meclisince benimsenmemiş ve bu maddeler de, içeriğinde Cumhuriyet Senatosunca değişiklik yapılmış ve fakat bu değişiklik Millet Meclisince benimsenmemiş olan diğer maddelerle birlikte karma komisyona gönderilmiştir.

Burada önemli olan ve üzerinde durulması gereken husus, Cumhuriyet Senatosunun, sadece madde numaralarını değiştirdiği, içeriğini ise Millet Meclisinden geldiği haliyle ve olduğu gibi kabul ettiği madde metinlerinin, Anayasanın 92. maddesinin 4. fıkrasında açıklandığı üzere, değiştirilerek kabul edilme anlamına gelip gelmediğinin, başka bir deyimle kanun tasarı veya teklifinin madde sıralarını gösteren sayıların, o maddelerin metnine dahil olup olmadığının incelenerek saptanmasıdır.

Millet Meclisi içtüzüğünün 86. maddesinde "Meclis Başkanlığı kanun tasarı ve tekliflerini Anayasa dili, kanun yazılış tekniği bakımından incelemekle görevli, yeteri kadar uzmandan kurulu bir heyet teşkil eder. Bu heyet komisyonlara danışmanlık yapar.

Kanun tasarı veya teklifinin Millet Meclisince kabulünü gerektirecek oylamanın yapılmasından önce, metinde yazılış veya sıra bakımından bozukluk olduğu veya maddi hatalar bulunduğu ileri sürülürse ve esas komisyon veya Hükümet bu görüşe katılırsa, metin, esas komisyona geri verilir. Bu şekilde düzeltilen maddeler de yeniden oylanır." Cumhuriyet Senatosu içtüzüğünün 76. maddesinde de "tasarı veya teklifin, kesin olarak oylanmasından önce, ibare ve üslûp veya tertip itibariyle hatalı olduğu bir üye veya komisyon tarafından ileri sürülür ve bu iddia Genel Kurulca yerinde görülürse metin ilgili komisyona geri verilir. Yapılan düzeltmelerin oya sunulması lâzımdır." yolunda kurallar yer almaktadır.

İçtüzük kurallarının incelenmesinden, Yasama Meclisleri içtüzüklerinin madde sıra sayılarını, madde metinleri dışında tuttuğu ve bu sayılardaki düzeltmeleri "sıra bakımından bozukluk" ve "tertip itibariyle hatalı" biçiminde ele aldığı ve bu bozukluğu veya tertip hatasını giderici yöntemi saptadığı açıkça görülür, içtüzüklerin bu kuralları ele alındığında Millet Meclisinde kabul edilen bir madde metninin, Cumhuriyet Senatosunca madde sıra numarası değiştirilerek aynen kabul edilmesi, o madde metninin değiştirilerek kabul edildiği anlamına gelmemektedir. Öte yandan Anayasanın 156. maddesinin ikinci fıkrası "madde kenar başlıkları, sadece ilgili oldukları maddelerin konusunu ve maddeler arasındaki sıralanma ve bağlantıyı gösterir. Bu başlıklar, Anayasa metninden sayılmaz" yolunda bir kural getirmiştir. Anayasa, kenar başlıkların Anayasa metninden olmadığını açıklamak ve bu konuda bir kural koymak zorunluğunu duyduğu halde madde sıra numaralarından hiç söz etmemektedir. Bununla beraber kenar başlıkların, maddelerin konusunu ve maddeler arasındaki sıralanma ve bağlantıyı gösterdiğini bildiren Anayasadan, maddelerin sadece sıralarını belli etmekten ibaret sayılar hakkında ayrıca bir kural koyması da esasen beklenemezdi. Demek ki madde sıra sayılarının Anayasa metninden olmadığı bu konuda bir kural getirilmeyecek derecede açıktır. O halde Anayasa'dan çıkarılan anlam dahi içtüzük kurallarını doğrular niteliktedir.

Bu açıklamalara göre madde sıra sayılarına, maddeler arasındaki sıralamayı göstermekten ötede bir anlam vermek ve onu madde metninin ayrılmaz bir öğesi saymak kanun yapma tekniğine ters düştüğü gibi Anayasa'nın 92. maddesindeki ilke ile de bağdaşmaz. Çünkü bir maddenin içerdiği kurallar yönünden Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunca aynen kabul edilerek kesinleşmesinden sonra sırf Cumhuriyet Senatosunun madde sıra sayısını değiştirmiş olması neden gösterilerek Millet Meclisince karma komisyona gönderilmesi, o maddenin bu yolla yeniden düzenlenmesine ve yeni kuralların yasalaşmasına olanak verir ki, bu sonucun Anayasa'nın 92. maddesiyle güdülen ereğe ters düştüğü ortadadır.

Özetlemek gerekirse, itiraz konusu kuralı kapsayan madde, Millet Meclisinden geldiği haliyle Cumhuriyet Senatosunca kabul edilmekle kesinleşmiştir. Madde sıra sayısının Cumhuriyet Senatosunca değiştirilmiş olması kesinleşen metne bir etki yapmamıştır. Bununla birlikte söz konusu maddenin karma komisyona gönderilmesi işlemi, karma komisyonun Cumhuriyet Senatosu metnini aynen kabul etmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırı bir sonuç ortaya koymamış, fazladan yapılan bir işlem derecesinde kalmıştır. Bu nedenlerle itiraz konusu kural biçim yönünden Anayasa'ya aykırı değildir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu sonuca ek ve değişik gerekçe ile katılmıştır.

2- İtiraz konusu kuralın esas bakımından Anayasa'ya aykırı olup olmadığı sorunu :

Yerel Mahkemenin itirazı, yalnız biçim yönünden Anayasa'ya aykırılık savına dayanmaktadır. Fakat "22/4/1962 gün, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 28. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi öne sürülen gerekçelerle bağlı değildir. Bu nedenle anılan kuralın esas yönünden Anayasa'ya aykırı olup olmadığı da incelenmiştir.

1803 sayılı Yasa'nın 18. maddesinde yer alan itiraz konusu kural, firar halinde olup da yurt içinde bulunanların, yasanın yürürlük gününden itibaren üç ay içinde resmi mercilere müracaatla teslim olmamaları halinde bu yasa hükümlerinden yararlandırılmamalarını öngörmektedir. Aynı nitelikteki kural, daha önce çıkarılmış olan 113, 218, 780 sayılı Af Yasalarında da yer almıştır.

Öte yandan, Anayasanın yasama organını affın kapsamını belli etmeye, aftan yararlanmayı kimi koşulların gerçekleşmesine bağlı tutmaya da yetkili kıldığı açıktır. Kaldı ki itiraz konusu kuralla teslim olma ve üç aylık süre koşullarının saptanmış olmasından da Anayasaya aykırı bir yön yoktur. Bu nedenlerle itiraz red edilmelidir.

SONUÇ:

15/5/1974 günlü, 1803 sayılı "Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun" un 18. maddesinin (A) bendinde yer alan kuralın yurt içinde bulunanlar yönünden sınırlı olarak yapılan incelenmesi sonunda : İtiraz konusu kuralın biçim ve esas yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve bu nedenle iptal isteminin reddine,

16/3/1976 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İlk inceleme evresinde verilen 25/11/1975 günlü kararın 1. maddesine ilişkin karşıoy:

22/11/1968 gününde işlediği yağma suçundan ötürü yakalanan sanık, sorgusu sırasında kardeşinin kimliğini bildirmesi sonucu kardeşi adına verilip, kesinleşen cezayı çekmekte iken 2/4/1973 gününde ceza evinden kaçmıştır. Ancak, yanlış kimlik verme durumunun saptanması üzerine kardeşinin adına verilip kesinleşmiş bulunan hükümlülük kararı, yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurularak kesin biçimde ortadan kaldırılmış ve sonra da kendisi hakkında asıl kimliği ile 22/11/1973 gününde açılan yeni davada sorgusu başka bir suç nedeni ile tutuklu bulunduğu yer hâkimliğince yapılmıştır.

Sanık hakkında bu olayda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre var kabul edilebilecek dava, 22/11/1973 günlü iddianame ile açılan ikinci dava olduğundan, öteki davada kardeşinin kimliği ile tutuklanarak konulduğu cezaevinden kaçmış bulunması, sanığın ikinci davada firar halinde sayılmasını gerektiremez. Çünkü, sorgusunun yapıldığı güne kadar sanık kendisi hakkında ikinci davanın açılmış olduğundan resmen ve dolayısiyle kanunen haberdar değildir. Diğer yönden, sanığın ilk kez yakalandığında kardeşinin kimliğini vermek yoluyle suçunun yasal sonuçlarından kurtulmak gibi gizli bir amaçla hareket etmiş olması, koşullara dayandırılmış cezasal hukuki ve kanuni durumu değiştirmek için bir neden de sayılamaz. Kaldı ki, suç ve ceza sorumluluğu kişisel ve bireysel ve dolayısiyle ceza davası da kişisel olduğundan, bu konuda yapılacak bir karşılaştırma ile de birinci davadaki kaçma olayını ikinci davada etkili görmeye kanunen olanak yoktur. Nitekim, birinci dava ve sonuçlarının yargılamanın yenilenmesi yolu ile tüm ortadan kaldırılmış bulunması, yukarıdaki kabulü doğrulamaktadır.

Demek ki, Mahkeme, itiraz yoluna başvurduğu ikinci davada sanığın firar halinde bulunmaması nedeni ile 1803 sayılı Af Kanununun 18. maddesinin (A) bendinde yeralan "Firar halinde olup da yurt içinde bulunanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak 3 ay, ......içinde resmi mercilere müracaatla teslim olmadıkları takdirde bu Kanun hükümlerinden faydalanamazlar" biçimindeki kuralı, esasen uygulama durumunda bulunmamaktadır.

O halde, ilk inceleme evresinde verilmiş bulunan 25/11/1975 günlü kararın "itiraz yoluna başvuran Mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurmağa yetkisi olduğuna" ilişkin bölümüne, itiraz edilen kuralı Mahkeme bakmakta olduğu davada esasen uygulama durumunda bulunmadığından, itirazın Mahkemenin yetkisizliği bakımından reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu kural, bazı suç ve cezaların affına ilişkin 1803 sayılı Kanunda yer almaktadır. Bu işe bakmak Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi dışındadır. Bu husus 21/1/1975 günlü ve 15125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mahkememizin 28/11/1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımda ayrıntılariyle açıklanmış bulunmaktadır. Burada tekrarına gerek görülmemiştir. Çoğunluğun görev ve yetkiye ait görüşüne bu kararda da katılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

1) Mahkememizde görülmekte olan davanın ilk inceleme evresinde, sayın çoğunluğumuzdan, ayrıldığım yönler şunlardır;

a) Anayasal denetim için Mahkememize başvuran itirazcı mahkeme elinde, sürdürebileceği bir dava yoktur. Çünkü,

Soygun suçundan hüküm giyen ve cezasını çekmeye başlayan suçlunun bir başkasının adını kullanmış olması, onun, aynı suçtan gerçek kimliğine göre yeniden yargılanmasını değil, adalet işleri ile ilgili bir resmi belge düzenlenmesi sırasında kimliği hakkında yalan söylediğinden T.C.K. nun 343. maddesine göre ve ayrıca cezalandırılmasını gerekdirir. Böylece kurulacak hüküm, aynı zamanda, soygun nedeniyle verilmiş ceza kararının kim için olduğunu da belirliyecektir.

Bir bölümü çektirilmiş ve başka bir olayda tamamı da çektirilebilecek ceza konusu eylemden ötürü yeni bir isim için bir yeni hüküm kurmak, çekilmiş cezayı askıda bırakır. Başkasının adı altında çekilmiş cezanın yeni hükümdeki isim yönünden hesaba katılması zorunluğu ise, cezası verilmiş suç için yeni baştan yargılayıp ikinci kez ceza kesmenin değil, önerdiğimiz, 343. madde ile ayrıca suçlama yolunun doğruluğunu gösterir.

b) İtirazcı mahkeme sürdürdüğü davada, iptalini istediği yasal kuralı uygulayamıyacakdır. Zira,

Anayasa Mahkemesinden iptali beklenen 1803 sayılı Yasanın 18. maddesi yargılanmaktan "eylemli olarak kaçanlar" içindir.

Yasada yer alan "firar hali" nin, olaydaki gibi, "yargılanmakta olduğu sırada gerçek kimliğini gizleme" durumunu dahi kapsadığı biçimde yorumlanması dayanaksızdır.

İtirazcı mahkemenin, hakkında 18. maddeyi uygulayacağım bildirdiği sanık gerek yukardaki bendde ve gerekse Mahkememiz kararının olay bölümünde açıklandığı üzere, işlediği suç nedeniyle, soruşturma ve cezadan kaçmış değildir. Tam tersine, yargılanmış ve ceza giymiş ve cezasının bir bölümünü de çekmiştir.

c) Yukarda iki bent halinde açıkladığım nedenlere göre, sanık hakkında 1803 sayılı Yasanın 18. maddesinin uygulanması ancak, 343. madde uyarı açılacak bir davada düşünülebilirdi. Ele alınan durumda ise, gasp iddiası ile sürdürülebilecek ve bir ceza ile sonuçlandırılabilecek bir davadan ve iptali istenen hükmün uygulama olasılığından sözedilemez.

2) Mahkememizde görülmekte olan davanın esasının incelenmesi sonuda, itirazın reddi kararına katılmama rağmen sayın çoğunluğun dayandığı gerekçeye karşı olmam şundandır:

a) Olaydaki gibi, yasal sıralamaya dokunmadan bir maddeyi yerinde bırakıp, gerçek sayıyı yani bir öncekinden sonra geleni vermek için, yalnız sayıda değişiklik yapmak, "Metin üzerinde bir değişiklik yapmak" değildir. Fakat, bir tasarı ve teklifin her hangi bir maddesini, diğer maddelerle sıralanmasında aldığı yerden çıkarıp başka bir yere koymak ise Anayasa'nın 92. madde 5. fıkra hükmünün işlemesi nedeni olan "Millet Meclisinin Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsememesi" başka deyimle, "Millet Meclisinin Cumhuriyet Senatosundan gelen tasarı veya teklifi değiştirmesi" dir. Zira, maddeler hükümleri yasa bütününde aldıkları yerlere ve bu yerlerinde bırakılmaları veya bırakılmayışlarına göre yorumlanıp uygulanırlar.

Sayın çoğunluğun, işaretlediğim bu iki durumu birbirinden ayırmamış olmasına karşıyım.

b) Kararın, sayın çoğunlukça benimsenen gerekçesinde "sırf C. Senatosunun madde sıra sayısını değiştirmiş olması neden gösterilerek Millet Meclisince karma komisyona gönderilmesi, o maddenin bu yolla yeniden düzenlenmesine ve yeni kuralların yasalaşmasına olanak verir" denilmektedir. Böyle bir düşüncenin kararda yer alması bir çelişkidir.

Çünkü :

Anayasa Mahkemesi, metinde yer alan madde sayısı değişikliğinin Anayasa nm 92. maddesi 5. fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir neden olup olmadığını saptamak durumundadır, inceleme konusuna göre, yetkisi de bundan ibarettir.

Eğer, madde sırasının değiştirilmesi, anılan 92. madde hükmünün uygulanmasını gerektirecek nitelikte ise, Anayasa Mahkemesi, bunu önleyemez. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın herhangi bir hükmünün işleyişini önlemekle değil, tam tersine bu hükümleri işlemeye geçirmekle yükümlüdür.

İtiraz konusu kuralı kapsayan madde sayısındaki değişiklik yüzünden 92. maddenin 5. fıkrasının düzenlediği "mekik sistemi" ni çalışmaktan alıkoymaya neden aramak, aslında, bu sistemin işletilmesi için Anayasa'nın öngördüğü koşulların varlığını kabullenmektir. Buna karşın sistemi işletmemek ise bir diğer çelişkidir.

SONUÇ: Yapılmış olan yalnızca, 1803 sayılı Kanunun iptali istenen hükmü kapsayan madde sayısının (bu maddenin yasadaki yerine dokunmadan ve bir öncekine göre) düzeltilmesinden ibaret olduğu için Anayasaya aykırılık yoktur.