“

1) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.03.1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (c) fıkrasının (9) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırılığı

Anayasa Mahkemesi’nin 24.02.2022 tarihli ve 2021/2 E.; 2022/20 K. sayılı Kararı ile 442 sayılı Köy Kanunu’nun ek 18. maddesinde yer alan “uygulanacak disiplin cezaları” ibaresi iptal edilmiştir. Bunun üzerine kanun koyucu tarafından 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle Köy Kanunu’na 74. maddesinden sonra gelmek üzere güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve halleri düzenleyen 74/A maddesi eklenmiştir. Bu kapsamda fiiller, ağırlık derecelerine göre (uyarma, kınama, ücretten kesme, görevden çıkarma yaptırımları bağlanma suretiyle) kategorize edilmiştir. 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (c) fıkrasının iptali talep edilen (9) numaralı bendinde yer alan fiil, ‘‘toplu müracaat veya şikayette bulunmak’’ tır. Söz konusu eylemde bulunulması halinde; bu durumun (ücretten kesme konulu) disiplin cezası gerektirmesi, Anayasa’ya aykırıdır.

Açıklamalara geçilmeden önce güvenlik korucularının kamu hukuku açısından hukuki statülerini ortaya koymak gerekmektedir. Devletin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleri kapsamında, kolluk faaliyetleri de yer almaktadır. Zira kamu düzeninin tesisi, kolluk kuvveti marifetiyle de temin edilmektedir. Kamu düzeni bağlamında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmektedir. Güvenlik korucuları ise, 442 sayılı Kanun’un bilhassa 74. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan 74. maddeye göre Cumhurbaşkanınca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çıkması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareketlerinin artması hallerinde, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yeteri kadar güvenlik korucusu görevlendirilmesi; güvenlik korucularının görev alanının, görevli oldukları köyün hudutları içinde kalan alan olması; görevde bulundukları süre içinde yaralanmaları, engelli hâle gelmeleri veya ölümleri halinde 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması; hizmetin devamı süresince her ay 11.500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda ücret ödenmesi; güvenlik korucularından güvenlik güçleriyle birlikte operasyonlara katılanların iaşelerinin, birlikte operasyona katıldıkları güvenlik güçlerinin bağlı olduğu birimlerce ve bu birimlerin bütçesinden karşılanması; onlar hakkında İş Kanunu ile İşsizlik Sigortası Kanunu hükümlerinin uygulanmaması; güvenlik korucularına yapılacak harcamaların, İçişleri Bakanlığı bütçesine konulacak ödenekten bu Bakanlıkça karşılanması; teröristle mücadelede görev alan güvenlik korucuları ile gönüllü güvenlik korucularının, bu görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği en fazla üç avukatın ücretinin İçişleri Bakanlığı bütçesine konulacak ödenekten valilikler tarafından karşılanması; ezcümle güvenlik korucularının kamu düzeninin tesisine yönelik özellikli görevleri ve istihdam biçimleri ile özlük hakları nazara alındığında; Anayasa’nın 128. bağlamında ‘‘diğer kamu görevlisi’’ oldukları anlaşılacaktır.

a) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile bilgi edinme ve dilekçe hakkı bakımından: Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde konumlanan ve niteliği itibarıyla siyasi hak olan dilekçe ve bilgi edinme hakkı, Anayasa’nın 74. maddesinde açıkça güvencelenmiştir. Kaboğlu’nun belirttiği üzere;

‘‘97.DİLEKÇE HAKKI- İdari ve siyasal başvuru hakkı ise, ‘‘dilekçe hakkı’’ başlığı ile düzenleniyor. Buna göre vatandaşlar, ‘‘kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında’’, yetkili makamlara ve TBMM’ye yazı ile başvurma hakkına sahiptirler (md. 74). 1961 Anayasası’nın tanıdığı ‘‘topluca’’ kullanım hakkı (md. 62), 1982 Anayasası’nda öngörülmemiştir. …

…

98.BİLGİ EDİNME HAKKI- Anayasaya göre, ‘‘Herkes, bilgi edinme kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.’’ (md.74/2; 77572010-5982/md.8)

Bilgi edinme hakkı, 4982 sayılı yasa ile tanınmış olduğundan, 2010’da yapılan bu kısa ekleme, anayasal dayanak arayışı şeklinde ifade edilebilir. …

…’’[1]

Toplu müracaat veya şikayette bulunmak ise; dilekçe ve bilgi edinme haklarının kullanımının somut bir görünümüdür. Bu haklar, demokratik bir toplumda güvenlik korucularının taleplerini ve şikayetlerini dile getirmelerini, bilgi almalarını, şeffaf ve hesap verilebilir bir kamu yönetiminin sağlanmasını, sorunların katılımcı usullerle çözümlenmesini temin etmektedir. Ancak kanun koyucu, bu hakların toplu müracaatta veya şikayette bulunmak suretiyle kullanılmasına disiplin cezası (ücretten kesme yaptırımı) bağlamak suretiyle; bu hakların kullanımını sınırlandırmıştır. (Bu hakların salt kullanımı dahi disiplin cezası almaya yeterlidir. Bir başka deyişle, cezalandıran olgu, -örneğin hakaretamiz ifadeler kullanılması yoluyla- bu hakkın suiistimali değil, kapsamı her ne olursa olsun bizatihi toplu müracaatta veya şikayette bulunmak fiilleridir. Halbuki Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları (özellikle özel sınırlama nedeni koşulu) düzenlenmiştir. Anayasa’nın 74. maddesinde özel sınırlama sebebi yer almadığı gibi; bu hakkın kullanımı bağlamında kamu görevlileri olan güvenlik korucuları bakımından dışlayıcı bir ayrım da yapılmamıştır. Yine Anayasa’nın 74. maddesinin açık hükmüne göre bu hakların toplu yahut bireysel olarak kullanılması mümkündür; Anayasa koyucu, hakkın kullanım biçimini bu bakımdan da sınırlandırmamıştır.

Belirli bir kamu görevini ifa eden mesleki bir kategorideki kişilerin Anayasa’da güvence altına alınan bir temel haklarının kullanımına cezai müeyyide izafe edilmesi, hakkın özüne dokunur. Öyle ki, Anayasa’nın 74. maddesinin açık hükmüne göre bu hakların toplu olarak kullanılması mümkünken, ilgililerin söz konusu hakkı belirtilen şekilde kullanmaları doğrudan doğruya ve her durumda suç oluşturacaktır. Temel bir hakkın anayasal olarak güvence altına alınmış bir kullanım biçiminin kanun koyucu tarafından bir suç tipine çevrilmesi, tasavvur edilebilecek en ağır hakkın özüne dokunma hipotezidir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 13 ve 74. maddelerine aykırıdır.

b) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile düşünce ve kanaat hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bakımından: Toplu müracaat veya şikayette bulunmak, bir ifadenin dile getiriliş biçimleridir. Bu bağlamda anılan eylemler, aynı zamanda düşünce ve kanaat hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin konusudur. Zira güvenlik korucuları öncelikle bir fikre yahut kanaate sahip olacak akabinde bunu ifadeyle dile getireceklerdir. Buna ilave olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de toplu müracaat veya şikayette bulunmak özelinde bilgi edinme hakkını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi bağlamında değerlendirmiştir:

‘‘Bilgiye erişim ilk olarak çevresel sorunlarla ilişkilendirilerek Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında geliştirilmiştir (Gaskin/Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989). Mahkeme önceleri bilgiye erişimi 10. madde koruması kapsamına dahil etme fikrini kabul etmemişti. Leander/ İsveç davasında, başvurucu, hükümete ait resmi dosyalardan gizli bilgi talep etmiştir. Başvurucu, ilgili dosyalarda tutulan bir bilgi nedeniyle işe alınmadığına inanmakta ve bu bilgiye itiraz etmek istemektedir. Mahkeme, başvurucunun 10. maddenin korumasından yararlanamayacağına karar vermiştir (Leander/İsveç, 26 Mart 1987).

Yakın bir zaman önce ise, Mahkeme’nin bilgi alma özgürlüğünü daha kapsamlı şekilde yorumladığı görülmektedir (Társaság a Szabadságjogokért/Macaristan, 14 Nisan 2009, § 35.). Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung/Avusturya davasında (Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung/Avusturya, 28 Kasım 2013, § 41) Mahkeme bilgiye erişim hakkını kabul eder biçimde “bilgi edinme özgürlüğü” kavramını geniş yorumlayan bir eğilim göstermiştir. Önceki yaklaşımının aksine Mahkeme bu davada, kamu makamlarının (somut olayda Anayasa Mahkemesi) uhdesinde bulunan belgelere erişimin reddedilmesinin başvurucuların 10. madde kapsamındaki haklarına bir müdahale teşkil ettiğini tespit etmiştir (Társaság a Szabadságjogokért).

Bir diğer önemli dava ise Youth Initiative for Human Rights/Sırbistan davasıdır. Mahkeme, bu davada “bilgi alma özgürlüğü”nün bilgiye erişimi de içerdiğini bir kez daha vurgulamıştır (Youth Initiative for Human Rights/Sırbistan, 25 Haziran 2013. Bilgiye erişim hükümet dışı kuruluşlara genişletildi. Bu standart Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung/Avusturya, 28 Kasım 2013 davasında onaylandı).’’[2]

Yine İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi ‘‘Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malumat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını içerir.’’ şeklindedir. Anılan 19. maddenin açık hükmü nazara alındığında; toplu müracaatta veya şikayette bulunmak eylemlerini, ‘‘malumat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak’’ kapsamında değerlendirmek mümkündür.

O halde güvenlik korucularının toplu müracaat veya şikayette bulunmak suretiyle; düşünce ve kanaat oluşturmaları ve akabinde düşüncelerini açıklamaları ve yaymaları eylemlerine, ücretten kesme cezasının bağlanması; anılan hakkın kullanımını ortadan kaldırmak suretiyle onun özüne dokunacaktır. Salt toplu müracaat veya şikayette bulunulması, disiplin cezası almak için kafidir. Diğer bir söyleyişle, disiplin cezası, söz gelimi toplu müracaatın veya şikayetin hakaret içeren söz öbekleriyle yapılması durumuna inhisar ettirilmemiştir. Güvenlik korucularının düşünce ve kanaat hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplu müracaat veya şikayetin muhatabının şeref ve haysiyeti arasında bir denge olup olmadığı aranmaksızın ve tespit edilmeksizin; peşinen disiplin cezası yaptırımının öngörülmesi, hukuka aykırıdır. Zira bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması, ancak Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan sınırlandırmanın sınırlarının gereklerini karşıladığı takdirde; Anayasa’ya uygundur. Başka bir anlatımla, ihtilaflı suç tipi, yalnız özel sınırlama sebebinin varlığı halinde (ve 13. maddedeki diğer gerekliliklere uygunluk koşuluyla) disiplin cezasının verilmesini içermemektedir; aksine, söz konusu temel hakkın yalnızca kullanılması halinde, her hâlükârda güvenlik korucunun ücreti kesilecektir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir işçinin, ibraz ettiği şikayet dilekçesinden ötürü; iş akdinin haklı fesih hükümlerine istinaden sona erdirilmesi yaptırımına muhatap kılınmasını, ifade hürriyeti ile şeref ve haysiyet arasındaki adil denge bağlamında incelemektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.04.2016 tarihli ve 2013/6829 Başvuru No’lu İlter Nur Kararı, § 39):

 ‘‘Dolayısıyla şikâyet dilekçesinin bütünlüğü içerisinde hakaret ve sataşma içeren sözlerin başvurucunun şikâyetinin ciddiyetle incelenmesine yönelik çabası olup olmadığı karar gerekçesinde belirtilmemiştir. Özellikle anılan ifadelerin sadece işverene yönelik olmayıp müfettişlerin görevlerini yerine getirmediğine yönelik olup olmadığı da değerlendirilmemiştir. Öte yandan şikâyet dilekçesi, kamu otoriteleri ve firma dışında kamuoyuna aleniyet kazanacak şekilde açıklanmayarak işverenin itibarına yönelik olumsuz bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususuna gerekçede değinilmemiştir. Şikâyet dilekçesinin işveren üzerindeki etkilerinin hafifliği ile başvurucunun iş akdinin haklı fesih hükümlerince sona erdirilmesi şeklindeki yaptırımın başvurucu üzerindeki olumsuz etkisi karşılaştırıldığında haklı fesih hükümlerinin uygulanmasının gerekliliği hususu da gerekçede tartışılmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun iş akdinin haklı fesih hükümlerince sonlandırılması ile ilgili olarak karar gerekçesinde başvurucunun ifade hürriyeti ile işverenin itibarı ve iş ilişkilerinde huzurun temini menfaatleri arasında adil bir dengeleme hususunda ilgili ve yeterli gerekçe sunulamadığı değerlendirilmiştir.’’

Bu durumda düşünce ve kanaat hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanım biçimlerinden birinin (toplu müracaat veya şikayette bulunmanın), güvenlik korucuları bakımından tümden, kategorik şekilde ve orantısız biçimde yasaklanması (ücretten kesme konulu disiplin cezasının öngörülmesi), diğer bir deyişle kullanımını ortadan kaldıracak biçimde onun özüne dokunulması; Anayasa’nın 13, 25 ve 26. maddelerine aykırıdır.

c) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile hak arama özgürlüğü ve etkili başvuru hakkı bakımından: İptali istenilen bentle toplu müracaat veya şikayette bulunma eylemleri bakımından ücretten kesme konulu disiplin cezasının öngörülmesi, aynı zamanda Anayasa’nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. ve etkili başvuru hakkını koruyan 40. maddelerinin konusudur. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. ve 74. maddelerini birlikte ele aldığı bir bireysel başvuru kararında (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.2019 tarihli ve 2015/54 Başvuru No’lu Hasan Ercan Kararı, § 40, 41):

‘‘40. Başvurucunun yazdığı bu dilekçe Anayasa'nın "Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı" kenar başlıklı 74. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Vatandaşlar ... kendileriyle ... ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ... yazı ile başvurma hakkına sahiptir." hükmü kapsamında kalmaktadır.

41. Kişilerin kamu makamlarına seslerini duyurabilmeleri amacına hizmet eden dilekçe hakkı, hak arama özgürlüğünün en önemli araçlarından biridir. Bu anlamda kişilerin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme yollarından biri olarak hak arama özgürlüğünün işlerlik kazanması, korunması ve sağlanması bakımından önemli bir role sahiptir. Dolayısıyla kişilerin haklarını aradıkları sırada bazı değerlendirmeleri veya yönelttikleri bazı isnatlar nedeniyle cezalandırılmaları ancak oldukça istisnai koşullarda mümkündür.’’

şeklinde hüküm kurmuştur. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, etkili başvuru hakkının diğer hak ve özgürlüklerin ileri sürülmesini temin eden bir hak olduğuna defaatle işaret etmiştir:

‘‘11. Sözleşme’nin 13. maddesi, iç hukukta sağlandığı gibi Sözleşme’nin hak ve özgürlüklerini ileri sürme imkânı veren bir başvuru yolunu güvence altına almaktadır (Rotaru/Romanya [BD], 2000, § 67). Sözleşme’nin 13. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur; Sözleşme’nin 13. maddesi yalnızca Sözleşme’nin ve Protokollerinin normatif diğer koşulları tamamlamaktadır (Zavoloka/Letonya, 2009, § 35 a)). Sözleşme’nin 13. maddesi yalnızca, ihlal edildiği ileri sürülen Sözleşme veya Protokolleriyle birlikte ya da Sözleşme’nin bir veya birçok maddesi bakımından uygulanabilmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesine başvurmak için başvuranın ayrıca Sözleşme’nin diğer bir hükmüne ilişkin savunulabilir bir şikâyeti olmalıdır.’’[3]

Ancak kanun koyucu, güvenlik korucularının kamu makamlarına seslerini duyurmak için toplu müracaat veya şikayette bulunarak Anayasa’nın 36. maddesine istinaden kullanacakları haklarını arama özgürlüklerini; disiplin cezası öngörmek suretiyle; tümden, kategorik şekilde ve orantısız biçimde ortadan kaldırmış ve onun özüne dokunmuştur. Yine söz konusu disiplin cezası öngörülerek; Anayasa’nın 40. maddesine istinaden Devletin, ‘‘etkili’’ başvurunun sağlanmasına ilişkin pozitif ödevinin aksine; ‘‘toplu müracaat veya şikayette bulunmak suretiyle başvuru yolu’’ tümden, kategorik şekilde kapatılmıştır. Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 13, 36 ve 40. maddelerine de aykırıdır.

d) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile mülkiyet hakkı bakımından: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1 No’lu Protokolü’nün 1. maddesinde ve Anayasa’nın 35. maddesinde temelini bulan mülkiyet hakkı; sahibine mülkiyetine müdahale edilmeksizin yararlanma, mülkiyetten yoksun bırakılmama, mülkiyetinin kullanımının kontrol edilmemesi imkanı sağlar. Bununla birlikte mülkiyet hakkı; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme) şeklinde tanımlanmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 21.06.1989 tarihli ve 1988/ 34 E., 1989/26 K. sayılı Kararı). Ücretin malvarlığının konusunu oluşturduğu izahtan varestedir. O halde ücretin kesilmesine neden olacak her müdahale de mülkiyet hakkına ilişkindir.

Toplu müracaat veya şikayette bulunmak suretiyle; yukarıda anılan haklarını kullanan güvenlik korucusuna ücretten kesme konulu disiplin cezasının (yukarıda açıklandığı üzere hukuka aykırı biçimde) verilmesi; onun mamelekinin artmasını engelleyeceğinden (mal varlığının azalması sonucunu doğuracağından); mülkiyet hakkına müdahale edilmiş olacaktır.

Yukarıda ifade edildiği şekliyle temel hakların kullanımının cezai bir fiile çevrilmesi ve böylece mülkiyet hakkının sınırlanması sonucu doğurması; bir temel hakkın (mülkiyet hakkının) korunmasının ancak ve ancak diğer bir temel haktan (toplu başvuru veya yakınma hakkından) feragat edilmesi koşuluna bağlanması anlamına gelmektedir. Mülkiyet hakkının kullanımının bir temel hakkın kullanımından feragate bağlanması demokratik toplumda gerekli olmayan, ölçüsüz bir sınırlama oluşturmaktadır.

Yine ücretten kesme cezasının, ücretin belirli bir bölümünü mü yahut tamamını mı kapsadığı, iptali talep edilen bendin yer aldığı madde lafzında açıkça zikredilmemiştir.

(Önceki paragrafta yapılan ve ihtilaflı kuralın her halükârda ölçüsüz olduğunu içeren Anayasa’ya aykırılık tespiti sabit kalmak üzere) ücretin bir bölümünün yahut tamamının kesilmesi, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin (Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca) ölçülü olup olmadığını tespit etmeye elverişli göstergelerden biridir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu hususu vurgulamıştır:

‘‘Mahkeme, genel olarak, aylıktan tamamen yoksun kalmanın Protokol No. 1 Madde 1’i ihlal edebileceğini (Stefanetti and Others v Italy, § 59; Apostolakis v. Greece, § 41), ve aksine olarak, makul ve orantılı bir kısılmanın ise kesinlikle ihlale yol açacağının söylenemeyeceğini gözlemlemiştir (Da Silva Carvalho Rico v. Portugal (dec.), § 42; Arras and Others v. Italy, § 82; Poulain v. France (dec.); Philippou v. Cyprus, § 68; Béláné Nagy v. Hungary [BD], § 117).’’[4]

Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 13 ve 35. maddelerine aykırıdır.

e) Hukuk devleti ilkesi ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bakımından: Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. AİHM de, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları gerektiğini ifade etmektedir (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarihli ve 2014/100 E.; 2015/6 K. sayılı Kararı).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 7. maddesi de, suçta ve cezada kanunilik ilkesini güvencelemektedir (AİHM, Kokkinakis/Yunanistan, 25 Mayıs 1993, başvuru no : 14307/88 § 52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca, kovuşturma ve mahkumiyete yol açan eylemin icra edildiği tarihte, ilgili eylemi cezalandırılabilir kılan kanuni bir düzenlemenin bulunmasının ve verilen cezanın da ilgili düzenleme tarafından belirlenmiş sınırları aşmamasının gerektiğini belirtmektedir (AİHM, Del Río Prada/İspanya, 21 Ekim 2013, başvuru no: 42750/09, § 80). Suçların kanuniliği ilkesi, suçun kanun tarafından açıklıkla tanımlanmasını gerektirir (AİHM, Cantoni/Fransa, 15 Kasım 1996, başvuru no: 17862/91, § 29). Sözleşme’nin 7. maddesindeki “hukuk” sözcüğü, ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini içerir. Bu itibarla; kişi, gerektiğinde mahkemelerce yapılan yorumların da yardımıyla, ilgili düzenlemenin lafzından, hangi eylem ve ihmallerin cezai sorumluluğunu doğuracağını ve söz konusu eylem ya da ihmal sebebiyle hangi cezaya hükmedileceğini bilebilmelidir (AİHM, Kafkaris/Kıbrıs, 12 Şubat 2008, başvuru no: 21906/04, § 140).

Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, disiplin suç ve cezaları bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Emniyet Teşkilatı mensupları hakkındaki disiplin suç ve cezalarının nizamname ile tayin edilmesini öngören hükme ilişkin verdiği iptal kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı):

‘‘10. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.

11. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.

12. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilerek "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

13. Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

14. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

15. Buna karşılık, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

16. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

17. Emniyet teşkilatı mensuplarının disiplin suçları, Anayasa'nın yukarıda yer alan hükümleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında yer almaktadır. Kanun'da disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlendiği hâlde söz konusu cezaların verilmesini gerektiren disiplin suçlarının tüzükle belirlenmesini öngören kuralla getirilen tek ölçüt, "polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özelliğin gözetilmesi" olup, bunun dışında herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Bu hâliyle disiplin suçları konusunda emniyet teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni bir güvence bulunmamaktadır. İtiraz konusu kural, disiplin suçlarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymamakta, çerçeveyi çizmemekte, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlememektedir.

18. Belirtilen niteliği nedeniyle disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketlerin, düzenlenecek tüzükle belirlenmesini öngören itiraz konusu kural, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememekte ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Bu yönüyle kural, Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

19. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.’’

 O halde hukuk devleti ilkesinin somut bir görünümü olan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi karşısında; güvenlik korucularının müracaat veya şikayette bulunmaları durumunda; bunlarının hangilerinin toplu nitelik gösterdiği kanun düzeyinde net şekilde ortaya konulmamıştır. Başka bir anlatımla iptali istenen bentte bu duruma ilişkin bir açıklık bulunmadığından; kişi sayısı kaça ulaştığında disiplin cezası vermeyi gerektirir bir topluluğun meydana geleceği bilinememektedir. Yine tek bir dilekçenin birden fazla güvenlik korucusu tarafından imzalanması ile farklı güvenlik korucuları tarafından imzalanmış birbirinden fiziken ayrı ve fakat içerik itibarıyla aynı birçok dilekçenin bulunması arasında bir farkın olup olmadığı kanun metninden anlaşılamamaktadır. İhtilaflı bent; yarattığı belirsizlik ve öngörülemezlikle, bu iki kavramı asgari ögeleri olarak içeren hukuk devleti ile suç ve cezaların kanuniliği ilkeleriyle keskin bir tezat içerisinde bulunmaktadır. Bir başka deyişle, öngördüğü suç tipini yeterli açıklıkta tanımlamayan ihtilaflı kural, maddi anlamda bir kanun oluşturmamaktadır ve uygulamada keyfi sonuçlara yol açacaktır. Hasılı; iptali talep edilen bent, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin aksine; müracaat veya şikayette bulunmak eylemlerinin hangi hallerde toplu nitelik arz ettiğini belirleme yetkisini son tahlilde idarenin takdirine bıraktığından; Anayasa’nın 2 ve 38. maddelerine aykırıdır.

f) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yukarıda güvenlik korucularının, genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden; Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğu açıklanmıştır. Öte yandan iptali talep edilen bende konu (anayasal hakların kullanım biçimlerinden olan) fiillere, ücretten kesme konulu disiplin cezası yaptırımı bağlandığından, diğer bir deyişle bu fiiller, (hukuka aykırı biçimde) disiplin suçu oluşturduğundan; iptali talep edilen bent, anılan anayasal hüküm bağlamında özlük işleri kapsamında yer almaktadır.

Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; güvenlik korucuları bakımından öngörülen disiplin suçları dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen bent, kapsamına ilişkin belirsizlik sebebiyle kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Bir başka deyişle; iptali talep edilen bende konu fiillerin hangi halleri kapsadığının (toplu ibaresinin en az kaç kişiyi ifade ettiğinin) tespitinin idarenin uhdesine bırakılması, özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. O halde iptali talep edilen bent, yol açacağı keyfi uygulamalar itibariyle, Anayasa’nın 128. maddesinin gerekli kıldığı maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerine aykırıdır.

g)Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle müracaat veya şikayette bulunmak fiillerinin hangi hallerde ‘‘toplu’’ nitelik arz edeceğinin; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, –anayasal ilkelerin aksine- idarenin hangi nesnel ölçüte istinaden bir fiilin toplu işlendiğini kabul edeceği hakkında tamamen sessiz kalmış, bu konuyu tamamen idarenin uhdesine bırakmıştır. O kadar ki; ihtilaflı bentte yer alan ‘‘toplu’’ ibaresinin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; uygulamada farklı sayıların toplu olarak nitelendirilmesine (ve dolayısıyla verili somut vakada disiplin cezası verilmesine ya da verilmemesine) zemin hazırlayacaktır.

Kanun koyucu, ‘‘toplu’’ ibaresine yönelik kanuni tanım yapmamak suretiyle; disiplin suçuna konu fiili, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerinin düzenleme alanının konusu yapmış; -maddi anlamda- kanuni dayanaktan yoksun bırakmıştır. Kanun düzeyinde belirlenmesi gereken disiplin suçuna konu fiili, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden ve yukarıda tanımlandığı anlamda maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı bent, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen bent hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen disiplin suçuna konu fiilin hangi hallerde sübut edeceği (hangi hallerde toplu nitelik arz edeceği); hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine idarenin yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; güvenlik korucularının disiplin cezasına muhatap kılınması bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, anılan 74/A maddesinin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

h) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen bent hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye müracaat veya şikayette bulunmak fiillerinin toplu biçimde işlenip işlenmediğini tespit etme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

i) Eşitlik ilkesi bakımından: Ayrıca iptali talep edilen bentle müracaat veya şikayette bulunmak fiillerinin toplu biçimde işlenip işlenmediğini tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı içerikte ve aynı sayıda (aynı nitelik ve nicelikte) müracaat veya şikayette bulunan güvenlik korucuları arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan bent, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır. Oysa ihtilaflı kural herhangi bir objektif ayrım kıstası öngörmemektedir; idareye bıraktığı keyfiliğe açık takdir yetkisiyse, uygulamada, benzer durumda olanlar arasında haklı nedene dayalı olmayan muamele farklılıklarına yol açacaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen bendin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından aynı nitelikte müracaat veya şikayette bulunan ve fakat sayıları değişkenlik gösteren güvenlik korucusu gruplarının bazılarına ücretten kesme konulu disiplin cezası verilip bazılarına verilmemesine ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, müracaat veya şikayette bulunmak eyleminin hangi hallerde toplu nitelik arz ettiğini belirleme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı nitelikteki eylemlerde bulunan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen bendin aynı nitelikteki eylemde bulunan ilgililer arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı bendin haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan bent, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

j) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının (liyakat ilkesinin), halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Şu halde; görevdeki kamu görevlileri de Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen güvencenin koruması altındadır. Bu itibarla, bu hakkın amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise; (nihayetinde görevden çıkarma sonucunu doğurması muhtemel) ücretten kesme konulu disiplin cezası bağlanan disiplin suçunun (disiplin suçuna konu fiilin) liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfîliğe yol açmayacak nitelikte olması gerekmektedir. Oysa yukarıda ifade edildiği üzere, ihtilaflı kural, doğrudan doğruya anayasal bir hakkın kullanımına bir disiplin müeyyidesi izafe etmekte ve disiplin suçuyla anayasal liyakat esasının icapları arasındaki bağı kesmektedir. Buna ek olarak; toplu halin nitelendirilmesi suretiyle disiplin suçunun tanımını yapma hususunda idarenin sınırsız yetkiyle donatılması; söz konusu hakkın, haklarında aynı nitelikte müracaat veya şikayette bulunan ilgililer bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine devam etmelerinin önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların (disiplin cezalarının) çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete devamda görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı bent, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

k) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle disiplin suçu ve cezası öngörülmesi, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (soruşturma izni verme, teşkilatlanmaya ilişkin kadro tespiti, atama, emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması; amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulündeki otoriteyi bozar. O halde disiplin cezası verilmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı, §16):

 ‘‘Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.’’

Başka bir anlatımla Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen bendin yer aldığı 74/A maddesinde güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hallerin düzenlenmesiyle güdülen kamu yararı da; güvenlik korucularının bir düzen içinde çalışmasını, disiplinin tesis ve idamesini, kırsal bölgedeki kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini, güvenlik hizmetinin devamlılığının sekteye uğratılmamasını sağlamaktır.

Ancak iptali talep edilen bent nedeniyle; genel idari teşkilatta yer alan güvenlik korucularının görevlerini hiyerarşi ve disiplin içinde ifa etmesini temin eden disiplin cezası gerektirir (iptali talep edilen bende konu) fiilin, salt (yukarıda açıklanan) hakların kullanım biçimi olması ve anılan bendin kanuni tipin tespitini engelleyen muğlaklıkta bir ibare barındırması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) disiplin işlemlerinin hakkaniyetten uzak biçimde tesis edilmesine neden olacağından ve dolayısıyla yol açacağı öngörülemez ve eşitsiz sonuçlar itibariyle hiyerarşiyi ve disiplini bozacağından; kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

l) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Uygun bir çalışma ortamı, disiplin suç ve cezalarının hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde düzenlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen bende konu eylemin muğlak ibare içermesi, cezanın muhatapları bakımından belirsiz uygulamalara neden olacaktır. Yine Anayasa’da öngörülen (yukarıda açıklanan) hakların kullanımı halinde disiplin cezası öngörülmesi; Anayasa’da güvencelenen bir diğer hak olan çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine yol açacaktır. Başka bir anlatımla Devlet tarafından güvenlik korucuları bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, kanuni tipin unsurlarından olan toplu halin nitelendirmesini kanun düzeyinde yapmamak suretiyle; anılan hakka idari işlemlerle keyfi şekilde müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan bent, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

m) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen bent; anayasal haklarının kullanımı sebebiyle güvenlik korucuları arasında eşitsiz muamelelere, aynı nitelikteki fiiller sebebiyle bazılarına disiplin cezası verilip bazılarına verilmemesine yol açacağından, çalışma barışının da bozulmasına neden olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve kırsal bölgelerde kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan güvenlik korucularının çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerinin başka alanlara yönelmesine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

n) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği söz konusu iptal kararı karşısında; kanun koyucunun (yukarıda açıklandığı üzere) Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen bendi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

Yine Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla aynı hükmü ihtiva eden düzenleme (14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin ‘‘Toplu müracaat veya şikayet etmek’’ biçimindeki (h) alt bendi) hakkında verdiği bir iptal kararında:

 ‘‘… İtiraz konusu kuralda, memurların toplu müracaat veya şikâyette bulunmaları, aylıktan kesme cezası uygulanacak eylemler arasında sayılmıştır.

 Anayasa'nın 74. Maddesinde 'Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye'de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.' denilmektedir.

 Yönetime karşı dilekçe ve şikâyetlerin bireysel veya toplu olarak bildirilmesinin, demokratik bir toplumda bazı sorunların çözümü için etkili bir yol olduğu, bu nedenle dilekçe hakkının, bir siyasal hak olarak tanınıp Anayasal güvenceye kavuşturulduğu kuşkusuzdur. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur. Anayasa'nın 74. maddesinde ise bu hakkın kullanılması bakımından bir ayırım yapılmayarak yabancılarla ilgili özel düzenleme saklı kalmak koşuluyla vatandaşlar için farklı kurallara yer verilmemiştir. Buna göre kamu görevlileri de dahil, herkes bu hakkı kullanabilecektir.

 Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural ile memurların toplu müracaat veya şikâyette bulunmalarının disiplin cezası yaptırımına bağlanması Anayasa'nın 2., 13. ve 74. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.…’’

şeklinde gerekçe kaleme almıştır. Anayasa Mahkemesi, iptal davasına konu düzenlemeyi, Anayasa’nın 2, 13 ve 74. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 28.01.2010 tarihli ve 2008/111 E.; 2010/22 K. sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun (yukarıda açıklandığı üzere) Anayasa’nın 2, 13 ve 74. maddelerine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen bendi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

o) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen bent, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6.; suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ilişkin 7.; ifade hürriyetine ilişkin 10.; etkili başvuru hakkına ilişkin 13.; Ek 1 No’lu Protokolü’nün mülkiyet hakkına ilişkin 1. maddelerini; çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[5]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden, Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 18.03.1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (c) fıkrasının (9) numaralı bendi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 25, 26, 35, 36, 38, 40, 49, 70, 74, 90, 123, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan bendin iptali gerekir.

2) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.03.1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (ç) fıkrasının (6) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırılığı

Anayasa Mahkemesi’nin 24.02.2022 tarihli ve 2021/2 E.; 2022/20 K. sayılı Kararı ile 442 sayılı Köy Kanunu’nun ek 18. maddesinde yer alan “uygulanacak disiplin cezaları” ibaresi iptal edilmiştir. Bunun üzerine kanun koyucu tarafından 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle Köy Kanunu’na 74. maddesinde sonra gelmek üzere güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve halleri düzenleyen 74/A maddesi eklenmiştir. Bu kapsamda fiiller, ağırlık derecelerine göre (uyarma, kınama, ücretten kesme, görevden çıkarma yaptırımları bağlanma suretiyle) kategorize edilmiştir. 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (ç) fıkrasının (6) numaralı bendinde yer alan fiil, ‘‘terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmak’’ şeklindeki olup; ‘‘görevden çıkarma’’ konulu disiplin cezası verilmesini gerektirmektedir. Ancak iptali talep edilen bent, Anayasa’ya aykırıdır.

Açıklamalara geçilmeden önce güvenlik korucularının kamu hukuku açısından hukuki statülerini ortaya koymak gerekmektedir. Devletin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleri kapsamında, kolluk faaliyetleri de yer almaktadır. Zira kamu düzeninin tesisi, kolluk kuvveti marifetiyle de temin edilmektedir. Kamu düzeni bağlamında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmektedir. Güvenlik korucuları ise 442 sayılı Kanun’un bilhassa 74. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan 74. maddeye göre Cumhurbaşkanınca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çıkması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareketlerinin artması hallerinde, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yeteri kadar güvenlik korucusu görevlendirilmesi; güvenlik korucularının görev alanının, görevli oldukları köyün hudutları içinde kalan alan olması; görevde bulundukları süre içinde yaralanmaları, engelli hâle gelmeleri veya ölümleri halinde 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması; hizmetin devamı süresince her ay 11.500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda ücret ödenmesi; güvenlik korucularından güvenlik güçleriyle birlikte operasyonlara katılanların iaşelerinin, birlikte operasyona katıldıkları güvenlik güçlerinin bağlı olduğu birimlerce ve bu birimlerin bütçesinden karşılanması; onlar hakkında İş Kanunu ile İşsizlik Sigortası Kanunu hükümlerinin uygulanmaması; güvenlik korucularına yapılacak harcamaların, İçişleri Bakanlığı bütçesine konulacak ödenekten bu Bakanlıkça karşılanması; teröristle mücadelede görev alan güvenlik korucuları ile gönüllü güvenlik korucularının, bu görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği en fazla üç avukatın ücretinin İçişleri Bakanlığı bütçesine konulacak ödenekten valilikler tarafından karşılanması; diğer bir deyişle güvenlik korucularının kamu düzeninin tesisine yönelik özellikli görevleri ve istihdam biçimleri ile özlük hakları nazara alındığında; Anayasa’nın 128. bağlamında ‘‘diğer kamu görevlisi’’ oldukları anlaşılacaktır. Bu bağlamda disiplin işlemleri (disiplin suçuna konu fiiller) de kanunla düzenlenmelidir.

Öte yandan iptali talep edilen bent hükmünde, Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapıyı, oluşumu veya grupları ya da terör örgütlerini tespit etmeye yetkili mercii, zikredilmemiştir. Yine iptali talep edilen bent lafzında Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı bulunmaya / bulunmamaya ilişkin mahkeme kararının kesin hükümle (res judicata) sonuçlanması aranmamaktadır.

a) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri, hak arama hürriyeti, masumiyet karinesi, temel hak ve hürriyetlerin korunması bakımından: İptali talep edilen bent, Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkını, Anayasa’nın 38. maddesinde temelini bulan masumiyet karinesini, Anayasa’nın 40. maddesinde güvencelenen Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir.

Zira terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunan güvenlik korucuları görevden çıkarılacaktır. Ancak iptali talep edilen bentte terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmaya / bulunmamaya ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesinin beklenmesi, öngörülmemiştir. Halbuki kesin hüküm, bir yargı kararının bağlayıcı hale gelmesinin bir ön şartıdır. Başka bir anlatımla ‘‘Res judicata’nın anlamı bir hukuk mahkemesi kararının veya bir beraat kararının kesinleşmesiyle birlikte derhal bağlayıcı hale gelmesi ve iptal edilme riskinin bulunmamasıdır (Brumărescu)’’.[6] O halde yargı kararı, idare makamları bakımından henüz bağlayıcı hale gelmeden; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunan (bulunduğuna dair kesin hüküm olmaksızın) güvenlik korucularının görevden çıkarılması, kesin hükmün bağlayıcılığı ilkesini dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Başka bir anlatımla anılan bent hükmünde, terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunma / bulunmamaya ilişkin mahkeme kararının kesin hükümle nihayete ermesi, bir ön şart olarak tespit edilmediğinden; (Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan sınırlandırma ve güvence ölçütlerine aykırı olarak) adil yargılanma hakkının özüne dokunulacaktır.

Öte yandan adil yargılanma hakkının tüm unsurlarının (kanunla kurulmuş-bağımsız-tarafsız bir mahkemede, makul bir sürede, adil ve aleni biçimde yargılanma hakkı, mahkemeye erişim hakkı, silahların eşitliği-yargılamada çelişme-yargılamada vicahilik ilkelerinin) tecessüm edeceği bir mahkumiyet (kesin nitelikteki) hükmü aranmadan, terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunan güvenlik korucularının görevden çıkarılması, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesini de ihlal edecektir.

Gerçekten de; Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak kişinin masumiyeti asıl olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz. Bu çerçevede masumiyet karinesi, kural olarak hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, §§ 26, 27). Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere, “Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır” (AYM, E. 2017/109, K. 2018/39, K.T. 02.05.2018, R.G. 6/6/2018 – 30443, III-8). Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır. Güvencenin ilk yönü; kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu yönünün kapsamı, sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 103). Güvencenin ikinci yönü ise ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirir (Galip Şahin, § 40; Turgut Duman, § 104 ).

Nasıl ki AYM, masumiyet karinesinin kamu otoritelerini bağladığını ifade ediyorsa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, masumiyet karinesinin ihlalinin bir hâkim veya mahkemeden kaynaklanabileceği gibi, başka kamu otoritelerinden de gelebileceğine dikkat çekmektedir (AİHM, Allenet de Ribemont-Fransa, 10 Şubat 1995, başvuru no : 15175/89, § 36). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, Sözleşme'nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesinin iki boyutu bulunmaktadır. Buna göre, ilk boyut, bir suç isnadında bulunulmasından ceza yargılamasının sonuçlanmasına kadar geçen süreci güvence altına almaktadır. İkinci boyut ise, mahkûmiyet hükmüyle sonuçlanmayan ceza yargılamalarıyla bağlantılı müteakip yargılamalar bağlamında kişinin masumiyetine saygı gösterilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Ceza yargılamasının devam ettiği sürece ilişkin ilk unsurun kapsamı sadece ceza yargılamalarının adilliğini temin etmek adına usule ilişkin bir güvence olmakla sınırlı değildir. Bu ilke daha geniş kapsamlı olup hiçbir devlet temsilcisinin kişinin suçluluğu bir mahkeme tarafından tespit edilmeden o kişinin suçlu ilan edilmemesini veya suçlu muamelesine tabi tutulmamasını gerektirir. (AİHM, Kemal Coşkun/Türkiye, B. No: 45028/07, 28/3/2017, §§ 41, 43; AİHM, Seven/Türkiye, B. No: 60392/08, 23/1/2018, § 43).

Bu itibarla, ihtilaflı bent; suçluluğu yargı kararıyla hükmen sabit olmayan güvenlik korucularının görevden çıkarılması suretiyle bu kişilere suçlu muamelesi yapılması anlamına geldiğinden; Anayasa’nın 38. maddesini ihlal etmektedir.

Yine Anayasa’nın 40. maddesi mucibince Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Kanun koyucu da hakkında terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunduğu iddiası olanların mahkemeye başvurabileceğini öngörmüş ve fakat iptali talep edilen bent hükmünde söz konusu mahkeme kararının kesin hükümle sonuçlanmasını beklemeden görevden çıkarılacağını hüküm altına almak suretiyle; Anayasa’nın 40. maddesinde yer alan etkili başvuru hakkının kullanımını hukuken etkisiz hale getirmiş, (Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırlarını düzenleyen 13. maddesinin aksine) onun özüne dokunmuştur.

Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 13, 36, 38 ve 40. maddelerine aykırıdır.

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını; hukuki belirlilik ilkesi de, kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlemler içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem yaparken ve eylem tesisi ederken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir. Öte yandan; Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri, kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

İptali talep edilen bentte Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerini tespit etmeye yetkili mercii, tayin edilmemiştir. (Kaldı ki bir an için Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerinin yargı organı tarafından tespit edileceği kabul edilse dahi; anılan bent hükmünde, yargı mercii tarafından verilen kararın kesin hüküm niteliği taşıması şartı aranmamaktadır.) Öte yandan Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerini tespit etmeye yetkili mercii, idare ise; anılan bent lafzında idareyi kayıtlayacak, idarenin takdir yetkisini keyfi biçimde kullanmasını önleyecek hiçbir nesnel, açık, net, anlaşılabilir ölçüt bulunmamaktadır.

Başka bir anlatımla kanun koyucu, iptali istenen bent hükmünü bütünüyle muğlak kavramlarla ifade ederek keyfi uygulamaların önünü açmıştır. Zira “Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerine üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” fiillerinin içeriği, hangi somut eylemlerin bu (disiplin) suçları oluşturduğu, öngörülemez niteliktedir. Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerine üyeliğin, mensubiyetin, iltisakın veya irtibatın nasıl ve kim tarafından tespit edileceği, güvenlik korucularının tespit sırasında usule yönelik güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı, verilen karara karşı yargı yollarına başvurulup başvurulamayacağı ve idarenin bu tespiti yaparken kanuna dayanması ve aykırı olmaması için esas alacağı kanuni çerçeve belirsizdir. Söz konusu karar yetkisi, ne esas ne de usul yönlerinden objektif olarak tanımlanmıştır ve son tahlilde, tamamen uygulayıcının keyfî kararına tabi şekilde öngörülmüştür.

Kanun koyucu, pek çok kez Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerini tespit etmeye yetkili mercii olarak, Milli Güvenlik Kurulu’nu tayin etmiştir. Ancak Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerinin Milli Güvenlik Kurulunca tespit edilmesi, Anayasa Mahkemesi’nin birçok iptal kararına konu olmuştur. Anılan emsal kararlardan birinin gerekçesi:

‘‘28. 6136 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendi, en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış bulunan kişilerden, yapılan soruşturma sonucu veya kesinleşmiş yargı kararı üzerine görevine son verilenler ile terör örgütlerine veya MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanların ateşli silah taşıyamamasını ve bulunduramamasını öngörmekte olup anılan bentte yer alan “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

29. Anayasa’nın 118. maddesinin üçüncü fıkrasında “Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir.” denilmektedir.

30. Bu bağlamda MGK’nın başlıca görevleri, devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili tavsiye kararları almak ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini bildirmektir. MGK’nın devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararları Cumhurbaşkanlığınca değerlendirilir.

31. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay Başkanı’nın önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca gündemi düzenlenen MGK’nın kararlarının hukuki niteliği Anayasa’nın anılan maddesinde açıkça belirlenmiştir. Buna göre MGK’nın alacağı kararlar tavsiye niteliğinde olup bu kararlar Cumhurbaşkanı’na bildirilir.

32. Nitekim Anayasa’nın 104. maddesinde devletin başı olan Cumhurbaşkanı’nın millî güvenlik politikalarını belirleyeceği ve bu kapsamda gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Yine Cumhurbaşkanı’nın millî güvenliğin sağlanmasından sorumlu olduğu Anayasa’nın 117. maddesinde hükme bağlanmıştır.

33. Bu itibarla istişari nitelikte bir danışma organı olan MGK’nın icrai karar alma yetkisine sahip olmadığı gözetildiğinde Cumhurbaşkanınca ayrı bir kararla benimsenmemiş MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceği açıktır.

34. Dava konusu ibarenin de yer aldığı kural MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış kişilerin ateşli silah taşımamasını ve bulundurmamasını düzenlemektedir. Millî güvenliğe karşı tehditlerin belirlenmesi ve bu tehditlerin hangi kaynak, kişi ya da yapıdan geldiğinin tespit edilmesinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan MGK’nın tavsiye niteliğinde karar alamayacağı söylenemez.

35. Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk aleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın lafzıyla bağdaşmamaktadır.

36. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 118. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2021 tarihli ve 2020/9 E.; 2021/37 K. sayılı Kararı; aynı yönde bkz.: Mahkemesi’nin 03.06.2021 tarihli ve 2020/18 E.; 2021/38 K. sayılı Kararı, § 4-12; 16.12.2021 tarihli ve 2021/80 E.; 2021/99 K. sayılı Kararı, § 34-41). Ancak Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararlarına istinaden; bu tespit işleminin Milli Güvenlik Kurulunca gerçekleştirilemeyeceğinin bilincinde olan kanun koyucu; iptali talep edilen bentte, herhangi bir idari makamı söz konusu tespit işlemini gerçekleştirme yetkisiyle donatmamıştır, yetkili merciin kim olacağı hususunda sessiz kalmıştır.

Eklemek gerekir ki; Anayasa Mahkemesi (iptali talep edilen bent hükmünde yer alan ibarelere benzer ibareler içeren iptal davası konusu üzerine verdiği bir kararında),

‘‘Kuralda terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan kişilerin noterliğe kabul edilemeyecekleri belirtilmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır.’’ şeklinde gerekçe kaleme alsa da; bunun devamında ‘‘Diğer yandan anılan kavramların, içinde bulunulan döneme göre farklı yorumlanabilmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunulup bulunulmadığının tespiti bakımından terör örgütleriyle üyeler arasındaki bağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacak değerlendirmenin farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir.’’

şeklinde bir temellendirme yapmak suretiyle (Anayasa Mahkemesi’nin 14.11.2019 tarihli ve 2018/89 E.; 2019/84 sayılı Kararı, ,§ 30, 31); olağan dönemde söz konusu güvenlik korucuları bakımından keyfi uygulamalar olabileceğine delalet etmiştir. O halde olağanüstü hale özgü koşulların ve kanuni lafzın; (iptali talep edilen bent hükmünde olduğu gibi), hukuk devleti ve kanunilik ilkelerine aykırı şekilde, olağan döneme sirayet etmesi (söz gelimi üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibata yönelik ilişkilerin –kesin hükümle- yargı makamları yerine idarece tespiti) Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Başka bir anlatımla ‘‘terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmak’’ şeklindeki fiilin; hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, –anayasal ilkelerin aksine- bu fiilin nesnel ve somut ölçütlere istinaden tespit edilmesi hakkında tamamen sessiz kalmış, bu konuyu idarenin uhdesine bırakmıştır. O kadar ki; ihtilaflı bendin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; uygulamada farklı ilişki biçimlerinin ‘‘üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat’’ olarak nitelendirilmesine zemin hazırlayacaktır.

Kanun koyucu, anılan bentte -kanunilik ilkesinin aksine- muğlak ibareler kullanmak suretiyle; disiplin suçuna konu fiili, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerinin düzenleme alanının konusu yapmış; -maddi anlamda- kanuni dayanaktan yoksun bırakmıştır. Kanun düzeyinde belirlenmesi gereken disiplin suçuna konu fiili, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden ve yukarıda tanımlandığı anlamda maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı bent, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen bent hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen disiplin suçuna konu fiilin (terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmak) hangi hallerde sübut edeceği; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır (ve sübut ettiğine dair kesin hüküm aranmamıştır).

Yine idarenin yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; güvenlik korucularının disiplin cezasına muhatap kılınması bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, anılan 74/A maddesinin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından; Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen bent hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum, grup veya terör örgütlerini tespit etme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Hukuk devleti ilkesi ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bakımından: Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. AİHM de, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları gerektiğini ifade etmektedir (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarihli ve 2014/100 E.; 2015/6 K. sayılı Kararı).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 7. maddesi de, suçta ve cezada kanunilik ilkesini güvencelemektedir (AİHM, Kokkinakis/Yunanistan, 25 Mayıs 1993, başvuru no : 14307/88 § 52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca, kovuşturma ve mahkumiyete yol açan eylemin icra edildiği tarihte, ilgili eylemi cezalandırılabilir kılan kanuni bir düzenlemenin bulunmasının ve verilen cezanın da ilgili düzenleme tarafından belirlenmiş sınırları aşmamasının gerektiğini belirtmektedir (AİHM, Del Río Prada/İspanya, 21 Ekim 2013, başvuru no: 42750/09, § 80). Suçların kanuniliği ilkesi, suçun kanun tarafından açıklıkla tanımlanmasını gerektirir (AİHM, Cantoni/Fransa, 15 Kasım 1996, başvuru no: 17862/91, § 29). Sözleşme’nin 7. maddesindeki “hukuk” sözcüğü, ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini içerir. Bu itibarla; kişi, gerektiğinde mahkemelerce yapılan yorumların da yardımıyla, ilgili düzenlemenin lafzından, hangi eylem ve ihmallerin cezai sorumluluğunu doğuracağını ve söz konusu eylem ya da ihmal sebebiyle hangi cezaya hükmedileceğini bilebilmelidir (AİHM, Kafkaris/Kıbrıs, 12 Şubat 2008, başvuru no: 21906/04, § 140).

Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, disiplin suç ve cezaları bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Emniyet Teşkilatı mensupları hakkındaki disiplin suç ve cezalarının nizamname ile tayin edilmesini öngören hükme ilişkin verdiği iptal kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı):

‘‘10. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.

11. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.

12. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilerek "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

13. Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

14. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

15. Buna karşılık, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

16. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan ,yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

17. Emniyet teşkilatı mensuplarının disiplin suçları, Anayasa'nın yukarıda yer alan hükümleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında yer almaktadır. Kanun'da disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlendiği hâlde söz konusu cezaların verilmesini gerektiren disiplin suçlarının tüzükle belirlenmesini öngören kuralla getirilen tek ölçüt, "polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özelliğin gözetilmesi" olup, bunun dışında herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Bu hâliyle disiplin suçları konusunda emniyet teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni bir güvence bulunmamaktadır. İtiraz konusu kural, disiplin suçlarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymamakta, çerçeveyi çizmemekte, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlememektedir.

18. Belirtilen niteliği nedeniyle disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketlerin, düzenlenecek tüzükle belirlenmesini öngören itiraz konusu kural, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememekte ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Bu yönüyle kural, Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

19. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.’’

 O halde hukuk devleti ilkesinin somut bir görünümü olan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi karşısında; güvenlik korucularına görevden çıkarma cezası verilmesini gerektirecek tüm fiiller, kanun düzeyinde net bir biçimde ortaya konulmalıdır. 74/A maddesinin (ç) fıkrasının (6) numaralı bendinde yer alan fiil ise, ‘‘terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmak’’ şeklindedir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere iptali talep edilen bent, muğlak kavramlarla (milli güvenliğe karşı faaliyet, üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat) kaleme alınmıştır. Yine anılan bent; bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna, bir örgütün terör örgütü olduğuna karar verecek makamı belirsiz kılmaktadır. Bu nedenle disiplin cezası gerektirir fiilin ne olduğu, idarenin takdir yetkisine bırakılmaktadır. İhtilaflı bent; yarattığı belirsizlik ve öngörülemezlikle, bu iki kavramı asgari ögeleri olarak içeren hukuk devleti ile suç ve cezaların kanuniliği ilkeleriyle keskin bir tezat içerisinde bulunmaktadır. İptali talep edilen bent, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin aksine; bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğunu, bir örgütün terör örgütü olduğunu belirleme yetkisini de idarenin keyfi takdirine bıraktığından; Anayasa’nın 2 ve 38. maddelerine aykırıdır.

e) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yukarıda güvenlik korucularının genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden; Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğu açıklanmıştır. Öte yandan iptali talep edilen bende konu fiile, görevden çıkarma konulu disiplin cezası yaptırımı bağlandığından diğer bir deyişle bu fiil, disiplin suçu oluşturduğundan; iptali talep edilen bent, anılan anayasal hüküm bağlamında özlük işleri kapsamında yer almaktadır.

Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; güvenlik korucuları bakımından öngörülen disiplin suçları dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere iptali talep edilen bent, kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin (kanunilik ilkesinin) gereklerini karşılamamaktadır.

Bunun yanı sıra iptali talep edilen bende konu fiilin (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) tespitinin idarenin uhdesine bırakılması, özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. O halde iptali talep edilen bent, yol açacağı keyfi uygulamalar itibariyle, Anayasa’nın 128. maddesinin gerekli kıldığı maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerine aykırıdır.

f) Eşitlik ilkesi bakımından: Ayrıca iptali talep edilen bende konu fiili (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı nitelikteki eylemde bulunan güvenlik korucuları arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan bent, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen bendin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından aynı nitelikte eylemde bulunan güvenlik korucularının ‘‘terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmak’’ gerekçesiyle görevden çıkarılmalarına ve fakat bazılarının görevden çıkarılmamasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, iptali talep edilen bende konu fiili (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) tespit etme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı nitelikteki eylemde bulunan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen bendin aynı nitelikteki eylemde bulunan ilgililer arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı bendin haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan bent, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

g) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının (liyakat ilkesinin), halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Şu halde; görevdeki kamu görevlileri de Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen güvencenin koruması altındadır. Kaldı ki iptali istenen bende konu disiplin suçunun cezası, görevden çıkarma diğer bir deyişle kamu görevinin sona erdirilmesidir. Bu itibarla, bu hakkın amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise; neticesine görevden çıkarma konulu disiplin cezası bağlanan disiplin suçunun (disiplin suçuna konu fiilin) liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfiliğe yol açmayacak nitelikte olması gerekmektedir. Oysa iptali talep edilen bende konu suçun (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) tanımını yapma hususunda idarenin sınırsız yetkiyle donatılması; söz konusu hakkın, aynı nitelikte eylemde bulunan güvenlik korucuları bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine devam etmelerinin önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların (disiplin cezalarının) çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete devamda görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı bent, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

h) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle disiplin suçu ve cezası öngörülmesi, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (soruşturma izni verme, teşkilatlanmaya ilişkin kadro tespiti, atama, emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması; amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulündeki otoriteyi bozar. O halde disiplin cezası verilmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı, §16):

 ‘‘Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.’’

Başka bir anlatımla Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen bendin yer aldığı 74/A maddesinde güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hallerin düzenlenmesiyle güdülen kamu yararı da; güvenlik korucularının bir düzen içinde çalışmasını, disiplinin tesis ve idamesini, kırsal bölgedeki kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini, güvenlik hizmetinin devamlılığının sekteye uğratılmamasını sağlamaktır.

Ancak iptali talep edilen bent nedeniyle; genel idari teşkilatta yer alan güvenlik korucularının görevlerini hiyerarşi ve disiplin içinde ifa etmesini temin eden disiplin cezası gerektirir (iptali talep edilen bende konu) fiilin, (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) muğlak ibareler barındırması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) disiplin işlemlerinin hakkaniyetten uzak biçimde tesis edilmesine neden olacağından, güvenlik korucularının maruz kalacakları keyfi muameleler sebebiyle Devlete olan güvenlerini sarsabileceğinden ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacağından; kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

i) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Uygun bir çalışma ortamı, disiplin suç ve cezalarının hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde düzenlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen bende konu eylemin (gerek üyelik, mensubiyet, iltisak, irtibat kavramlarının içeriği gerek bir yapı, oluşum veya grubun; Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunması, bir örgütün terör örgütü olması yönünden) muğlak ibare içermesi; cezanın muhatapları bakımından belirsiz uygulamalara, çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Başka bir anlatımla Devlet tarafından güvenlik korucuları bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, sonucuna disiplin cezası bağlanan fiilin tanımını kanun düzeyinde yapmamak suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan bent, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

j) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen bent; güvenlik korucuları arasında eşitsiz muamelelere, bazılarına disiplin cezası verilip bazılarına verilmemesine (diğer bir deyişle aynı nitelikte eylemde bulunan bazılarının görevden çıkarılmalarına ve fakat bazılarının göreve devam etmelerine) yol açacağından, çalışma barışının da bozulmasına neden olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve kırsal bölgelerde kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan güvenlik korucularının çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen bent, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

k) Erkler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında:

‘‘42. 1416 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasında terör örgütlerine veya MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesi ile öğrencilikle veya mecburi hizmetle yükümlü bulundukları süre içerisinde kadrolarıyla ilişiği kesilenler hakkında bu madde hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmekte olup anılan fıkrada yer alan “…üyeliği, mensubiyeti veya…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

43. Öncelikle terör örgütlerine üyelik ve mensubiyet kavramlarıyla kişilere yönelik suç isnadında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Terör örgütüne üye olmak, -kanundaki tanımıyla suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak- 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 36. maddesinin birinci ve 38. maddesinin dördüncü fıkralarında güvence altına alınan masumiyet karinesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

44. Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde de herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anılan maddeye “…adil yargılanma…” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında kendisine bir suç isnat edilen kişinin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir (Adem Hüseyinoğlu, B. No: 2014/3954, 15/2/2017, § 33).

45. Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonucunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.

46. Masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır: Dava konusu kuralla da ilgisi olan güvencenin ilk yönü, kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm devlet kurumlarının da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39).

47. Dava konusu kural, terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üye veya mensup oldukları gerekçesiyle öğrencilikle veya mecburi hizmetle yükümlü bulundukları süre içerisinde kadrolarıyla ilişiği kesilen kişilerin, 1416 sayılı Kanun’dan kaynaklanan öğrenim masrafları ile buna ilişkin faiz borcunun ödenebilmesini kolaylaştırmak amacıyla getirilen imkânlardan faydalandırılmamasını öngörmektedir. Bu yönüyle kural, terör örgütü üyeliği suçundan ceza soruşturması veya kovuşturmasına maruz kalan ancak haklarındaki süreç tamamlanıp suçlu olduklarına dair kesin hüküm tesis edilmeyen kişilerin terör örgütü üyesi veya mensubu olarak nitelendirilmelerine sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bunun yanı sıra kuralda kapsama giren kişiler hakkında kesin hükümle sonuçlanan herhangi bir yargısal sürecin varlığına yönelik açıklama da yapılmamıştır.

48. Bu itibarla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü olmadan kişilerin suçlu sayılmasına neden olabilecek ifadeler içeren kural masumiyet karinesini ihlal etmektedir.

49. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.’’

şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 16.12.2021 tarihli ve 2021/80 ve 2021/99 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 36 ve 38. maddelerine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen bendi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

Yine Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği söz konusu iptal kararı karşısında; kanun koyucunun (yukarıda açıklandığı üzere) Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen bendi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

l) Sınırlandırma yetkisinin kötüye kullanılması nedeniyle Anayasa’nın 14. maddesi bakımından: Anayasa’nın 14. maddesi temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamamasını düzenlemektedir. Kaboğlu’na göre:

‘‘Bu düzenleme biçimiyle, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ile maddede sözü edilen eylemler arasında açık ve yakın bir nedensellik ilişkisi bulunduğu takdirde ancak 14. maddede yazılı amaçları gerçekleştirmek için kötüye kullanılmış sayılabilmelidir. ‘‘Yok etmeye yönelik faaliyette bulunma’’ deyimi açıkça bir eylemi ifade ettiğinden, belli bir özgürlüğün yok edilmesi ile söz konusu eylem arasında açık ve doğrudan bir ilişkinin, yani nedensellik bağının bulunması gerekir. ‘‘Hak kaybı’’ yerine ‘‘yasayla belirlenecek yaptırımları öngören’’ (cezalar) öngören madde 14’ün ilk şekli, özellikle yeni düzenleme şekliyle en azından 2. fıkra bakımından İHAS’ın 17. maddesiyle uyumlu hale getirildi. Devlete, yok etme yasağı ve sınırlama ölçüsü yönünden yükümlülük getirmesi, Sözleşme ile uyum kaygısını yansıtmaktadır.’’[7]

Başka bir anlatımla Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Anılan maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Ancak iptali talep edilen kuralla; Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrasının aksine güvenlik korucularına görevden çıkarma konulu disiplin cezası verilmesi için terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmasına ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesinin beklenmemesi, temel haklara ilişkin sınırların Anayasa’da belirtilen sınırlarına riayet olunmasını mümkün kılacak güvencelerin ortadan kalkmasına yol açacaktır. Diğer bir deyişle güvenlik korucularına görevden çıkarma konulu disiplin cezası verilmesi için terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmasına ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesinin beklenmemesi, ilgili hak ve özgürlüklerin, “Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılması” sonucunu doğurduğundan; bunun yaptırımı (Anayasa’nın 14. maddesinin üçüncü fıkrası mucibince), iptali istenen kuralın AYM tarafından iptalidir. Kanun koyucu, güvenlik korucularına görevden çıkarma konulu disiplin cezası verilmesi için terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmasına ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesini beklememek suretiyle; idare tarafından anılan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesine veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasına imkan verdiğinden; ihtilaflı kural, Anayasa’nın 14. maddesine aykırı olup iptali gerekir.

m) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen bent, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ve masumiyet karinesine ilişkin 6.; suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ilişkin 7.; etkili başvuru hakkına ilişkin 13. maddelerini; çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[8]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 18.03.1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu’na eklenen 74/A maddesinin (ç) fıkrasının (6) numaralı bendi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 14, 36, 38, 40, 49, 70, 90, 123, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan bendin iptali gerekir.

3) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesiyle 04.06.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’na eklenen geçici 31. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan ‘‘Emniyet Genel Müdürlüğünce belirlenir’’ ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7422 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’na geçici 31. madde eklenmiştir. Anılan geçici maddeye göre Emniyet Genel Müdürlüğü eğitim ve öğretim kurumlarına girişte aranan sağlık şartlarını taşımadıkları gerekçesiyle eğitim ve öğretim kurumlarından ilişiği kesilenlerden, yargı kararına istinaden eğitim ve öğretime devam ederek mezun olan ve polis memuru veya polis amiri rütbesiyle Emniyet Hizmetleri Sınıfına atanan ancak bilahare sağlık sebeplerine dayanan yargı kararı gereğince Devlet memurluğundan ilişiği kesilmiş olanların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren altı ay içerisinde Emniyet Genel Müdürlüğü’ne başvurmaları halinde Genel İdare Hizmetleri Sınıfında durumlarına uygun unvana atamaları yapılacaktır. Bu madde kapsamında yapılacak olan atamalarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesindeki şartlar ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı dışında kalan diğer hizmet sınıflarına açıktan yapılacak atamalar için belirlenmiş olan sağlık şartlarına uygunluk aranacaktır. Bu madde kapsamında yapılacak olan Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esaslar Emniyet Genel Müdürlüğünce belirlenecektir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 1. maddesi: ‘‘Memleketin umumi emniyet ve asayiş işlerinden Dahiliye Vekili mesuldür. Dahiliye Vekili bu işleri, kendi kanunları dairesinde hareket eden Emniyet Umum Müdürlüğü ile Umum Jandarma Komutanlığı ve icabında diğer bütün zabıta teşkilatı vasıtası ile ifa ve lüzum halinde Cumhurbaşkanı kararı ile ordu kuvvetlerinden istifade eder.’’ şeklindedir. O halde kolluk özelinde asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti yürütecek olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında ‘‘memur ve diğer kamu görevlisi’’ olması gerekmektedir. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından kaleme alınan:

‘‘Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.’’

şeklindeki gerekçede de vurgulanmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3 sayılı Kararı, § 3). O halde Emniyet Teşkilatı’nın bünyesinde istihdam edilecek olan ve anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atanacakların, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olması lazım gelmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından söz konusu kimselerin ataması, görevlendirilmesi, niteliği, görev ve yetkisi, aylık ve ödeneği ile diğer özlük haklarının Anayasa’nın öngördüğü ilkeler ve özellikle de mezkûr 128. madde uyarınca maddi anlamda kanunilik ilkesi dahilinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak iptali talep edilen ibare, söz konusu anayasal gerekliliği karşılamamaktadır. Başka bir anlatımla iptali talep edilen ibareyle anılan geçici madde kapsamında yapılacak olan Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasları belirleme işlemini, idarenin (Emniyet Genel Müdürlüğü’nün) düzenleyici (ve dahi birel) işleminin konusu yapmak, Anayasa’ya aykırıdır.

a) Kamu görevlilerinin özlük hakları bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yine Anayasa Mahkemesi, stajyer müfettiş olarak görevlendirilebilmek için ‘‘yönetmelikte öngörülen şartları taşımak’’ gerekliliğine ilişkin bir kuralın Anayasa’nın 2 ve 128. maddelerine aykırı olduğuna hükmettiği kararında:

‘‘45. Dava konusu kurallar; müfettişliğe giriş sınavına başvurabilmek için yönetmelikte öngörülen şartları taşımak gerektiğini, giriş sınavının yönetmelikte belirlenen konulardan yazılı ve/veya mülakat şeklinde yapılmasını ve stajyer müfettişlerin staj sürelerinin bitiminde oluşturulacak yönetmelikle belirlenecek konulardan sınava tabi tutulmalarını öngörmektedir.

46. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

47. Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir (AYM, E.2021/73, K.2022/51, 21/04/2022, § 15).

48. Stajyer müfettiş ve müfettişler tarafından sunulacak denetim hizmetleri Bakanlığın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Dolayısıyla askerî personelin müfettiş olarak atanmasına ilişkin şartlar ile bu atamanın dayanağı giriş ve yeterlik sınavlarına ilişkin genel esasların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

49. Kanun koyucu, Anayasa’ya uygun olması koşuluyla kamu görevine girişte veya belli bir unvana atamalarda yapılacak sınavların türü, biçimi ve usullerine dair hususlar ile sınava başvuru koşullarının belirlenmesine ilişkin konularda düzenleme yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek kanunlaştırılıp kanunlaştırılmadığı incelenebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 194).

50. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü hukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, statüleri kanunlarla belirlenen ve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme, aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 195).

51. Kamu görevlisi statüsünde olan söz konusu personelin yazılı ve/veya sözlü sınavla mesleğe alınması, sınava başvuru konusunda şartlar öngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin anılan sınavlarla mesleğe alınmalarına ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 199).

52. Kuralda ise mesleğe giriş sınavına ilişkin başvuru şartlarının, mesleğe giriş ve yeterlik sınavlarının konularının yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış ancak buna ilişkin temel ilkeler kanunda düzenlenmemiştir.

53. Açıklanan nedenlerle 926 sayılı Kanun’un ek 39. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve anılan fıkrasının üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden bu cümle ve ibareler ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralların Anayasa’nın 10., 13., 70., 123., 124. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.’’

şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin, 13.10.2022 tarihli ve 2021/84 E.; 2022/117 K. sayılı Kararı).

Yukarıda anılan geçici madde kapsamında Devlet memurluğuna açıktan atanacakların, genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğu açıklanmıştır. Devlet memurluğuna açıktan atama işlemi ise; onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; Devlet memurluğuna açıktan atama işlemi dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. İhtilaflı ibare, Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasına aykırı şekilde, anılan geçici madde kapsamında yapılacak olan Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların belirlenmesini idarenin (Genel Müdürlüğün) düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine bırakmıştır. Oysa bir kamu görevlisi olan anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirlerinin Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların kanun düzeyinde belirlenmesi ve idarenin keyfi işlem ve eylemlerine terk edilmemesi gerekirdi. Başka bir anlatımla bu hususun idarenin düzenleyici ve dahi birel işlemlerinin konusu yapılması; özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. İptal istenen ibare, bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır (bu açıdan ayrıca bkz. aşağıda “b” alt başlığı).

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle anılan geçici madde kapsamında yapılacak olan Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda kanun koyucu; açıktan atanacak kişi kategorisini (Emniyet Genel Müdürlüğü eğitim ve öğretim kurumlarına girişte aranan sağlık şartlarını taşımadıkları gerekçesiyle eğitim ve öğretim kurumlarından ilişiği kesilenlerden, yargı kararına istinaden eğitim ve öğretime devam ederek mezun olan ve polis memuru veya polis amiri rütbesiyle Emniyet Hizmetleri Sınıfına atanan ancak bilahare sağlık sebeplerine dayanan yargı kararı gereğince Devlet memurluğundan ilişiği kesilmiş olanlar) düzenlemiş; altı aylık başvuru süresi öngörmüş; atanacakları statüyü (Genel İdare Hizmetleri Sınıfında durumlarına uygun unvan) belirlemiş; ve bu kimselerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesindeki şartlar ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı dışında kalan diğer hizmet sınıflarına açıktan yapılacak atamalar için belirlenmiş olan sağlık şartlarına uygunluk aramıştır. (Bu hususlar; açıktan atama işleminin muhatabına, açıktan atama yapılacak statüye, açıktan atanacaklarda aranan şartlara ilişkin olup; atamanın yapılışına dair sınırlandırıcı düzenlemeleri haiz değildir.)

Yine kanun koyucu, anılan geçici madde kapsamında yapılacak olan Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların Emniyet Genel Müdürlüğünce belirleneceğini hüküm altına almış ve fakat Genel Müdürlüğü kayıtlayacak nesnel ve somut ölçüt (kura usulü, atandığı birimin onayı, vs …) öngörmemiştir.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların genel çerçevesi; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine idarenin (Genel Müdürlüğün) yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirleri bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. O kadar ki; ihtilaflı ibarenin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; keyfi uygulamalara zemin hazırlayacaktır. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkranın uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (Genel Müdürlüğe); anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasları belirleme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (ve atama işleminin), (bir kimsenin bu unvana uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfîliğe yol açmayacak (vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunması sağlayacak) biçimde açıklanmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra edecek kimselerin mesleğe kabulünün (açıktan atama işleminin) görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasları belirleme yetkisini idarenin keyfi uygulamalarına, objektif şekilde çerçevelenmemiş ve kayırmacılığa neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (kamu hizmeti icra edecek personelin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, anılan hakkın aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirleri bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine kabul edilmelerinin (açıktan atama işleminin) önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete alımda (açıktan atamada) görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

e) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen ibareyi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

f) Eşitlik ilkesi bakımından: İptali talep edilen ibare uyarınca anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasları tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirleri arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen ibarenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından söz gelimi, aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirlerinden bazılarının Devlet memurluğuna açıktan atanmasına, bazılarının atanamamasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasları belirleme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı durumda bulunan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen ibarenin aynı durumda bulunan ilgililer arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı ibarenin haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

g) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Çalışma hakkının eşit biçimde tanınması ve uygun bir çalışma ortamının sağlanması, anılan geçici madde kapsamındaki Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde belirlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen ibarenin bu hususu, temel çerçeve çizmeksizin tamamıyla idari işlemlerin konusu yapması; anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memurları ve polis amirleri bakımından belirsiz uygulamalara; çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Zira idare, keyfi biçimde, demokratik toplum düzeniyle ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan birtakım usul ve esaslar belirleyerek, bazılarının Devlet memurluğuna açıktan atanmasının önüne geçebilecektir. Başka bir anlatımla Devlet tarafından anılan geçici madde kapsamındaki kişiler bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, bu hususu kanun düzeyinde tespit etmemek suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

h) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen ibare; Emniyet Teşkilatı mensupları arasında çalışma barışının bozulmasına neden olacaktır. Zira Emniyet Teşkilatı mensupları; Devlet memurluğuna açıktan atanacak olan bu kimselerin, liyakat ilkesinin gereklerini karşılamadığının bilincinde olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının (ve anılan geçici madde kapsamındaki (ilişiği kesilen) polis memuru ve polis amirlerin) çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle Emniyet Teşkilatı mensuplarının memur ve amir olarak kademelenmesi, hiyerarşinin göstergesidir. Bu kademelenmenin hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde gerçekleşmesi; liyakat esasının gereklerinin karşılanmasıyla mümkündür. Aksi bir tutum (söz gelimi siyasi mülahazalarla amir olunması); amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulünden daha katı olan otoriteyi bozar. O halde açıktan atanması halinde Genel İdare Hizmetleri Sınıfında durumlarına uygun unvana (söz gelimi amir) sahip olacak bu kimselerin Devlet memurluğuna açıktan atama işlemleri ile ilgili diğer usul ve esasların belirlenmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Ancak iptali talep edilen ibarenin açıklandığı üzere liyakat ilkesinin gereklerini karşılamaması ve bu hususun idari işlemlerin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) hakkaniyetten uzak biçimde bazı kimselerin, mesleğe kabul edilmesine (açıktan atanarak amir olmasına) neden olacak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının bir düzen içinde çalışmasını, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini ve güvenlik hizmetinin devamlılığını sekteye uğratacak ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacaktır. Bu durum, kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

j) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ibare, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[9]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle 04.06.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’na eklenen geçici 31. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan ‘‘Emniyet Genel Müdürlüğünce belirlenir’’ ibaresi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 49, 70, 90, 123, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

4) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 6. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen ek madde 15’in ve 8. maddesiyle 2803 sayılı Kanun’a eklenen ek madde 20’nin Anayasa’ya aykırılığı

2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 2. maddesinde 25.07.2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (değiştirilerek kabul: 08.11.2016 tarihli ve 6755 sayılı Kanun’un) 23. maddesiyle yapılan değişiklikle; Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşu içerisinde olan Sahil Güvenlik Komutanlığı, İçişleri Bakanlığı’na bağlı kılınmıştır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 4. maddesinde 25.07.2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (değiştirilerek kabul: 08.11.2016 tarihli ve 6755 sayılı Kanun’un) 6. maddesiyle yapılan değişiklikle; Türk Silâhlı Kuvvetlerinin bir parçası olan Jandarma Genel Komutanlığı, İçişleri Bakanlığı’na bağlı kılınmıştır.

Ayrıca 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun Türk Silâhlı Kuvvetleri’ni tanımlayan 1. maddesinde yer alan “(Jandarma dahil)” ve “(Sahil Güvenlik dahil)” ibareleri; 02.01.2017 tarihli ve 681 sayılı KHK’nin (aynen kabul: 01.02.2018 tarihli ve 7073 sayılı Kanun’un) 1. maddesiyle yürürlükten kaldırılarak; hem Sahil Güvenlik Komutanlığı hem de Jandarma Genel Komutanlığı; Türk Silâhlı Kuvvetleri’nin kanuni tanımından çıkarılmıştır. Böylelikle hem Sahil Güvenlik Komutanlığı hem de Jandarma Genel Komutanlığı, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun kapsamı dışında bırakılmıştır.

Bunun neticesinde iptali talep edilen ek madde 15 ve ek madde 20’nin gerekçesinde de belirtildiği üzere: ‘‘Personel tarafından yürütülen görevlerin icrası esnasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralların ve sahip olunması gereken vasıfların belirlenmesi ile ilgili konularda mevzuat ihtiyacı ortaya çıkmıştır.’’.[10]

Ancak kanun koyucu, söz konusu mevzuat açığının (iptali talep edilen ek maddelerle) İçişleri Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelik hükümleriyle karşılanacağını düzenlemiştir. Başka bir anlatımla 7422 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle 2692 sayılı Kanun’a iptali talep edilen ek madde 15 eklenerek; (Sahil Güvenlik Komutanlığı) personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususların İçişleri Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelik ile belirleneceği; 8. maddesiyle 2803 sayılı Kanun’a iptali talep edilen ek madde 20 eklenerek; (Jandarma Genel Komutanlığı) personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususların İçişleri Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelik ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Halbuki kanun koyucu, iptali talep edilen ek maddelerin yer aldığı 7422 sayılı Kanun’un 1. maddesini, Anayasa Mahkemesi’nin (442 sayılı Köy Kanunu’nun ek 18. maddesinde yer alan “uygulanacak disiplin cezaları” ibaresinin iptaline ilişkin olan) 24.02.2022 tarihli ve 2021/2 E.; 2022/20 K. sayılı Kararının bağlayıcılığı gereğince ihdas etmiştir. Başka bir deyişle kanun koyucu, disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller gibi kamu görevlilerinin özlük işleri kapsamında kalan hususların kanunla düzenlenmesine ilişkin anayasal zorunluluğun bilincindedir. Buna rağmen aynı kanun koyucu, bu bilincinin aksine; Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli bakımından özlük işleri kapsamında kalan görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususları idarenin düzenleyici işlemlerinin (İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliğin) konusu yapmıştır. Bu durum, Anayasa’ya aykırıdır.

Açıklamalara geçilmeden önce iptali talep edilen ek madde 15 gereğince Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile iptali talep edilen ek madde 20 gereğince Jandarma Genel Komutanlığı personelinin kamu hukuku açısından hukuki statülerini ortaya koymak gerekmektedir. Devletin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleri kapsamında kolluk faaliyetleri de yer almaktadır. Zira kamu düzeninin tesisi, kolluk kuvveti marifetiyle de temin edilmektedir. Kamu düzeni özelindeki kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmelidir.

2692 sayılı Kanun’un 1. maddesi gereğince Sahil Güvenlik Komutanlığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin bütün sahillerinde, iç suları olan Marmara Denizi, İstanbul ve Çanakkale boğazlarında, liman ve körfezlerinde, karasularında, münhasır ekonomik bölgesi ile ulusal ve uluslararası hukuk kuralları uyarınca egemenlik ve denetimi altında bulunan deniz alanlarında, kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kendisine verilen görevlerin uygulanması ve yetkilerin kullanılması maksadıyla teşkilatlandırılmıştır; 2. maddesine göre silahlı bir genel kolluk kuvvetidir; 7. maddesi uyarınca Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli; subay, astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, öğrenci, erbaş ve erler ile Devlet memuru, sözleşmeli personel ve işçileri kapsamaktadır.

2803 sayılı Kanun’un 3. maddesi gereğince Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.

Anılan Kanunların personele ilişkin ayrıntılı düzenlemeleri (Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli bakımından kadro, kuruluş, kaynak, atanma ve yer değiştirme ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli bakımından personel, kaynakları ve özlük hakları gibi) ile bu personellerin genel kolluk kuvveti özelinde kamu düzeninin tesisine yönelik özellikli görevleri ve istihdam biçimleri nazara alındığında; Anayasa’nın 128. bağlamında ‘‘diğer kamu görevlisi’’ oldukları anlaşılacaktır. Yine bu personeller tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar (söz gelimi müracaatlar, şikayetler, izin, kıyafet, kimlik kartları, sicil ve özlük dosyaları, kişisel veriler ve posta gönderileri, sağlık işleri, nöbet hizmetleri, çalışma saatleri, silah kullanma yetkileri, sosyal hizmetler, merasim, disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller); onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır. Zira iptali talep edilen ek maddelerin ratio legis’i de (‘‘disiplinin muhafazası, görev anlayışı ve kurum kültürünün devamının sağlanması amacıyla’’[11]) bu hususu vurgulamaktadır.

a) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yukarıda, Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personelinin genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi oldukları açıklanmıştır. Yine bu personeller tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar (söz gelimi müracaatlar, şikayetler, izin, kıyafet, kimlik kartları, sicil ve özlük dosyaları, kişisel veriler ve posta gönderileri, sağlık işleri, nöbet hizmetleri, çalışma saatleri, silah kullanma yetkileri, sosyal hizmetler, merasim, disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller); onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır

Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; iptali talep edilen ek madde 15 yönünden Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ve iptali talep edilen ek madde 20 yönünden Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar dahil olmak üzere özlük işleri kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen maddeler, kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Gerçekten de, iptali talep edilen ek maddelere konu Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralların ve diğer hususların tespiti, idarenin uhdesine bırakılmıştır. Bu kuralların ve diğer hususlarının idarenin düzenleyici ve dahi birel işlemlerinin konusu yapılması; özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli bakımından 2692 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinde ‘‘disiplin işlerine ilişkin özel kanun çıkarılana kadar Sahil Güvenlik personelinin disiplin suç ve cezaları Emniyet Teşkilatı disiplin mevzuatına göre belirleneceği; diğer hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanacağı’’ ve Jandarma Genel Komutanlığı personeli bakımından 2803 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinde ‘‘disiplin işlerine ilişkin özel kanun çıkarılana kadar jandarma personelinin disiplin suç ve cezaları Emniyet Teşkilatı disiplin mevzuatına göre belirleneceği; diğer hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanacağı’’ hüküm altına alınmakla; kanun koyucunun, bu hususlar bakımından kanunla düzenleme gerekliliğinin bilincinde olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. (Ancak bu hususlar bakımından bir başka kanun hükmüne atıfta bulunmak da, mevcut koşullarda kanunilik ilkesinin gereğini karşılamaya yeterli değildir.)

O halde iptali talep edilen ek maddeler, yol açacağı keyfi uygulamalar itibariyle, Anayasa’nın 128. maddesinin gerekli kıldığı maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerine aykırıdır.

b)Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralların ve diğer hususların; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, –anayasal ilkelerin aksine- idareyi (İçişleri Bakanlığı’nı) görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları tespit ederken nesnel, somut ölçütlerle sınırlandırmamış; bu konu hakkında tamamen sessiz kalmıştır. O kadar ki; ihtilaflı maddelerin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; keyfi uygulamalara zemin hazırlayacaktır. Kanun düzeyinde belirlenmesi gereken görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden ve yukarıda tanımlandığı anlamda maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı ek maddeler, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen ek maddelerin hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralların ve diğer hususların neler olduğu; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine idarenin yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personelinin görev icrasında ve görev dışı zamanlarda davranışlarını şekillendirmesi bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, iptali talep edilen ek madde 15 ve ek madde 20’nin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen ek maddeler, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli bakımından iptali talep edilen ek madde 15 ve Jandarma Genel Komutanlığı personeli bakımından iptali talep edilen ek madde 20 hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (İçişleri Bakanlığı’na) personel tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları tespit etme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Yönetmelikle düzenleme bakımından: Anayasa koyucu, idarenin düzenleyici işlemlerinin bir türü –kural işlem- olan yönetmelikler için özel bir hüküm öngörmüştür. Anayasa’nın 124. maddesine göre Cumhurbaşkanı, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilirler. İçişleri Bakanlığı’nın iptali talep edilen ek madde 15 bakımından Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ve iptali talep edilen ek madde 20 bakımından Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar hakkında çıkaracağı yönetmeliklerin 7422 sayılı Kanun’un 6 ve 8. maddelerinin uygulanmasını sağlaması ve ona aykırı olmaması için; yönetmelik çıkartılmasına cevaz veren kanuni hükmün, hangi iş ve işlemlerin yasal çerçeve içinde kalacağına yönelik temel çerçeve, ölçüt ve sınırları belirlemesi gerekmektedir. Aksi bir tutum, kanunun uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, yönetmeliklere, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması ve aşırı geniş bir düzenleme alanının idarenin uhdesine bırakılması anlamına gelecektir. İhtilaflı kurallara bakıldığında, ortada, idare tarafından tecessüm ettirilmeye elverişli genel mahiyette bir kanuni düzenleme yoktur. İdare tarafından takdir yetkisinin keyfi biçimde kullanılmasına neden olabilecek iptali talep edilen ek maddeler, Anayasa’nın 124. maddesine de aykırıdır.

e) Eşitlik ilkesi bakımından: İptali talep edilen ek madde 15 uyarınca Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ve iptali talep edilen ek madde 20 uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı nitelikteki eylemlerde bulunan personel arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ek maddeler, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen ek maddelerin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından söz gelimi aynı nitelikte eylemde bulunan bazı personele disiplin cezası (veya ödül) verilip bazılarına verilmemesine; aynı nitelikte talepte bulunan bazı personelin bu talebinin kabul edilip bazılarının edilmemesine; bazılarının çalışma saatleri ile kıyafetlerinin farklı biçimde düzenlenmesine ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları belirleme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı nitelikteki eylemde bulunan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan, keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen ek maddelerin aynı nitelikteki eylemde bulunan ilgililer arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı ek maddelerin haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan ek maddeler, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

f) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından:: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasının (liyakat ilkesinin), halihazırda kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri açısından da bir güvence olarak esas alınmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Şu halde; görevdeki kamu görevlileri de Anayasa’nın 70. maddesinde öngörülen güvencenin koruması altındadır. Bu itibarla, bu hakkın amacı kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak ise; (nihayetinde görevden uzaklaştırma veya göreve son verme sonucunu doğurması muhtemel) görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususların liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfîliğe yol açmayacak nitelikte olması gerekmektedir. Oysa bu kuralları ve diğer hususları belirlemek konusunda idarenin sınırsız yetkiyle donatılması; söz konusu hakkın, aynı nitelikteki eylemlerde bulunan Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine devam etmelerinin önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların (söz gelimi disiplin cezalarının) çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete devamda görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı ek maddeler, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

g) Hukuk devleti ilkesi ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bakımından: Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. AİHM de, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları gerektiğini ifade etmektedir (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz"; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarihli ve 2014/100 E.; 2015/6 K. sayılı Kararı).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 7. maddesi de, suçta ve cezada kanunilik ilkesini güvencelemektedir (AİHM, Kokkinakis/Yunanistan, 25 Mayıs 1993, başvuru no : 14307/88 § 52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca, kovuşturma ve mahkumiyete yol açan eylemin icra edildiği tarihte, ilgili eylemi cezalandırılabilir kılan kanuni bir düzenlemenin bulunmasının ve verilen cezanın da ilgili düzenleme tarafından belirlenmiş sınırları aşmamasının gerektiğini belirtmektedir (AİHM, Del Río Prada/İspanya, 21 Ekim 2013, başvuru no: 42750/09, § 80). Suçların kanuniliği ilkesi, suçun kanun tarafından açıklıkla tanımlanmasını gerektirir (AİHM, Cantoni/Fransa, 15 Kasım 1996, başvuru no: 17862/91, § 29). Sözleşme’nin 7. maddesindeki “hukuk” sözcüğü, ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini içerir. Bu itibarla; kişi, gerektiğinde mahkemelerce yapılan yorumların da yardımıyla, ilgili düzenlemenin lafzından, hangi eylem ve ihmallerin cezai sorumluluğunu doğuracağını ve söz konusu eylem ya da ihmal sebebiyle hangi cezaya hükmedileceğini bilebilmelidir (AİHM, Kafkaris/Kıbrıs, 12 Şubat 2008, başvuru no: 21906/04, § 140).

Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, disiplin suç ve cezaları bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Emniyet Teşkilatı mensupları hakkındaki disiplin suç ve cezalarının nizamname ile tayin edilmesini öngören hükme ilişkin verdiği iptal kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı):

‘‘10. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.

11. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.

12. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilerek "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

13. Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

14. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.

15. Buna karşılık, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

16. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan ,yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

17. Emniyet teşkilatı mensuplarının disiplin suçları, Anayasa'nın yukarıda yer alan hükümleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında yer almaktadır. Kanun'da disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlendiği hâlde söz konusu cezaların verilmesini gerektiren disiplin suçlarının tüzükle belirlenmesini öngören kuralla getirilen tek ölçüt, "polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özelliğin gözetilmesi" olup, bunun dışında herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Bu hâliyle disiplin suçları konusunda emniyet teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni bir güvence bulunmamaktadır. İtiraz konusu kural, disiplin suçlarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymamakta, çerçeveyi çizmemekte, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlememektedir.

18. Belirtilen niteliği nedeniyle disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketlerin, düzenlenecek tüzükle belirlenmesini öngören itiraz konusu kural, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememekte ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Bu yönüyle kural, Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

19. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.’’

İptali talep edilen ek madde 15 uyarınca Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ve iptali talep edilen ek madde 20 uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususların kapsamında ‘‘disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller’’ de bulunmaktadır. O halde hukuk devleti ilkesinin somut bir görünümü olan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi karşısında; bu kurallar ve diğer hususlar kanun düzeyinde net şekilde ortaya konulmamış, söz konusu kavramların kapsamları belirli kılınmamıştır. Başka bir anlatımla anılan personelin hangi fiillerine hangi türden disiplin cezalarının bağlanacağı tamamen belirsizdir. İhtilaflı ek maddeler; yarattıkları belirsizlik ve öngörülemezlikle, bu iki kavramı asgari ögeleri olarak içeren hukuk devleti ile suç ve cezaların kanuniliği ilkeleriyle keskin bir tezat içerisinde bulunmaktadır. İptali talep edilen ek maddeler, ‘‘görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar’’ hakkında İçişleri Bakanlığı’na yönetmelik çıkarma yetkisi tanımak suretiyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin aksine ‘‘disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller’’i belirleme yetkisini idarenin takdirine bıraktığından; Anayasa’nın 2 ve 38. maddelerine aykırıdır.

h) Kişinin manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, şeref ve itibarının korunması hakkı ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ve temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri bakımından:

Anayasa’nın 5. maddesiyle Devletin temel amaç ve görevleri arasında ‘‘kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak’’ ile ‘‘insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak’’ sayılmıştır. Devletin söz konusu amaç ve yükümlülükleri başta Anayasa’nın 17 ve 20. maddeleri olmak üzere münferit hükümlerinde zuhur etmiştir. Gerçekten de Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; 20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayat ile aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı güvencelenmiştir. Yine şeref ve itibarın korunması hakkı, Anayasa’da açıkça zikredilmese de anılan anayasal hükümlerin (AY Md. 5, 17 ve 20) kesişim alanında varlığını korumaktadır. Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2007 yılında ‘‘özel hayata saygı gösterilmesi hakkının gelişiminde ilerici bir adım teşkil eden bir kararla (32), açıkça 8. Madde’nin bir kişinin itibarına uygulanmasını kabul etmiştir. İtibarın, söz konusu eleştiri bir toplumsal tartışmada dile getirilmiş olsa bile, ulusal mahkemelerce korunması yükümlülüğünü getiren, kişinin bireysel kimliğinin ve psikolojik bütünlüğünün bir parçası olduğunu ifade etmiştir (Tutum Petrina-Romanya davasında hatırlatılmıştır)’’.^[12]

Eldeki dava konuları da anılan anayasal hükümlerin kapsamında kalmaktadır. Zira görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar, doğrudan özel hayatın konusunu teşkil etmekte; görevin icrasında uyulması gereken kurallar, özel hayatı ilgilendirebilmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre:

‘‘121. Her ne kadar genel bir çalışma, kamu hizmetine girmeye erişim veya belli bir mesleği seçme hakkı Madde 8’den çıkarılamasa da “özel hayat” kavramı, ilke olarak, mesleki ya da ticari mahiyetli faaliyetleri dışlamaz (Bărbulescu /Romanya [BD], § 71; Jankauskas /Litvanya (no. 2), § 56-57; Fernández Martínez /İspanya [BD], §§ 109-110). Gerçekten de özel hayat, bir bireyin mesleki ve ticari mahiyetli ilişkiler dahil olmak üzere, başka insanlarla ilişkiler kurma ve bunları geliştirme hakkını kapsar (C. /Belçika, § 25; Oleksandr Volkov /Ukrayna, § 165). Nihayetinde insanların çoğunluğu çalışma hayatlarının akışı içerisinde dış dünya ile ilişkiler kurmak bakımından önemli bir imkâna sahiptir (Niemietz /Almanya, § 29; Bărbulescu /Romanya [BD], § 71 ve oradaki atıflar; Antović ve Mirković /Karadağ, § 42).

122. Dolayısıyla, bir mesleğe erişimde öngörülen sınırlamaların “özel hayatı” etkilediği tespit edilmiştir (Sidabras ve Džiautas /Litvanya, § 47; Bigaeva /Yunanistan, §§ 22-25; ayrıca bakınız Jankauskas /Litvanya (no. 2), § 56 ve ceza mahkûmiyeti nedeniyle Baroya kaydolmaya getirilen sınırlamalarla ilgili Lekavičienė /Litvanya, § 36) ve aynı husus işin kaybedilmesi için de geçerlidir (Fernández Martínez /İspanya [BD], § 113). Benzer şekilde, ofisten kovulmak özel hayata saygı hakkının ihlali olarak görülmüştür (Özpınar /Türkiye, §§ 43-48). Oleksandr Volkov /Ukrayna’da Mahkeme, bir yargıcın görevi kötüye kullanmadan ötürü ihraç edilmesinin Madde 8 bakımından “özel hayatına” saygı hakkına bir müdahale oluşturduğuna karar vermiştir (§§ 165-167). Mahkeme yine başvurucunun, belli dini görüşleri olduğunu ve eşinin çarşaf giydiğini belirten bir rapora istinaden idari bakımdan daha az önem arz eden bir şehirde daha önemsiz bir göreve atanmasının Madde 8’i ihlal ettiğine karar vermiştir (Sodan /Türkiye, §§ 57-60). Bir diğer ihlal de başvurucunun yurt dışında elde ettiği derecenin denkliğini etkileyen bir değişiklik sonrası öğretmenlik görevinden alındığı bir davada bulunmuştur (Şahin Kuş /Türkiye, §§ 51-52).’’^[13]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi bağlamında yapılan başvuruları incelerken iki aşamalı bir test formülleştirmiştir. Buna göre;

‘‘1. Aşama: 8. Madde 1. Fıkra

 1.1 Şikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunan hakların birinin kapsamına giriyor mu?

1.2 Giriyorsa, Devletin bireyin haklarına saygı gösterme konusunda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi?

2. Aşama: 8. Madde 2. fıkra

2.1 8. Madde hakkına müdahale edilmiş mi?

2.2 Edilmişse,

2.2.1. Bu müdahale kanunlara uygun mu?

2.2.2. Meşru bir amacı var mı?

2.2.3. Demokratik bir toplumda gerekli mi?’’^[14]

Nitekim, AİHM’in bu kıstasları tatbik ederek 19.10.2010 tarihli ve 20999/04 Başvuru No’lu Özpınar/Türkiye davası üzerinden verdiği ihlal kararının gerekçesinin müteallik bölümü şu şekildedir^[15]:

‘‘…

A. AİHS’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan hakka müdahale edilip edilmediğine ilişkin

…

Bu şartlar altında AİHM, müfettiş tarafından yürütülen disiplin soruşturması çerçevesinde tanıkların başvuranın özel hayatının şu ya da bu yönü hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ilave olarak başvuranın davranış ve tutumlarını gerekçe göstererek verilen görevden alma kararının, özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğu kanaatine varmaktadır (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Vogt, ilgili bölüm, prg. 44, ve Birleşik Krallık aleyhine Smith ve Grady davası, no 33985/96 ve 33986/96, prg. 71, CEDH 1999-VI kararları).

…

B. Müdahalenin meşruluğu hakkında

…

1. « Kanunla öngörülme »

…

İlk koşul olarak aranan yasa tarafından öngörülme şartının, mevcut davada var olup olmadığı bir tartışma konusu değildir. Gerçekten de, hiç kimsenin - soruşturma ve bunun sonucunda görevden alma – ile ilgili bu müdahalenin yasal bir temeli olduğu, yani 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinin son bölümüne dayandığı konusunda bir itirazı bulunmamaktadır

Geriye söz konusu hukuki düzenlemenin aynı zamanda ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik kıstaslarını yerine getirip getirmediğinin araştırılması kalmaktadır. AİHM, tarafından iç hukuk düzenlemelerinde aranan belirlenebilirlik düzeyi – ki bu hiçbir tereddüde yer bırakmama şartıdır - geniş öçlüde değerlendirilen metnin içeriğine, kapsadığı alana ve ilgili kişilerin niteliğine göre değişmektedir. Öte yandan, hukuki bir düzenleme birden fazla yorum gerektirdiği için “kanunla öngörülme” kuralı ile çatışmaz. Son olarak, bir düzenlemeyi yorumlama ve uygulama yetkisi öncelikle ulusal makamlara aittir (Vogt, ilgili bölüm, prg. 48).

Mevcut durumda AİHM, yukarıdaki bilgilerin ışığında, her ne kadar disiplin soruşturması yukarıda anılan düzenlemelere uygun olarak yürütülmüş olsa da, görevden alma kararının hukuki denetime tabi olmadığını gözlemlemektedir. Öte yandan, Hükümet 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinin son bölümünde yer alan kavramları açıklayan herhangi bir içtihat sunmamıştır. Dolayısıyla AİHM, ihtilafa konu olan “yasa’nın” mevcut davaya bakan makamların yetkileri konusunda yeteri kadar net olup olmadığına dair şüphesini ifade etme gereği duymaktadır (karşılaştırınız İtalya aleyhine N.F. davası, no 37119/97, prg. 31, CEDH 2001-IX). Bununla birlikte, müdahalenin gerekliliği konusundaki incelemeleri sonucunda vardığı kanaati göz önüne alan AİHM, yaptırımın yeteri kadar öngörülebilir olup olmadığı sorusunu ele almayı gerekli görmemektedir

2. Meşru amaç

AİHM, hükümetin soruşturmayı ve bunun sonucunda ortaya çıkan görevden alma işleminin meşruluğunu yargıçların giyim ve tutumlarına ilişkin yükümlülüklerine dayandırdığını, oysa başvuranın sadece makyaj yapma ve giyinme şekli üzerine yürütülen soruşturma hakkındaki şüphelerini dile getirmekle yetindiğini gözlemlemektedir.

AİHM, Sözleşmeci Devletlerden bazılarının kamu görevlileri ve yargıçlara giyim şekli konusunda sınırlamalar getirdiğini kaydetmektedir. Mevcut davada yargıçlara getirilen bu yükümlülüğün temelinde, bağımsızlık olduğu kadar kararlarının etkisini koruma düşüncesi de yatmaktadır. AİHM’nin kanaatine göre, buradan doğan müdahale hakkı “kamu düzeninin sağlanması” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” gibi meşru temellere dayanmaktadır.

3. « Demokratik bir toplumda gereklilik »

…

AİHM, mesleki ya da özel hayatında bir hakime duyulması gereken güven ya da saygıyı engelleyecek bir tutum benimsemiş olmanın adalet kurumunun saygınlığı üzerinde belli bir etkisi olduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte, bir kamu görevlisinin özel hayatına ilişkin davalarda, bu kişinin belirli bir ölçüde özel hayatına ilişkin tutumlarının sonucunu öngörebilmesi ve gerektiğinde uygun güvencelerden yararlanabilmesi gerekmektedir. Özellikle mesleki hayat ile özel hayatın kelimenin dar anlamıyla üst üste geldiği ve bir bireyin bazen hangi boyutta hareket ettiğinin tespit edilmesinin ne kadar zor olduğu göz önüne alındığında, bu tür güvencelerin gerekliliği bariz bir şekilde ortaya çıkmaktadır (bakınız Bigaeva, ilgili bölüm, prg. 23). AİHM’ne göre, benzer durumlarda, bir hakimin özel hayatına ilişkin iddialara karşı korunabilmesi için, iç hukukta, yeterli güvence teşkil eden önlemlerin mevcut olması gerekmektedir.

Bununla birlikte, mevcut davada, her ne kadar başvurana atfedilen bazı davranışlar, özellikle de kişisel duygularının yönlendirmesine izin vererek karar vermesi, durum gerektirdiğinde, görevden alma gibi radikal bir tedbiri meşrulaştırsa da, AİHM, ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın söz konusu ithamları kesin olarak ortaya koymaya elverişli olmadığını tespit etmektedir. Öte yandan, ulusal düzeyde soruşturmaya tabi tutulan birçok davranışın başvuranın mesleki faaliyetleri ile ilgisi bulunmamaktadır. Aksine görevden almayla sonuçlanan disiplin soruşturması sırasında başvuran çok az güvenceden istifade edebilmiştir. Disiplin soruşturmasının başlatılmasını takiben yalnızca ithamlar başvuranın bilgisine sunulmuştur. Müfettiş tarafından yürütülen soruşturmada uygulanabilecek en alt sınırdaki teminatlar dahi göz ardı edilmiştir. Ne soruşturma çerçevesinde dinlenen tanıkların ifadeleri ne de müfettişin raporu başvuranın bilgisine sunulmamıştır. Elbette, başvuran müfettişe ve HSYK’ya yazılı savunmasını sunabilmiştir. Ancak görevden alınma kararı verilmeden önce ne müfettiş ne de HSYK başvuranın savunmasını bizzat kendisinden dinlememiştir. Özellikle bu süreç sırasında gerçekleşen tek duruşmanın, son safhada yani HSYK’nın itirazları inceleme kurulunun toplantısı sırasında yapılması AİHM’ni hayrete düşürmektedir.

 AİHM, özel hayat ve aile hayatına ilişkin iddialara dayanan gerekçelerle itham edilen her hakimin, keyfiyeti engelleyecek güvencelere sahip olması gerektiği görüşündedir. Bu kişinin, uygulanan tedbirin hukuka uygun olup olmadığının tespit edilmesi ve yetkinin kötüye kullanılması halinde sorumlunun cezalandırılması ve özellikle de ihtilafa konu tedbirin, olayın tüm yönlerini ve ilgili mevzuatı değerlendirmeye yetkili bağımsız ve tarafsız bir organ tarafından denetlenmesi imkânına sahip olması gerekmektedir. İlgili kişinin bu denetim organı önünde kendi bakış açısını dile getirebileceği nizalı bir yargılamadan yararlanabilmesi ve ilgili yetkililerin iddialarına karşı çıkabilmesi gerekmektedir (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Bulgaristan aleyhine Al-Nashif davası, no 50963/99, prg. 123 ve 124, 20 Haziran 2002, ve Romanya aleyhine Lupsa davası, no 10337/04, prg. 38, CEDH 2006-VII). Özellikle mevcut davada, ilgili şahsın görevden alınması ve görevden alınan bir hakimin avukatlık yapma hakkını da otomatik olarak kaybedecek olması, mesleki hayatı ve geleceği üzerinde derin bir etki yaratacağından, daha önemli hale gelmektedir.

 AİHM, karara giden süreci ve ulusal merciler tarafından verilen kararın gerekçelerini inceledikten sonra, başvuranın özel hayatına yapılan müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olmadığı sonucuna varmaktadır. Özellikle, başvuran AİHS’nin 8. maddesi tarafından öngörülen keyfiyete karşı korunmadan asgari düzeyde bile yararlanamamıştır.

Dolaysıyla, bu hüküm ihlal edilmiştir.’’

O halde iptali talep edilen ek madde 15 uyarınca Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ve iptali talep edilen ek madde 20 uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı personeli tarafından görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralları ve diğer hususları belirlemek suretiyle; özel yaşama yapılacak müdahalenin, hukuka uygun kılınması için; bu müdahalenin, söz konusu testin aşamalarını karşılaması gerekmektedir. Zira anılan personelin görevin icrası sırasındaki her eylemi (veya talebi), mesleki alanın kapsamında kaldığı kadar, özel yaşam içinde de değerlendirilebilir niteliktedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, özel yaşamı herkesin hayatını dilediğince sürdürebileceği ve dış dünyayı içine almayabileceği bir mahrem bir çember olarak sınırlamanın aşırı ölçüde indirgeyici olacağını ifade etmekte (AİHM, Denisov-Ukrayna, 25 Eylül 2018, § 96); Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin “toplumsal bir özel hayat hakkı” da içerdiğini belirtmekte (AİHM, Bărbulescu-Romanya, 5 Eylül 2017, § 71) ve bu itibarla Sözleşme’nin özel hayata saygı hakkını düzenleyen 8. maddesinin bazı durumlarda mesleki faaliyetlere de uygulanabileceğini ifade etmektedir (AİHM, Fernández Martínez-İspanya, 12 Haziran 2014, § 110). Kaldı ki görev dışı zamanlar, doğrudan özel hayat kapsamında kalmaktadır. Ancak bu kurallar ve diğer hususlar yönetmeliğin konusu yapılmakla; (Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan) kanunilik ilkesine riayet edilmemek suretiyle özel yaşama müdahale edilecektir. Yine yukarıda açıklandığı üzere iptali talep edilen ek maddeler kanunlaştırılırken ileri sürülen gerekçeye göre; bu maddelerin ratio legis’i ‘‘disiplinin muhafazası, görev anlayışı ve kurum kültürünün devamının sağlanması’’[16]dır. Ancak şekli anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini karşılamayan ve özel yaşama objektif olarak çerçevelenmemiş ve keyfî uygulamalara yol açacak idari işlemlerle müdahale edilmesine neden olan ihtilaflı ek maddeler, söz konusu meşru amacı gerçekleştirmeye elverişli değildir. Buna ilave olarak iptali talep edilen ek maddeler, bu kurallara ve diğer hususlara ilişkin genel çerçeveyi içermemesi itibarıyla; özel hayata öngörülebilir ve belirli olmayan (ve şu halde maddi anlamda kanunilik ilkesini karşılamayan) ve yine demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı sınırlamalar getirilmesine neden olacaktır. Özellikle, söz konusu personelin siyasi kimliği ve yaşam tarzı dolayısıyla şeref ve haysiyeti, İçişleri Bakanlığı tarafından yapılan sübjektif yorumlara konu olacaktır.

Özellikle “uyulması gereken kurallar ve diğer hususlar” tabiri, anılan personelin özel yaşama saygı hakları ve kişisel özerklikleri çerçevesinde korunan hayat tarzlarına ve öznel tercihlerine demokratik bir toplumda gerekli olmayan keyfi kapsamlarda müdahale edilmesini mümkün hale getiren bir anlam belirsizliği içermektedir. İhtilaflı ek maddeler, uygulamada, son tahlilde, ya toplumun çoğunluğuna (doğru ya da yanlış şekilde) izafe edilen ancak kişilerin meşru özgürlük alanlarına tecavüz eden olgusal ya da normatif ahlaki ölçüleri ya da bizzat değerlendirici öznenin öznel ahlaki görüşlerini esas alacaktır. Hasılı, söz konusu müdahale; (maddi anlamda) kanunla öngörülmediğinden, meşru amacı haiz olmadığından ve demokratik bir toplumun gereklerini karşılamadığından, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırlarını düzenleyen 13. maddesine de aykırıdır. Bu nedenlerle iptali talep edilen ek maddeler, Anayasa’nın 5, 13, 17 ve 20. maddelerine aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle disiplin suçu ve cezası öngörülmesi, hiyerarşinin göstergesi ve tezahürüdür. Başka bir deyişe hiyerarşik yapı içinde ast, üstüne tabidir. Bu tabiiyet üste birtakım yetkiler (soruşturma izni verme, teşkilatlanmaya ilişkin kadro tespiti, atama, emir ve talimat verme, disiplin işlemi yapma yetkisi, izin-sicil-ödül-ceza ve diğerleri) verir. Bu hiyerarşik yetkilerden birinin ortadan kaldırılması; amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulündeki otoriteyi bozar. O halde disiplin cezası verilmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu hususu vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3. K. sayılı Kararı, §16):

 ‘‘Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.’’

Başka bir anlatımla Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Yukarıda açıklandığı üzere; iptali talep edilen ek maddelerle görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kurallar ve diğer hususların kapsamında disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller de bulunmaktadır. Zira iptali talep edilen ek maddelerin ratio legis’i de (‘‘disiplinin muhafazası, görev anlayışı ve kurum kültürünün devamının sağlanması amacıyla’’[17]) bu hususu vurgulamaktadır. Disiplin işlemlerine yönelik hükümler öngörülmesiyle güdülen kamu yararı da; Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı personelinin bir düzen içinde çalışmasını, disiplinin tesis ve idamesini, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini, güvenlik hizmetinin devamlılığının sekteye uğratılmamasını sağlamaktır.

Ancak iptali talep edilen ek maddeler nedeniyle; anılan personelin görevlerini hiyerarşi ve disiplin içinde ifa etmesini temin eden disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve halleri de bünyesinde barındıran bu kurallar ve diğer hususların kanun düzeyinde düzenlenmeyip yönetmeliğin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) disiplin işlemlerinin hakkaniyetten uzak biçimde tesis edilmesine neden olacağından ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacağından; kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

ı) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Uygun bir çalışma ortamı, görevin icrasında ve görev dışı zamanlarda uyulması gereken kuralların ve diğer hususların hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde düzenlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen ek maddelerin bu kuralları ve diğer hususları, temel çerçeve çizmeksizin tamamıyla idari işlemlerin konusu yapması; anılan personel bakımından belirsiz uygulamalara; çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Başka bir anlatımla Devlet tarafından anılan personel bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, bu kuralları ve diğer hususları kanun düzeyinde tespit etmemek suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan ek maddeler, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

j) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen ek maddeler; Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personeli arasında eşitsiz muamelelere, söz gelimi aynı fiil sebebiyle bazılarına disiplin cezası verilip bazılarına verilmemesine, bazılarının taleplerinin kabul edilip bazılarının benzer taleplerinin kabul edilmemesine yol açacağından, çalışma barışının da bozulmasına neden olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı personelinin çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

k) Erkler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği söz konusu iptal kararı karşısında; kanun koyucunun (yukarıda açıklandığı üzere) Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen ek maddeleri kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

l) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ek maddeler, yukarıdaki başlıklarda aykırı oldukları gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ilişkin 7.; özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ilişkin 8.; çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[18]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle 09.07.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na eklenen ek madde 15 ve 8. maddesiyle 2803 sayılı Kanun’a eklenen ek madde 20, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 17, 20, 38, 49, 70, 90, 123, 124, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan ek maddelerin iptali gerekir.

5) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un 15. maddesinin değiştirilen altıncı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı

7422 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 4652 sayılı Polis Yükseköğretim Kanunu’nun 15. maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda mevcut altınca fıkra değiştirilmiştir. Değişik altıncı fıkraya göre Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenecektir. Ancak bu hususların idarenin düzenleyici işleminin konusu yapılması, Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 4652 sayılı Kanun’un ‘‘Tanımlar’’ kenar başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (7422 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik) (l) bendi uyarınca Polis Akademisi, Emniyet Teşkilatı’nın memur, amir ve yönetici ihtiyacını karşılamak üzere ön lisans, lisans, lisans üstü eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan, bünyesinde fakülte, enstitü ve polis meslek yüksekokulları bulunan bilimsel özerkliğe sahip yüksek öğretim kurumunu ifade etmektedir.

Buna ilave olarak 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 1. maddesi: ‘‘Memleketin umumi emniyet ve asayiş işlerinden Dahiliye Vekili mesuldür. Dahiliye Vekili bu işleri, kendi kanunları dairesinde hareket eden Emniyet Umum Müdürlüğü ile Umum Jandarma Komutanlığı ve icabında diğer bütün zabıta teşkilatı vasıtası ile ifa ve lüzum halinde Cumhurbaşkanı kararı ile ordu kuvvetlerinden istifade eder.’’ şeklindedir. O halde kolluk özelinde asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti yürütecek olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında ‘‘memur ve diğer kamu görevlisi’’ olması gerekmektedir. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından kaleme alınan:

‘‘Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.’’

şeklindeki gerekçede de vurgulanmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3 sayılı Kararı, § 3). O halde Emniyet Teşkilatı’nın memur, amir ve yönetici ihtiyacını karşılayacak olan Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Ancak iptali talep edilen fıkrayla bu hususlar, idarenin takdir yetkisine bırakılmıştır.

Açıklamalara geçilmeden önce son olarak belirtmek gerekir ki 4652 sayılı Kanun’un ‘‘Yönetmelik’’ kenar başlıklı 30. maddesi uyarınca sayılı hususlarda yönetmelik çıkarmaya İçişleri Bakanlığı yetkili olup; akademik konularla ilgili yönetmeliklerde Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu’nun da görüşü alınmaktadır.

a) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yine Anayasa Mahkemesi, stajyer müfettiş olarak görevlendirilebilmek için ‘‘yönetmelikte öngörülen şartları taşımak’’ gerekliliğine ilişkin bir kuralın Anayasa’nın 2 ve 128. maddelerine aykırı olduğuna hükmettiği kararında:

‘‘45. Dava konusu kurallar; müfettişliğe giriş sınavına başvurabilmek için yönetmelikte öngörülen şartları taşımak gerektiğini, giriş sınavının yönetmelikte belirlenen konulardan yazılı ve/veya mülakat şeklinde yapılmasını ve stajyer müfettişlerin staj sürelerinin bitiminde oluşturulacak yönetmelikle belirlenecek konulardan sınava tabi tutulmalarını öngörmektedir.

46. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

47. Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir (AYM, E.2021/73, K.2022/51, 21/04/2022, § 15).

48. Stajyer müfettiş ve müfettişler tarafından sunulacak denetim hizmetleri Bakanlığın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Dolayısıyla askerî personelin müfettiş olarak atanmasına ilişkin şartlar ile bu atamanın dayanağı giriş ve yeterlik sınavlarına ilişkin genel esasların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

49. Kanun koyucu, Anayasa’ya uygun olması koşuluyla kamu görevine girişte veya belli bir unvana atamalarda yapılacak sınavların türü, biçimi ve usullerine dair hususlar ile sınava başvuru koşullarının belirlenmesine ilişkin konularda düzenleme yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek kanunlaştırılıp kanunlaştırılmadığı incelenebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 194).

50. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü hukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, statüleri kanunlarla belirlenen ve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme, aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 195).

51. Kamu görevlisi statüsünde olan söz konusu personelin yazılı ve/veya sözlü sınavla mesleğe alınması, sınava başvuru konusunda şartlar öngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin anılan sınavlarla mesleğe alınmalarına ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 199).

52. Kuralda ise mesleğe giriş sınavına ilişkin başvuru şartlarının, mesleğe giriş ve yeterlik sınavlarının konularının yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış ancak buna ilişkin temel ilkeler kanunda düzenlenmemiştir.

53. Açıklanan nedenlerle 926 sayılı Kanun’un ek 39. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve anılan fıkrasının üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden bu cümle ve ibareler ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralların Anayasa’nın 10., 13., 70., 123., 124. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.’’

şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin, 13.10.2022 tarihli ve 2021/84 E.; 2022/117 K. sayılı Kararı).

Yukarıda, Polis Akademisi‘nin Emniyet Teşkilatı’nın memur, amir ve yönetici ihtiyacını karşıladığı; bunların da genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdikleri ve bu cihetle de Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi oldukları açıklanmıştır. Yine Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esaslar, mesleğe (memurluğa, amirliğe ve yöneticiliğe) kabulün ön koşulu olduğundan; onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır.

Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esaslar dâhil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. Ancak iptali talep edilen fıkra, kamu görevlileri için getirilen anayasal güvencelerin gereklerini karşılamamaktadır.

Bunun yanı sıra iptali talep edilen fıkraya konu Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların tespiti, idarenin uhdesine bırakılmıştır. Bu kuralların ve diğer hususlarının idarenin düzenleyici (yönetmelik) ve dahi birel işlemlerinin konusu yapılması; özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki 4652 sayılı Kanun’un ‘‘Öğrenci kaynağı, öğrencilerin istihkakları, özlük işlemleri ve mecburi hizmet yükümlülüğü’’ kenar başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasına göre fakültenin esas öğrenci kaynağı, sınavların yapıldığı yıl 1 Ocak tarihi itibarıyla yirmi iki yaşından gün almamış lise ve dengi okulların mezunlarıdır; polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş ile de fakülteye öğrenci alınabilir. Bu hüküm de Anayasa’nın 128. maddesinin öngördüğü maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini karşılamamaktadır. Zira sadece yaş ve mezuniyet sınırı öngörülmüştür.

O halde iptali talep edilen fıkra, yol açacağı keyfi uygulamalar itibariyle, Anayasa’nın 128. maddesinin gerekli kıldığı maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerine aykırıdır.

b)Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, –anayasal ilkelerin aksine- idareyi (İçişleri Bakanlığı’nı) Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları tespit ederken nesnel, somut ölçütlerle (söz gelimi adli sicil kaydı; askerlikle ilişik durumu; silah kullanma, ekip çalışması gibi mesleki beceri ve yeterlilik ile mesleğe elverişli fiziki ve ruhsal sağlık koşullarına sahip olma; ALES, YDS, KPSS, Dikey Geçiş Sınavı puanı, özdeğerlendirme, nihai değerlendirme puanı hesaplanırken esas alınan kıstaslar ve bu kıstasların katsayısının neye göre belirleneceği, puanlama sırasında kullanılacak göstergeler: 1, 2, 3, …/ çok iyi, iyi, orta, …) sınırlandırmamış; bu konu hakkında tamamen sessiz kalmıştır.

Yine 4652 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığı’nın akademik konularla ilgili çıkaracağı yönetmelikte Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu’nun görüşünü alması, Bakanlığı sınırlandırmamaktadır. Zira idarenin düzenleyici işlemi tesis edilirken; yine bir başka idarenin istişari nitelikteki görüşünün alınması; söz konusu kanunilik ilkesinin gereğini karşılamaya ne elverişli ne de yeterlidir.

O kadar ki; ihtilaflı fıkranın içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; keyfi uygulamalara zemin hazırlayacaktır. Kanun düzeyinde belirlenmesi gereken Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları idarenin düzenleyici/yönetmelik (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden ve yukarıda tanımlandığı anlamda maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı fıkra, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen fıkra hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların ne olduğu; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine idarenin yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; Akademi’ye (dışardan) alınmak ve polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapmak isteyenler bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, iptali talep edilen fıkranın uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici/yönetmelik ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen fıkra, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen fıkra hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (İçişleri Bakanlığı’na) Akademi’ye alınacak öğrencilerin niteliklerini, giriş usul ve esaslarını, polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları tespit etme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Yönetmelikle düzenleme bakımından: Anayasa koyucu, idarenin düzenleyici işlemlerinin bir türü –kural işlem- olan yönetmelikler için özel bir hüküm öngörmüştür. Anayasa’nın 124. maddesine göre Cumhurbaşkanı, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. İçişleri Bakanlığı’nın Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esaslar hakkında çıkaracağı yönetmeliklerin 7422 sayılı Kanun’un 10. maddesinin uygulanmasını sağlaması ve ona aykırı olmaması için; yönetmelik çıkartılmasına cevaz veren kanuni hükmün, hangi iş ve işlemlerin yasal çerçeve içinde kalacağına yönelik temel çerçeve ve sınırları belirlemesi gerekmektedir. Aksi bir tutum, kanunun uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, yönetmeliklere, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması ve aşırı geniş bir düzenleme alanının idarenin uhdesine bırakılması anlamına gelecektir. İhtilaflı kurala bakıldığında, ortada, idare tarafından tecessüm ettirilmeye elverişli bir kanuni genel düzenleme yoktur. İdare tarafından takdir yetkisinin keyfi biçimde kullanılmasına neden olabilecek iptali talep edilen fıkra, Anayasa’nın 124. maddesine de aykırıdır.

e) Eşitlik ilkesi bakımından: İptali talep edilen fıkrayla Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) Akademi’ye (dışardan) alınmak ve polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapmak isteyenler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan fıkra, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen fıkranın idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından söz gelimi aynı nitelikte bulunan ve aynı koşullara sahip iki istekliden birinin Akademi’ye alınmasına (veya polis meslek yüksekokulundan dikey geçiş yapmasına) ve fakat diğerinin alınmamasına (veya geçiş yapamamasına) ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı nitelikte bulunan ve aynı koşullara sahip kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen fıkranın aynı nitelikte bulunan ve aynı koşullara sahip istekliler arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı fıkranın haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan fıkra, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

f) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (ve öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların), (bir kimsenin bu unvana -memurluğa, amirliğe, yöneticiliğe- uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfîliğe yol açmayacak (vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunmasını sağlayacak) biçimde açıklanmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra edecek kimselerin mesleğe kabulünün görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle mesleğe kabul edildiğinde kamu hizmeti görecek öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini idarenin keyfi uygulamalarına, kayırmacılığa neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (kamu hizmeti icra edecek personelin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, anılan hakkın aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) Akademi’ye (dışarıdan) alınmak ve polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapmak isteyenler bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine kabul edilmelerinin önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete alımda görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı fıkra, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

g) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Çalışma hakkının eşit biçimde tanınması ve uygun bir çalışma ortamının sağlanması, Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde düzenlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen fıkranın bu hususları, temel çerçeve çizmeksizin tamamıyla idari işlemlerin konusu yapması; Akademi’ye (dışardan) alınmak ve polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapmak isteyenler bakımından belirsiz uygulamalara; çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Başka bir anlatımla Devlet tarafından anılan istekliler bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, bu hususları kanun düzeyinde tespit etmemek suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle (yönetmelikle) müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan fıkra, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

h) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen fıkra; Emniyet Teşkilatı mensupları arasında çalışma barışının bozulmasına sebebiyet verecektir. Zira Emniyet Teşkilatı mensupları; mesleğe kabulü halinde memur, amir ve yönetici konumunda bulunacak olan bu kimselerin, liyakat ilkesinin gereklerini karşılamadığının bilincinde olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının (Akademi’ye (dışardan) alınmak ve polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapmak isteyenlerin) çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle Emniyet Teşkilatı mensuplarının memur, amir ve yönetici olarak kademelenmesi, hiyerarşinin göstergesidir. Bu kademelenmenin hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde gerçekleşmesi; liyakat esasının gereklerinin karşılanmasıyla mümkündür. Aksi bir tutum (söz gelimi siyasi mülahazalarla amir yahut yönetici olunması); amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulünden daha katı olan otoriteyi bozar. O halde mesleğe kabulü halinde amir, memur yahut yönetici olacak olan Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Ancak iptali talep edilen fıkranın açıklandığı üzere liyakat ilkesinin gereklerini karşılamaması ve bu hususların yönetmeliğin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) hakkaniyetten uzak biçimde bazı kimselerin, mesleğe (memur-amir-yönetici) kabul edilmesine neden olacak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının bir düzen içinde çalışmasını, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini ve güvenlik hizmetinin devamlılığını sekteye uğratacak ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacaktır. Bu durum, kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

ı) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği söz konusu iptal kararı karşısında; kanun koyucunun (yukarıda açıklandığı üzere) Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen fıkrayı kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

j) Yükseköğretim Kurumlarına ilişkin anayasal güvence bakımından: Anayasa Mahkemesi’nin 10.09.2015 tarihli ve 2015/5 ve 2015/82 sayılı kararında belirttiği üzere;

‘‘16. Anayasa'nın 130. maddesinde, çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin kanunla kurulacağı belirtilmiş, üniversiteler ve bunlara bağlı birimlerin Devletin gözetimi ve denetimi altında olduğu, Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usullerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Madde gerekçesinde de "genel olarak Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim yetkilerinin düzenlenmesi konuları, bilimsel özerklik dikkate alınmak suretiyle kanun koyucuya bırakılmıştır" denilmiştir.

17. Buna göre, Devletin, yükseköğretim kurumları üzerindeki gözetim ve denetim yetkisini ne şekilde kullanacağına ilişkin kuralları belirleme yetkisi kanun koyucunun takdirindedir. Ancak, kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle üniversitelerin bilimsel özerkliğini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Yükseköğretim kurumlarının denetimine ilişkin kuralların, hem üniversiteler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca keyfi uygulamalara karşı koruyucu önlemler içermesi de gereklidir. Aksine bir düzenleme, merkezi idarenin üniversitelerin bilimsel özerkliğine keyfi şekilde müdahalede bulunmasına imkân tanır ki, bunun Anayasa'nın 130. maddesiyle bağdaşması mümkün değildir.

18. Bilimsel özerklik, bilimsel çalışmaların üniversite ortamında yürütülebilmesinin olmazsa olmaz koşulu olup üniversite mensuplarının, ekonomik ve siyasi yönden nüfuz sahibi bulunan kişi ve kurumların baskısı, yönlendirmesi olmadan ve toplumda genel olarak hâkim olan düşünce ve kabuller doğrultusunda sonuçlara varmak gibi bir zorunluluk hissetmeden sadece bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilme olanaklarına sahip bulunmalarını ifade etmektedir. Üniversitelerin bilimsel özerkliği, üniversitelerde yürütülen eğitim, araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin planlanması, düzenlenmesi ve icra edilmesi aşamalarında, yönetim yetkisinin serbestçe kullanılabilmesini, belirtilen faaliyetlerle ilgili üniversite kaynaklarının kullanımına yönelik kararların üniversite yönetim organlarınca serbestçe alınabilmesini gerektirmektedir.’’

İdarenin (kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açan) sınırsız takdir yetkisine istinaden Akademi’ye alınacak öğrencilerin nitelikleri, giriş usul ve esasları ile polis meslek yüksekokullarından dikey geçiş yapılmasına ilişkin usul ve esasların belirlemesi, bir yükseköğretim kurumu olan Akademi’nin öğrenci seçimi özelinde (Anayasa’nın 130. maddesinde temelini bulan kanunilik ilkesi bağlamında) bilimsel özerkliğine halel getirecektir. Zira ihtilaflı kural, kamu hizmetine girişte esas alınacak objektif şartları kanun düzeyinde öngörmemektedir. Başka bir anlatımla bu hususların yönetmelikle belirlenmesi; Akademi’de eğitim ve öğretim görme yeterliliğine sahip olmayan kimselerin öğrenci kılınması olasılığının gündeme gelmesine ve dolayısıyla bu durum, Akademi’de yürütülen araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin aksamasına, Akademi’de verilen eğitim kalitesinin düşmesine neden olacaktır. O halde anılan fıkra, Anayasa’nın 130. maddesine de aykırıdır.

k) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen fıkra, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[19]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un 15. maddesinin değiştirilen altıncı fıkrası, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 49, 70, 90, 123, 124, 128, 130 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan fıkranın iptali gerekir.

6) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘Genel Müdürlükçe belirlenecek’’ ibaresi ve ‘‘sınavda’’ ibaresi ile ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

7422 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu’nun ek 1. maddesi değiştirilmiştir. Değişik ek 1. maddenin birinci fıkrasına göre bu maddeyi değiştiren Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren Polis Akademisi Başkanlığı bünyesinde İç Güvenlik Fakültesi kurulacak ve üç ay içinde yapılacak atamalarla kadroları tamamlanacaktır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki 4652 sayılı Kanun’un ‘‘Tanımlar’’ kenar başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (7422 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik) (n) bendine göre fakülte: lisans düzeyinde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayın yapan; kendisine birimler bağlanabilen yüksek öğretim kurumunu ifade etmektedir.

Değişik ek 1. maddenin ikinci fıkrasına göre bu Kanunla kurulu bulunan Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde, lisans mezunu polis memurları ile bu maddeyi değiştiren Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren ihtiyaç duyulan uzmanlık alanlarındaki amir sınıfı personelin temini amacıyla, örgün eğitim veren üniversitelerin Genel Müdürlükçe belirlenecek en az dört yıl süreli fakülte mezunlarından yapılacak sınavda başarılı olanlara ilk derece amirlik eğitimi verilecektir. Bu merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenecektir.

Ezcümle Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde eğitime tabi tutulacak kimseler, Emniyet Teşkilatı’nın amir sınıfı personel ihtiyacını karşılayacaktır.

Buna ilave olarak 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 1. maddesi: ‘‘Memleketin umumi emniyet ve asayiş işlerinden Dahiliye Vekili mesuldür. Dahiliye Vekili bu işleri, kendi kanunları dairesinde hareket eden Emniyet Umum Müdürlüğü ile Umum Jandarma Komutanlığı ve icabında diğer bütün zabıta teşkilatı vasıtası ile ifa ve lüzum halinde Cumhurbaşkanı kararı ile ordu kuvvetlerinden istifade eder.’’ şeklindedir. O halde kolluk özelinde asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti yürütecek olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında ‘‘memur ve diğer kamu görevlisi’’ olması gerekmektedir. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından kaleme alınan:

‘‘Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu bağlamda emniyet teşkilatı mensuplarının statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.’’

şeklindeki gerekçede de vurgulanmıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli ve 2015/85 E.; 2016/3 sayılı Kararı, § 3). O halde Emniyet Teşkilatı’nın amir ihtiyacını karşılayacak olan kimselerin Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olması lazım gelmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Emniyet Teşkilatı’nın amir ihtiyacını karşılayacak olan kimselerin adaylık süreci, kadro ihdası, ataması, görevlendirilmesi, niteliği, görev ve yetkisi, aylık ve ödeneği ile diğer özlük haklarının Anayasa’nın öngördüğü ilkeler ve özellikle de mezkûr 128. madde uyarınca maddi anlamda kanunilik ilkesi dahilinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak iptali talep edilen ibareler ve cümle, söz konusu anayasal gerekliliği karşılamamaktadır.

a) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘Genel Müdürlükçe belirlenecek’’ ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

Anılan değişik ek 1. maddenin ikinci fıkrasına göre bu Kanunla kurulu bulunan Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde, lisans mezunu polis memurları ile bu maddeyi değiştiren Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren ihtiyaç duyulan uzmanlık alanlarındaki amir sınıfı personelin temini amacıyla, örgün eğitim veren üniversitelerin Genel Müdürlükçe belirlenecek en az dört yıl süreli fakülte mezunlarından yapılacak sınavda başarılı olanlara ilk derece amirlik eğitimi verilecektir. Ancak iptali talep edilen ibareyle en az dört yıl süreli fakültelerin tespiti işlemini, idarenin (Genel Müdürlüğün-4652 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince: Emniyet Genel Müdürlüğü) düzenleyici işleminin konusu yapmak, Anayasa’ya aykırıdır.

a) Kamu görevlilerinin özlük hakları bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Yine Anayasa Mahkemesi, stajyer müfettiş olarak görevlendirilebilmek için ‘‘yönetmelikte öngörülen şartları taşımak’’ gerekliliğine ilişkin bir kuralın Anayasa’nın 2 ve 128. maddelerine aykırı olduğuna hükmettiği kararında:

‘‘45. Dava konusu kurallar; müfettişliğe giriş sınavına başvurabilmek için yönetmelikte öngörülen şartları taşımak gerektiğini, giriş sınavının yönetmelikte belirlenen konulardan yazılı ve/veya mülakat şeklinde yapılmasını ve stajyer müfettişlerin staj sürelerinin bitiminde oluşturulacak yönetmelikle belirlenecek konulardan sınava tabi tutulmalarını öngörmektedir.

46. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

47. Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir (AYM, E.2021/73, K.2022/51, 21/04/2022, § 15).

48. Stajyer müfettiş ve müfettişler tarafından sunulacak denetim hizmetleri Bakanlığın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Dolayısıyla askerî personelin müfettiş olarak atanmasına ilişkin şartlar ile bu atamanın dayanağı giriş ve yeterlik sınavlarına ilişkin genel esasların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

49. Kanun koyucu, Anayasa’ya uygun olması koşuluyla kamu görevine girişte veya belli bir unvana atamalarda yapılacak sınavların türü, biçimi ve usullerine dair hususlar ile sınava başvuru koşullarının belirlenmesine ilişkin konularda düzenleme yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek kanunlaştırılıp kanunlaştırılmadığı incelenebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 194).

50. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü hukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, statüleri kanunlarla belirlenen ve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme, aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 195).

51. Kamu görevlisi statüsünde olan söz konusu personelin yazılı ve/veya sözlü sınavla mesleğe alınması, sınava başvuru konusunda şartlar öngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin anılan sınavlarla mesleğe alınmalarına ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 199).

52. Kuralda ise mesleğe giriş sınavına ilişkin başvuru şartlarının, mesleğe giriş ve yeterlik sınavlarının konularının yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış ancak buna ilişkin temel ilkeler kanunda düzenlenmemiştir.

53. Açıklanan nedenlerle 926 sayılı Kanun’un ek 39. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve anılan fıkrasının üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve yönetmelikte öngörülen şartları taşımak…” ve üçüncü cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle belirlenecek konulardan…” ibareleri Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden bu cümle ve ibareler ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralların Anayasa’nın 10., 13., 70., 123., 124. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.’’

şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesi’nin, 13.10.2022 tarihli ve 2021/84 E.; 2022/117 K. sayılı Kararı).

Polis Amirleri Eğitimi Merkezi, Emniyet Teşkilatı’nın amir ihtiyacını karşıladığından ve amirler, genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden; bunların, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğu yukarıda açıklanmıştır. Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde amirlik eğitimi alabilmek için en az dört yıl süreli fakülteden mezun olma, mesleğe (amirliğe) kabulün ön koşulu olduğundan; bu husus, onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde amirlik eğitimi alabilmek için en az dört yıl süreli fakülteden mezun olma şartı dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. İhtilaflı ibare, Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasına aykırı şekilde, Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde amirlik eğitimi alabilmek için en az dört yıl süreli fakülteden mezun olma şartında yer alan fakültenin belirlenmesini, idarenin (Genel Müdürlüğün) düzenleyici işlemlerine bırakmıştır. Oysa bir kamu görevlisi olan polis amiri statüsünde olmaya namzet kimselerin mezun olacağı fakültenin kanun düzeyinde belirlenmesi ve idarenin keyfi işlem ve eylemlerine terk edilmemesi gerekirdi. Başka bir anlatımla bu hususun idarenin düzenleyici ve dahi birel işlemlerinin konusu yapılması; özlük işleri bakımından Anayasa’nın 128. maddesi bağlamındaki (belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içeren) maddi anlamda kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. İptal istenen ibare, bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır (bu açıdan ayrıca bkz. aşağıda “b” alt başlığı).

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle amir olarak atanabilmek için mezun olunacak fakültelerin; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Ancak kanun koyucu; mezun olunacak fakülteleri belirlemekten imtina etmiş; bu konunun düzenlenmesini kanuni, somut, objektif kayıt öngörmeksizin idarenin (Genel Müdürlüğün) uhdesine bırakmıştır. Öte yandan iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde ‘‘ihtiyaç duyulan uzmanlık alanlarındaki’’, ‘‘örgün eğitim veren üniversitelerin’’ ve ‘‘en az dört yıl’’ ibareleri bulunsa da; bunlar, maddi anlamda kanuni kayıt niteliğini haiz değildir. Zira ihtiyaç duyulan uzmanlık alanlarını yine Genel Müdürlük belirleyecektir ve Türkiye Cumhuriyeti’nde örgün eğitim veren üniversitelerin son derece geniş bir tematik yelpazeye yayılan fakültelerinin oldukça büyük bir çoğunluğu, dört yıl süreyle eğitim vermektedir.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde eğitim alıp amir olabilmenin şartlarının genel çerçevesi; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine idarenin (Genel Müdürlüğün) yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde eğitim alıp amir olmak isteyenler bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. O kadar ki; ihtilaflı ibarenin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; keyfi uygulamalara zemin hazırlayacaktır. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkranın uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin (düzenleyici ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Bu nedenlerle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (Genel Müdürlüğe); amir olarak atanabilmek için mezun olunacak fakülteleri belirleme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (ve niteliğin), (bir kimsenin bu unvana (amirliğe) uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde liyakat esasının icaplarını karşılayacak ve keyfîliğe yol açmayacak (vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunması sağlayacak) biçimde açıklanmasını gerektirir. Zira, kamu hizmeti icra edecek kimselerin mesleğe kabulünün görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle mesleğe kabul edildiğinde kamu hizmeti görecek olan kimselerin mezun olacağı fakülteleri belirleme yetkisini idarenin keyfi uygulamalarına neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (kamu hizmeti icra edecek personelin istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, mezun oldukları fakültelerde okudukları dalların kendilerine amir olma kapasite ve donanımı kazandırma yetkinliği açısından aynı nitelikte bulunan (koşullara sahip olan) ve Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde eğitim görüp amir olmak isteyenler bakımından kamu hizmetine girme hakkının eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacak ve kişilerin kamu görevine kabul edilmelerinin önüne, keyfî ve siyasi mülahazalarla alınmış idari kararların çıkarılmasını mümkün kılacaktır. Bunun sonucu olarak; hizmete alımda görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrımların gözetilmesini mümkün kılan belirsiz ve öngörülemez kapsamlı ihtilaflı ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

e) Erkler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 128. maddesine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen ibareyi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

f) Eşitlik ilkesi ve Yükseköğretim Kurumlarına ilişkin anayasal güvence bakımından:

Anayasa Mahkemesi’nin 10.09.2015 tarihli ve 2015/5 ve 2015/82 sayılı kararında belirttiği üzere;

‘‘16. Anayasa'nın 130. maddesinde, çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin kanunla kurulacağı belirtilmiş, üniversiteler ve bunlara bağlı birimlerin Devletin gözetimi ve denetimi altında olduğu, Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usullerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Madde gerekçesinde de "genel olarak Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim yetkilerinin düzenlenmesi konuları, bilimsel özerklik dikkate alınmak suretiyle kanun koyucuya bırakılmıştır" denilmiştir.

17. Buna göre, Devletin, yükseköğretim kurumları üzerindeki gözetim ve denetim yetkisini ne şekilde kullanacağına ilişkin kuralları belirleme yetkisi kanun koyucunun takdirindedir. Ancak, kanun koyucunun bu yetkisini anayasal sınırlar içinde özellikle üniversitelerin bilimsel özerkliğini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Yükseköğretim kurumlarının denetimine ilişkin kuralların, hem üniversiteler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca keyfi uygulamalara karşı koruyucu önlemler içermesi de gereklidir. Aksine bir düzenleme, merkezi idarenin üniversitelerin bilimsel özerkliğine keyfi şekilde müdahalede bulunmasına imkân tanır ki, bunun Anayasa'nın 130. maddesiyle bağdaşması mümkün değildir.

18. Bilimsel özerklik, bilimsel çalışmaların üniversite ortamında yürütülebilmesinin olmazsa olmaz koşulu olup üniversite mensuplarının, ekonomik ve siyasi yönden nüfuz sahibi bulunan kişi ve kurumların baskısı, yönlendirmesi olmadan ve toplumda genel olarak hâkim olan düşünce ve kabuller doğrultusunda sonuçlara varmak gibi bir zorunluluk hissetmeden sadece bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilme olanaklarına sahip bulunmalarını ifade etmektedir. Üniversitelerin bilimsel özerkliği, üniversitelerde yürütülen eğitim, araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin planlanması, düzenlenmesi ve icra edilmesi aşamalarında, yönetim yetkisinin serbestçe kullanılabilmesini, belirtilen faaliyetlerle ilgili üniversite kaynaklarının kullanımına yönelik kararların üniversite yönetim organlarınca serbestçe alınabilmesini gerektirmektedir.’’

İhtilaflı kural uyarınca fakültelerin Genel Müdürlük tarafından belirlenmesi, eşitlik ilkesini ihlal etmektedir.

İptali talep edilen ibarenin idareye (Genel Müdürlüğe) verdiği sınırsız takdir yetkisi, aynı şartları taşıyan ve fakat farklı fakültelerden mezun olan kişiler arasında idare tarafından ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. İhtilaflı kural, aynı şekilde, kamu hizmetine kabulde (Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’ne girişte) esas alınacak objektif şartları öngörmemesi sebebiyle de, yine eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır. Ne var ki, iptali talep edilen ibarenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, Genel Müdürlük tarafından aynı şartlara ve niteliklere sahip ve fakat farklı fakültelerden mezun olan adaylardan birinin sınava başvurup diğerinin başvuramamasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Eğer amir olma ehliyeti bakımından bazı fakültelerin diğerlerine nispeten daha yetkin bir eğitim sunduğu kabul edilecek idiyse, bu kabul ve tespitin kanun düzeyinde yapılması gerekirdi. Başka bir anlatımla, mezun olunacak fakültelerin belirlenmesinin idareye bırakılması, görevin / mesleğin gerektirdiği nitelikler bakımından aynı durumda olan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

Genel olarak idarenin esas alacağı objektif ölçütlerin kanun düzeyinde belirlenmemesi, örgün eğitim veren üniversitelerin en az dört yıl süreli fakülteleri arasında ayrımcılık yapılmasına neden olacaktır. İdarenin sınırsız takdir yetkisine istinaden aynı koşullara sahip fakülteler arasında kayırma/ayrımcılık yapması, fakülteler üzerinde baskı uygulamak suretiyle, Genel Müdürlük tarafından belirlenebilmek adına idarenin makbul göreceği türden eğitim verilerek bilimsel özerkliğin feda edilmesine yönelik bir olasılığın gündeme gelmesine neden olacaktır. Yine idarenin (haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açan) sınırsız takdir yetkisine istinaden fakülteleri belirlemesi, (her ne kadar yükseköğretim kurumu olarak kurulmasa da) Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nin ve örgün eğitim veren üniversitelerin en az dört yıl süreli fakültelerinin (Anayasa’nın 130. maddesinde temelini bulan kanunilik ilkesi bağlamında) bilimsel özerkliğine halel getirecektir. Zira ihtilaflı kural, fakültelerin seçilmesinde esas alınacak objektif şartları kanun düzeyinde öngörmemektedir. Başka bir anlatımla bu hususun, idari işlemlerle belirlenmesi; Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde eğitim ve öğretim görme yeterliliğine sahip olmayan kimselerin öğrenci kılınması olasılığının gündeme gelmesine ve dolayısıyla bu durum, Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde yürütülen araştırma, yayın ve benzeri etkinliklerin aksamasına, Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde verilen eğitim kalitesinin düşmesine neden olacaktır. O halde anılan ibare, Anayasa’nın 130. maddesine de aykırıdır.

g) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Çalışma hakkının eşit biçimde tanınması ve uygun bir çalışma ortamının sağlanması, Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’ne alınacak kimselerin mezun olacağı fakültelerin hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde belirlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen ibarenin bu hususu, temel çerçeve çizmeksizin tamamıyla idari işlemlerin konusu yapması; Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’ne alınmak isteyenler bakımından belirsiz uygulamalara; çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Zira idare, keyfi biçimde ve demokratik toplum düzeniyle ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan şekilde birtakım fakülteleri kapsam dışı bırakarak; kapsam dışı kalan fakültelerden mezun olan kimselerin meslek mensubu olmasının önüne geçecektir. Başka bir anlatımla Devlet tarafından anılan istekliler bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, bu hususu kanun düzeyinde tespit etmemek suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

h) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen ibare; Emniyet Teşkilatı mensupları arasında çalışma barışının bozulmasına neden olacaktır. Zira Emniyet Teşkilatı mensupları; mesleğe kabulü halinde amir konumunda bulunacak olan bu kimselerin, liyakat ilkesinin gereklerini karşılamadığının bilincinde olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının (ve Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’ne alınmak isteyenlerin) çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle Emniyet Teşkilatı mensuplarının memur ve amir olarak kademelenmesi, hiyerarşinin göstergesidir. Bu kademelenmenin hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde gerçekleşmesi; liyakat esasının gereklerinin karşılanmasıyla mümkündür. Aksi bir tutum (söz gelimi siyasi mülahazalarla amir olunması); amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulünden daha katı olan otoriteyi bozar. O halde mesleğe kabulü halinde amir olacak olan Polis Amirleri Eğitimi Merkezi öğrencilerinin mezun olacağı fakültelerin belirlenmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda ve son tahlilde idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Ancak iptali talep edilen ibarenin açıklandığı üzere liyakat ilkesinin gereklerini karşılamaması ve bu hususun idari işlemlerin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) hakkaniyetten uzak biçimde bazı kimselerin, mesleğe (amir) kabul edilmesine neden olacak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının bir düzen içinde çalışmasını, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini ve güvenlik hizmetinin devamlılığını sekteye uğratacak ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacaktır. Bu durum, kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

ı) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ibare, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[20]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘Genel Müdürlükçe belirlenecek’’ ibaresi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 49, 70, 90, 123, 128, 130 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

b) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘sınavda’’ ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

Anılan değişik ek 1. maddenin ikinci fıkrasına göre bu Kanunla kurulu bulunan Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde, lisans mezunu polis memurları ile bu maddeyi değiştiren Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren ihtiyaç duyulan uzmanlık alanlarındaki amir sınıfı personelin temini amacıyla, örgün eğitim veren üniversitelerin Genel Müdürlükçe belirlenecek en az dört yıl süreli fakülte mezunlarından yapılacak sınavda başarılı olanlara ilk derece amirlik eğitimi verilecektir. Ancak iptali talep edilen ibareyle başarılı olunması gereken sınavın kim tarafından yapılacağının ve nev’inin (söz gelimi sözlü veya yazılı sınav olması, çoktan seçmeli veya açık uçlu sınav olması, içeriği, alınması gereken başarı puanı, başarı puanı tespit edilirken esas alınacak kriter, optik okuyucu kullanılması, sınavı değerlendirecek komisyonun oluşumu, mülakatın kamera kaydına alınması, nesnelliğin temin edilememesi) net bir biçimde belirlenmemesi, Anayasa’ya aykırıdır.

a) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Polis Amirleri Eğitimi Merkezi, Emniyet Teşkilatı’nın amir ihtiyacını karşıladığından ve amirler, genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden; amirlerin Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğu yukarıda açıklanmıştır. Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde amirlik eğitimi alabilmek için yapılacak sınavda başarılı olma, mesleğe (amirliğe) kabulün ön koşulu olduğundan; onların özlük işleri kapsamındadır. Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nde amirlik eğitimi alabilmek için yapılacak sınavda başarılı olma şartı dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. İhtilaflı kural, Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasına aykırı şekilde, sınavın kim tarafından yapılacağı (söz gelimi idare tarafından: İçişleri Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, İç Güvenlik Fakültesi, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı) öngörülmemiş; sınavın nev’i, içeriği ve usulü (söz gelimi sözlü sınavın münferiden yahut yazılı sınavla birlikte yapılması) bakımından objektif kıstaslarla kayıtlanmamıştır. Başka bir anlatımla kanun koyucu; sınavı yapmaya yetkili makam/idare, sınavın usulü ve içeriği ile nev’ini net bir biçimde kanun formunda ortaya koymamış ve bu hususların belirlenmesini, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine bırakmıştır. Oysa bir kamu görevlisi olan polis amiri statüsünde olmaya namzet kimselere yapılacak sınavın içeriği ve usulü ile nev’inin, kim tarafından yapılacağının kanun düzeyinde belirlenmesi ve idarenin keyfi işlem ve eylemlerine terk edilmemesi gerekirdi. Belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içere maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen ihtilaflı ibare, bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır (bu açıdan ayrıca bkz. aşağıda “b” alt başlığı).

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde öğrenci olabilmek için başarılı olunması gereken sınavın usulü ve içeriği ile nev’inin, kim tarafından yapılacağının nesnellik ölçütü olması bakımından şeffaflığı da sağlayacak biçimde (söz gelimi kamera kaydına alınmak suretiyle); Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Ancak kanun koyucu; sınavın kim tarafından yapılacağı, usulü ve içeriği ile nev’i, hakkında–anayasal ilkelerin aksine- (söz gelimi yazılı ve sözlü sınavın birlikte yapılması, bu kimselerin muhakeme gücü, mesleğe uygunluğu, genel kültürü, bilimsel ve teknolojik gelişmeleri takip kabiliyetini ölçecek objektif kıstaslar, ALES-YDS-KPSS puanı) tamamen sessiz kalmış, sınav yapmaya yetkili makamı karar alırken esas alacağı objektif kıstaslarla sınırlandırmamış, bu hususları idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işleminin konusu yapmıştır. Bu durum, sınav yapmaya yetkili makamın sübjektif değerlendirme yapmasına sebep olacaktır.

Söz gelimi Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere sözlü sınav, nitelik itibarıyla yazılı sınavdan farklı bir ölçme aracıdır:

‘‘Dava konusu kuralda düzenlenen sözlü sınav, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini, genel görünümünü, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyle değerlendirme yöntemidir. Yazılı yarışma sınavında ilgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleri ölçüldüğünden sözlü sınavda anılan bilgilerin yeniden ölçülmesi yerine dava konusu kuralda belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılış amacına uygunluk taşımaktadır.’’

(Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.2014 tarihli ve 2014/99 E.; 2014/181 K. sayılı Kararı). Bu nedenle kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken tercihini hangi tür yönünden (veya her iki tür yönünden) yaptığını açıkça ortaya koyması gerekmektedir.

Buna ilave olarak, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen sınavın kim tarafından yapılacağı, usulü ve içeriği ile nev’inin genel çerçevesi; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Öte yandan normlar arasında hukuka uygun kademelenmenin sağlanabilmesi, diğer bir deyişle normlar hiyerarşisinde sınava ilişkin tesis edilecek idari işlemlerin (söz gelimi çıkarılacak yönetmeliğin) 7422 sayılı Kanun’a uygun olması, yalnız bu Kanun’un temel ilkeleri ortaya koymasıyla mümkündür. Aksi takdirde, Kanun’un genel çerçeveyi çizmemesi, idari işlemlerin (söz gelimi yönetmeliğin) hukuka uygunluk denetiminde gözetilecek ölçü normun (7422 sayılı Kanun’un) maddi anlamda kanunun asgari ögelerini karşılamaması durumunda, idari işlem (söz gelimi yönetmelik) hukuki dayanaktan yoksun kılınacaktır.

Yine idarenin/sınav yapmaya yetkili makamın uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, anılan değişik ek 1. maddenin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanun düzeyinde tanımlanması gereken hususları, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden, maddi anlamda bir kanunda bulunması gereken öngörülebilirlik niteliğini içermeyip, yukarıda tanımlandığı anlamda hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı ibare, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

c)Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenle me yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen ibarenin yer aldığı fıkra hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye sınav yapacak mercii ve sınavın usulü ve içeriği ile nev’ini belirleme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (ve niteliğinin varlığının tespiti için yapılacak sınavın), (bir kimsenin bu kadroya/statüye/unvana uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde açıklanmasını gerektirir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin niteliklerinin varlığını tespit edecek araç olan sınavın kim tarafından yapılacağını, nev’ini, usulünü ve içeriğini belirleme yetkisini idarenin keyfi uygulamalarına, kayırmacılığa neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (genel kolluk özelinde kamu hizmeti icra edecek amir istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, anılan hakkın istekli kimseler (Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim almak için sınava tabi tutulacak kimseler) bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Diğer bir deyişle, Emniyet Teşkilatı’nda amir olabilmek için istekli kimselerin tabi olacağı sınavın kim tarafından yapılacağının, nev’inin, usulünün ve içeriğinin liyakat esasının gereklerini karşılayacak açıklıkta olması ve vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunması gerekmektedir. Bu nedenle anılan gereklilikleri karşılamayan ihtilaflı ibare, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

e) Erkler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konularıyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Yine Anayasa Mahkemesi’nin 01.02.2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunla 636 sayılı KHK’ye eklenen ve sözleşmeli sağlık personeli istihdamında yapılacak “sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığınca belirleneceğine” ilişkin 45/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının son cümlesiyle ilgili olarak verdiği kararında da; bu durum, hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın ilgili bölümü:

“Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesine ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir ... Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’da sözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibi sınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlü sınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş ve kuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır ... Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda belirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanınması kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.”

şeklindedir. Anayasa Mahkemesi, iptal davasına konu düzenlemeyi, Anayasa’nın 7 ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli ve 2018/73 E.; 2019/65 K. sayılı Kararı, § 199-201).

Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi, hakim ve savcı adaylarının yalnız sözlü sınava tabi tutulacağını öngören düzenleme hakkında verdiği 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 E.; 1990/30 K. sayılı (iptal) kararında şu gerekçeyi kaleme almıştır:

‘‘B- Yasa'nın 7. Maddesi Yönünden inceleme: l- Maddenin Anlam ve Kapsamı:

3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile 3221 sayılı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiştir.

10. ve 11. maddelerin değişiklikten önceki metinleri şöyledir:

"Madde 10.- Eğitim sonunda adaylar eğitim süresi içinde kendilerine öğretilen konularla ilgili olarak, yazılı sınava alınırlar.

Yazılı sınava dair hususlar yönetmelikle düzenlenir."

"Madde 11.- Eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösterenlerin mesleğe kabulleri ile atanmaları, Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümlerine göre yapılır."

Görüldüğü gibi, 3611 sayılı Yasa ile bu maddelerde yer alan "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiş, böylece adayların iki yıllık eğitim süresi sonundaki başarılarının yalnızca sözlü sınavla saptanması esası kabul edilmiştir.

3221 sayılı Yasa'nın, 10. ve 11. maddelerinde yapılan bu değişiklik için 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde :

"Hâkim ve savcı adaylarının eğitim süreleri sonunda yapılmakta olan sınav, daha pratik olması bakımından sözlü sınav olarak değiştirilmiştir." denilmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

Dava dilekçesinde 7. maddenin Anayasa'nın 13., 36., 37., 125., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali istenilmiştir. Ancak, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29. maddesi hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi, ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda olmayıp , başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğinden konuyla yakın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 139. maddeleri yönünden de inceleme kapsamı içine alınması gerekmiştir.

a. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme:

Anayasa'nın 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti ... bir hukuk Devletidir." denilmektedir.

Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;

Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre. çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yararına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir.

Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlı başına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.

Bu nedenle, 3221 sayılı Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav"ın "sözlü sınav" olarak değiştirilmesindeki amacın saptanması zorunludur. Yasa'nın gerekçesinde bu değişikliğin sözlü sınavın daha pratik olması nedeniyle yapıldığı belirtilmektedir. Oysa, birinci aşamada yazılı sınav ve "mülakat barajı"nı aşmış olan yargıç ve savcı adaylarının mesleğe kabullerinde ikinci aşama olarak yapılan bir sınavda nesnel ölçütlerin konulması gerekirken, öznel değerlendirmelere neden olabilecek sözlü sınav yöntemini yalnızca "pratik olması" bakımından yeğlemesi"kamu yararı" düşüncesiyle açıklanamaz.

Bu nedenle herkesin eşit koşullarda yarışmasını sağlayan yazılı sınav yerine, kuşku uyandırabilecek öğeler taşıyan ve her zaman öznel değerlendirmeyi birliğinde getiren, sözlü sınavın, yeğlenmesini kamu yararı düşüncesiyle bağdaştırmak güçtür. Şu durumda 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi kamu yararına dayanmadığından Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olup iptali gerekir.

b) Anayasa'nın 13. Maddesi Yönünden inceleme:

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla ve ne biçimde sınırlanabileceği ve sınırlamanın ölçüsü belirtilmektedir.

Dava dilekçesinde, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin temel hak ve özgürlüklerin de güvencesi olduğu, bunun zedelenmesinin ve sınırlandırılmasının, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı sonuçlar doğuracağı, bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Oysa, hâkim ve savcı adaylarının eğitim sonunda girdikleri yazılı sınavın sözlü sınava çevrilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması arasında bir bağlantı kurmak olanaklı değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden bir aykırılık saptanmamıştır.

c) Anayasa'nın 36. ve 125. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

d) Anayasa'nın 37. Maddesi Yönünden İnceleme:

…

e) Anayasa'nın 138., 139. ve 140. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

Yeni düzenleme ile eskiden yazılı olarak yapılmakta olan sınavın sözlüye çevrilmesi, adayların bu işleme karşı dava haklarını biçim yönünden değilse de fiilen ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, sözlü sınava karşı açılan davada yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, verilen notlarda maddi hatâ yapıldığı gibi konularla sınırlı olmaktadır.Sorularla bunlara verilen yanıtların delil tesbiti ve bilirkişi incelemesi yöntemiyle yargısal denetim kapsamına aldırma olanağı güçtür.

Yargıcın adalet dağıtma görevini noksansız yerine getirebilmesi için adaylık dönemi dahil mesleğinin her aşamasında güven duyacağı bir ortam içinde bulunması zorunludur.

Nesnelliği hususunda güven verebilecek ve adayların yalnız biçimsel değil fiilen de yargısal haklarını kullanmalarına olanak sağlayacak bir yöntem yerine öznel değerlendirmelere açık, sözlü sınavın tek başına sonucu etkilemesine izin vermek, Anayasa'nın yargıç ve savcılara adaylık döneminden itibaren tanıdığı güvence ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir.’’

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 2, 7 ve 128. maddelerine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen ibareyi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

f) Eşitlik ilkesi bakımından: Ayrıca iptali talep edilen ibarenin idareye verdiği sınırsız takdir yetkisi, aynı şartları ve nitelikleri sağlayan Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim alıp amir olmaları için sınava tabi tutulacak kimseler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. İhtilaflı kural, aynı şekilde, kamu hizmetine kabulde (amir olmakta) yapılacak sınava ilişkin objektif esas ve usulleri, sınavın kim tarafından yapılacağını, nev’ini, içeriğini öngörmemesi sebebiyle de, yine eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen ibarenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından aynı şartlara ve niteliklere sahip Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim almak için sınava tabi tutulacak kimselerden birinin, Merkez’de eğitim alıp ve dolayısıyla amir olmasına diğerinin Merkez’de eğitim alamayıp dolayısıyla amir olamamasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim alıp amir olabilmek için bu kimselerin tabi olacağı sınavın usulünün ve içeriğinin, kim tarafından yapılacağının, nev’inin tespitinin idareye bırakılması, mesleğin (amirliğin) gerektirdiği nitelikler bakımından aynı durumda olan kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

g) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Bu yükümlülüğün, mesleğe girişte (amir olmada) görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki diğer tüm keyfi tercih ölçütlerinin kullanılmasına mani olacak koşulların sağlanmasını öncelikle içerdiği izahtan varestedir. Ancak iptali talep edilen ibare, Devletin anılan yükümlülüğünü ifa etmesine engel olacaktır. Nitekim idare, keyfi biçimde, sınava ilişkin usul ve esasları, kim tarafından yapılacağını, nev’ini, içeriğini belirleyerek; bu sınavlarda başarısız sayılan kimselerin Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim alıp amir olmalarının önüne geçecektir; Devlet tarafından onlar bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam, hazırlanamayacaktır. Diğer bir deyişle kanun koyucu, söz konusu sınavın kim tarafından yapılacağına, nev’ine, içeriğine ve yapılmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini idarenin uhdesine bırakmak suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan ibare, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

h) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen ibare; Emniyet Teşkilatı mensupları arasında çalışma barışının bozulmasına neden olacaktır. Zira Emniyet Teşkilatı mensupları; mesleğe kabulü halinde amir konumunda bulunacak olan bu kimselerin, liyakat ilkesinin gereklerini karşılamadığının bilincinde olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının (ve Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’ne alınmak isteyenlerin) çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle Emniyet Teşkilatı mensuplarının memur ve amir olarak kademelenmesi, hiyerarşinin göstergesidir. Bu kademelenmenin hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde gerçekleşmesi; liyakat esasının gereklerinin karşılanmasıyla mümkündür. Aksi bir tutum (söz gelimi siyasi mülahazalarla amir olunması); amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulünden daha katı olan otoriteyi bozar. O halde mesleğe kabulü halinde amir olacak olan Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim almak isteyen kimselerin sınava tabi tutulmasında güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Ancak iptali talep edilen ibarenin açıklandığı üzere liyakat ilkesinin gereklerini karşılamaması ve bu hususun idari işlemlerin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) hakkaniyetten uzak biçimde bazı kimselerin, Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim almasına ve dolayısıyla mesleğe (amir) kabul edilmesine neden olacak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının bir düzen içinde çalışmasını, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini ve güvenlik hizmetinin devamlılığını sekteye uğratacak ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacaktır. Bu durum, kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

ı) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen ibare, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[21]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle, 7422 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘sınavda’’ ibaresi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 49, 70, 90, 123, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir.

c) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı

Anılan değişik ek 1. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesine göre Polis Amirleri Eğitimi Merkezi’nin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı’nın çıkaracağı yönetmelikle belirlenecektir. Ancak bu hususların idarenin düzenleyici işleminin konusu yapılması, Anayasa’ya aykırıdır.

a) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

Polis Amirleri Eğitimi Merkezi, Emniyet Teşkilatı’nın amir ihtiyacını karşıladığından ve amirler, genel idare esaslarına göre (kolluk özelinde) kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirdiklerinden; bunların Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında kamu görevlisi oldukları açıklanmıştır. (Merkezin isteklilerin amir olmasını belirlemesinden ve Merkezde istihdam edilecek ve eğitim ve öğretim hizmeti verecek personelin kamu hizmeti yürütmesinden kaynaklı hukuki statülerinin kamu görevlisi olmasından dolayı) Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları ile Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar, mesleğe (amirliğe) kabulün ön koşulu olduğundan; onların özlük işleri kapsamında kalmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa’nın 128. maddesi gereğince; (isteklilerin amir olmasını belirleyeceğinden dolayı) Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları ile Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar dahil olmak üzere özlük işleri, kanun ile düzenleneceğinden; kanun koyucunun bu yetkisini, anayasal sınırlar içinde kullanması gerekir. İhtilaflı kuralla, Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasına aykırı şekilde, Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları bakımından şubeler yahut okullar halinde teşkilatlanması, birimlerinin bulunacağı coğrafi sınırlar, kadrolarının gösterileceği cetvel, burada eğitim verecek personelin istihdam ve kademelenme biçimi, görevleriyle orantılı yetki ve sorumlulukları; Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar bakımından diplomaları, sertifikaları, sağlık durumu, yaşı, adli sicil kaydı, fiziki durumu, yabancı dil puanı, ALES/KPSS puanı, yapılacak sınavlarda alınan not; giriş sınavı bakımından İçişleri Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, İç Güvenlik Fakültesi, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından yapılması, usulü ve içeriği ile nev’i; eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar bakımından eğitim-öğretimin süreleri, eğitim-öğretim programları, ilkeler, sınav türleri ve not verme düzeni, başarısızlığın tespiti ve yapılacak işlemler, disiplin esasları, moral-özlük hakları öngörülmemiş; tüm bu hususlar bakımından idare, objektif kıstaslarla kayıtlanmamıştır. Başka bir anlatımla kanun koyucu, bu hususları net bir biçimde kanun formunda ortaya koymamış ve bu hususların belirlenmesini idarenin düzenleyici işlemlerine (yönetmeliğe) bırakmıştır. Oysa bir kamu görevlisi olan polis amiri statüsünde olmaya namzet kimselerin özlük işleri kapsamında kalan bu hususların, kanun düzeyinde belirlenmesi ve idarenin keyfi işlem ve eylemlerine terk edilmemesi gerekirdi. Belirlilik ve öngörülebilirlik ögelerini içere maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen ihtilaflı cümle, bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır (bu açıdan ayrıca bkz. aşağıda “b” alt başlığı).

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasların; Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, -anayasal ilkelerin aksine- idareyi (İçişleri Bakanlığı’nı) bu hususları tespit ederken nesnel, somut ölçütlerle sınırlamamış; bu konu hakkında tamamen sessiz kalmıştır. O kadar ki; ihtilaflı cümlenin içerdiği belirsizlik ve öngörülemezlik; keyfi uygulamalara zemin hazırlayacaktır. Kanun düzeyinde belirlenmesi gereken bu hususları, idarenin düzenleyici işlemlerine (yönetmeliğe) tevdi eden ve yukarıda tanımlandığı anlamda maddi anlamda kanunilik ilkesinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı cümle, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

Bunun yanında, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen cümle hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasların genel çerçevesi; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere sözlü sınav, nitelik itibarıyla yazılı sınavdan farklı bir ölçme aracıdır:

‘‘Dava konusu kuralda düzenlenen sözlü sınav, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini, genel görünümünü, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyle değerlendirme yöntemidir. Yazılı yarışma sınavında ilgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleri ölçüldüğünden sözlü sınavda anılan bilgilerin yeniden ölçülmesi yerine dava konusu kuralda belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılış amacına uygunluk taşımaktadır.’’

(Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.2014 tarihli ve 2014/99 E.; 2014/181 K. sayılı Kararı). Bu nedenle kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken tercihini hangi tür yönünden (veya her iki tür yönünden) yaptığını açıkça ortaya koyması gerekmektedir. Ancak giriş sınavına ilişkin usul ve esaslar yönetmeliğin konusu yapılmıştır.

Bununla birlikte idarenin yapacağı düzenlemeleri, tek başına ve çok kısa vadede değiştirebilmesi olasılığı da; Merkez’de eğitim almak isteyenler ve eğitim alan öğrencilerin davranışlarını şekillendirmesi bakımından hukuki öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. İdarenin uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, iptali talep edilen cümlenin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin işlemlerine (yönetmeliğe), maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Öte yandan normlar arasında hukuka uygun kademelenmenin sağlanabilmesi, diğer bir deyişle normlar hiyerarşisinde Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar hakkında tesis edilecek idari işlemlerin (çıkarılacak yönetmeliğin) 7422 sayılı Kanun’a uygun olması, yalnız bu Kanun’un temel ilkeleri ortaya koymasıyla mümkündür. Aksi takdirde, Kanun’un genel çerçeveyi çizmemesi, idari işlemlerin (yönetmeliğin) hukuka uygunluk denetiminde gözetilecek ölçü normun (7422 sayılı Kanun’un) maddi anlamda kanunun asgari ögelerini karşılamaması durumunda, idari işlem (yönetmelik) hukuki dayanaktan yoksun kılınacaktır.

Bu nedenlerle iptali talep edilen cümle, Anayasa’nın 2, 123 ve 128. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenleme yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen cümle hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin; idareye (İçişleri Bakanlığı’na) Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar tespit etme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Yönetmelikle düzenleme bakımından: Anayasa koyucu, idarenin düzenleyici işlemlerinin bir türü -kural işlem- olan yönetmelikler için özel bir hüküm öngörmüştür. Anayasa’nın 124. maddesine göre Cumhurbaşkanı, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. İçişleri Bakanlığı’nın Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esaslar hakkında çıkaracağı yönetmeliğin 7422 sayılı Kanun’un 12. maddesinin uygulanmasını sağlaması ve ona aykırı olmaması için; yönetmelik çıkartılmasına cevaz veren kanuni hükmün, hangi iş ve işlemlerin yasal çerçeve içinde kalacağına yönelik temel çerçeve ve sınırları belirlemesi gerekmektedir. Aksi bir tutum, kanunun uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, yönetmeliklere, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması ve aşırı geniş bir düzenleme alanının idarenin uhdesine bırakılması anlamına gelecektir. İhtilaflı kurala bakıldığında, ortada, idare tarafından tecessüm ettirilmeye elverişli ve maddi anlamda kanuna karşılık gelen genel bir kanuni düzenleme yoktur. İdare tarafından takdir yetkisinin keyfi biçimde kullanılmasına neden olabilecek iptali talep edilen cümle, Anayasa’nın 124. maddesine de aykırıdır.

e) Eşitlik ilkesi bakımından: İptali talep edilen cümle uyarınca Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasları tespit etme yetkisinin sınırsız biçimde idarenin uhdesine bırakılması, aynı nitelikte bulunan ve koşullara sahip olan Merkez personeli, Merkezde eğitim almak isteyenler ve Merkezde eğitim alan öğrenciler arasında idare tarafından kayırma/ayrımcılık yapılmasına neden olabileceğinden; anılan cümle, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti, münferit olayda benzer kişi kategorileri arasında gerçekleştirilen ayrıma ilişkin bir ‘‘haklı neden’’in var olup olmadığına göre yapılır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; “[Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır.” (Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarihli ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Yine AYM’ye göre; “Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir” (Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2006 tarihli ve 2006/11 E.; 2006/17 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: “Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir” (Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.1986 tarihli ve 1985/11 E.; 1986/29 K. sayılı Kararı).

 Ne var ki, iptali talep edilen cümlenin idareye verdiği keyfi uygulamalara sebep olabilecek sınırsız takdir yetkisi, idare tarafından söz gelimi aynı nitelikte bulunan Merkez personeline farklı görev-yetki-sorumluluk tevdi edilmesine; aynı koşullara sahip kimselerin bazılarının giriş sınavında başarılı sayılıp bazılarının sayılamamasına; Merkezde eğitim alan öğrencilere farklı eğitimler verilmesine veya disiplin işlemleri uygulanmasına ilişkin haklı nedeni somutlaştırmaya elverişli değildir. Başka bir anlatımla, bu hususları belirleme yetkisinin idareye bırakılması, uygulamada aynı nitelikteki eylemde bulunan veya aynı koşullara sahip kişi kategorileri arasında haklı nedene dayanmayan ve keyfî muamele farklılıklarına yol açacaktır. İptali istenen cümlenin aynı nitelikteki eylemde bulunan veya aynı koşullara sahip ilgililer arasında muamele farklılığına yol açabileceği hasebiyle kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tespiti için, ihtilaflı cümlenin haklı gerekçeye dayanmayan muamele farklılığını yalnızca olası kıldığının tespiti yeterli addedilmek gerekir. Bu nedenle anılan cümle, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

f) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından:: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (Merkezin görev, yetki ve sorumlulukları ile öğrencilerde aranacak şartların, niteliğin varlığının tespiti için yapılacak sınavın, nitelikli olması için verilecek eğitim ve öğretime ilişkin usul ve esasların), (bir kimsenin bu kadroya/statüye/unvana uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde açıklanmasını gerektirir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevi (Merkezin görev, yetki ve sorumlulukları ile öğrencilerde aranacak şartları, niteliğin varlığının tespiti için yapılacak sınavı, nitelikli olması için verilecek eğitim ve öğretime ilişkin usul ve esasları) belirleme yetkisini idarenin keyfi uygulamalarına, kayırmacılığa neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (genel kolluk özelinde kamu hizmeti icra edecek amir istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, anılan hakkın Merkez personeli, Merkezde eğitim almak isteyenler ve Merkezde eğitim alan öğrenciler bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Zira, kamu hizmeti icra eden görevlinin kamu görevine kabul edilmesinin, devam edip etmemesinin görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki sebeplere dayandırılması, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı etkisiz ve göstermelik hale getirecektir. Diğer bir deyişle, Emniyet Teşkilatı’nda amir olabilmek için eğitim verecek olan Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasların liyakat esasının gereklerini karşılayacak açıklıkta olması ve vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunması gerekmektedir. Bu nedenle anılan gereklilikleri karşılamayan ihtilaflı cümle, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

 ‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

g) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma ilkeleri ve güvence ölçütleri ile çalışma hakkı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddelerinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesinde güvencelenen çalışma hakkıdır. Diğer bir deyişle herkese hak ve ödev olarak tanınan çalışma hakkı, Devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir. Devlet, herkes için uygun bir çalışma ortamı hazırlamalıdır. Bu yükümlülüğün, mesleğe girişte (amir olmada) görevin gerektirdiği nitelikler dışındaki diğer tüm keyfi tercih ölçütlerinin kullanılmasına mani olacak koşulların sağlanmasını öncelikle içerdiği izahtan varestedir. Uygun bir çalışma ortamı, Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasların hakkaniyetin ve hukukun gereklerini karşılayan biçimde düzenlenmesiyle mümkündür. Ancak iptali talep edilen cümlenin bu hususları, temel çerçeve çizmeksizin tamamıyla idari işlemlerin konusu yapması; Merkez personeli, Merkezde eğitim almak isteyenler ve Merkezde eğitim alan öğrenciler bakımından belirsiz uygulamalara; çalışma hakkı bakımından Devletin pozitif yükümlülüğünü ifa edememesine neden olacaktır. Başka bir anlatımla idare, keyfi biçimde, Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasları belirleyerek; bu nitelikleri taşımayan, sınavlarda başarısız sayılan yahut eğitim-öğretim sürecini tamamlayamayan kimselerin Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim alıp amir olmalarına neden olacaktır; bundan dolayı Devlet tarafından istekli kimseler bakımından çalışma hakkının kullanılması için gerekli ortam ve fırsat eşitliği hazırlanamayacaktır. Kanun koyucu, bu hususları kanun düzeyinde tespit etmemek suretiyle; maddi anlamda kanunilik, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olacak şekilde, anılan hakka keyfi idari işlemlerle müdahale edilmesinin önünü açmıştır. Bu nedenle anılan cümle, Anayasa’nın 2, 5, 13 ve 49. maddelerine aykırıdır.

h) Çalışma barışı bakımından: Anayasa’nın 2 ve 5. maddeleriyle Devlet için öngörülen ‘‘sosyal devlet’’ niteliğinin bir görünümü, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, ‘‘Anayasa'nın 49. maddesine göre, çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlete karşı ileri sürülecek bu hak, bireylere zorlama yetkisi ve yaptırımı vermemiştir. Devlet, olanakları ölçüsünde, yeterli örgütler kurarak iş bulmayı kolaylaştırıp sağlamak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Devletin herkese iş verme, herkesi işe yerleştirme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşsizliği önlemek amacıyla yapacağı çalışmalarla Devlet, öncelikle kamu sektöründe iş vermek yolunu izleyecek, bu nedenle de yasal düzenlemeler yapacaktır.’’ şeklinde hüküm kurmak suretiyle; Anayasa’nın 49. maddesinin kapsama alanında özel sektörün yanı sıra kamu sektörünün de değerlendirileceğine işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 ve 1989/49 sayılı Kararı). O halde Devlet, hem özel sektörde hem de kamu sektöründe çalışma barışını sağlamalıdır. Ancak maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen iptali talep edilen cümle; Merkez personeli, Merkezde eğitim almak isteyenler ve Merkezde eğitim alan öğrenciler arasında eşitsiz muamelelere, söz gelimi bazı personele farklı görev verilmesine, bazı öğrencilerin farklı eğitim-öğretim sürecine tabi tutulmasına yol açacağından, çalışma barışının da bozulmasına neden olacaktır. Yine Emniyet Teşkilatı mensupları; mesleğe kabulü halinde amir konumunda bulunacak olan bu kimselerin, liyakat ilkesinin gereklerini karşılamadığının bilincinde olacaktır. Çalışma barışının bozulması; hiyerarşiye halel gelmesine ve genel kolluk hizmetini yürütmekle görevli olan Emniyet Teşkilatı mensuplarının (ve Merkez personelinin, Merkezde eğitim almak isteyenlerin ve Merkezde eğitim alan öğrencilerin) çalışma motivasyonlarının bozulmasına; ilgilerini başka alanlara yöneltmelerine; sorumluluklarını yeteri kadar yerine getirememelerine ve giderayak milli güvenlik zafiyetlerine sebep olabilecektir. Bu nedenle iptali talep edilen ibare, Anayasa’nın 2, 5 ve 49. maddelerine de aykırıdır.

i) Kamu yararı ilkesi ile idarenin bütünlüğü ilkesi: hiyerarşi ve disiplin bakımından: Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “idarenin bütünlüğü” ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların “bir bütün” oluşturduğunu anlatmaktadır. Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve devlet tek yetkilidir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği “idarenin bütünlüğü” ilkesi sağlamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 18.01.2007 tarihli ve 2005/32 E.; 2007/3 K. sayılı Kararı). İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idarî vesayet kullanılmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 03.11.2011tarihli ve 2011/11 E.; 2011/151 K. sayılı Kararı). Buna ilave olarak Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesi’nin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı).

Diğer bir deyişle Emniyet Teşkilatı mensuplarının memur ve amir olarak kademelenmesi, hiyerarşinin göstergesidir. Bu kademelenmenin hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde gerçekleşmesi; liyakat esasının gereklerinin karşılanmasıyla mümkündür. Aksi bir tutum (söz gelimi siyasi mülahazalarla amir olunması); amiri, amirlik makamının gereklerini yerine getirmekten alıkoyar, hiyerarşiyi ve genel idare usulünden daha katı olan otoriteyi bozar. O halde mesleğe kabulü halinde amir olacak kimseleri yetiştiren Merkezin kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları, Merkeze alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, giriş sınavı ile eğitim-öğretime ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinde güdülen kamu yararı, aynı zamanda; idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince disiplini ve hiyerarşiyi temin etmelidir. Ancak iptali talep edilen cümlenin açıklandığı üzere liyakat ilkesinin gereklerini karşılamaması ve bu hususun idari işlemlerin konusu yapılması; (hiyerarşinin temini ve disiplin zafiyetinin yaşanmaması için düzen sağlanmasının aksine) hakkaniyetten uzak biçimde bazı kimselerin, yapılacak sınavda başarılı olup Polis Amirleri Eğitim Merkezi’nde eğitim almasına, eğitim-öğretim sürecini tamamlamasına ve dolayısıyla mesleğe (amir) kabul edilmesine neden olacak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının bir düzen içinde çalışmasını, genel kolluk özelindeki kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini ve güvenlik hizmetinin devamlılığını sekteye uğratacak; ve dolayısıyla hiyerarşiyi ve disiplini bozacaktır. Bu durum, kamu yararı ve idarenin bütünlüğü ilkelerini (Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerini) ihlal etmektedir.

ı) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı).

Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konusuyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Yine Anayasa Mahkemesi’nin 01.02.2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunla 636 sayılı KHK’ye eklenen ve sözleşmeli sağlık personeli istihdamında yapılacak “sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığınca belirleneceğine” ilişkin 45/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının son cümlesiyle ilgili olarak verdiği kararında da; bu durum, hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın ilgili bölümü:

“Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesine ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir ... Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’da sözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibi sınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlü sınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş ve kuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır ... Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda belirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanınması kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.”

şeklindedir. Anayasa Mahkemesi, iptal davasına konu düzenlemeyi, Anayasa’nın 7 ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli ve 2018/73 E.; 2019/65 K. sayılı Kararı, § 199-201).

Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi, hakim ve savcı adaylarının yalnız sözlü sınava tabi tutulacağını öngören düzenleme hakkında verdiği 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 E.; 1990/30 K. sayılı (iptal) kararında şu gerekçeyi kaleme almıştır:

‘‘B- Yasa'nın 7. Maddesi Yönünden inceleme: l- Maddenin Anlam ve Kapsamı:

3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile 3221 sayılı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiştir.

10. ve 11. maddelerin değişiklikten önceki metinleri şöyledir:

"Madde 10.- Eğitim sonunda adaylar eğitim süresi içinde kendilerine öğretilen konularla ilgili olarak, yazılı sınava alınırlar.

Yazılı sınava dair hususlar yönetmelikle düzenlenir."

"Madde 11.- Eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösterenlerin mesleğe kabulleri ile atanmaları, Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümlerine göre yapılır."

Görüldüğü gibi, 3611 sayılı Yasa ile bu maddelerde yer alan "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiş, böylece adayların iki yıllık eğitim süresi sonundaki başarılarının yalnızca sözlü sınavla saptanması esası kabul edilmiştir.

3221 sayılı Yasa'nın, 10. ve 11. maddelerinde yapılan bu değişiklik için 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde :

"Hâkim ve savcı adaylarının eğitim süreleri sonunda yapılmakta olan sınav, daha pratik olması bakımından sözlü sınav olarak değiştirilmiştir." denilmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

Dava dilekçesinde 7. maddenin Anayasa'nın 13., 36., 37., 125., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali istenilmiştir. Ancak, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29. maddesi hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi, ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda olmayıp , başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğinden konuyla yakın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 139. maddeleri yönünden de inceleme kapsamı içine alınması gerekmiştir.

a. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme:

Anayasa'nın 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti ... bir hukuk Devletidir." denilmektedir.

Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;

Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre. çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yararına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir.

Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlı başına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.

Bu nedenle, 3221 sayılı Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav"ın "sözlü sınav" olarak değiştirilmesindeki amacın saptanması zorunludur. Yasa'nın gerekçesinde bu değişikliğin sözlü sınavın daha pratik olması nedeniyle yapıldığı belirtilmektedir. Oysa, birinci aşamada yazılı sınav ve "mülakat barajı"nı aşmış olan yargıç ve savcı adaylarının mesleğe kabullerinde ikinci aşama olarak yapılan bir sınavda nesnel ölçütlerin konulması gerekirken, öznel değerlendirmelere neden olabilecek sözlü sınav yöntemini yalnızca "pratik olması" bakımından yeğlemesi"kamu yararı" düşüncesiyle açıklanamaz.

Bu nedenle herkesin eşit koşullarda yarışmasını sağlayan yazılı sınav yerine, kuşku uyandırabilecek öğeler taşıyan ve her zaman öznel değerlendirmeyi birliğinde getiren, sözlü sınavın, yeğlenmesini kamu yararı düşüncesiyle bağdaştırmak güçtür. Şu durumda 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi kamu yararına dayanmadığından Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olup iptali gerekir.

b) Anayasa'nın 13. Maddesi Yönünden inceleme:

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla ve ne biçimde sınırlanabileceği ve sınırlamanın ölçüsü belirtilmektedir.

Dava dilekçesinde, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin temel hak ve özgürlüklerin de güvencesi olduğu, bunun zedelenmesinin ve sınırlandırılmasının, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı sonuçlar doğuracağı, bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Oysa, hâkim ve savcı adaylarının eğitim sonunda girdikleri yazılı sınavın sözlü sınava çevrilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması arasında bir bağlantı kurmak olanaklı değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden bir aykırılık saptanmamıştır.

c) Anayasa'nın 36. ve 125. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

d) Anayasa'nın 37. Maddesi Yönünden İnceleme:

…

e) Anayasa'nın 138., 139. ve 140. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

Yeni düzenleme ile eskiden yazılı olarak yapılmakta olan sınavın sözlüye çevrilmesi, adayların bu işleme karşı dava haklarını biçim yönünden değilse de fiilen ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, sözlü sınava karşı açılan davada yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, verilen notlarda maddi hatâ yapıldığı gibi konularla sınırlı olmaktadır. Sorularla bunlara verilen yanıtların delil tesbiti ve bilirkişi incelemesi yöntemiyle yargısal denetim kapsamına aldırma olanağı güçtür.

Yargıcın adalet dağıtma görevini noksansız yerine getirebilmesi için adaylık dönemi dahil mesleğinin her aşamasında güven duyacağı bir ortam içinde bulunması zorunludur.

Nesnelliği hususunda güven verebilecek ve adayların yalnız biçimsel değil fiilen de yargısal haklarını kullanmalarına olanak sağlayacak bir yöntem yerine öznel değerlendirmelere açık, sözlü sınavın tek başına sonucu etkilemesine izin vermek, Anayasa'nın yargıç ve savcılara adaylık döneminden itibaren tanıdığı güvence ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir.’’

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı karşısında; kanun koyucunun Anayasa’nın 2, 7 ve 128. maddelerine -benzer sakatlıktan muzdarip olması hasebiyle- aykırı olan iptali talep edilen cümleyi kanunlaştırması, Anayasa’nın 153. maddesini ihlal ettiği gibi, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağını öngören 6. maddesine ve Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine de halel getirmektedir.

j) Uluslararası anlaşmaların iç hukuka etkisi bakımından: Anayasa’nın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar, (kanunlara nazaran hakkı koruyucu, kullanımını genişletici hükümler barındırması kaydıyla) normlar hiyerarşisinde kanunun üstündedir. İptali talep edilen cümle, yukarıdaki başlıklarda aykırı olduğu gösterilen temel haklara ilişkin anayasal düzenlemelerin muadilleri olarak, çalışma hakkına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 1. maddelerini; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ILO Sözleşmelerini[22]; adil çalışma koşullarına ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23.; (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın 3 ve 22. maddeleri; ILO’nun 94 No’lu Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi ile 151 No’lu Çalışma İlişkileri (Kamu Hizmeti) Sözleşmesi’ni ihlal ettiğinden Anayasa’nın 90. maddesine de aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle 7422 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 4652 sayılı Kanun’un değiştirilen ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, Anayasa’nın Başlangıç bölümüne, 2, 5, 6, 7, 10, 13, 49, 70, 90, 123, 124, 128 ve 153. maddelerine aykırıdır; anılan cümlenin iptali gerekir.

7) 23.11.2022 tarihli ve 7422 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 29.05.2009 tarihli ve 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a eklenen geçici madde 8’in birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘ve/veya sözlü’’ ibaresinin ve 14. maddesiyle 04.04.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na eklenen geçici madde 2’nin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘‘ve/veya sözlü’’ ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

7422 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a ‘‘Denetçiliğe naklen atanma’’ kenar başlıklı geçici madde 8 eklenmiştir. Anılan geçici 8. maddenin birinci fıkrasına göre genel bütçe ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar arasından, yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav sonucunda başarılı olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren bir yıl içerisinde durumlarına uygun Afet ve Acil Durum Yönetimi Denetçisi kadrolarına naklen atanabilirler. (Ayrıca bu şekilde atananların sayısı 7’yi geçemeyecektir.) Ancak iptali talep edilen ibarenin delaletiyle bu kimselerin (genel bütçe ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar) ‘‘ve/veya sözlü sınav’’a tabi tutulması, Anayasa’ya aykırıdır. Başka bir anlatımla sözlü sınavı yapacak kurulun (yahut kişi/kişiler) yapısının ve sözlü sınavın içeriğinin belirsiz olması, kamera kaydına alınması öngörülmediğinden saydamlığın ve nesnelliğin temin edilememesi nedeniyle, bu kimselerin yazılı sınavla beraber ya da sadece sözlü sınava tabi tutulmasını öngören ve iptali talep edilen ibare, Anayasa’ya aykırıdır.

7422 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na ‘‘Denetçiliğe naklen atanma’’ kenar başlıklı geçici madde 2 eklenmiştir. Anılan geçici 2. maddenin birinci fıkrasına göre genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar arasından, yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav sonucunda başarılı olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (7422 sayılı Kanun’un 15. maddesinin delaletiyle 30.11.2022 tarihinden) itibaren bir yıl içerisinde durumlarına uygun Göç İdaresi Başkanlığında denetçi kadrolarına naklen atanabilirler. (Ayrıca bu şekilde atananların sayısı 7’yi geçemeyecektir.) Ancak iptali talep edilen ibarenin delaletiyle bu kimselerin (genel bütçe ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar) ‘‘ve/veya sözlü sınav’’a tabi tutulması, Anayasa’ya aykırıdır. Başka bir anlatımla sözlü sınavı yapacak kurulun (yahut kişi/kişiler) yapısının ve sözlü sınavın içeriğinin belirsiz olması, kamera kaydına alınması öngörülmediğinden saydamlığın ve nesnelliğin temin edilememesi nedeniyle, bu kimselerin yazılı sınavla beraber ya da sadece sözlü sınava tabi tutulmasını öngören ve iptali talep edilen ibare, Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki anılan geçici 8. ve geçici 2. maddelere konu personel, ‘‘genel bütçe ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar’’dır. O halde bu personel, kamu idarelerinde denetim özelinde kolluk faaliyetinde bulunduğundan; asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmeti yürütmekle görevli olan, Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında ‘‘diğer kamu görevlisi’’dir. İptali talep edilen ibarelerin yer aldığı fıkra hükümlerinde ise denetçiliğe naklen atama yoluyla kadro değişikliği öngörülmektedir.

Bu bağlamda kanun koyucu tarafından anılan geçici madde 8 kapsamındaki kişiler (genel bütçe ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar) ile anılan geçici madde 2 kapsamındaki kişilerin (genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar) kadro ihdası, ataması / naklen atanması, görevlendirilmesi, niteliği, görev ve yetkisi, aylık ve ödeneği ile diğer özlük haklarının Anayasa’nın öngördüğü ilkeler ve özellikle de mezkûr 128. madde uyarınca maddi anlamda kanunilik ilkesi dahilinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, iptali istenilen ibareler, ‘‘denetçiliğe naklen atama’’yı Anayasa’nın öngördüğü çerçevede düzenlememektedir. Bu durum, aşağıda ayrıntılı olarak gösterildiği üzere, Anayasa’ya çok yönlü olarak aykırıdır.

a) Kamu görevlilerinin özlük işleri bağlamında kanunilik ilkesi bakımından: Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2012 tarihli ve 2011/107 E.; 2012/184 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı gibi kanunilik ölçütünün sağlandığından söz edilebilmesi için kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallar keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Esasen kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 128. maddesinde yer verilen kanunilik ölçütü, Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/88, K.2020/24, 11/6/2020 §§ 13, 14) (Anayasa Mahkemesi’nin, 22.10.2020 tarihli ve 2020/1 E.; 2020/563 K. sayılı Kararı, § 41).

İhtilaflı kural, Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasına aykırı şekilde, sözlü sınavın kim tarafından yapılacağı (söz gelimi idare tarafından: anılan geçici madde 8 kapsamındaki personel bakımından Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı tarafından ve anılan geçici madde 2 kapsamındaki personel bakımından Göç İdaresi Başkanlığı tarafından) öngörülmemiş; sözlü sınavı yapmaya yetkili makam/idare, sözlü sınavın içeriği ve usulü bakımından objektif kıstaslarla kayıtlanmamış; sözlü sınavın münferiden mi yoksa yazılı sınavla birlikte mi yapılacağı hüküm altına alınmamıştır. Kaldı ki iptali talep edilen ibarelerin yer aldığı maddelerde; bu türden naklen ataması yapılacak kişi sayısının en fazla yedi (az sayıda sınırlı kontenjan) olduğu göz önüne alındığında; bu hususlar, azami ehemmiyet arz etmektedir.

Başka bir anlatımla, kanun koyucu, sadece yazılı sınav ya da sözlü sınav mı, yoksa bunların ikisinin birden mi yapılacağını belirtmemiş; sözlü sınavın usulünü ve içeriğini net bir biçimde kanun formunda ortaya koymamış ve bu hususların belirlenmesini sözlü sınavı yapmaya yetkili makamın/idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine bırakmıştır. Oysa bir kamu görevlisi olan anılan geçici madde 8 ve geçici madde 2 kapsamındaki personele yapılacak sözlü sınavın içeriğinin ve usulünün kanun düzeyinde belirlenmesi ve idarenin keyfi işlem ve eylemlerine terk edilmemesi gerekirdi. Maddi anlamda kanuna tekabül etmeyen ihtilaflı ibareler, bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır (bu açıdan ayrıca bkz. aşağıda “b” alt başlığı).

b) Hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkeleri bakımından: Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilinci olan devlettir (Anayasa Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, hukuki belirlilik ilkesi de kanun hükümlerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir olmasını ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (bkz. AYM 9.2.2017, 2016/143 E.– 2017/23 K. par. 13; RG. 12.4.2017-30036) (Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli ve 2015/41 E.; 2017/98 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle, hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye işlem tesis ederken ve eylemde bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli ölçüde hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez; idarenin takdir yetkisinin sınırları, keyfi işlem ve eylemleri önlemek amacıyla kanunla çizilmelidir.

Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır.

Bu nedenle anılan geçici madde 8 kapsamında kalan personel bakımından Afet ve Acil Durum Yönetimi Denetçisi kadrolarına ve anılan geçici madde 2 kapsamındaki personel bakımından Göç İdaresi Başkanlığında denetçi kadrolarına naklen atanabilmek için bu personelin tabi olacağı sözlü sınavın usulünün ve içeriğinin, nesnellik ölçütü olması bakımından şeffaflığı da sağlayacak biçimde (söz gelimi kamera kaydına alınmak suretiyle); Anayasa’nın 128. maddesinde hüküm altına alınan ve hukuk devletinin temel taşı olan maddi anlamdaki kanunilik kıstasının gereklerini karşılaması ve kanuna dayanması ile kanuna aykırı olmaması için; genel çerçevesinin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta kanun düzeyinde çizilmesi gerekmektedir. Ancak kanun koyucu; sözlü sınavın kim tarafından yapılacağı, usulü ve içeriği, yazılı sınavla birlikte yahut münferiden yapılması hakkında–anayasal ilkelerin aksine- (söz gelimi bu personelin muhakeme gücü, mesleğe uygunluğu, genel kültürü, bilimsel ve teknolojik gelişmeleri takip kabiliyetini ölçecek objektif kıstaslar) tamamen sessiz kalmış, sözlü sınav yapmaya yetkili makamı karar alırken esas alacağı objektif kıstaslarla sınırlandırmamış, bu hususları idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işleminin konusu yapmıştır. Bu durum, sözlü sınav yapmaya yetkili makamın sübjektif değerlendirme yapmasına sebep olacaktır.

Halbuki Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere sözlü sınav, nitelik itibarıyla yazılı sınavdan farklı bir ölçme aracıdır:

‘‘Dava konusu kuralda düzenlenen sözlü sınav, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini, genel görünümünü, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyle değerlendirme yöntemidir. Yazılı yarışma sınavında ilgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleri ölçüldüğünden sözlü sınavda anılan bilgilerin yeniden ölçülmesi yerine dava konusu kuralda belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılış amacına uygunluk taşımaktadır.’’

(Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.2014 tarihli ve 2014/99 E.; 2014/181 K. sayılı Kararı). Bu nedenle kanun koyucunun, tercihini sözlü sınav yönünden yaptığında; idarenin/sözlü sınav yapamaya yetkili makamın takdir yetkisini kanun düzeyinde açıkça çerçeveleyip sınırlandırması gerekmektedir.

Buna ilave olarak, ‘‘Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararında konuyla ilgili olarak, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatısına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum, henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar, bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur.” denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3, 4/2/1966)’’ (Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/119 E.; 2020/25 K. sayılı Kararı, § 18). Ancak iptali talep edilen ibarelerin yer aldığı fıkraların hükmünde; kadro ihdası gibi özlük işleri kapsamında değerlendirilen sözlü sınavın yazılı sınavla birlikte yapılıp yapılmayacağı, kim tarafından yapılacağı, usulü ve içeriğinin genel çerçevesi; hukuki işlem olarak kanun ile açıkça ortaya konulmamıştır.

Öte yandan normlar arasında hukuka uygun kademelenmenin sağlanabilmesi, diğer bir deyişle normlar hiyerarşisinde sözlü sınava ilişkin tesis edilecek idari işlemlerin (söz gelimi çıkarılacak yönetmeliğin) 7422 sayılı Kanun’a uygun olması, yalnız bu Kanun’un temel ilkeleri ortaya koymasıyla mümkündür. Aksi takdirde, Kanun’un genel çerçeveyi çizmemesi, idari işlemlerin (söz gelimi yönetmeliğin) hukuka uygunluk denetiminde gözetilecek ölçü normun (7422 sayılı Kanun’un) maddi anlamda kanunun asgari ögelerini karşılamaması durumunda, idari işlem (söz gelimi yönetmelik) hukuki dayanaktan yoksun kılınacaktır.

Yine idarenin (yazılı ve/veya sözlü sınavı yapmaya yetkili makamın) uhdesine sınırları belirsiz, çok geniş bir düzenleme alanının bırakılması, anılan geçici 8 ve geçici 2. maddelerin uygulanmasını sağlamaya ilişkin anayasal işlevinin ötesine geçerek, şekli anlamda kanun aracılığıyla, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine, maddi anlamda kanun koyma yetkisinin tanınması anlamına gelecektir.

Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanun düzeyinde tanımlanması gereken hususları, idarenin düzenleyici (ve dahi birel) işlemlerine tevdi eden, maddi anlamda bir kanunda bulunması gereken öngörülebilirlik niteliğini içermeyip, yukarıda tanımlandığı anlamda hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin gereklerini yerine getirmeyen ihtilaflı ibareler, Anayasa’nın 2 ve 123. maddelerine aykırıdır.

c) Yasama yetkisinin devredilmezliği bakımından: Anayasa’nın 7. maddesinde temelini bulan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine göre yasama yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu nedenle idareye düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının temel ilkeleri ortaya koyması ve çerçeveyi çizmesi gerekir. Diğer bir deyişle idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme yetkisi bırakılamaz. Nitekim idarenin düzenle me yetkisi; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 02.05.2008 tarihli ve 2005/68 E.; 2008/102 K. sayılı Kararı). İptali talep edilen ibarelerin yer aldığı fıkra hükmünde olduğu gibi temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, idareye (sınav yapmaya yetkili makama) sözlü sınavın usulünü ve içeriğini; sadece yazılı ya da sözlü sınavın mı, yoksa bunların ikisinin beraberce mi yapılacağını belirleme yetkisi veren yasa hükmü, Anayasa’nın 7. maddesine aykırılık oluşturur.

d) Kamu hizmetinde görevin gerekli kıldığı nitelikler bakımından: Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan ve her Türk vatandaşına eşit şekilde tanınan kamu hizmetine girme hakkı, kamu hizmeti icra edecek personellerin istihdamının liyakata dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlar. Anayasa; ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki bulunduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiçbir nedenin gözetilemeyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev-nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev, görevin gerekleri doğrultusunda yerine getirilmemiş olacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir (Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli ve 1979/19 E.; 1979/39 K. sayılı Kararı).

Anayasa’nın 128. maddesinde temelini bulan ve hukuk devletinin ana halkasını oluşturan kanunilik ilkesi ışığında, Anayasa’nın 70. maddesi ele alındığında görüleceği üzere; kamu hizmetine girme hakkının temel bir hak olarak etkililiği, maddenin “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” şeklindeki ikinci fıkrasında yer alan ‘‘görevin’’ ibaresinin; kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin (ve niteliğinin varlığının tespiti için yapılacak sözlü sınavın), (bir kimsenin bu kadroya uygun olduğunun objektif kriterlere göre tespitinin yapılabilmesi amacıyla) kanun düzeyinde açıklanmasını gerektirir. Aksi bir tutum, bir başka deyişle kamu hizmeti görülürken ifa edilecek görevin niteliklerinin varlığını tespit edecek araç olmak üzere sadece yazılı ya da sözlü sınavın mı, yoksa bunların ikisinin beraberce mi yapılacağını ve yapılması halinde sözlü sınavın usulünü ve içeriğini belirleme yetkisini idarenin (Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ile Göç İdaresi Başkanlığı’nın) keyfi uygulamalarına, kayırmacılığa neden olabilecek takdir yetkisine bırakmak; anayasal amacın (denetim özelinde -kolluk- kamu hizmeti icra edecek Afet ve Acil Durum Yönetimi denetçisi, Göç İdaresi Başkanlığı denetçisi istihdamının liyakate dayalı bir sistem içerisinde gerçekleşmesini sağlamak) bertaraf edilmesine neden olacak, anılan hakkın istekli kimseler (genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutularak müfettiş, denetçi, denetmen ve kontrolör kadrolarında yardımcılık veya stajyerlikte geçen süreler dahil en az beş yıl görev yapmış olanlar) bakımından eşit düzeyde güvence altına alınmasına engel oluşturacaktır. Diğer bir deyişle, Afet ve Acil Durum Yönetimi denetçisi ve Göç İdaresi Başkanlığı denetçisi olarak naklen atanabilmek için bu personelin tabi olacağı sözlü sınavın kim tarafından yapılacağının; usulünün ve içeriğinin ve sadece yazılı ya da sözlü sınavın mı, yoksa bunların ikisinin beraberce mi yapılacağının liyakat esasının gereklerini karşılayacak açıklıkta olması ve vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının idarenin (Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ile Göç İdaresi Başkanlığı’nın) keyfî işlemler tesis etme ihtimaline karşı kanun seviyesinde korunması gerekmektedir. Bu nedenle anılan gereklilikleri karşılamayan ihtilaflı ibareler, Anayasa’nın 70. maddesine de aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 70. maddesi ile ilişkilendirerek verdiği bir iptal kararının müteallik bölümü:

‘‘1- KHK'nin 37. Maddesinin (2), (3) ve (4) Numaralı Fıkraları

KHK'nin 37. maddesinde, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadroları kurulmuş ve bu kadrolarda görev yapacak kişilerin atanma usul ve esasları düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcılığına atanmanın koşulları; (3) numaralı fıkrasında, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına atanmanın koşulları ile bu koşulları yerine getiremeyen Uzman Yardımcılarının bu unvanlarını kaybedecekleri ve Bakanlıkta durumlarına uygun kadrolara atanacakları; (4) numaralı fıkrasında ise Gümrük ve Ticaret Uzmanı ile Uzman Yardımcılarının mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, yarışma sınavı, tez hazırlama ve yeterlik sınavı ile diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70. maddesinin birinci fıkrasında, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa'nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve 70. maddesinde korunan kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

 Gümrük ve Ticaret Uzmanlığı ve Uzman Yardımcılığı kadrolarına giriş koşullarının belirlenmesi, Anayasa'nın 70. maddesine göre kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olduğundan, bu hususu düzenleyen KHK'nin 37. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptalleri gerekir.’’

şeklindedir (Anayasa Mahkemesi’nin 08.11.2012 tarihli ve 2011/87 E.; 2012/176 K. sayılı Kararı).

e) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, hiçbir kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bakımından: Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 12.11.1991 tarihli ve 1991/7 E.: 1991/43 K. sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, eldeki dava konularıyla benzer bir hüküm ihtiva eden düzenleme hakkında verdiği bir iptal kararında ‘‘… Buna göre, (Telekomünikasyon) Kurum'da çalışan memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerekirken, buna ilişkin düzenlemelerin Bakanlar Kurulu'na bırakılması, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir…’’ şeklinde gerekçe kaleme almıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli ve 2002/35 ve 2002/95 sayılı Kararı).

Yine Anayasa Mahkemesi’nin 01.02.2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunla 636 sayılı KHK’ye eklenen ve sözleşmeli sağlık personeli istihdamında yapılacak “sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Bakanlığınca belirleneceğine” ilişkin 45/A maddesinin (2) numaralı fıkrasının son cümlesiyle ilgili olarak verdiği kararında da; bu durum, hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın ilgili bölümü:

“Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesine ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir ... Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’da sözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibi sınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlü sınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş ve kuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır ... Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda belirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanınması kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.”

şeklindedir. Anayasa Mahkemesi, iptal davasına konu düzenlemeyi, Anayasa’nın 7 ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli ve 2018/73 E.; 2019/65 K. sayılı Kararı, § 199-201).

Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi, hakim ve savcı adaylarının yalnız sözlü sınava tabi tutulacağını öngören düzenleme hakkında verdiği 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 E.; 1990/30 K. sayılı (iptal) kararında şu gerekçeyi kaleme almıştır:

‘‘B- Yasa'nın 7. Maddesi Yönünden inceleme: l- Maddenin Anlam ve Kapsamı:

3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile 3221 sayılı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiştir.

10. ve 11. maddelerin değişiklikten önceki metinleri şöyledir:

"Madde 10.- Eğitim sonunda adaylar eğitim süresi içinde kendilerine öğretilen konularla ilgili olarak, yazılı sınava alınırlar.

Yazılı sınava dair hususlar yönetmelikle düzenlenir."

"Madde 11.- Eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösterenlerin mesleğe kabulleri ile atanmaları, Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümlerine göre yapılır."

Görüldüğü gibi, 3611 sayılı Yasa ile bu maddelerde yer alan "yazılı sınav" sözcükleri "sözlü sınav" olarak değiştirilmiş, böylece adayların iki yıllık eğitim süresi sonundaki başarılarının yalnızca sözlü sınavla saptanması esası kabul edilmiştir.

3221 sayılı Yasa'nın, 10. ve 11. maddelerinde yapılan bu değişiklik için 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde :

"Hâkim ve savcı adaylarının eğitim süreleri sonunda yapılmakta olan sınav, daha pratik olması bakımından sözlü sınav olarak değiştirilmiştir." denilmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

Dava dilekçesinde 7. maddenin Anayasa'nın 13., 36., 37., 125., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali istenilmiştir. Ancak, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29. maddesi hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi, ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda olmayıp , başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğinden konuyla yakın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 139. maddeleri yönünden de inceleme kapsamı içine alınması gerekmiştir.

a. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme:

Anayasa'nın 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti ... bir hukuk Devletidir." denilmektedir.

Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;

Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre. çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yararına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir.

Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlı başına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.

Bu nedenle, 3221 sayılı Yasa'nın 10. ve 11. maddelerindeki "yazılı sınav"ın "sözlü sınav" olarak değiştirilmesindeki amacın saptanması zorunludur. Yasa'nın gerekçesinde bu değişikliğin sözlü sınavın daha pratik olması nedeniyle yapıldığı belirtilmektedir. Oysa, birinci aşamada yazılı sınav ve "mülakat barajı"nı aşmış olan yargıç ve savcı adaylarının mesleğe kabullerinde ikinci aşama olarak yapılan bir sınavda nesnel ölçütlerin konulması gerekirken, öznel değerlendirmelere neden olabilecek sözlü sınav yöntemini yalnızca "pratik olması" bakımından yeğlemesi"kamu yararı" düşüncesiyle açıklanamaz.

Bu nedenle herkesin eşit koşullarda yarışmasını sağlayan yazılı sınav yerine, kuşku uyandırabilecek öğeler taşıyan ve her zaman öznel değerlendirmeyi birliğinde getiren, sözlü sınavın, yeğlenmesini kamu yararı düşüncesiyle bağdaştırmak güçtür. Şu durumda 3611 sayılı Yasa'nın 7. maddesi kamu yararına dayanmadığından Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olup iptali gerekir.

b) Anayasa'nın 13. Maddesi Yönünden inceleme:

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla ve ne biçimde sınırlanabileceği ve sınırlamanın ölçüsü belirtilmektedir.

Dava dilekçesinde, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin temel hak ve özgürlüklerin de güvencesi olduğu, bunun zedelenmesinin ve sınırlandırılmasının, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı sonuçlar doğuracağı, bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Oysa, hâkim ve savcı adaylarının eğitim sonunda girdikleri yazılı sınavın sözlü sınava çevrilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması arasında bir bağlantı kurmak olanaklı değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden bir aykırılık saptanmamıştır.

c) Anayasa'nın 36. ve 125. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

d) Anayasa'nın 37. Maddesi Yönünden İnceleme:

…

e) Anayasa'nın 138., 139. ve 140. Maddeleri Yönünden İnceleme:

…

Yeni düzenleme ile eskiden yazılı olarak yapılmakta olan sınavın sözlüye çevrilmesi, adayların bu işleme karşı dava haklarını biçim yönünden değilse de fiilen ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, sözlü sınava karşı açılan davada yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, verilen notlarda maddi hatâ yapıldığı gibi konularla sınırlı olmaktadır.Sorularla bunlara verilen yanıtların delil tesbiti ve bilirkişi incelemesi yöntemiyle yargısal denetim kapsamına aldırma olanağı güçtür.

Yargıcın adalet dağıtma görevini noksansız yerine getirebilmesi için adaylık dönemi dahil mesleğinin her aşamasında güven duyacağı bir ortam içinde bulunması zorunludur.

Nesnelliği hususunda güven verebilecek ve