ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No:1963/205

Karar No:1963/123

Karar günü:22/5/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:14.8.1963/11480

İptal dâvasını açan : Türkiye İşçi Partisi.

İptal dâvasının konusu : 788 sayılı Memurin Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (H ve 1393 sayılı kanunla değişik (Z) fıkralarının Anayasa'nın 58 inci maddesine; aynı kanunun 26 ncı maddesinin ihtar ve re'sen verilmiş tevbih cezalarına ilişkin fıkralarının Anayasa'nın 118 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına; aynı kanunun 40 ıncı maddesinin Anayasa'nın 125 inci maddesine ve hepsinin Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve Anayasa'nın 149 uncu maddesine dayanılarak bu hükümlerin iptali istenilmiştir.

İlk İnceleme :

l- Türkiye İşçi Partisinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde Temsilcisi bulunduğu ve başvurmanın kanunî süresi içinde olduğu anlaşılmış ve böylece dâvanın, Anayasa'nın 149 uncu ve geçici 9 uncu maddelerine ve 44 sayılı ve 22/4/1962 tarihli kanunun 21 inci ve geçici 5 inci maddelerine uygunluğu oybirliğiyle tesbit edilmiştir. Ancak dâvanın açılmasına karar veren merkez yönetim komitesinin en yüksek merkez organı olup olmadığı konusunda oylar ikiye ayrılmış ve Türkiye İşçi Partisi Tüzüğünün 17 nci maddesinin l inci fıkrasının açık hükmü karşısında dâvanın 44 sayılı ve 22/4/1962 tarihli kanunun 25 inci maddesinin l sayılı bendine uygun olarak açıldığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

2- Davacı, 28/2/1963 gününde Anayasa Mahkemesi kalemine havale edilmiş aynı tarihli ve Türkiye İşçi Partisi Genel Başkanı Mehmet Ali Aybar'ın imzasını taşıyan dilekçesiyle ayrıca 765, 2559, 3546 ve 5442 sayılı kanunların bazı hükümlerinin de iptalini istemiş ve bu hal incelemeyi güçleştirmekte bulunmuş olduğundan örnekler çıkarılmak ve ayrı dosyalar yapılmak suretiyle dâvaların ayrılması karara bağlanmıştır.

3- İlk incelemede işte eksiklik ve 44 sayılı ve 22/4/1962 tarihli kanunun 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasının uygulanmasına yer görülmediğinden esasın incelenmesi 11/3/1963 gününde kararlaştırılmıştır.

Esasın incelenmesi :

Dâvanın esasına ilişkin rapor, dâva dilekçesi ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümlerle dayanılan Anayasa hükümleri, bunların gerekçeleri ve bunlarla ilgili Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Dâva konusu hükümler, nitelikleri ve aralarındaki ilintiler bakımından 3 bölüm halinde ele alınmıştır.

I- 788 sayılı Memurin Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (H) ve 1393 sayılı kanunla değişik (Z) fıkraları :

Sözü geçen kanunun memurluk niteliklerini belirten 4 üncü maddesinde (H) fıkrası (Eylemli askerlik hizmetini yapmış yahut yedeklik sınıfına aktarılmış veya askerlik hizmetine elverişli bulunmadığı anlaşılmış veyahut ertelenmiş) olmayı ve (Z) fıkrası (Yabancılarla evli olmamayı) şart kılmış; (Z) fıkrası ayrıca (Memurken yabancılarla evlenenlerin istifa etmiş sayılması; kanunun yayımından önce yabancı kadınlarla evlenmiş memurların Dışişleri. Millî Savunma ve Bahriye Bakanlıklarında çalıştırılamamaları) esasını koymuştur.

Anayasa'nın kamu hizmetlerine girme konusunda temel hukuk kuralını belirten 58 inci maddesine göre : (Her Türk kamu hizmetlerine girmek hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilmez).

Dâvacı, askerlik hizmetini yapmış olma ve yabancılarla evli bulunmama şartlarının ödevin gerektirdiği niteliklerden sayılamayacağını, her iki hükmün de Anayasa'nın 58 inci maddesine ve temel ilkelerine aykırı olduğunu ileri sürmekte ve sözü geçen hükümlerin bu bakımlardan iptalini dâva etmektedir.

a) (H) Fıkrası : Kamu hizmetinin kesilmeden, aksamadan yürütülmesi gerekir. Memurun her şeyden önce, böyle pürüzsüz, verimli bir işleyişi sağlayacak nitelikte olması, şarttır. Askerlikle yükümlü olduğu halde bu yükümün gereklerini henüz yerine getirmemiş bir kimse kamu hizmetine alınırsa durum şu olur : Memur, kısa bir süre sonra, görevine henüz alışmış, işini kavramak üzere bulunmuş olduğu bir sırada askere gitmek için hizmetten ayrılır, İdare bunun yerine bir başkasını aramak, bulmak durumuna düşer. Yeni memurun da, askerliğini yapmamış olması halinde, bir tecrübesizlik süresinden sonra, verimli bir duruma gelmek üzere iken, hizmetten ayılması ve yerinin yeniden boş kalması sonucu doğar. Kanun yoluyla önlenememiş bulunduğu takdirde böyle bir halin sürüp gitmesi beklenir. Kamu hizmeti kesilmeden, aksamadan yürütülemez olur. Öyle ise Memurin Kanunu'nun 4 üncü maddesinin dâva ve inceleme konusu (H) fıkrasındaki askerlik hizmetini yerine getirmiş olmak şartı kamu hizmetinin gerektirdiği bir niteliktir; kişiliğe bağlı, Anayasa'nın 12 nci maddesinde ifadesini bulan, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeler bir ayırım, bir imtiyaz değildir. Esasen yine bu fıkrada askerlik yapmamış olan fakat yedeklik sınıfına aktarılmak, askerlik hizmetine elverişli bulunmamak veya ertelenmek suretiyle sürekli yahut hiç değilse uzun süreli olarak çalışabilecek duruma geçmiş kimselerin memurluğa alınmalarına cevaz verilmesi de şartın bu niteliği üzerinde tereddüde yer bırakmamaktadır. Bu itibarla davacının, inceleme konusu hükmün Anayasa'nın 58 inci maddesine ve temel ilkelerine aykırı bulunduğu yolundaki iddiasında isabet yoktur.

b) (Z) Fıkrası :

Yabancılarla evli bulunmama şartını, bazı kamu hizmetlerinde görevin gerektirdiği bir nitelik saymak yerinde olur. Meselâ askerlik, Dışişleri, Millî Emniyet ve benzeri hizmetlerde kamu güvenliğinin gereği olarak önemli devlet sırlarının korunması bakımından bu türlü bir sakınganlık tedbirine başvurulması zaruri görülebilir. Böyle bir hüküm, Anayasa'nın 58 inci maddesindeki temel hukuk kuralına aykırı düşmez. Ancak dâva ve inceleme konusu (Z) fıkrasındaki şart, bütün memurluklara şâmil, genel ve sınırsız bir kayıtlamadır. Aslında bu şart, evlenmeyi değil, sadece memur olmayı sınırlandırmakla beraber, bu haliyle kamu hizmetinin gerektirdiği bir nitelik olma hüviyetini yitirmekte ve Anayasa'nın kanun karşısında eşitlik ilkesini zedeleyen, kişiliğe bağlı bir ayırım durumuna düşmektedir. O halde hüküm Anayasa'nın 58 inci maddesine ve eşitlik temel ilkesine aykırıdır; iptali gerekir.

İptal, görevin gereği, böyle bir niteliği zaruri kılan bazı kamu hizmetlerinde çalışan veya çalıştırılacak kimseler bakımından bir boşluk meydana getirecektir. Bu durumun sakıncalarını önlemek ve gerekli kanunî tedbirlerin vaktinde alınmasını sağlamak için iptal hükmünün, kararın verildiği günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi çoğunlukla uygun görülmüştür. Üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu, Muhittin Gürün ve Lûtfi Ömerbaş, böyle bir geciktirmeye yer olmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

Yine Üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu ve İbrahim Senil inceleme konusu fıkradaki (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teahhül etmiş bulunan memurin, Hariciye, Müdafaai Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilmezler) hükmünün de Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği reyinde bulunmuşlardır. Bu hükümde sözü geçen hizmetlerde memuru önemli devlet sırlariyle karşı karşıya getiren görevlerin bulunduğunda şüphe yoktur. Kamu güvenliğinin ve bu arada devlet sırrının korunması için her türlü sakınganlık tedbirinin alınması gerekir. Memurin Kanunu'nun yayımından önce yabancı kadınlarla evlenmiş kimselerin bu çeşit hizmetlerde çalıştırılmamaları da yerinde bir tedbir sayılabilir. Şu hale göre inceleme konusu hükmün koyduğu yasakla beliren nitelik, görevin gerektirdiği bir niteliktir. Bu itibarla çoğunluk, yukarıda açıklanan görüşe katılmamış ve davacının inceleme konusu hükme yönelen Anayasa'ya aykırılık iddiasını kabule değer bulmamıştır.

II- Aynı kanunun 26 ncı maddesinin ihtar ve re'sen verilmiş tevbih cezalarına ilişkin fıkraları :

Bu fıkralarda :

İhtar cezasının inzibat komisyonu kararı ile verildiği gibi âmir tarafından re'sen de verilebileceği; kabili itiraz olmadığı;

Tevbih cezasının inzibat komisyonu kararı ile verildiği gibi bakanlar ve valiler tarafından re'sen verilebileceği; re'sen verilmiş tevbih cezasını alan memurun onbeş gün içinde bu cezayı veren âmire başvurarak itiraz edebileceği; süresi içinde itiraz olunmaz veya itiraz reddedilirse cezanın kesinleşeceği yazılıdır.

Anayasa'nın memur teminatını düzenleyen 118 inci maddesine göre : (Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensupları hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında isnat olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma için belli bir süre tanınması şarttır.

Bu esaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez.

Disiplin kararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.

Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır).

Davacı dâva ve inceleme konusu fıkraların ihtar ve tevbih cezalarına ilişkin kararları yargı mercilerinin denetimi dışında bıraktığını ve bu yüzden Anayasa'nın 118 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına ve temel ilkelerine aykırı olduğunu ileri sürmekte ve sözü geçen hükümlerin bu bakımlardan iptalini dâva etmektedir.

Dâva ve inceleme konusu fıkralarda ihtar ve tevbih cezalarını yargı mercilerinin denetimi dışında bırakan bir hüküm yoktur. Sadece ihtar cezasının kabili itiraz olmadığı; re'sen verilmiş tevbih cezası için de ancak cezayı veren âmir katında itiraza gidilebileceği; itiraz olunmaz veya itiraz reddedilirse cezanın kesinleşeceği belirtilmiştir. Bunlar ancak derece müracaatlarını önleyen veya bir noktada kesen hükümlerdir; yargı, mercilerinin denetimi ile ilintileri yoktur. Esasen kanun koyucunun bazı işlemleri yargı denetimi dışında bırakmayı öngördüğü hallerde hep yargı mercilerine başvurmayı yasaklayan açık hükümler kanunlarda yer almıştır. Meselâ 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 13. 31 inci ve 42 nci maddelerinde durum böyledir. Oysa inceleme konusu fıkralarda o türlü bir hükme yer verilmemiştir. Öte yandan idarî dâvalara ancak kesin işlem ve kararlar konu olabilir. Danıştay ötedenberi - eski Anayasa'nın yürürlükte bulunduğu dönemde dahi - ihtar ve tevbih cezaları aleyhine açılan davaları kabul edegelmiş ve bunlara ilişkin işlemler hiçbir zaman yargı merciinin denetimi dışında kalmamıştır. Bir başka deyimle kazai anlayış ve görüş de bu merkezdedir.

Bu itibarla davacının inceleme konusu fıkralara yönelen Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.

Üyelerden Muhittin Gürün, dâva ve inceleme konusu fıkralarda memurun savunmasının alınması gerektiği yolunda bir hüküm bulunmayışını Anayasa'nın 118 inci maddesinin l inci fıkrasına aykırı görmüştür.

Davacının bu cihete yönelen bir iddiası ve istemi yoktur. Esasen böyle bir eksikliğin Anayasa'ya aykırılığı düşünülemez. Anayasa'nın 118 inci maddesi disiplin kovuşturmalarında isnat olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesini, yazılı savunmasının istenmesini ve savunma için belli bir süre tanınmasını şart kılmıştır. Bu bağlayıcı bir temel hukuk kuralıdır. İnceleme konusu fıkralarla Anayasa kuralı arasında bir çelişme doğabilmesi için fıkralarda savunma alınmasını engelliyen açık bir hüküm bulunması gerekir. Böyle bir hüküm ise yoktur. Esasen Anayasa Mahkemesinin iptal yetkisi, ancak var olan bir hüküm dolayısiyle işleyebilir. Hüküm, yokluğunun, iptal konusu olması düşünülemez. Bu bakımdan çoğunluk sözü geçen görüşe katılmamıştır.

III- Aynı kanunun 40 ıncı maddesi :

Memurun, kanunsuz emirler karşısındaki tutumunu düzenleyen bu maddede (Herhangi bir makamdan veya âmirinden emir, yönetmelik, tüzük veya kanun hükümlerine aykırı emir alan memurun aykırılığı kendi âmirine bildireceği; âmir ısrar ederse memurun bütün sorumluluğun kendi âmirine ait olduğunu yazı ile bildirerek emri yerine getireceği, emir, kanunen suç teşkil ediyorsa memurun bunu asla yerine getirmiyeceği ve daha yüksek makama durumu bildireceği) hükme bağlanmıştır.

Anayasa'nın aynı konuyu düzenleyen 125 inci maddesine göre : (Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse üstünden aldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak üstü emrinde İsrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirir, bu "halde emri yerine getiren, sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır).

Davacı dâva konusu maddede :

a) Emrin Anayasa karşısındaki niteliği üzerinde durulmadığını ve memurun emrin yalnız yönetmelik tüzük ve kanun hükümlerine uygunluğunu araştırma zorunda bırakıldığını;

b) Âmirin kanunsuz emrini yazı ile yenileme şartının bulunmadığını yazı ile bildirme külfetinin memura yüklendiğini; böylece kanunla Anayasa kuralının tam tersinin kabul edilmiş olduğunu ve bu sebeplerle maddenin Anayasanın 125 inci maddesine ve 8 inci maddesiyle konulmuş temel ilkeye aykırı bulunduğunu ileri sürmekte ve maddenin iptalini dâva etmektedir.

A) Bu konu görüşülmeğe başlandıkta Başkan Vekili Tevfik Gerçeker, Üyelerden Şemsettin Akçoğlu, İhsan Keçecioğlu, Avni Givda ve Lûtfi Ömerbaş Anayasa'nın üst ile ast arasındaki kanunsuz emir münasebetini bütün ayrıntılariyle düzenleyen 125 inci maddesinin, Memurin Kanununun aynı konuyu, farklı olarak, hükme bağlayan 40 ıncı maddesini dolayısiyle yürürlükten kaldırdığı; yürürlükte bulunmayan bir hükmün Anayasa'ya aykırılığının düşünülemiyeceği ve bu yüzden de iptal dâvasına konu olamayacağı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

Anayasa hükümleri, ister ana çizgileriyle ilkeleri kısaca, ister bütün ayrıntılariyle bazı konuları tam olarak belirtmiş bulunsun etki ve değer bakımından hep ayni niteliktedir. Yani bunlar üstün, bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak uyuşmazlık ve çelişme durumlarında sonraki kanunun bazı hallerde önceki kanunun aykırı hükümlerini dolayısiyle kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kuralının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki bu da ya yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer Anayasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı bu çeşit hükümlerin ayrıca iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de gerekmezdi. Oysa Anayasa'nın geçici 9 uncu maddesine, Anayasa Mahkemesinin görevine başladığı tarihte yürürlükte olan kanunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle iptal dâvası açılabilmesini sağlayacak özel bir hüküm konulmuş; bu da Anayasa'daki temel hukuk kurallarının aykırı hükümleri kendiliğinden ortadan kaldıramıyacağını ayrıca ve açıkça göstermekte bulunmuştur. Bu bakımdan çoğunluk söz konusu görüşe katılmamış; Memurin Kanunu'nun 40 ıncı maddesinin yürürlükte bulunduğuna ve iptal dâvasına konu olabileceğine çoğunlukla karar verilmiştir.

B) Üyelerden Şemsettin Akçoğlu ve Avni Givda 40 ıncı maddenin dâva ve inceleme konusu hükümlerinde Anayasa'ya aykırılık bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

Anayasa'nın üst ile ast arasındaki kanunsuz emir münasebetini düzenliyen 125 inci maddesi, kanunsuz emrin yerine getirilebilmesi için üstün İsrar etmesini ve emrini yazı ile yenilemisini şart kılmıştır. Buna karşılık inceleme konusu maddede üstün İsrarı yeter görülmüş ve memura sorumluluğun âmire ait oduğunu yazı ile bildirme külfeti yüklenmiştir. Maddedeki (Âmir İsrar ederse) ibaresinden İsrarın yazılı olması gerektiği hükmünü çıkarmak mümkün değildir. Zira aynı madde metnindeki (...... memur bütün mesuliyet kendi âmirine ait ve münhasır olduğunu tahriren bildirerek ......) ibaresi kanun koyucunun bir işlemin yazılı olmasını istemesi halinde maksadını açık ve kesin olarak belirttiğini göstermektedir. Şu duruma göre inceleme konusu hükmün Anayasa'nın 125 inci maddesindeki temel hukuk kuralına aykırı bulunduğunu kabul etmek gerekir. Bu itibarla çoğunluk, sözü geçen görüşe katılmamış ve hükmün iptali lâzım geldiği sonucuna varmıştır.

Dâvacının; inceleme konusu maddeye göre memurun emrin yalnız yönetmelik, tüzük ve kanun hükümlerine uygunluğunu araştırması gerektiğini; Anayasa'ya uygunluğun gözönünde tutulmadığı; bu halin de Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali gerektirdiği yolundaki iddiasına ve istemine gelince :

Anayasa'nın 8 inci maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ve hukukî mevzuat kademelerindeki yüce yeri bu maddede böylece ifadesini bulmuştur. Şu hale göre inceleme konusu maddede memurun emri, Anayasa'ya uygun bulmaması halinin öngörülmesinde, Anayasa'ya aykırılık hatta bir eksiklik ve boşluk dahi var sayılamaz. Çünki emrin Anayasa'ya aykırı bulunması hali, Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer almış ve hüküm 8 inci maddede yazılı organ, makam ve kişileri bağlar bulunmuştur. Kaldı ki inceleme konusu maddede emrin kanuna uygun olmaması hali gözönünde tutulmuştur. Hukuki mevzuat içinde Anayasa'nın yerinin kanunlar bölümü olduğunda ve (Kanun) deyiminin Anayasa'yı da kapsadığında hiç şüphe yoktur. Anayasa'nın 125 inci maddesinde (Kanun) dan ayrı olarak (Anayasa) deyiminin de kullanılması faydalı ve uyarıcı bir tekrardan ibaret olmak gerekir. Bu itibarla söz konusu gerekçeye dayanan aykırılık iddiası yerinde değildir.

Sonuç :

I- 1. 788 sayılı Memurin Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (H) fıkrası Anayasa'ya aykırı olmadığından bu hükmün iptaline ilişkin istemin reddine oybirliğiyle;

2. A) Aynı Kanunun aynı maddesinin 1393 sayılı kanunla değişik (Z) fıkrasındaki ecnebilerle evli olmamak; memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilir) hükmü Anayasa'ya aykırı olduğundan iptaline oybirliği ile;

B) İşbu iptal kararının Anayasa'nın 152 nci ve 44 sayılı ve 22/4/1962 günlü kanunun 50 inci maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca karar gününden başlıyarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine üyelerden İsmail Hakla Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu, Muhittin Gürün ve Lûtfi Ömerbaş'ın muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

C) Aynı fıkradaki (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teahhül etmiş bulunan memurin, Hariciye, Müdafaai Milliye ve Bahriye Vekâlelerinde istihdam edilemezler) hükmü Anayasa'ya aykırı olmadığından bu hükmün iptaline ilişkin istemin reddine üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu ve İbrahim Senil'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

II- 1. Aynı kanunun 1777 sayılı kanunla değişik 26 ncı maddesinin ihtar cezasına ilişkin fıkrasında yer alan (Kabili itiraz değildir), hükmü ile tevbih cezasına ilişkin fıkrasında yer alan (Müddeti zarfında itiraz olunmaz veya edilen itiraz âmir tarafından reddolunursa ceza katileşir..) hükmü Anayasa'ya aykırı olmadığından bu hükümlerin iptaline ilişkin istemin reddine oybirliğiyle;

2. Aynı maddede (Âmirler tarafından re'sen ihtar ve tevbih cezaları verilmeden önce memurun savunmasının alınması gerektiği) yolunda bir hüküm bulunmayışının Anayasa'ya aykırılık teşkil etmediğine üyelerden Muhittin Gürün'ün muhalefetiyle ve oyçokluğu ile;

III- 1. Aynı kanunun 40 ıncı maddesindeki (Âmiri ısrar eder ise memur bütün mesuliyeti kendi âmirine ait ve münhasır olduğunu tahriren bildirerek o emri infaz eder) hükmü Anayasa'ya aykırı olduğundan bu hükmün iptaline üyelerden Şemsettin Akçoğlu ve Avni Givda'nın muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

2. Aynı maddenin başındaki (Memur, emir ve talimatname ve nizamname ve kanun hükümlerine mugayir olarak herhangi bir makam veya âmirinden bir emir telâkki edince onun ahkâma mugayeretini kendi âmirine bildirir) hükmünde Anayasa'ya aykırılık bulunmadığından bu hükme ilişkin iptal isteminin reddine oybirliğiyle;

Anayasa'nın 149, 152 ve geçici 9 uncu maddeleri gereğince 22/5/1963 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1- İl İdaresi Kanununun bir kısım maddeleri hakkında Anayasa Mahkemesince verilen 20/5/1963 tarihli ve 1963/174 - 1963/115 sayılı karara ait muhalefet şerhinin l numaralı fıkrasında belirttiğim sebeplere binaen, Türkiye İşçi Partisinin en yüksek merkez organı olan Genel Yönetim Kurulu kararına dayanmadan açılmış bulunan dâvanın reddi gerekir.

Evvel emirde karara bu noktadan muhalifim.

2- Mahkememiz bu kararı ile, Memurin Kanununun, memur olmak için ecnebilerle evli olmamak şartını koyan ve memur iken evlenenleri de müstafi sayan hükmünü iptal etmiş ve (İptal, görevin gereği, böyle bir niteliği zaruri kılan bazı kamu haklarında çalışan veya çalıştırılacak kimseler bakımından bir boşluk meydana getirecektir. Bu durumun sakıncalarını önlemek ve gerekli kanunî tedbirlerin vaktinde alınmasını sağlamak için) gerekçesiyle iptal hükmünün, kararın verildiği günden başlıyarak altı ay sonra yürürlüğe girmesini kabul eylemiştir.

Kanaatimce bu iptal neticesinde mevzuatımızda düşünüldüğü şekilde bir boşluk meydana gelmiyecektir. Zira bu konuda bir tahdidin şayanı kabul olabileceği askerî hizmetlerle Dışişlerinin, bu hususta özel mevzuatı vardır. Bunların dışında kaldıkları halde bu konuda tahdidi gerekli kılan başka hizmetler bulunduğu takdirde kanun koyucu her zaman icap eden kanunu koyabilir.

Bu itibarla yerinde bir sebebe dayanmıyan, (İptal hükmünün 6 ay sonraya tehiri) kararına muhalifim.

3- Memurin Kanununun 55 inci maddesinde sadece disiplin komisyonlarınca verilecek cezalar için ilgiliden savunma alınması mecburiyeti konulmuş, buna mukabil 26 ncı maddede âmirler, re'sen verebilecekleri ihtar ve tevbih cezaları konusunda, ceza vermeden evvel ilgililerin savunmalarını almağa mecbur tutulmamışlardır. 26 ncı maddenin yürürlükteki hükümleri gereğince âmirler, savunma almadan da sözü geçen cezaları uygulayabilmektedirler.

Halbuki Anayasa'nın 118 inci maddesine göre disiplin cezasının verilmesinden evvel ilgiliden yazılı savunma istenmesi ve savunma için belli bir süre verilmesi şarttır.

Görülüyor ki Anayasa'nın koyduğu bu mecburiyet, Memurin Kanununun bahse konu 26 ncı maddesinde ön görülmemek suretiyle bertaraf edilmiştir.

Anayasa'ya aykırılık için, kararın çoğunluk kısmında ileri sürüldüğü üzere, behemahal bir Anayasa hükmünün uygulanmasını engelleyen bir hükmün mevcudiyeti şart olmayıp, aynı zamanda, neticesi itibariyle Anayasa hükmüyle konulan bir mecburiyeti bertaraf eden veya onu ihtiyari bir hale sokan bir hükümde Anayasa'ya aykırı olur.

Bu sebeplerle ve Anayasa Mahkemesinin İl İdaresi Kanununun bir kısım maddeleriyle ilgili 20/5/1963 tarihli ve 1963/174 - 1963/115 sayılı kararına ait muhalefet şerhimin 3 numaralı fıkrasında belirttiğim düşüncelerle kararın bu kısmına da muhalifim.

4- Memurin Kanununun 40 ıncı maddesinde, âmirler tarafından verilen emirlerin uygun olmaları gerektiği gösterilen mevzuat arasında (Anayasa) nın zikredilmemiş olmasına rağmen Anayasa'ya aykırılık görülmemiş bulunmasını, Mahkememizin bu kararında izah edildiği gibi, Anayasa'nın 8 ve 125 inci maddelerine, kısmen dahi olsa, dayandırmakta isabet bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin, İl İdaresi Kanununun bir kısım maddeleriyle ilgili 20/5/1963 tarihli ve 1963/174-1963/115 sayılı kararına ait muhalefet şerhimin l numaralı fıkrasında izah ettiğim sebeplere binaen kararın bu kısmının gerekçesine de muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

l- Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sında sadece özü belirtilmiş temel hukuk kuralları değil, bazı konuları bütün ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenleyen geniş hükümler de yer almıştır. Üst ile ast arasındaki kanunsuz emir münasebetini düzenliyen 125 inci madde de, bu hükümler arasındadır. Yalnız özü belirtilmiş temel hukuk kuralları ile kanunlar arasında çelişme bulunduğu takdirde aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki bu da ya yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Belirli konuları bütün ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenliyen hükümler ise daha önceki kanunlarda bulunup da aynı konuları düzenleyen fakat Anayasa'dakine aykırı veya ondan farklı olan hükümleri kendiliğinden yürürlükten kaldırır.

Alelade kanunlar için tabii olan bu nüfuz ve etkiyi Anayasa'ya tanımamayı destekliyecek bir hukuk kuralı düşünülemez. Anayasa'nın geçici 9 uncu maddesine, Anayasa Mahkemesinin görevine başladığı tarih ve yürürlükte olan kanunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle ve belirli süre içinde iptal dâvası açılabilmesini sağlayacak özel bir hükmün konulması ancak Anayasa'nın bir kısım, yani sadece özü belirtilmiş temel hukuk kurallarına aykırı hükümleri kendiliğinden tasfiye edemiyeceğini gösterir. Belirli konuları bütün ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenliyen hükümlerinin,, önceki kanunlardaki aynı konuya ilişkin aykırı veya farklı hükümleri kendiliğinden yürürlükten kaldırma hususundaki nüfuz ve etkisine söz getirmez.

788 sayılı Memurin Kanununun 40 ıncı maddesi tıpkı Anayasa'nın 125 inci maddesi gibi, üst ile ast arasındaki kanunsuz emir münasebetini düzenlemektedir. Bir bütün olarak 125 inci maddeden farklıdır. Bu itibarla Anayasa'nın 125 inci maddesi yürürlüğe girer girmez Mumurin Kanununun 40 ıncı madesi kendiliğinden yürürlükten kalkmıştır. Yürürlükte bulunmayan bir hükmün ise Anayasa'ya aykırılığı ve iptal dâvasına konu olması düşünülemez.

2- 40 ıncı maddedeki Anayasa'ya aykırılığın gerekçesi iki noktada toplanmaktadır.

a) Bu madde de üstün emrini yazı ile yenilemesi şartının bulunmaması;

b) Memura sorumluluğun âmire ait olduğunu yazı ile bildirme külfetinin yüklenmiş olması,

Dâva ve inceleme konusu maddedeki (Âmir İsrar ederse) ibaresi (Amir emrini yenilerse) fikrinin bir başka deyimle ifadesidir. Bu hükmün Anayasa'ya aykırı olabilmesi için metinde ısrarın yazılı olmasını önleyen bir açıklamanın bulunması gerekir. Böyle bir açıklama yoktur. Israrın yazılı olacağının belirtilmemesi belki bir eksiklik olarak düşünülebilir. Ancak eksiklik bir aykırılık sayılamıyacağı gibi esasen Anayasa'nın 125 inci maddesi, üstün ve bağlayıcı gücüyle, bu konudaki herhangi bir eksikliği de yersiz ve etkisiz bırakır. Memurun sorumluluğun âmire ait olduğunu yazı ile bildirmesini öngören hüküm ise sadece şekle ve usule ilişkin bir ayrıntıdır. 125 inci maddenin koyduğu kurala ne aykırılığı, hatta ne de onunla bir ilintisi vardır.

Sonuç : Memurin Kanununun 40 ıncı maddesi bazı bakımlardan Anayasa'nın - 125 inci maddesinden biraz farklıdır; ama ona aykırı değildir.

Söz konusu madde hakkında verilen karara bu sebeplerle muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

1- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2 nci maddesinde, herkesin - ırk, renk, cins, dil, din, siyasî veya diğer herhangi bir akide, millî veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin - bu beyannamede ilân olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edeceği; 16 ncı maddesinde de, evlilik çağına varan her erkek ve kadının - ırk, vatandaşlık veya din bakımlarından hiçbir takyidata tabi olmaksızın - evlenmek ve aile kurmak hakkını haiz bulunduğu kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 12 ve 58 inci maddelerinin gerekçelerinden ve müzakere tutanaklarından anlaşıldığı gibi (Kamu hizmetlerine alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmiyeceği) kaidesi beyannamedeki bu (Eşitlik) esasından mülhem bulunmaktadır.

Bir kimsenin (Aile kurmak hakkı), beyannamede de işaret edildiği gibi - ırk, tabiiyeti ve dini ne olursa olsun - dilediği bir kimse ile evlenmesinin mümkün bulunması halinde mevcuttur. Alelumum vatandaşlar için kabul edilen (Dilediği ile evlenme) hakkının yalnız memurlar için kayıtlanması, ecnebi ile evli olanın memurluğa alınmaması, memur iken evlenenlerin istifa etmiş sayılması, Anayasa'mızda temel haklar arasında sayılan (Eşitlik) i, Anayasa'nın 11 inci maddesine aykırı olarak ve bu hakkın özüne dokunmak suretiyle ihlâl eder.

2- Anayasa'nın 58 inci maddesinde; her Türkün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu kabul edildikten sonra (Hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilemez) denilmektedir.

Maddedeki (Nitelik) tabiri mutlak olmayıp (Ödevin gerektirdiği nitelik söz konusudur. Bir memurun eşi ile o memurun ödevi arasında hiçbir münasebet kurulamıyacağına göre, 58 inci maddenin, memurun evlilik durumunu derpiş ettiği kabul edilemez.

Çoğunluk kararında (Yabancılarla evli bulunmama şartını bazı kamu hizmetlerinde ödevin gerektirdiği bir nitelik saymak yerinde olur. Meselâ askerlik, dışişleri, millî emniyet ve benzeri hizmetlerde kamu güvenliğinin gereği olarak önemli Devlet sırlarının korunması bakımından bu türlü bir sakınganlık tedbirine başvurulması zaruri görülebilir. Böyle bir hüküm, 58 inci maddedeki temel hukuk kuralına aykırı düşmez) denilmektedir.

Kamu güvenliğine dayansa bile, bir memurun dilediği ile evlenmesinin yasaklanmasına Anayasa'nın 11 inci maddesi hükmü müsait olmamakla beraber kararda söz konusu edilen görevler için hususi hükümler vardır. Filhakika :

912 sayılı kanunun 1278 sayılı kanunla değişik 5 inci maddesinde (Ordu, bahriye ve jandarma zabıtam için); 1154 sayılı kanunun 13 üncü maddesinde (Hariciye Vekâleti memurları için); 3201 sayılı kanunun 23 üncü maddesinde (Polis mesleğine girecekler için) ve Hâkimler Kanununun 3885 sayılı kanunla değişik 3 üncü maddesinde (Hâkimlik ve savcılık namzetleri için) kabul edilen ve bu hizmetlere gireceklerin veya bu hizmetlerde çalışanların evlenmelerini kayıtlayan hükümler vardır. Ancak dâvanın konusu, yukarıda yazılı ve benzeri hususi hükümler olmayıp, Memurin Kanunu hükmüdür. Bu konu içinde, muhtelif hususi kanunları ilgilendiren ve dâva konusu yapılmadıkça - Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Z fıkrasındaki umumi hükmün iptaline rağmen yürüyecek olan diğer hükümleri ele almak ve bunların Anayasa'ya aykırı bulunmadığı hususunda dâva ve talep dışı bir neticeye varmak 44 sayılı kanunun 28 inci maddesi hükmüne uygun bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, çoğunluk kararının gerekçesi (Yabancılarla evli bulunmama şartının - önemli Devlet sırlarının korunması bakımından bazı Devlet hizmetlerinde ödevin gerektirdiği nitelik sayılmasının zaruri bulunduğu) sebebine dayanmaktadır. Böyle bir zaruretin kabulü için Devlet sırrının ne olduğu; bu sırların hangi Devlet dairelerinde toplandığı ve hangi memurların muhafazasına mevdu bulunduğu meselelerinin incelenmesi gerekir. Bu inceleme de, Memurin Kanununda değil hususi kanunlarda mevcut hükümlerin Anayasa'ya aykırı olması sebebine dayanılarak açılacak dâvalarda ve o konulara münhasır kalmak şartiyle yapılabilir. Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Z fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırılığı kabul edildikten sonra bu dâva içinde yapılacak başka bir inceleme kalmamıştır. Mahkeme kararının yürürlüğe gireceği tarihin altı ay sonraya alınmasına ve Memurin Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte evli olan memurların vaziyetlerini derpiş eden; bunların - askerlik ve dışişleri hizmetlerinde değil - Hariciye, Harbiye ve Bahriye Vekâletlerinde çalışamıyacaklarını gösteren istisna hükmünün Anayasa'ya aykırı olup olmadığının tetkikına da lüzum yoktur; zira, bu bakanlıklara ait hususi kanunlardaki benzeri hükümler halâ yürürlüktedir. Bu gibilerin vaziyetleri Memurin Kanunu ile değil o kanunlarla halledilecektir.

3- Bir memurun ecnebi olan eşinin tavassutu olmaksızın bir Devlet sırrının ortaya çıkmasının imkânsızlığı iddia edilemez. Böyle de olsa, bazı memurların ecnebilerle evlenmesinin önlenmesiyle bu mahzur bertaraf edilmiş sayılamaz.

Vatandaşlık Kanunumuza göre bir ecnebi kadın Türk ile evlenince Türk tabiiyetine geçer. Bu kadın boşanır ve eski tabiiyetine rücu hakkında bir arzu ızhar etmezse Türk kalır. (1312 sayılı kanunun 13 üncü maddesi). Türk tabiiyetini bu suretle kazanan bir ecnebinin, hangi hizmette bulunursa bulunsun, bir Türk memur ile evlenmesine kanuni bir mâni yoktur.

Kendilerine Devlet sırrı tevdi edilecek mevkide olmasalar bile bir polis, bir subay veya bir dışişleri memurunun ecnebi ile evlenmesi mümkün değildir. Buna karşılık, bütün Devlet sırlarına vâkıf olabilecek mevkide olan Başbakan ve Bakanların ecnebi ile evli olmaları veya bu görevleri yaptıkları sırada evlenmeleri mümkündür. Hizmetin en yüksek kademesini işgal edenler için mahzur sayılmayan (Ecnebilerle evli olma) durumunun alt kademedeki memurluklar için (Ödevin gerektirdiği nitelik) sayılamıyacağına şüphe edilemez.

Netice :

1- Kararın l numaralı bendinin 2 numarasındaki (B) ve (C) fıkralarına, yukarıda yazılı sebeplerle;

2- Kararın III numaralı bendinin l numaralı fıkrasına, Üye Avni Givda'nın muhalefet şerhinde izah edilen sebeplerle muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

l- Kararın, 788 sayılı kanunun memurluğa kabul şartlarını gösteren 4 üncü maddesinin (Z) fıkrasındaki (Ecnebilerle evli olmamak. Memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilir) hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali gerektiğine dair olan kısmına iştirak etmekle beraber iptal hükmünün askerlik ve dışişleri gibi bazı kamu hizmetlerinde çalışan ve çalıştırılacak olanlar bakımından bir boşluk husule getireceği ve bu durumun sakıncalarını önlemek ve gerekli kanunî tedbirlerin alınmasına imkân bırakmak maksadiyle iptal kararının 6 ay sonra yürürlüğe girmesi hakkındaki kısmına katılmıyorum. Zira :

Çoğunluk tarafından da yabancılarla evli olmamak şartının, kamu hizmetinin bir niteliği mahiyetinde sayıldığı hallerden olan askerlik ve dışişleri hizmetlerini düzenleyen teşkilât kanunlarında bu yüzden doğabilecek mahzurları önleyecek hükümler hâlen mevcut bulunmaktadır. Gerçekten, ordu, bahriye ve jandarma zabıtan ve memurini hakkındaki 17/6/1926 tarihli ve 912 sayılı kanunun 28/5/1928 tarihli ve 1278 sayılı kanunla değiştirilen 5 inci maddesiyle "zabitan ve mensubini askeriyeden ecnebi kız ve kadınlarla teahhül edenlerin tekaüt hakkından mahrumiyet şartiyle müstafi ad ve bu kanunun neşrinden evvel müteehhil bulunanların rızalarına bakılmaksızın müddeti hizmetlerine göre tekaüde sevk olunacakları" hükme bağlanmış olduğu gibi ecnebi kız ve kadınlar ile nikâhsız yaşıyanlar ve yabancı memleketlere vazife ile veya tahsil için gönderilmiş olanlardan aynı suretle hareket edenler hakında da aynı işlemlerin yapılacağı öngörülmüştür.

Kezalik 25/6/1927 tarih ve 1154 sayılı Hariciye Vekâleti Memurin Kanununun 13 üncü maddesinde "Hariciye memurlarının evlenmeden evvel Vekâletin muvafakatini istihsale mecbur oldukları, bu mecburiyet hilafında hareket edenlerin müstafi addolunacakları ve bir daha hariciye hizmetinde istihdam edilemiyecekleri" açıklanmıştır.

Ve yine 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun polis mesleğine girmek için aranan şartları beyan eden 23 üncü maddesinin (H) fıkrasında "Ecnebi kız ve kadınla evli olmamak ve yaşar bulunmamak" şartı de yer almıştır.

Bu hükümler umumî mahiyetteki Memurin Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (Z) fıkrasının yeniden düzenlenmesine kadar geçecek süre içinde mezkûr fıkradaki (Ecnebilerle evli olmamak. Memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilir) hükmünün iptalinden bir boşluk husule gelmiyeceğini göstermektedir. Bütün memurlara şâmil ve insan haklarına aykırı bu hükmün iptal edildiğine göre iptalin biran önce hükmünü icra etmesi gerektiği reyiyle kararın 6 ay geri bırakılmasına muhalifim.

2- Memurin Kanununun bahis konusu 4 üncü maddesinin (Z) fıkrasındaki (Bu kanun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teahhül etmiş bulunan memurin, hariciye, müdafaai milliye ve bahriye vekâletlerinde istihdam edilemezler) hükmü de Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.

Zira bu hükmün sadece Memurin Kanununun neşri tarihinden ve 1393 sayılı kanunla değişik metne de aynen alındığına göre nihayet mezkûr kanunun neşri tarihi olan 24/2/1929 tarihinden önce ve sadece yabancı kadınlarla evlenmiş olan memurların belli kamu hizmetlerinde çalıştırılmalarını yasaklamaktadır. Bu hükme göre yabancı erkeklerle evli olan kadınların sözü geçen hizmetlerde çalıştırılmaları hakkında bir kayıtlama mevcut bulunmadığı gibi bu hüküm, en geç 24/2/1929 tarihinden sonra yabancılarla evlenmiş olan erkek ve kadınların sözü geçen hizmetlerde çalıştırılmalarını önleyici mahiyette bir kayıtlamayı da ihtiva etmemektedir. Şu hale göre bu fıkra yabancı erkeklerle evlenmiş olan kadınların Millî Savunma ve Dışişleri Bakanlıklarında çalıştırılmalarını engelleyici mahiyette bulunmadığı gibi 24/2/1929 tarihinden sonra yabancılarla evlenmiş olan erkek ve kadınların adı geçen Bakanlıklarda çalıştırılmalarını da men edememektedir. Sonuç olarak da Millî Savunma ve Dışişleri Bakanlıklarında çalıştırılmak bakımından Türk vatandaşları arasında bir eşitsizlik yaratmakta, onları farklı işlemlere tabi tutmaktadır.

Anayasa'nın 12 nci maddesi "herkesin dil, ırk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu, hiç bir kişiye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını" açıkladığı gibi 58 inci maddesi de "her Türk'ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğunu, hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemiyeceğini" belirtmiştir.

Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin değişik (Z) fıkrasının parantez içindeki hükmü Anayasa'nın yukarıda gösterilen hükümlerine açıkça aykırı bulunmaktadır. Yabancılarla evli olmamak, Millî Savunma ve Dışişleri hizmetlerinin bir niteliği ise bu kaydın, kadın erkek bütün vatandaşlar hakkında seyyanen uygulanması, değil ise belli bir tarihten önce evlenmiş olan erkeklerede uygulanmaması gerekir. Anayasa'nın temel ilkelerinden biri olan hukuk devleti ilkesi de vatandaşlar arasında böyle bir ayırımı tecviz etmeye imkân vermez.

Esasen sözü geçen fıkra, Memurin Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte memur olup da yabancı kadınlarla evli bulunan kişilerin durumunu düzenlemeye matuf geçici bir intikal hükmü olup mezkûr kanunun yürürlüğe konulduğu tarihten bu yana geçmiş olan 37 küsur yıl içinde hükmünü icra etmiş ve tamamlamış olması itibariyle kanunda bırakılmasından amelî bir faide de sağlanamıyacaktır.

Bu sebeplere binaen Anayasa'ya aykırı bulunan mezkûr hükmün de iptali gerekeceğinden çoğunluk kararına bu noktadan da muhalifim.

İkinci fıkradaki görüşe katılmak suretiyle kararın bu kısmına muhalifim.