“İstinaf, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen son
kararlarda, fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği (maddi mesele); sanık
tarafından gerçekleştirilen eylemin suç teşkil edip etmediği, cezanın verilmesi
gerektiği ahvalde, hangi cezanın verilmesi gerektiği ve nasıl muhakeme
yapılacağı sorunu (hukuki mesele) hakkında, üst dereceli mahkeme olan Bölge
Adliye Mahkemesince denetlenmesine olanak sağlayan, ikinci derece denetim
muhakemesi yoludur. İstinaf incelemesinde, ilk derece mahkemesince yapılan maddi
tespitler ve uygulanan yasa normunun, yerindeliği ile yetinilmemekte; bu
hususlar yeni baştan ele alınmakta, bu çerçevede yeni deliller ileri
sürülebilmekte, ilk derece mahkemesinin kararında hata bulunduğunun tespiti
halinde, Bölge Adliye Mahkemesince olay hakkında kararı bizzat vermesi esastır.
Bu özellik sebebiyle, İstinaf incelenmesinde, Bölge Adliye Mahkemesi delillerle
bizzat temas kurarak, delil takdiri ile yeni hüküm kurabildiği halde; Temyiz
incelemesinde ise Yargıtay Ceza Dairelerince, esas olan bozma olup, istisnaen
mevzuatın izin verdiği çerçevede örneğin dava zamanaşımı veya yeniden yargılama
yapılmasının gerek olmadığı haller dışında, esas hakkında hüküm
kurulamamaktadır. Bu sebeple de, istinaf incelenmesinde asıl olan hatanın, yani
hukuka aykırılığın tespiti halinde hatayı bizzat düzelterek, kararın İstinaf
Dairesince bizzat verilmesi olup, bozma kararı verilerek geri gönderilmesi ise
istisnadır. (Bkz. Prof. Dr. Yenisey Ferudun, Duruşma ve Kanun yolları, 2. Baskı
,İst. 1980, sf. 179,180; Prof. Dr. Yenisey Ferudun,Ceza Muhakemesinde İstinaf
El Kitabı, Mart 2007 Ankara, sf. 4; Prof. Dr. Öztürk Bahri, Nazari ve
Uyğulamada Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Ankara 2010, sf. 567,
568); Yargıtay 6. CD'sinin, 27.01.2022 tarih 2021/5754 esas, 2022/920 sayılı
kararı)
İstinaf incelemesi sonucunda, CMK'nın 289. maddesinde belirtilen
(g-h. bendi hariç) hukuka aykırılık hallerinin bulunması halinde, ilgili BAM.
Ceza Dairesince CMK'nın 280/1-e maddesi gereğince bozma kararı verilerek dosyanın
yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere, ilk derece mahkemesine gönderilmesine
karar verilmesi, yasal düzenlemenin gereğidir. CMK'nın 289/1-g-h bentlerindeki
hallerden birinin bulunmaması halinde ise CMK'nın 280/1-g bendi gereğince
"Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden
görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına" karar verilmesi
yasanın emredici hükmüdür. CMK'nın 289. maddesindeki yazılı nedenler, hem
istinaf hem de Yargıtay da temyiz incelemesi bakımından, mutlak bozma
sebepleridir. (Bkz. Prof. Dr. Yenisey Ferudun,Ceza Muhakemesinde İstinaf El
Kitabı, Mart 2007 Ankara, sf. 146). Yasanın emredici hükmünün uygulanmaması
ise, CMK'nın 289. maddesine göre (Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış
uygulanması) hukuka aykırılık halini oluşturacaktır.
01.02.2018 tarih 7079 SK'nın 92. maddesi ile değişik 5271 S.
CMK'nın 280/1-e madde ve fıkrasında,
Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş
olan delilleri inceledikten sonra;
"İlk derece mahkemesinin kararında, 289. maddenin birinci
fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka
aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın, yeniden
incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi
yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine
gönderilmesine, karar verilir....
Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın
yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına" karar
verileceği, belirtilmiştir.
Bu durumda, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince, CMK'nın 289.
maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri haricinde, bir hukuka
aykırılığın tespiti halinde, ilk derece mahkemesi kararının bozularak, ilk
derece mahkemesine gönderilmesinin öngörüldüğü; ilk derece mahkemesince de,
CMK'nın 284. maddesine göre direme yasağı kapsamında, bozma doğrultusunda işlem
yaparak, bozma gerekçesinde belirtilen eksikliği giderme yükümlülüğünün
doğduğu; bu çerçevede sanığın savunma alınması gerekiyorsa, bozma doğrultusunda
savunma ve beyanları alıp delilleri toplaması gerektiği; usulü eksiklik halinde
ise bu eksikliğin, bozma doğrultusunda giderilmesi gerektiği, kabul
edilmektedir.
Tabi hakimlik ilkesi Anayasanın 37. maddesinde biraz değişik
şekilde düzenlenmiş olup, “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir
merci önüne çıkarılamaz …. “ şeklindeki düzenleme ile bu ilkenin esası
belirtilmiş olup kanuni hakim veya tabi hakim, kanunla önceden kurulmuş, her
bakımdan yetkili yargılama makamındaki hakimdir. Tabi hakimlik esası, yürütme
erkinin yargılama makamları üzerindeki, muhtemel etkisini önlemek için kabul
edilmiş bir teminat tedbiri olup, (Kunter Yenisey, Muhakeme Hukuku dalı olarak
Ceza muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İstanbul -1989 sf, 339,340; hangi suçun hangi
mahkeme tarafından yargılanacağı, önceden objektif kurallarla belirlenmesidir.
(Yenisey Feridun, Duruşma ve kanun yolları, 2. Baskı, İstanbul 1990, sf. 62;
Yurtcan Erdener Ceza yargılaması Hukuku, 5. Baskı, sf.55,56.)
CMK'nın 280/1-e maddesinde ki yasal düzenleme sebebiyle, İstinaf
Ceza Dairelerinin bozma sebebi sınırlı olup, genişletilemeyeceği; CMK'nın 289.
maddesinde belirtilen sınırlı sayı ilkesine tabi olan bozma sebeplerinden de, "g"
ve "h" bendi dışındaki sebeplere dayanılarak, bozma yapılacağı,
yasada düzenlenmiştir. (bkz.Teftiş Kurulu Başkanlığının 18.09.2024 tarihli Ceza
Mahkemeleri Adana Bölge Adliye Mahkemesi Tavsiyeler listesinde yer alan 3. nolu
eleştiri, tavsiye kısmı )
Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince, Yargıtay Ceza
Dairelerinin temyiz incelemesinde öngörülen ve daha geniş olan bozma
sebeplerine dayanılması mümkün olmadığı gibi Yargıtay içtihatları ile netleşen
uygulamaların dışına çıkılarak, CMK'nın 289. maddesindeki bozma sebep ve anlamlarının
keyfi olarak değiştirilmesi, Anayasanın 37. maddesindeki Tabi hakimlik ilkesinin
ihlaline ve keyfi olarak yasa yolu değişikliğine ve adil yargılamanın ihlaline neden
olacaktır. Yargıtay Ceza Dairelerinin, temyiz incelenmesinde CMK'nın 289. maddesinde
belirtilen sebepler dışında, CMK'nın 302/2. fıkrasında öngörülen, “hükme
etkileyen diğer hukuka aykırılık sebebine “ dayanılarak hükmün bozulmasına
karar verebileceği, kabul edildiği halde; Bölge Adliye Ceza Daireleri için,
sadece CMK'nın 289. maddesinde belirtilen sebeplere dayanılarak, bozma kararı
verebileceği; CMK'nın 302/2. fıkrasında öngörülen, “hükme etkileyen diğer
hukuka aykırılık sebebine “dayanılarak hükmün bozulmasına karar veremeyeceği kanuni
düzenlemenin sonucudur. Zira İstinaf Ceza Daireleri, ilk derece mahkemesi
kararlarındaki bu hukuka aykırılığı, Yargıtay Ceza Dairesinden farklı olarak, bizzat
duruşma açarak giderme imkanı bulunduğu halde, Yargıtay Ceza Dairelerince
istisnalar dışında duruşma açma imkanı bulunmadığından, Yargıtay Ceza Daireleri
için bu kadar geniş bozma yapma sebebi konulması, Yargıtay’ın kuruluş amacı ve
temyiz incelemesinin hukuki fonksiyonun sonucudur.
Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin, CMK’nın 289/1-e. maddesi
yollaması ile CMK’nın 289/1-g-h maddelerinde belirtilen bozma yasağına aykırı
olarak, hukuka aykırı olarak yapılan bozma kararı, somut olayda eksik inceleme
ve gerekçesizliğe dayanan bozma halinde veya somut olayda olduğu gibi ceza
miktarının azaltılmasına dayanan bozma kararı, İstinaf Ceza Dairesinin yasal
olarak kendisinin, duruşma açarak bakması gereken mahkemeyi, yasanın
öngörmediği şekilde eksik inceleme ve gerekçesizlik sebebine dayanarak bozması
veya ilk derece mahkemesinin tayin ettiği ceza miktarının azaltılmaya zorlaması
sebebiyle; İstinaf Dairesince, görevli mahkeme olarak görevini yapmaktan
kaçınma, yasal olarak dosyaya bakmaması gereken mahkemeyi görevli kılarak,
yargı merciini değiştirilmesine neden olduğu; zira, ilk derece mahkemesi olarak
mahkememizce, bozma sonrası sanık hakkında ceza miktarı 5 yıl altında verilerek
yeni hüküm kurulduğunda, bu kararın istinaf edilmesi üzerine; dosyaya bakacak olan
İstinaf dairesi karar ilk defa önüne gelen dosya gibi değerlendirilerek, CMK'nın
286/2-a maddesi gereğince, İstinaf başvurusunun esastan reddi ile, sanığın ve
davanın tarafı olan iddia makamının temyiz hakkının engellenerek, Anayasanın
37. maddesinde öngörülen tabi hakimlik ilkesinin ihlaline neden olacağı gibi
AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı"
başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasınında ihlaline neden olacaktır.
Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin, yasal dayanaktan yoksun
bozma kararı sonucu dosyaya bakmak zorunda kalan ilk derece mahkemesinin,
CMK’nın 284. maddesinde öngörülen direnme yasağı sebebiyle, İstinaf kararına
karşı direnemeyeceğinden; duruşma açarak yapılan yargılamada, İstinaf
Dairesinin bozma kararı doğrultusunda, kendi hukuki kanaatinden farklı olarak
suç vasfını değiştirme, ceza miktarını artırma veya eksiltme halinde,(somut
olayda ceza miktarını azaltma) Anayasanın 138. maddesi ile 140/2. fıkra
uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ile Anayasanın 36. maddesindeki adil
yargılama ile hak arama hürriyeti ihlal edilmesinin sözkonusu olabileceği zira;
İlk derece mahkeme- sinin sonradan İstinaf bozma ilamı doğrultusunda vereceği
karar, ilk derece mahkemesi kararı istinaf edilmesi ile dosya İstinaf
Dairesinin önüne geldiğinde, ilk derece mahkemesi tarafından ilk kez verilmiş
hüküm gibi kabul edildiğinden, kararın CMK’nın 286/2-a maddesine göre temyiz
edilmesi halinde, ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf talebi (karar
İstinaf Dairesinin istediği doğrultuda veya kendi duruşma açsa idi vereceği karar
gibi karar verildiğinden) ret edilerek, kesin hüküm, verilmektedir; bu durumda
da, davanın taraflarının dosyanın Yargıtayda temyiz’en incelenmesini sağlama
yönündeki hakkı ihlal edilerek, adil yargılama hakkı ile 25.03.2016 tarihi
itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS'nin Ek 7 numaralı
Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin
1. fıkrasında; "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle
mahkum edilen herkes, mahkûmi- yetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir
mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın
kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle
ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme
hakkının bulunduğu ; yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve
Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da; "Bir suçtan
hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir
yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." şeklindeki
düzenlemenin ihlali söz konusu olacaktır. Diğer bir ifade ile Bölge Adliye
Mahkemesi Ceza Dairesinin, CMK’nın 289/1-e. maddesi yollaması ile CMK’nın
289/1-g-h maddelerinde belirtilen bozma yasağına aykırı olarak yapılan bozma
kararı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 7. Protokol’ün de öngörülen,
davanın taraflarının daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi
hakkına kararın aykırılık oluşturacaktır.
Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin, CMK’nın 289/1-e. maddesinde
belirtilen, CMK’nın 289. maddesinde belirtilen bozma yasağına uyarak, eksik
inceleme ve yetersiz gerekçeden veya ceza miktarının azaltılması gerektiği
sebebiyle hükmü bozmak yerine, kendi kanaatine göre kovuşturma aşamasında, araştırmasını
istediği konuda eksikliği bizzat gidererek, kendisi hüküm kurması halinde,
somut olayda ceza miktarı 5 yılın altına indiğinde İstinaf dairesinin kararı
CMK’nın 286. maddesine göre temyize tabi tutabileceği; istinaf dairesince
verilmesi gereken karar, tabi hakimlik ilkesine aykırı olarak bizzat ilk derece
mahkemesince verilmesi halinde ise dosyanın tarafların temyiz hakkının engel
olunarak, istenmeden de olsa yasa yolu değiştirilerek, adil yargılama hakkı ve
tabi hakimlik ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. (Bkz. Prof. Dr. Ersan
Şen, Bam Ceza Dairelerinin Bozma Yetkisinin Kapsamı 13.09.2024, www. Hukukihaber.net.sitesi)
Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı ile
Anayasanın 37. maddesinde düzenlenen Tabi hakimlik ilkesi ile Türkiye'nin taraf
olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrası
gereğince, dosyanın yasa gereğince bakması gereken yargı merciinde yargılamanın
yapılması için, mahkememizce inceleme dışı başka dosyalarda CMK’da öngörülen
değişik yasa yollarına başvurulmuş ise de, mevzuatımızdaki yetersizlik ve
hukuki yorum farklılığı sebebiyle, bu yasa hükümlerinin işletilemediği gibi
Anayasaya aykırılık sebebiyle, Anayasa Mahkemesine başvurmadan önce diğer yasa
yollarına başvurulması için karar verilmesi, girişimde bulunulması; bu yola başvurulmasının
zorunlu olmasına rağmen, hakim olarak disiplin soruşturması geçirmemize,
dosyaya sürüncemede bıraktığımız şekilinde hakim olarak soruşturma geçirmemize
neden olmuş olup, kısacası, Anayasa Mahkemesine başvurulmadan önce diğer tüm
yasa yolları, denenmiştir.
1- Bu çerçevede ; mahkememiz ile İstinaf Ceza Dairesi arasında
inceleme dışı başka dosyalarda görev uyuşmazlığı çıkarılmış ise de, tüm Adliye
mahkemeleri arasında görev ve yetki uyuşmazlığını çözme hususunda en üst yargı
merci olan Yargıtay 5. CD’since, tabi hakimlik ilkesi ve adil yargılama ilkesi
nazara alınmadan, CMK'nın 280/1-e yollaması ile 289/g-h bentlerindeki bozma
yasağı görmezden gelinerek, CMK'nın 284. maddesi gereğince direnme yasağı
kapsamında konuyu değerlendirerek, görev uyuşmazlığının esasına girmeden,
dosyaların ilk derece mahkemesince görülmesini sağlayacak şekilde, dosyaların
iadesine karar verildiği, tespit edilmiştir. Nitekim Yargıtay 5. CD’sinin
06.03.2024 tarih 2023/9313 esas, 2024/2572 sayılı kararın da; (EK-8);
“… Somut uyuşmazlıkta; Adana 13. Asliye Ceza Mahkemesinin
15.09.2022 tarih, 2021/567 Esas ve 2022/543 sayılı Kararı ile sanık hakkında
verilen hükme karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge
Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 26.12.2022 tarih, 2022/3819 Esas ve
2022/3611 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilerek dava dosyasının
yerel mahkemeye gönderildiği, yerel mahkemece de görev uyuşmazlığı oluştuğundan
bahisle uyuşmazlığın çözümü için dosyanın Dairemize gönderildiği,
Adana 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2023 tarih, 2023/97 Esas
ve 2023/253 Karar sayılı ilamı ile Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza
Dairesinin bozma ilamının görevsizlik kararı vasfında olduğundan bahisle
görevsizlik kararı verilerek uyuşmazlığın çözümü için dava dosyası Yargıtay'a
gönderilmiş ise de, hukuki manada bu kararın Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8.
Ceza Dairesinin bozma kararına karşı direnme hükmü niteliğinde olduğu, ceza
yargılamasında kıyas mümkün ise de, yürürlükteki kanunlarda ilk derece
mahkemesi ile bölge adliye mahkemesi arasında görev ihtilafı çıkabilecek bir
hususun bulunmadığı, kaldı ki 5271 sayılı Kanunun "Direnme yasağı"
başlıklı 284. maddesi uyarınca, itiraz ve temyize ilişkin hükümler saklı kalmak
üzere bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnilemeyeceği;
bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemeyeceği, bu itibarla Adana Bölge
Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 26.12.2022 tarih, 2022/3819 Esas ve
2022/3611 Karar sayılı bozma ilamının kesin ve bağlayıcı nitelikte, Adana 13.
Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2023 tarih, 2023/97 Esas ve 2023/253 Karar
sayılı kararının da yok hükmünde olduğu anlaşılmakla, ortada Yargıtay
tarafından çözümü gereken bir görev uyuşmazlığı bulunmadığına,
İncelenmeyen dava dosyasının mahkemesine iadesi için Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,” şeklinde, aynı yönde karar vermiştir.
Yargıtay 5. CD’sinin görev uyuşmazlığı konusunda müstakar haline
gelen uygulamasının da bu yönde olduğu, nitekim Yargıtay 5. CD’sinin 28.12.2023
tarih 2023/9269 esas, 2023/12972 sayılı kararı ve Yargıtay 5. CD’sinin
15.04.2024 tarih 2024/3172 esas, 2024/3840 sayılı kararı da(EK-9) bu düşünceyi
teyit etmekte olup, dava konusu dosyada, bu yöndeki düşüncenin sonucu verilen
karalardandır.
2- Adana 13. Asliye Ceza Mahkemesince Anayasanın 36 ve 37. maddelerinde
düzenlenen Adil Yargılama hakkının temini ile adil yargılama hakkının temini
için inceleme dışı bir çok dosyada, CMK’nın 289/1-g-h, maddesine aykırılık
sebebiyle, hukuka aykırı bozma kararları sebebiyle bizzat İstinaf Ceza
Dairesince duruşma açılması ve tarafların temyiz hakkına engel olunmaması, tabi
hakimlik ilkesine aykırılığın giderilmesi, adil yargılamanın temini için Adana
Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla, CMK’nın 308/A
maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kuruluna itiraz yasa
yoluna başvurulması için inceleme dışı dosyalarda talepte bulunulmuş ise de, bu
yöndeki taleplerimizin olumsuz sonuçlandığı; nitekim, Adana Bölge Adliye
Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2021 tarih 2021/391-180 sayılı
kararı; 10.06.2021 tarih, 2021/221 savcılık muhabere nolu kararı;
27.12.2021tarih, 2021/365-176 sayılı kararı; 16.11.2021 tarih, 2021/310-153
sayılı kararı; 17.01.2023 tarih, 2023/14-14 sayılı kararları ile Adana Bölge
Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun, 21.11.2021 tarih, 2021/45 sayılı kararı
ve 03.12.2021 tarih 2021/52 sayılı kararları ile 18.11.2022 tarih, 2922/80
sayılı kararlarında (EK-10) olduğu gibi, İstinaf Ceza Dairelerinin bozma
kararları, kesin nitelikteki kararlardan olmadığından, talebe konu kararlar
hakkında CMK’nın 308/A maddesinde düzenlenen itiraz yoluna gidilmediği
belirtilerek, kesin nitelikteki İstinaf karaları sonrasında CMK’nın 308/A
maddesindeki itiraz yasa yoluna gidilebileceği, belirtilmiş.
Yargıtay 9. CD’since de, 14.03.2022 tarih, 2022/24941 esas;
2022/2216 sayılı kararında da (EK-11), değişik bölgelerdeki Bölge Adliye
Mahkemesi Başkanlar Kurulları arasındaki içtihat uyuşmazlığını giderilmesine
ilişkin kararında da, ..” bölge adliye mahkemesi bozma kararları, kesin
nitelikte kararlardan sayılamayacağından, bozma kararlarına karşı CMK’nın 308/A
anlamında yasa yoluna başvurulamayacağı”, belirtilmiştir.
3- 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde öngörülen kanun yaranına
bozmaya ilişkin yasal düzenlemeye göre de, sadece istinaf ve temyiz yasa yolu
incelemesinden geçmemiş ilk derece mahkemesi kararlarına karşı, kanun yararına
bozma yasa yoluna gidilebileceği öngörüldüğünden, İstinaf kararlarına karşı,
kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, tespit edilmiştir.
4- Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince, CMK’nın 289/1-e.
maddesi yollaması ile CMK’nın 289/1-g-h maddelerinde belirtilen bozma yasağına
aykırı olarak yapılan bozma kararların temyizine ilişkin Yargıtay yasayoluna başvurulması
uygulamasına da bakıldığında;
6-8 Ekim 2023 tarihinde Antalya da Yapılan Yargıtay Ceza Dairesi
üyeleri ile Katılımcı Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin katılımı ile
Yapılan Çalıştay da Mutabık Kalınan Konularla ilgili Değerlendirme Raporunda da
(EK-12), Bölge Adliye Mahkemelerini Bozma yetkisinin oldukça sınırlı olup, yetkinin
aşılarak bozma kararı verilmesi halinde, ilk derece mahkemesince kurulan hükmün
istinaf edilmesi ile BAM. Kararının temyize geldiğinde son BAM. Kararı ile ilk
derece mahkemesi kararlarının yok hükmünde olduğu kabul edilip, ilk BAM. kararı
hakkında bozma kararı verildiği, belirtilmiştir.
Uygulamada, Yargıtay Ceza Daireleri karalarına bakıldığında ise
bu konuda çelişkili kararlar söz konusu olduğu görülmektedir;
Yargıtay 1. CD'sinin 10.03.2021 tarih, 2020/3670 esas, 2021/3758
sayılı kararında;
"... CMK 280/1-e maddesinde Bölge Adliye Mahkemelerinin
duruşma açmaksızın hükmün bozulmasına karar verebileceği hallerin sınırlı
olarak sayıldığı, söz konusu dosya içeriğinde, ilk derece mahkemesi kararının İstanbul
Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'nin 22.12.2017 gün ve 2017/1092 Esas
2017/1072 Karar sayılı kararı ile duruşma açılmaksızın sanıklar aleyhine suç
vasfı yönünden bozulmasına karar verildiği, oysa bu hususun sınırlı olarak
sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza
Dairesinin duruşma açarak karar vermek yerine bozma kararı vermesinin ve bu
bozmaya dayanarak İlk Derece Mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasal
dayanağı bulunmadığından gerek anılan bozma kararının ve gerekse İlk Derece
Mahkemesince ikinci kez verilen kararın yok hükmünde sayılması gerektiği,
"(EK-13) yine Yargıtay 1. CD'sinin 24.09.2019 tarih 2019/2249 esas, 2019/3889
sayılı kararında da, benzer düşünce ile bu düşünceyi teyit etmiştir.
Benzer düşünce ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 09.06.2022 tarih,
2022/599 esas, 2022/6476 sayılı kararında da;
" Bölge Adliye Mahkemesince verilen temyiz isteminin
reddine ilişkin ek karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin asıl
karar temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237
sayılı TCK'nin 257/2, 62, 51. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün erteli hapis
cezası ile cezalandırılmasına dair Erzincan 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen
17/12/2020 tarihli ve 2020/253 Esas, 2020/245 sayılı mahkumiyet Kararının,
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince bozularak ilk derece
mahkemesine gönderilmesinden sonra anılan karara direnme yetkisi olmayıp,
kanunen uyma zorunluluğu bulunan mahkemece bozma kararı doğrultusunda sanığın
denetim görevinin ihmali suçundan TCK'nin 251/2, 62, 51. maddeleri uyarınca 2
ay 15 gün erteli hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin15/06/2021 tarihli
ve 2021/212 Esas, 2021/267 sayılı Kararın verildiği, somut olayda hükmün
gerekçe içermemesi ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile
savunma hakkının sınırlandırılmış olması hallerinden birinin bulunmamasına ve
Bölge Adliye Mahkemesince CMK'nin 280/1-e-f maddelerinde düzenlenen durumların
söz konusu olmamasına rağmen kararın hukuka aykırı olarak bozulup ilk derece mahkemesine
gönderildiği, bu kararın CMK'nin 280/1. maddesine göre Bölge Adliye
Mahkemesince verilmesi gereken karar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu
şekilde verilen hükümlerin ilk derece mahkemesi kararı niteliğinde bulunduğunun
kabulü halinde tarafların var olan temyiz haklarının ellerinden alınmış
olacağı, keza bozmadan önce ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan
cezalandırılan sanığın bozma gereğince üst sınırı daha yüksek olan denetim
görevinin ihmali suçundan cezalandırıldığı ve suç vasfının sanık aleyhine
değiştiği, bu itibarla mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda
kurulan yeni hükmün CMK'nin 286/1. maddesi uyarınca temyizen incelenmesinin
Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde düzenlenen
hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olduğu anlaşılmakla, Erzurum Bölge
Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 11/11/2021 tarihli temyiz isteminin
reddine dair ek kararın kaldırılmasına ve esasın incelenmesine karar
verildikten ...."(EK-14),
Yargıtay 9. CD'sinin 10.05.2022 tarih, 2021/13673 esas,
2022/4236 sayılı kararında da;
“… Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle
başvurunun muhtevası nazara alınıp, Dairemizin 2021/19929 ve 2021/27898
Esaslarında kayıtlı bağlantılı dosyalarla birlikte yapılan değerlendirmede
dosya tetkik edildi.
Soruşturma evresine ait evrakların mevcut dosya ile bağlantılı
olarak gönderilen ve Dairemizin 2021/19929 Esas sırasında kayıtlı dosyada
mevcut olduğu anlaşılmakla tebliğnamede anılan hususta bozma isteyen düşünceye
iştirak edilmemiştir.
Hükmün sanık … müdafisince süresinde temyiz edilmesinden sonra
sanığın inceleme aşamasında verdiği 27.04.2020 tarihli yazılı ifadesiyle
temyizden vazgeçtiği anlaşıldığından, incelemenin sanık … müdafisi, katılan
Bakanlık vekili ve katılan mağdureler … ile … … vekilinin temyizleriyle sınırlı
yapılmasına ve ilk derece mahkemesinin mağdureler … ve …’ya yönelik kişiyi
hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı sanık … hakkında mağdure sayısınca
tayin ettiği 3’er yıl hapis cezalarının esastan reddine dair karar yönünden,
adı geçen mağdurelerle ilgili sanık hakkında verilen 25.07.2018 tarihli beraat
kararının istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince beraat
hükümlerinin hukuka aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden
bahisle bozulmasından sonra anılan karara direnme yetkisi bulunmayan ve kanunen
uyma zorunluluğu bulunan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün
aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar olarak kabulünde zorunluluk
bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince beraat hükmünün mahkumiyet
veya mahkumiyet hükmünün beraat olması gerektiği yönünde bozma kararı
verilemeyeceği, bu tür kararların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye
Mahkemesince verilmesi gereken kararlardan olduğu, bu şekilde verilen
kararların ilk derece mahkemesi kararı niteliğinde bulunduğunun kabulü halinde
esasen tarafların var olan temyiz haklarının ellerinden alınmış olacağının
anlaşılması karşısında, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama
neticesinde kurulan yeni mahkumiyet hükmünün de temyizi kabil olduğu kabul
edilerek gereği görüşüldü:
Katılan mağdureler … ve … … vekilinin temyiz isteminin
incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden,
hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek
zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede,
katılan mağdureler … … ile … vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz
sebebi göstermediği anlaşıldığından vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298.
maddesi gereğince REDDİNE,
Sanık … hakkında mağdure … …’e yönelik çocuğun nitelikli cinsel
istismarı, sanık … hakkında mağdure …’e yönelik çocuğun nitelikli cinsel
istismarı ile mağdure …’ya karşı çocuğun cinsel istismarı ve sanık … hakkında
mağdureler … ile …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından
kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan
düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka
aykırılık halleri ile sanık … müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz
dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede,
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki
istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz
sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık … müdafisi ile katılan Bakanlık
vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası
gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece
mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza
Dairesine gönderilmesine, 10.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar
verildi.”(EK-15); ,
Yargıtay 14. CD'sinin 04.03.2021 tarih, 2018/6371 esas,
2021/1851 sayılı kararında da;
"... Her ne kadar ilk derece mahkemesinin mağdure … …’a
yönelik müsnet suçtan dolayı sanık hakkında tayin ettiği 3 yıl 1 ay 15 gün
hapis cezasının miktarı itibarıyla temyize tabi olmadığı şeklinde tebliğnamede
görüş bulunmakta ise de, adı geçen mağdureyle ilgili sanık hakkında verilen
07.03.2017 tarihli beraat kararının istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye
Mahkemesince üzerine beraat hükmünün hukuka aykırı olarak mahkumiyet kararı
verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasından sonra anılan karara direnme
yetkisi bulunmayan ve kanunen uyma zorunluluğu bulunan ilk derece mahkemesince
verilen mahkumiyet hükmünün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar
olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince
beraat hükmünün mahkumiyet veya mahkumiyet hükmünün beraat olması gerektiği
yönünde bozma kararı verilemeyeceği, bu tür kararların istinaf başvurusu
üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilmesi gereken kararlardan olduğu, bu
şekilde verilen kararların ilk derece mahkemesi kararı niteliğinde bulunduğunun
kabulü halinde esasen tarafların var olan temyiz haklarının ellerinden alınmış
olacağının anlaşılması karşısında, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama
neticesinde kurulan yeni mahkumiyet hükmünün temyizi kabil olduğu kabul
edilerek gereği görüşüldü: ... "(EK-16) şeklindeki kararlarda, İstinaf
Dairesinin tabi hakimlik ilkesine aykırı kararların temyiz incelemesine tabi
olduğu ancak bu kararların, İstinaf İncelemesinden geçtikten sonra temyiz
incelemesine tabi olduğu, belirtilmiştir. İstinaf Daireleri, yukarıda
belirtildiği gibi, tabi hakimlik ilkesine aykırı olarak bozma kararı vermesi,
ilk derece mahkemesinin İstinaf Dairesinin yerine eksikliği giderdiğinden,
İstinaf Dairesinin kararı CMK'nın 286/2-a. maddesine göre kesin olduğundan,
pratikte İstinaf Dairesinin kararının temyize tabi sayılması, sonucu
değiştirmediği; karar temyiz edildiğinde de, CMK'nın 286/2-a. maddesine göre Yargıtay
Ceza Dairesi karar kesin olduğundan, temyiz başvurusunu ret etmektedir.
Nitekim mahkememizce benzer şekilde Adana 13. Asliye Ceza
mahkemesinin 19.03.2019 tarih, 2016/9 esas, 2019/84 sayılı kararı ile TCK’nın
241, 245/1, 241, 142/2-h. maddelerinden cezalandırılması için haklarında dava
açılan sanıkların, yapılan ilk yargılama sonucu ayrı ayrı CMK’nın 223/2-a-e. maddeleri
gereğince beraatine karar verildiği; kararın aleyhe istinaf edilmesi üzerine,
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. CD’sinin, 11.01.2021 tarih 2019/1820 esas;
2021/44 sayılı karar ile yasal bozma sebebi olmayan eksik incelemeye
dayanılarak, sanık … … … hakkındaki karar, CMK’nın 280/1-e ve 289/1. maddesi
gereğince kesin olarak bozulduğu; istinaf bozma ilamı doğrultusunda eksiklik giderilerek
bu kez sanığın TCK’nın 142/h maddesinde düzenlenen, nitelikli hırsızlıktan
beraatine; kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ise TCK’nın 245. maddesi
gereğince mahkumiyetine karar verildiği; bu kararın istinaf edilmesi üzerine,
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. CD’sinin 22.11.2022 tarih 2022/2758 esas;
2022/3107 sayılı karar ile mahkememiz kararına ilişkin İstinaf isteminin, kesin
olarak reddine karar verildiği; bu kararın, tabi hakimlik ilkesine ve adil
yargılama ilkesine aykırılık sebebiyle, temyiz yasa yoluna tabi tutulması
gerektiği düşüncesiyle, CMK’nın 308/A. maddesine göre Bölge Adliye Mahkemesi
Başsavcılığı itiraz yoluna gidilmesi talep edilmiş ise de, Adana Bölge Adliye
Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca, 17.01.2023 tarihli cevabi yazı ile itiraz
yasa yoluna gidilmediği belirtilmiştir. Sanığın İstinaf Dairesinin kararına
karşı temyiz yoluna başvurması üzerine, Yargıtay 8. CD’sinin 07.02.2024 tarih,
2023/2239 esas; 2024/989 sayılı kararı ile İstinaf Dairesinin kararı, CMK’nın
286. maddesine göre kesin olduğundan, temyize tabi olmadığından, temyiz
isteminin reddine karar verildiği (EK-17), tespit edilmiştir.
Görüldüğü gibi, sanık … … … hakkındaki mahkememizin ilk karar’ı
CMK’nın 289/1-g. maddesine dayanılarak usule aykırı bozulmasa, İstinaf Dairesince
bu sanık hakkında duruşma açılarak, bizzat ilk kararın aksine ilk derece
mahkemesi yerine kendisi mahkumiyet kararı verilse idi, İstinaf Dairesinin
kararı, CMK’nın 286. maddesine göre temyiz incelemesine tabi olacak, sanığın
temyiz istemi esastan görüşülecekti; somut olayda ise bozma yasağına aykırı
olarak ilk derece kararı bozularak, İstinaf Dairesinin vermesi gereken karar,
ilk derece mahkemesine, bozma doğrultusunda karar vermeye zorlandığından,
CMK’nın 284. maddesi gereğince direnme yasağı sebebiyle ilk derece mahkemesi,
İstinaf Dairesinin duruşma açarak vereceği kararı, kendisi İstinaf yerine verdiğinden,
verilen karar sanki ilk kez, ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş karar
gibi kabul edilerek, temyize tabi karar değerlendirilmesi yapılmış ve temyiz
talebi Yargıtay 8. CD'since ret edilmiştir. Bu durum görüldüğü gibi Anayasada
öngörülen Tabi hakimlik ilkesi, adil yargılama ilkesi. Hakimin bağımsızlığı ile
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7. Protokolüne aykırılık
oluşturmaktadır,
Yukarıda CMK’nın 289/1-g maddesine aykırılık sebebiyle, İstinaf
Dairesinin kararlarının temyiz yasayoluna tabi olduğu yönündeki Yargıtay 1, 5,
9 ve 14. CD’sinin, esas ve karar numarası yukarıda belirtilen kararları, ilk
derece mahkemesinin kararları istinaf edildikten sonra, İstinaf Dairesinin
kararın temyiz edilmesi sonucu verilen kararlar olup; tüm sanıklar veya
dosyanın taraflarının, hukuku en üst seviyede bilmesi ve yorumlaması
beklenemeyeceğinden, hukuk devletinde haklar ve yükümlülükler, kurallar kesin
ve net olması, yoruma ve ortam ve şartlara göre değişmemesi gerektiği; yasal
düzenleme yapılarak, önceden kuralların konarak, dosyanın taraflarının,
haklarını ve yükümlülüklerini bilmesi, ona göre davranarak, hareket etmesinin
sağlanması, hukuk devletinin ve adil yargılamanın da gereğidir,
5- Hakimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığının,
Adana Bölge Adliye Mahkemeleri denetimi sonucu düzenlediği Tavsiyeler
Listesinin (EK 18) Ceza daireleri ile ilğili sayfa 2-3.'de yer alan 3. Bölüm
ile ilğili tavsiyelerde de, CMK'nın 289/1-g-h. Bendinde yer sebeplerin, CMK'nın
280/1-e maddesi gereğince bozma yasağı kapsamı dışında olduğu belirtilmesine
rağmen, herhangi bir önlem veya tedbir alınmadığı; bu teftiş sonrası bazı Ceza
Dairelerinin yasaga aykırı olarak, duruşma açmamak için yinede eksik inceleme
gerekçesizlikten bozma kararı verdiği, gözlemlenmiştir.
Sonuç olarak, İstinaf Ceza Dairelerinin, CMK’nın 289/1-g-h
yollaması ile CMK’nın 280/1-e maddesine aykırı olarak, bizzat duruşma açmamak
için yapılan usulsüz bozma kararı sonucu, ilk derece mahkemesince Anayasanın
37. maddesinde düzenlenen tabi hakimlik ilkesine aykırı olarak dava dosyasına
bakması, bakmak zorunda kalması; ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada,
Anayasanın 140/2. fıkrasına göre hakimlik teminatı ve bağımsızlık çerçevesinde
görev yapması engellenerek, İstinaf Dairesinin hukuka aykırı bozması
doğrultusunda verilecek kararın, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen Adil
yargılama hakkı ile davanın taraflarının CMK’nın 286. maddesine göre temyiz
hakkına engel olma ve dosyanın üst dereceli yargı merciinde görülmesini isteme
hakkına engel olunduğundan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7.
Protokol’üne aykırılık oluşturduğu kanaatiyle, 1982 Anayasanın 152. maddesi ile
6216 sayıl Anayasa mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
40. maddesi gereğince Anayasa ya aykırılık düşüncemiz hakkında karar verilmek
üzere, dosyanın (EK-19- Dosyanın aslı) bir suretinin Anayasa Mahkemesine
gönderilmesine karar verilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
HÜKÜM: Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere
1-Sanık hakkında, göçmen kaçakçılığı yapmak suçunu işlediği
iddiasıyla TCK'nın79/1-a maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan
kamu davasında; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. CD'sinin11.10.2022 tarih,
2022/467-1604 karar sayılı bozma kararında, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde
öngörülen bozma sebeplerine aykırı olarak CMK'nın 289/1-g maddesi yollaması ile
CMK'nın 280/1-e madde ve fıkrasına dayanan eksik araştırma ve yetersiz
incelemeye (gerekçesizlik) dayanarak verilen bozma kararında ;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun İstinaf başlıklı 272. maddesi
; Temyiz başlıklı 286. maddesi; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet
Başsavcılığının İtiraz Yetkisi Başlıklı madde 308/A maddelerine ilişkin yasal
düzenlemelerin;
2709 sayılı 1982 Anayasasının, Hak Arama Hürriyet Başlıklı 36. maddesi;
Tabi Hakimlik ilkesi ile ilğili Kanuni Hakim Güvencesi Başlıklı 37. maddesi ;
Mahkemelerin Bağımsızlığı ile İlgili 138. maddelerine aykırı olduğu kanaatine
varılmakla;
1982 Anayasasına aykırı olduğu düşünülen, 5271 sayılı CMK'nın
272, 286. 308/A maddeleri ile ilğili Anayasa Mahkemesince, Anayasanın 152/3.
fıkrası gereğince karar verilene kadar, mahkememize açılan KAMU DAVASININ,
CMK'NIN 223/8. FIKRASI UYARINCA DURMASINA,
Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra dosyanın ele
alınmasına,
Sanık müdafi, malen sorunlu vekili ve C. Savcısının huzurunda,
malen dorumlu ve sanığın yokluğunda, açık duruşmada 1982 Anayasanın 152. maddesi
ile 6216 sayıl Anayasa mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun 40. maddesi gereğince karar verilmek üzere karar verildi.”