“Anayasanın 38. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.'',

"Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.'',

"Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur'' ifadelerine yer verilerek, suç ve ceza ile ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

 Dolayısıyla suç ve cezaların kanuniliği, Anayasal bir yükümlülüktür.

Bu kapsamda suç ve cezalara ilişkin bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp; kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir, öngörülebilir nitelikte olması gerekir.

Kuralların yer aldığı 5580 sayılı Kanunun 7. maddesinin ikinci fıkrasında özel öğretim kurumlarının, hangi hallerdeki fillerinin idari para cezasını ve kurum açma izninin iptalini gerektirdiği ile ilgili yasal bir düzenleme mevcuttur ve kanunilik ilkesine bu anlamda uygundur ve fakat 7/d maddesinde yer alan "bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve yönergelerde belirtilen hükümlere aykırı fillerde bulunulması " ifadesi bir kanun maddesinden beklenen belirlilik ve öngörülebilirlik şartını sağlamamaktadır.

Çünkü hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (AYM e:2015/41, k:2017/98), (E:2023/81, K:2023/184, 26.10.2023)

 Daha açık bir ifade ile Anayasa Mahkemesi de kararlarında Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ışığında suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapmıştır.

 Oysa Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 7. maddesina bakıldığında, (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen fiilerin üç kez tekrarlanması halinde kurum açma izninin iptal edileceği belirtilip a, b, c, e,f, g ve h bentlerinde belirli,açık, anlaşılır ve net fiillerden bahsedilirken 7/d fıkrasında ise belirli ve somut bir fiile yer verilmeyip, bu kanuna ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve yönergelerde belirtilen hükümlere aykırı fillerde bulunulması gibi genel bir ifadenin kullanılması söz konusu fillerin tespiti hususunda bir duraksamaya neden olmuştur. Cezaların kanuniliği ve hukuki belirlilik ilkeleri kapsamında cezalandırılacak olan bir filin ve cezasının kanunda açıkça belirlenmesi gerektiği halde bu kanunun 7/d maddesinde yasa koyucunun bu ilkeye uygun davranmadığı tespit edilmektedir. Aslında yasa koyucu bu bentte aykırılık hallerini tek tek saymak yerine fiilin Yasa ya da diğer alt normlara aykırılığının idarelerce değerlendirilmesini de amaçlamış olabilir. Ancak hukuk devleti olmanın bir gereği olarak kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden duruksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve nesnel olmasının yanı sıra idarelerin keyfiliğine izin vermemesi de gerekir. Bu nedenle 5580 sayılı Kanunun 7.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan d bendindeki ifadenin tamamının hem hukuk devleti ilkesinin gereklerine hem de kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 7. maddenin ''d'' bendi bu haliyle, fiillerin tekrarı yani tekerrürün nasıl değerlendirileceği sorunsalını da beraberinde getirmektedir. Yani "d" bendi gereği özel eğitim kurumu tarafından bentte belirtilen normlardan birisine aykırı bir eylemde bulunulduktan sonra yine ilgili normlardan birisine ikinci kez ya da üçüncü kez aykırı davranılması ama farklı nitelikteki bir fiil ile bu aykırılığın yapılması halinde de tekerrürden bahsedilerek idari para cezası ya da kapatma yaptırımının verilmesi söz konusu olacak mıdır? Şüphesiz bu sorunun da cevabını da Kanunun 7. maddesi d bendi verememektedir.

 Dairemizin önüne gelen ve istinaf incelemesine konu olan benzer uyuşmazlıklarda ilk derece mahkemelerin bazıları tarafından fiillerin tekrarı hali, ceza hukukundaki tekerrür halinin ilkeleri gereği aynı fiilin tıpatıp aynısı olması gerektiği kabulüyle uyuşmazlıklar çözülür iken bazı ilk derece mahkemelerince ise fillerin birebir aynı olması şartı aranmamaktada ve 7/a, b, c, d, e, f, h hallerinde sayılmayan kanuna, yönetmeliğe ya da yönergeye aykırı olan ve fakat birbirinden ayrı, başka başka eylemler birbirinin tekrarı sayılarak uyuşmazlılar çözülmektedir. Dairemizce ilk derece mahkemeleri arasındaki karar farklılıkları genel ceza hukuku ilkeleri esas alınarak fiillerin birebir aynısı olarak tekrarlanması halinde tekerrürden bahsedileceği gerekçeleriyle istikrar kazandırılmaya çalışmakta ise de; bu duruma sebebiyle veren kanun maddesindeki hukuka aykırılığın giderilmesi, hukukun üstünlüğü için zorunlu olduğundan iş bu başvurunun yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki; Kanunun 7. maddesinin d bendiyle birlikte, ikinci fıkranın devamındaki Anayasaya aykırılık bununla da kalmamakta ve ''fiillerin tekrarı hali'' ifadesindeki belirsizlik Dairemizce verilen kararlarla da giderilememektedir. Çünkü bu kez de tekrar olarak kabul edilecek fiilin, hangi tarihte işlenen fiil olarak kabul edileceği sorunuyla karşılaşılmaktadır.

Durum bir örnekle açıklanacak olur ise; Dairemizin önüne gelen bir çok uyuşmazlıkta; ilk işlenen fiil, 2018 yılında işlendiği halde idare tarafından tespiti 2020 yılında yapılıp cezası da 2020 yılında verilerek ilgilisine 2020 yılında tebliğ edildiği halde, yine aynı kişiyle ilgili bu tarihten sonra yapılan başka bir tespitte ise 2017 yılında işlenen aynı fiil için 2018 yılındaki fiilin tekrarı kabulünden hareketle ceza kesilebilmekte ve hatta kurum izninin iptaline gerekçe yapılabilmektedir.. Oysa ilgili kurum 2018 yılında işlediği fiilin suç olduğunu ve cezayı gerektirdiğini ancak, 2020 yılında verilen cezanın kendisine tebliğ edilmesiyle öğrendiğinden fiilin tekrarı halinden bahsedebilmek için 2020 yılından sonra aynı fiilin işlenmesi gerekmektedir.

 Fakat Kanunun 7. maddesinin ikinci fıkrasının bentlerden sonrasındaki kısmında yer alan "....fiilerin tekrarı halinde....." ifadesi açık ve belirli olmadığı için bu tür hukuka aykırılıklara neden olmaktadır. Kanunilik ilkesine aykırı olan bu düzenleme, idarelerce farklı uygulamalar yapılmasına neden olduğu gibi yargılama sırasında da farklı yorumlamalara neden olmaktadr. Bu nedenle iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Netice itibariyle 5580 sayılı kanunun 7/d maddesinde yer alan ''Bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve yönergelerde belirtilen hükümlere aykırı fiillerde bulunması'' ifadesi ile fıkranın devamındaki iki yerde yer alan ".....fillerin tekrarı halinde.... ifadelerinin, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olması sebebiyle Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

 Dava konusu işlemin sebeplerinden bir diğeri olarak gösterilen 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinin ikinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiamıza gelindiğinde ise;

ANAYASA VE İLGİLİ MEVZUATLAR

 Yukarıda da bahsedildiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın ikinci maddesinde açıkça vurgulandığı üzere bir hukuk Devletidir.

 Yine Anayasanın 38. maddesinde suç ve cezaların kanunla konulacağı hüküm altına alınmıştır ve hukuk devleti ilkesi gereği tüm suç ve cezalar ancak ve ancak kanunla konulabilecektir.

652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43.maddesinin ikinci fıkrasında birinci fıkrada belirtilen(özel öğretim kurumları kastedilmektedir.) eğitim hizmetini sunan veya yararlananların gerçek dışı beyanda bulunmak suretiyle fazladan ödemeye sebebiyet vermeleri durumunda bu tutarlar, iki katı ve kanunî faiziyle birlikte ilgililerden müteselsilen tahsil edileceği ve bu fiillerin özel eğitim okulları ile özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri tarafından tekrarı hâlinde ise , ayrıca kurum açma izinlerinin iptal edileceği belirtilmiş, üçüncü fıkrasında ise Engelli bireylerin özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerine veya birimlerine kayıt ve kabul işlemleri ile engelli birey ve eğitim personelinin ders devam takibinin , 1/9/2018 tarihinden itibaren biyometrik kimlik doğrulama sistemi veya kameralı görüntüleme sistemi ile yapılacağı açıklandıktan sonra bu yöntemlerle ders devam takibi mümkün olmayan engelli bireylerin ders devam takibi ile kimlik doğrulama sistemi veya kameralı görüntüleme sistemine ilişkin diğer usul ve esaslar yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yani 652 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin 2. fıkrasında hangi halin ikinci kez tekrarlanması halinde kurum açma izninin iptal edileceği açıkça belirtildiği halde Özel Öğretim Kurumlarının 27. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan fiilin kurum iznin iptal edilmesini gerektiren fiillerden birisi olduğuna yer verilmemiştir.

Oysa Sonra Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 27. maddesinin ikinci fıkrasında ise " özel eğitim kurumlarında yapılan denetimlerde onayın alındığı aydan (denetim için alınan onay kastedilmektedir.) önceki geriye dönük doksan günlük kamera kayıtlarını sunamayan ve/veya engelli birey modülü üzerindeki eğitim saatleri ile kamera görüntüleri arasında uyuşmazlık bulunan kurumlara ödeme yapılması halinde 652 sayılı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükümlere uygun işlem yapılacağı " düzenlemesine yer verilmiştir.

 ANAYASA AYKIRILIK DEĞERLENDİRMESİ (652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinin ikinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının)

Yukarıda da bahsedildiği üzere dava konusu işlemde Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 27. maddesinin ikinci fıkrası ile atıf yapılan 652 sayılı Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrası gereği kurum açma izninin iptal edildiği belirtilmiştir.

Ancak 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesinin ikinci fıkrasına bakıldığında; gerçek dışı beyanda bulunmak suretiyle fazladan ödemeye sebebiyet veren özel eğitim kurumlarının bu tutarları iki katı ve kanuni faiziyle birlikte ödeyeceği, aynı zamanda bu fiillerin özel eğitim okulları ve özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri tarafından tekrarı halinde ise kurum açma izinlerinin iptal edileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bu hüküm kapsamında kurum açma izninin iptal edilebilmesi için iki kez tekrarlanması gereken eylem gerçeği aykırı beyanda bulunmak suretiyle fazladan ödeme almaya sebep olmak fiilidir.

Özel Eğitim Yönetmeliği'nin 27. maddesinde ise özel eğitim kurumlarında yapılan denetimlerde onayın alındığı aydan (denetim için alınan onay kastedilmektedir.) önceki geriye dönük doksan günlük kamera kayıtlarını sunamayan ve/veya engelli birey modülü üzerindeki eğitim saatleri ile kamera görüntüleri arasında uyuşmazlık bulunan kurumlara ödeme yapılması halinde 652 sayılı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükümlere uygun işlem yapılacağı belirtilmiştir.,

 Yani eğer özel eğitim kurumu denetim sırasında geriye dönük olarak 90 günlük kamera kayıtlarını sunamaz veya engelli öğrenci modülündeki öğrencinin aldığı belirtilen ders saatleri ile kamera görüntüleri halinde uyumsuzluk olur ise tespitin ilk seferinde yapılan ödemenin iki katı ve faiziyle geri alınması söz konusu olacak, aynı fiilin tekrarı halinde ise bu kez kurum açma izni iptal edilecektir.

 Görüldüğü üzere Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 27. maddesinin ikinci fıkrasında aslında ilgili kuruma idari para cezası ile kapatma uygulanacak bir halden bahsedilmektedir. Daha açık bir ifade ile suçların ve cezaların kanunla düzenlenmesi gerektiğine ilişkin Anayasa'nın 38.maddesine aykırı bir şekilde cezayı gerektirecek eylem 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmek yerine yönetmelikle düzenlendiği gibi cezası da yönetmelikle düzenlenmektedir.

Yönetmeliğin 27. maddesinde yer alan "......eğitim saatleriyle kamera görüntüleri arasında uyuşmazlık bulunan kurumlara ödemenin yapılmış olması halinde, 652 sayılı Kanun Hükmünde Karanamenin 43. maddesi ikinci fıkrasında yer alan hükümlere göre işlem yapılacağı " şeklinde bir ifadeye yer verilmek suretiyle Kanuna yapılan atıf ile, ceza ve suça kanunilik kazandırılmak istenmiş gibi görünmekle birlikte, bu şekilde bir düzenleme ile suça ve cezaya kanunilik niteliği kazandırılması mümkün değildir. Çünkü fiil de karşılığındaki yaptırım da, 652 sayılı KHK'da düzenlenmek yerine Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 27. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bunun tam aksi olsaydı, yani 652 Sayılı KHK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında, yönetmeliğin 27. maddesindeki fiile atıf yapılarak, o fiilin işlenmesi ve ikinci kez işlenmesi halinde kurum izninin kapatılacağı belirtilseydi normlar hiyerarşisi açısından hiçbir sorun olmayacakken, Yönetmeliğin bir maddesinde suçun ve cezanın düzenlenmesi normlar hiyerarşisi yönünden hukuka aykırı olmuştur.

Oysa 652 sayılı kanunun ne birinci ne ikinci ne de üçüncü fıkrasında "Bakanlık maarif müfettişleri/Bakanlık maarif müfettiş yardımcıları veya il millî eğitim müdürlüklerince görevlendirilen il millî eğitim müdür yardımcıları/il veya ilçe millî eğitim şube müdürleri veya diğer denetim yetkisi bulunanlarca yapılan inceleme/soruşturma/denetimlerde onayın alındığı aydan önceki geriye dönük olarak en az 90 günlük kamera kayıtlarını sunamayan ve/veya kamera kayıtlarında Engelli Birey Modülü üzerindeki eğitim saatleriyle kamera görüntüleri arasında uyuşmazlık bulunan kurumlara ödemenin yapılmış olması hâli'' kurum açma izninin iptalini gerektiren fiiler arasında sayılmamıştır.

Ayrıca 652 sayılı Kanunun 3. fıkrasında engelli birey ve eğitim personelinin ders devam takibinin , kameralı görüntüleme sistemiyle yapılacağı belirtilmiş, bu yöntemlerle ilgili bireylerin ders devam takibi ile kimlik doğrulama sistemi veya kameralı görüntüleme sistemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtildiği halde yönetmelikte suç ve cezanın tanımlanmasının Kanunilik ilkesine aykırı olması ve yönetmeliğin de 652 sayılı kanunun 43. maddesine dayanılarak düzenlenmesi sebebiyle 2. ve 3. fıkrasının Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin doğal sonucu olan hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesiyle yine Anayasanın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanunuliği ilkesine aykırı olarak suç ve cezanın Yönetmelikle düzenlenmesine izin vermesi sebebiyle 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinin ikinci fıkrasının da Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

AÇIKLANAN NEDENLERLE;

1) 5580 sayılı Kanunun 7. maddesinin ikinci fıkrasının d bendindeki ''Bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve yönergelerde belirtilen hükümlere aykırı fiillerde bulunması,

'' ifadesi, ikinci fıkranın devamında, iki yerde yer alan ''fiillerin tekrarı halinde'' ifadesi ile 652 saylı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılması nedeniyle, yukarıda belirtilen sebeplerle yahut 6216 sayılı Kanun'un 43/3. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek başka nedenlerle iptaline karar verilmesi talebiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına,

2) Dava dosyasının ve karara dayanak görüşme tutanağının, onaylı bir örneği ile işbu kararın aslının Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süre ile davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesi'nce bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 26/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”