“...

1- 7333 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun mülga 4. maddesinde yer alan “altı milyon Türk lirasını geçmemek üzere yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralları içeren 3. maddesi ile 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun mülga 4. maddesi yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, Hazine ve Maliye Bakanlığı; bu Kanuna dayanılarak çıkarılan karar, yönetmelik, tebliğ ve diğer genel ve düzenleyici işlemler uyarınca başvurusu alınacak, düzenlenecek veya onaylanacak her türlü izin veya belge ile Bakanlık tarafından geliştirilen bilgi sistemlerinin sistem kullanıcılarına sunumu kapsamında, her bir başvuru, izin, belge veya sistem sunumu için bir mali yıl içerisinde altı milyon Türk lirasını geçmemek üzere yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde ücret almaya yetkili kılınmıştır. Bu tutarın, her yıl bir önceki yıla ilişkin olarak 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanması öngörülmüştür.

Söz konusu düzenlemeye göre Hazine ve Maliye Bakanlığından talep edilen izin ve belgeler ile bilgi sistemlerinin kullanıma açılması işlemleri için ücret talep edebilecektir. Yasa bu ücretle ilgili olarak her bir işlem için bir takvim yılı için bir üst tavan belirlemiştir.

Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, ‘Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.’ hükmüne yer verilmiştir. “Verginin yasallığı ilkesi” olarak da nitelendirilen bu kural gereği, kanun koyucunun yalnızca konusunu belli ederek bir vergi, resim, harç veya benzeri bir mali yükümlülük alınmasına izin vermesi bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli değildir. Getirilen malî yükümlülüğün miktar ve oranının da kanunda gösterilmesi gerekir (AYM, E.2011/16, K.2012/129, 27/09/2012).

İptali istenen kural ile öngörülen ücretlerin “harç benzeri mali yükümlülük” niteliğini haiz olduğu açıktır. Bakanlığın vereceği bir izin ya da belge için alacağı ücretin açık bir şekilde harca benzer bir mali yükümlülük olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla, ihtilaflı kuralda öngörülen ücretlerin, Anayasa’nın 73. maddesinin uygulama alanına girdiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın, söz konusu yükümlülüğün konusunu teşkil edecek işlemler çok farklı nitelikler arz edebilecektir. Başvuru, izin, belge, sistem sunumu gibi farklı işlemler için tek bir üst sınır belirlenmiş olması, yasa ile düzenleme koşulunun yerine getirildiği anlamına gelmez.

Dava konusu kuralın birbiri ile bağlantılı olarak Anayasanın 7. ve 73. maddelerine aykırı olduğu açıktır.

Anayasanın 7. maddesine göre, yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir, bu yetki devredilemez. Bilindiği gibi, kamu hukukunda hiçbir devlet organı, Anayasadan veya kanunlardan aldığı yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça, başka bir devlet organına devredemez. Yasama yetkisinin devredilmezliği, kanun niteliğinde veya kanun gücünde işlemler yapma yetkisinin devredilmezliği anlamına gelmektedir. Eğer bir düzenleyici işlem, mevcut kanun hükümlerini değiştirebiliyor veya yürürlükten kaldırabiliyorsa, bu işlem, hukuk düzeninde yarattığı sonuçlar anlamında, kanun niteliğinde veya gücündedir. Çünkü bir hukuki işlem, ancak kendisine eşdeğer olan bir işlemle değiştirilebilir, kaldırılabilir. Bu nedenle yasama organı, başka bir devlet organına mevcut kanun hükümlerini değiştirme ve kaldırma yetkisi veremez.

Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesini yorumlamış ve bu ilkenin ölçütlerini ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Yasayla düzenleme ilkesi”, düzenlenen konudan yalnız kavram ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.

Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi; sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (AYM, E:2002/32, K:2003/100, 20.11.2003).

Görüldüğü gibi, yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması da yasayla düzenleme koşuluna uyulduğu anlamına gelmemektedir. Esasen, Anayasa’nın 8. maddesindeki, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı şeklinde ifade edilen “idarenin kanuniliği” ilkesi de, bu anlamı teyit etmektedir.

Bunun yanında, yukarıda belirtildiği gibi Anayasanın 73. Maddesinde vergi, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla düzenlenmesi zorunlu tutulmuştur. Dolayısıyla bu nitelikte bir düzenleme söz konusu olduğunda yükümlülüğün konusu, bu yükümlülüğe ilişkin temel usul ve esaslar, yükümlülüğün oranı veya miktarının bizzat yasada açıkça düzenlenmiş olması gerekir.

Dava konusu kural, yükümlülüğün konusu işlemlerin yalnızca adını saymakla yetinmiş bunun ötesinde herhangi bir ilke belirlememiştir. Mesela başvurular için ücret alınabilecektir; ancak hangi başvurular için hangi esaslara göre ve ne miktarda ücret talep edilebileceğini yasadan anlamak mümkün değildir. Her türlü işlem için öngörülen son derece yüksek altı milyon TL’lik üst sınırın da, mali yükümlülüğün miktarının yasayla belirlenmesi anlamına gelmediği açıktır. Öyle ki; herhangi bir alt sınırın yokluğunda öngörülmüş olan söz konusu üst sınır, birbirinden çok farklı meblağları içerecek, olağanüstü derecede geniş bir makasa tekabül etmektedir. Açıktır ki; idare talep edilen bir belge için 100 TL, 100.000 TL, 1.000.000 TL veya 5.000.000 TL gibi çok farklı miktarları talep edebilecekse ortada yasayla belirlenmiş bir miktar olduğu söylenemez. Anılan son derece yüksek üst sınır, talep edilebilecek ücretlerin büyüklüğüne ilişkin olarak hiçbir belirlilik yaratmamaktadır. Ezcümle; ihtilaflı düzenleme, söz konusu harç benzeri mali yükümlülüğün hangi durumlarda hangi ölçüde alınabileceğini düzenlememiş, kanunilik ilkesine aykırı şekilde bu tür hususların takdirini idareye tevdi etmiştir.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 7 ve 73. maddelerine aykırıdır, iptaline karar verilmesi gerekir.

2- 7333 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine eklenen “hava ayrıştırma” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralları içeren 4. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine “hava ayrıştırma,” ibaresi eklenmiştir. Böylece hava ayrıştırma tesisi ve bununla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilecektir. Bu durumda ormanlar hava ayrıştırma tesisi yapılması amacıyla 49 yıllığına gerçek ve tüzel kişilere kiralanabilecektir. Bu tesislerin Devletçe yapılıp işletilmesi halinde ücret de alınmayacaktır.

Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle, korunmaları ve sahalarının genişletilmesi için alınacak önlemler ve diğer hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu özel düzenlemenin, doğal servet niteliğindeki ormanların tahrip edilerek yok olmasının önlenmesi ve ekolojik dengenin de bozulmaması amacına yönelik olduğu kuşkusuzdur. Maddenin birinci fıkrasında, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, ikinci fıkrasında, Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet ormanlarının kanuna göre, Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, üçüncü fıkrasında, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ve son fıkrasında da sayılan yerler dışında orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere; ormanların korunması ve geliştirilmesi’ maddesi (md. 169), ormanların anayasal statüsünü emredici ve yasaklayıcı kurallarla belirliyor ve düzenliyor. Yasakların kapsamı bakımından;

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.

Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz.

Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

- “Hiçbir faaliyet ve eylem”: Hiçkimse, hiçkimseye ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme, sözle veya yazı ile izin veremez. Hiçkimse, böyle bir faaliyete girişemez.

- “Siyasi propaganda yasağı”: Oranların tahrip edilmesine yönelik görüş açıklanamaz. Milletvekilleri bu konuda, yasama sorumsuzluğundan yararlanamaz. Hiçbir yurttaş, bu amaçla siyasal propaganda için ifade özgürlüğünü kullanamaz.

-  “Af yasağı”: TBMM, orman suçları için genel ve özel af çıkaramaz.

- “Anayasal suç”: Ormanları yakmak, yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçları TBMM, özel veya genel af kapsamına alamaz.

Madde 169’da sıralanan ilke ve yasaklar ve orman köylüsünün korunması (md.170), “orman ekosistemi” veya “orman kamu düzeni” güvencelerini olduğu kadar Türkiye ekosisteminin anayasal çerçevesini oluşturur.

Bu anayasal düzenlemeyle, sadece bulunduğu ülkenin değil ama tüm insanlığın ortak değeri olan ormanların korunması ve gelecek kuşaklara aktarılması; kesin, katı, istisnasız hükümlerle korumaya alınmıştır.

 “Orman kamu düzeni” kuralları, “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri” bağlar (md.11).

Ormanlar, TBMM’nin asli ve genel yasama yetkisini, sınırlı ve kayıtlı bir yetkiye dönüşürmüştür: korumak ve geliştirmek.

Bu maddede öngörülen tek istisna, “kamu yararı” kaydı altında “irtifak hakkı” olup, böyle bir sapma, maddenin yasaklayıcı hükümleri ışığında ancak tamamen istisnai ve zorunluluk halini gerekli kılan somut durumlarla sınırlı olarak kullanılabilir.

Gerçekten madde 169 düzenlemelerine göre, ormanların mülkiyet hakkına ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olmasına ve son fıkrada sayılarak belirlenen yerler dışında sınırlarında daraltma yapılmasına olanak yoktur. Ormanlar üzerinde kamu yararı amacıyla irtifak hakkı kurulabilmesinin ölçüsü ise kamu yararının bunu zorunlu kılmasıdır. Aksi takdirde, irtifak hakkı kurulmasındaki kamu yararının ormanın korunmasındaki yarardan daha fazla olduğu ileri sürülerek takdire dayanan varsayımlarla orman örtüsünün kısa sürede tahribine yol açılması kaçınılmaz olur.

Daha önce orman alanlarının çeşitli amaçlarla irtifak hakkına konu edilmesine ilişkin olarak çeşitli düzenlemeler yapılmış ve bu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002 gün E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında “Ancak kamu yararı bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir.” denilmiştir. Aynı şekilde Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 günlü, E.2004/67, K.2007/83 sayılı, kararında da “Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkânı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir” denilmiştir.

Buna göre, kararda amaçlanan kanunda izin konularının sayılması olmayıp, orman eko sisteminde gerçekleştirilmek istenen etkinliğin orman dışında bir başka alanda gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması, bu etkinliğin daha büyük bir kamu yararı yaratması koşullarının tanımlanması olduğu açıktır.

Hava ayrıştırma tesisleri havada bulunan oksijen, azot ve argon gazlarının ayrıştırılarak özellikle metalürji endüstrisinde, bakır alüminyum ve demir-çelik fabrikalarında kullanılması amacıyla kurulmaktadır. Dolayısıyla bu tesisler ağır metalürji sanayiinin bulunduğu yerlerde inşa edilmektedir. Bu tesislerin niçin orman alanlarında kurulmasına ihtiyaç duyulduğu, orman alanında kurulmasının hangi gerekçeyle zorunlu olduğu açıklanmadığı gibi; bu tesislerin ormanlara zarar verip vermeyeceği ve bu çerçevede alınacak koruyucu tedbirler de açıklanmamıştır.

Oysa, Anayasa’nın 169. maddesinin uygulanması için gerekli koruyucu ve geliştirici yasal düzenlemeleri ihdas etmesi gereken yasa koyucunun, söz konusu anayasal düzenlemenin etkililiğini ortadan kaldıracak düzenlemelerden ise a fortiori kaçınma yükümlülüğünde bulunduğu izahtan varestedir.

Anayasanın 169. maddesine göre ormanlara zarar verecek hiçbir faaliyete izin verilemez. Ağır sanayi tesislerinin orman içine yapılmasına hiçbir şekilde izin verilemeyeceği gibi, orman için tehdit oluşturan tehlikeli faaliyetlere de izin verilemez.

Kaldı ki; hava ayrıştırma tesislerinin orman alanlarına yapılmasını zorunlu kılan bir kamu yararı gerekçesinden de söz edilemez.

İhtilaflı kural, Anayasa Mahkemesi’nin bu bağlamda öngördüğü ve somut olarak gösterilmesi gereken kamu yararı ve zorunluluk koşullarını karşılamamaktadır.

Açıklanan nedenlerle ihtilaflı kural, Anayasanın devlete ormanları koruma ve geliştirme yükümlülüğü yükleyen 169. maddesine aykırıdır ve iptaline karar verilmesi gerekir.

3- 7333 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun geçici 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “dört yıl” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun geçici 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üç yıl” ibaresi “dört yıl” şeklinde değiştirilmiştir. 3713 sayılı Kanunun geçici 19. maddesinde olağanüstü halin sona ermesinden sonra belli bir süreyle belirtilen belli suçlar bakımından gözaltı sürelerinin yasada öngörülenden daha uzun uygulanmasına olanak tanınmıştır.

Bu kural 2018 yılında olağanüstü hale son verilirken 7145 sayılı Kanunla getirilmiştir. İlgili kuralın Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle 2018/137 Esas sayılı iptal davası açılmıştır. Kanunda öngörülen üç yıllık süre sona ermesine rağmen açılan davada henüz bir karar verilmemiştir. Şimdi yapılan değişiklikle gözaltı sürelerinin daha uzun uygulanmasına ilişkin kuralın süresi bir yıl daha uzatılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi iptal davası açılan kanunlarla ilgili olarak dava konusu kuralda en küçük bir değişiklik yapıldığında bu değişikliğin kuralda ileri sürülen Anayasaya aykırılığı etkileyip etkilemediğine bakmaksızın karar verilmesine yer olmadığına (KVYO) şeklinde karar vermektedir.

İptale konu olan değişiklik, 7145 sayılı Kanunun 13. maddesi aleyhine açılan iptal davasını herhangi bir şekilde esastan etkilememekte, sadece kuralın uygulanma süresini üç yıldan dört yıla çıkarmaktadır.

Bu nedenle öncelikle mevcut davanın 2018/137 Esas sayılı dava ile birleştirilmesi talebimiz bulunmaktadır. Aksi halde ilgili 2018/137 Esas sayılı davada KVYO kararı verip mevcut davanın sadece değişik ibare yönünden incelenmesi halinde Anayasa Mahkemesi, Anayasayı koruma işlevini kendi ihmalinden kaynaklı olarak yerine getirmemiş olacaktır.

Açıkça Anayasaya aykırı olan kuralı zamanında denetleme görevini yerine getirmemesi dolayısıyla denetlemekten kaçınarak denetimsiz bırakması, Anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi Anayasa Mahkemesine Anayasa ile verilen kanunların Anayasaya uygunluğunu denetleme görevi ile de bağdaşmaz. Bu nedenle iki davanın birleştirilerek incelenmesi zorunludur. Eğer Anayasa Mahkemesi bu iki davayı birleştirmez, E. 2018/137 Sayılı dosyada da KVYO kararı verirse o zaman mevcut davada geçici 19. maddenin tamamını incelemesi zorunludur. Çünkü yapılan değişiklik, kuralın uygulanma süresi ile ilgilidir ve süre değiştiğinde tüm kural yeni belirlenen süre boyunca uygulanabilir hale gelmektedir.

Dolayısıyla burada maddenin tamamına ilişkin Anayasaya aykırılık iddiaları yinelenecektir. 7145 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen Geçici 19. madde ile bazı suçların soruşturmasına ilişkin olarak gözaltı süreleri ile yeniden ifade alma ve tahliye taleplerinin değerlendirilmesi, üç yıl süreyle özel kurallara tabi tutulmuştur. İptali istenen yeni düzenleme ile bu süre dört yıla çıkarılmıştır. Bu düzenlemenin pek çok nedenle Anayasaya aykırı olduğu görülmektedir.

Öncelikle, iptal isteminin konusu olan düzenleme, geneli itibariyle, Anayasa’nın Başlangıç ilkelerine, 2. ve 6. maddelerine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifadesiyle: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §26).

Aşağıda ayrıntılı olarak belirtileceği üzere, iptal istemine konu olan kuralla olağan hak sınırlama standartlarından sapılmış ve darbe girişimi kaynaklı olağanüstü hâl rejiminin sona erdiği tarihten sonraya ilişkin olarak, anayasal hak ve özgürlüklere olağan zamanda getirilemeyecek ve (aşağıda gösterildiği şekilde) Anayasa’nın muhtelif maddelerine aykırı olan ağır sınırlamalar getirilmiştir. Ancak, ihtilaflı kuralın ihdası öncesinde, Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın 119. maddesine uygun şekilde, darbe girişiminin failleri ve/veya terörle mücadele amacıyla yeni bir olağanüstü hal ilan etmediği gibi, Türkiye Devleti tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi çerçevesinde Avrupa Konseyi’ne yeni bir bildirimde bulunulmuş da değildir. İhtilaflı kural, usulüne uygun şekilde ilan edilmiş bir olağanüstü hal rejiminin yokluğunda, olağan hukuk rejiminin (ve esasen kimi yönleri itibariyle olağanüstü hal rejiminin dahi) ötesine geçen ama anayasal temelden yoksun, ağır hak sınırlamaları öngörmek suretiyle; fiili bir olağanüstü hale tekabül etmektedir. İptali istenen kural, bu suretle, Anayasa’nın 119. maddesinin arkasından dolaşmaktadır. O kadar ki, çelişki yokluğu ve normatif tutarlılık, hukuki güvenlik alt ilkesini de içeren hukuk devleti ilkesinin asgari bir gereği iken; ihtilaflı kural, anayasal olağan ve olağanüstü hal rejimleri arasında yarattığı karışıklıkla, hukuk düzeninin temelini sarsan derin ve kuşatıcı bir hukuki belirsizlik ve güvensizlik durumu yaratmıştır. Dahası, hak ve özgürlüklerin genel hukuki rejimi Anayasa madde 13’te öngörüldüğü halde, yaratılan fiili durumla, sadece OHAL döneminde uygulanabilen madde 15’te öngörülen sınırlama kayıtları bile aşılmaktadır.

Şöyle ki, hak ve özgürlükleri sınırlama ölçütleri madde 13’te sayılmış bulunuyor. Buna karşılık, 4 yıllık uzatma kapsamında kullanılan yetkiler, hak ve özgürlük sınırlamalarını, madde 13 çerçevesi dışına çıkarıp, madde 15 alanına (hatta ötesine) taşıyor. Ne var ki madde 15, olağan hukuk düzeninde yürürlükte olmadığı için uygulanamaz. Gerçekten, eğer gerekli olsa idi, Anayasa’da sayılı nedenlerin varlığı halinde Cumhurbaşkanı, madde 119’a göre, -6 aylık süre için ve TBMM’nin 4 ayda bir uzatması kaydı ile- OHAL ilan edebilirdi. Bu itibarla, Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu, ancak OHAL nedenleri mevcut olmadığı için kullanmadığı bir anayasal yetkinin, yasa yoluyla fiilen TBMM tarafından –üstelik 4 yıl gibi her türlü ölçüyü aşan bir süreye yayılarak- kullanılması, Anayasa madde 6 gereği mümkün değildir. Sonuç olarak, iptal istemi konusu olan kural, Anayasa’nın Başlangıç kısmında öngörülen erkler ayrılığının ve 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesinin vahim bir ihlalini oluşturmaktadır. Ayrıca, kaynağını Anayasa’dan almadığı için iptal istemine konu olan kural, 6’ya da aykırıdır.

İptali istenen hükmün Anayasa’ya aykırı yönleri, aşağıda daha ayrıntılı olarak gösterilecektir.

Öngörülen kurallar, bütün suçlar açısından değil, belli bazı suçların soruşturmasına ilişkin olarak uygulanacaktır. Ayrıca bu kuralların geçici bir süre yani, kuralların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle uygulanması öngörülmüştür.

İlk olarak geçici 19. maddenin birinci fıkrasının a) bendinde gözaltı süreleri düzenlenmiştir. Buna göre gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren kırk sekiz saati, toplu olarak işlenen suçlarda dört günü geçemeyecektir. Buna göre düzenleme kapsamına giren suçlarda gözaltı süreleri, CMK’da öngörülen azami gözaltı sürelerinden farklı olarak uygulanacaktır. CMK’nın 91. maddesinde gözaltı süresinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren 24 saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Toplu suçlarda ise, delillerin toplanmasındaki güçlük ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle cumhuriyet savcısı gözaltı süresini her defasında bir günü geçmemek üzere üç defa uzatılabileceği düzenlenmiştir. Oysa iptali istenen düzenleme ile göz altı süresi, bir veya iki kişinin şüpheli olduğu suçlarda yakalama anından itibaren 48 saat ve toplu olarak, yani üç veya daha fazla şüphelinin karıştığı suçlarda dört gün olarak uygulanacaktır.

Anayasanın 19. maddesinde yakalanan veya tutuklanan kişinin tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en geç dört gün içinde hâkim önüne çıkarılacağı ve bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmadan özgürlüğünden mahrum bırakılmayacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla kural ile getirilen göz altı sürelerinin Anayasada öngörülen azami süreyi aşmadığı söylenebilir. Ancak belirtilmelidir ki, Anayasada öngörülen süreler azami sürelerdir ve hiç kimse geçerli bir neden olmadıkça bu sürelerin sonuna kadar gözaltında tutulamaz. Uygulamada yasada öngörülen sürelerin genellikle sonuna kadar kullanıldığı ve kolluğun göz altına aldığı kişileri hiçbir işlem yapmadan sürenin sonuna kadar beklettiği, şüphelilerin ifadelerini almadığı ya da ifadeyi alsa bile hâkim önüne çıkarmadığı bilinmektedir. Kişiler gözaltına alındıktan sonra delil toplanmasının çok istisnai olması gerekir. Zira kişinin gözaltına alınabilmesi için bunun soruşturma yönünden zorunlu olması ve suçu işlediğini gösteren somut delillerin bulunması gerekmektedir.

Kural olarak somut suç şüphesini gösteren deliller toplandıktan sonra şüphelilerin gözaltına alınması ve mevcut delillere dayalı olarak sorgulanması gerekmektedir. Elde delil olmadan kişinin göz altına alınması, Anayasaya ve hukuka aykırı olduğu gibi, delil toplamak amacıyla kişinin göz altında tutulması da Anayasaya aykırıdır.

Son birkaç yıl içinde terör suçunun çok geniş bir şekilde yorumlanarak, demokratik toplum (md.13) bağlamında Anayasa’nın güvencelediği ve yöneticilerin eleştirisi bağlamında yer alan eylemlerin ve fikir açıklamalarının terör eylemi olarak nitelendirildiği ve bu eylemlerde bulunan herkesin terör şüphelisi olarak soruşturma kapsamına alındığı görülmektedir. 2017 yılında 450.000’den fazla kişi hakkında terör suçu işlediği şüphesiyle soruşturma açıldığı adli istatistiklerden anlaşılmaktadır. Son birkaç yılda terör suçlarından soruşturma geçirenlerin toplam sayısının bir milyonun üzerinde olduğu bilinmektedir. Bir ülkede milyonlarca terörist olması mümkün olmadığına göre, terör suçunun kapsamının hukuka aykırı bir şekilde geniş tutulduğu ve özellikle demokratik toplum gereği farklı siyasi görüşlere ve eleştirel düşüncelere sahip olan yurttaşların absürt terör suçlamalarıyla gözaltına alındığı görülmektedir. İktidarı eleştiren tek bir sosyal medya mesajı dolayısıyla kişilerin terör şüphelisi olarak gözaltına alındığına ilişkin sayısız vaka bulunmaktadır.

Düzenleme kapsamına alınan suçlara bakıldığında adam öldürme, yaralama, işkence, uyuşturucu, hırsızlık, gasp, aile içi şiddet gibi kamu düzenini bozan, kamu güvenliğini tehlikeye sokan suçların değil, devlet aleyhine işlenen siyasi suçların kapsama alındığı görülmektedir. Bu da düzenlemenin amacının, kamu düzenini ve kamu güvenliğini korumak değil ama niyet okumaya ve hayali isnatlara dayalı gerçek dışı suçlamalar aracılığıyla muhalifleri susturmak ve eleştirel görüşleri bastırmak olduğu anlaşılmaktadır. Böylece, demokratik toplumu bastırmaya yönelik söz konusu uygulamalar, Anayasa madde 13’ün sürekli ihlali sonucunu yaratmaktadır. Eklemek gerekir ki; gözaltı sürelerinin uzatılması, muhalif addedilen şüphelilere kötü muamelede bulunma riskini aşırı derecede artıracaktır. Gözaltı sürelerinin kanunen kısa tutulmasının temel nedeni kişilerin keyfi olarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmasını önlemenin yanı sıra, kötü muameleye tabi tutulmalarını da önlemektir. Uzun gözaltı süreleri kötü muamele ve işkence olasılığını aşırı derecede artıracaktır. Kişiler, salt kötü muamelenin sonuçlarını saklamak amacıyla sürenin sonuna kadar gözaltında tutulmaya devam edecektir. Bu nedenle meşru bir amaç taşımayan düzenleme Anayasanın 19. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, iptali istenen kural ile delillerin toplanmasındaki güçlük veya dosyanın kapsamlı olması nedeniyle gözaltı süresinin, birinci cümlede belirtilen sürelerle bağlı kalmak kaydıyla, en fazla iki defa uzatılabileceği öngörülmüştür. Gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin kararın, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine yakalanan kişi dinlenilmek suretiyle hâkim tarafından verilmesi öngörülmüştür.

Bu düzenlemenin açıkça Anayasaya aykırı olduğu görülmektedir. Zira öngörülen kural ile gözaltı süresi bireysel suçlarda altı, toplu suçlarda ise 12 günü bulabilecektir. Anayasanın 19. maddesinde hâkim kararı olmadan kimsenin kırksekiz saatten, toplu suçlarda ise dört günden daha uzun süre gözaltında tutulamaması güvence altına alınmıştır. İptali istenen kuralda öngörülen, gözaltı süresinin hâkim kararıyla uzatılmasının, Anayasanın 19. maddesinde öngörülen hâkim önüne çıkarma anlamına gelmediği açıktır. Zira Anayasanın 19. maddesinde sözü edilen hâkim kararının tutuklamaya ilişkin olduğu açıktır. Tutuklama kararı için, Anayasada ve yasada öngörülen istisnai koşullar bellidir. Ancak kuvvetli suç şüphesini gösteren deliller ve sanığın kaçma veya delilleri karartma ihtimali varsa tutuklama kararı verilebilecektir. Dolayısıyla, hâkim, bu koşulların olup olmadığını inceleyerek, koşulların varlığı halinde kişinin tutuklanmasına karar verebilecektir.

Oysa yasada hâkim tarafından gözaltı süresinin uzatılmasına karar verilmesi öngörülmüştür ve hâkim bu kararı şüpheliyi dinleyerek vermek zorundadır. Gözaltı süresini uzatma duruşmasında hâkim suç şüphesini gösteren somut delillerin olup olmadığını incelemek zorundadır, bunun dışında dosyanın kapsamlı olup olmadığına, delil toplamak için süre gerekip gerekmediğine bakmak durumundadır. Ancak getirilen düzenleme kendi içinde bir açmaz barındırmaktadır. Şöyle ki, hâkim gözaltı süresini uzatma kararı vermek için suç şüphesini gösteren yeterli delilin varlığına kanaat getirmelidir, yeterli delilin olmadığı kanaatine varırsa hâkim kişiyi salıvermek zorundadır. Dolayısıyla süre uzatma kararı verebilmek için öncelikle kişinin şüpheli olduğunu gösteren yeterli delil olduğuna kanaat getirdikten sonra, daha fazla delil toplamak için süreye ihtiyaç olduğu kanaatine vararak süre uzatma kararı verecektir; bu ise, kendi içinde çelişkili bir durumdur.

Diğer taraftan gözaltı süresini uzatma duruşmasında incelenecek hususlar ile tutuklama duruşmasında incelenecek hususların birbirinden ayrılması gerekmektedir. Oysa uygulamada bunu birbirinden ayırmak neredeyse imkânsızdır. Bunu birbirinden ayırmak teorik olarak mümkün olsa bile, gözaltı süresini uzatma duruşması Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan hâkim önüne çıkarma güvencesini karşılamaktan uzaktır. Zira 19. maddede düzenlenen hâkim önüne çıkarma güvencesinin amacı, kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılmasının hukuka uygunluğunu denetletme imkânı vermektir. Gözaltı süresini uzatma duruşmasında dosyanın kapsamlı olduğu sonucuna vararak süre uzatma kararı veren yargıcın, özgürlükten yoksun bırakmanın hukuka uygun olup olmadığını denetlediğini söylemeye olanak yoktur. Ayrıca her iki kararı da sulh ceza hâkimlikleri vereceğinden iki kez gözaltı süresini uzatma duruşmasında dinlediği şüpheliyi aynı sulh ceza hâkiminin tutuklama duruşmasında serbest bırakmasını beklemek olanaksızdır. Dolayısıyla sulh ceza hâkimlerine ilişkin sorunlar daha da katlanarak artmaya devam edecektir. Sulh ceza hâkimliği ile ilgili Venedik Komisyonu’nun Mart 2017’de yayımladığı 852/2016 sayılı görüşü dikkate alınırsa hukuka aykırılıkların ortadan kalkmayacağı bellidir.

Bir başka sorun, uzatma kararından sonra şüphelilerin nerede gözaltında tutulmaya devam edileceği sorunudur. İki günün sonunda hâkim huzuruna çıkarılan bir şüpheli kolluk tarafından Emniyette kötü muameleye tabi tutulduğunu beyan ederse, bu şüphelinin tekrar aynı kolluğun eline verilmesi, kötü muamele ve işkenceye tabi tutulmasını neredeyse kaçınılmaz hale getirecektir.

Şüphelinin duruşmada hâkim önünde dile getirdiği hususların kolluk tarafından yeniden sorgulanmasının doğuracağı hukuki sorunların da göz önünde tutulması gerekir.

 (a) bendinin son cümlesinde yer alan “yakalama emri üzerine yakalanan kişi hakkında da bu bent hükümleri uygulanır” kuralının da yukarıda dile getirilen hususların yanı sıra gözaltı süresini Anayasaya aykırı bir şekilde aşırı derecede uzatması ihtimali de bulunmaktadır. Mesela hâkim tarafından gözaltı süresinin uzatılmaması dolayısıyla serbest bırakılan bir şüpheli hakkında itiraz üzerine yakalama kararı verilirse bu kişinin yeniden 6 veya 12 gün gözaltında tutulması mümkün olacaktır ki, bunun da Anayasaya aykırılığı açıktır.

Bu nedenle (a) bendinde yer alan düzenlemelerin tamamı Anayasanın 19. maddesine aykırıdır.

Ek 19. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlemin, Cumhuriyet savcısı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabileceği kuralına yer verilmiştir. Bu düzenleme, dosyaya herhangi bir yeni delil girmeden kişilerin defalarca gözaltına alınmasına olanak tanımaktadır. CMK madde 91/6 düzenlemesine göre aynı olayla ilgili olarak yeniden yakalama yapılabilmesi ve ifade alınabilmesi yalnızca yeni ve yeterli delilin olması durumunda ve Cumhuriyet Savcısı kararı ile mümkündür. CMK’deki bu kuralın dayanağı Anayasanın 19. maddesidir. 19. maddeye göre bir kişi hâkim kararı olmadan en fazla bireysel suçlarda iki, toplu suçlarda dört gün gözaltında tutulabilir. Oysa getirilen düzenleme ile kişinin cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından serbest bırakıldıktan sonra tekrar yakalanarak gözaltına alınmasına olanak tanımaktadır. İfade almanın kolluk tarafından yapılması ise, kişinin emniyet binalarında gözaltında tutulabileceği anlamına gelmektedir.

Bu bir taraftan Anayasada öngörülen azami gözaltı sürelerinin aşılması sonucunu doğuracağı gibi diğer taraftan da kişilerin kötü muamele ve işkenceye maruz kalma riskini aşırı derecede artırmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi düzenlemenin kapsamına alınan suçlar siyasi suçlar denilen devlet aleyhine işlenen suçlar olup, uygulamada bunların temel demokratik topluma için çeşitliliğidir. Yukarıda açıklandığı gibi terör kavramı tamamen amacından saptırılarak, hiçbir şiddet olayına bulaşmayan kişilerin sadece muhalif söz, beyan veya fikirleri dolayısıyla terör şüphelisi olarak soruşturulduğu, gözaltına alındığı, tutuklandığı hatta mahkûm edildiği bilinmektedir. Düzenlemenin temel amacının kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak değil, muhalif sesleri susturmak ve muhalefeti baskı altına almak suretiyle demokratik toplum düzenini baskılamaktır. Meşru bir amaç taşımayan kuralın Anayasa’nın 19. maddesine aykırı olduğu açıktır.

Diğer taraftan tutuklu kişilerin yeniden kolluk tarafından ifadesinin alınması ise, işkence ve kötü muamele riskini aşırı derecede artırmaktadır. Tutuklu kişilerin her an kolluğa götürülebilme olasılığı, onların savunma haklarını ve hak arama olanaklarını da ortadan kaldırmaktadır. Gözaltında kötü muamele gördüğü şikâyetinde bulunan bir tutuklu şüpheliyi, bu şikâyetinden vazgeçmeye zorlamak ve ona gözdağı vermek için, defalarca kolluk tarafından ceza infaz kurumundan alınması mümkün hale gelmiştir.

Olağanüstü hâl döneminde yeniden ifade alma konusunda iki ayrı düzenleme yapılmıştır. Bu çerçevede bazı suçlarla sınırlı olarak uygulanmak üzere 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendinde ve 670 sayılı KHK’nın 8. maddesinde, tutuklu veya hükümlüler ile şüphelilerin yeniden ifadelerinin alınması düzenlenmiştir: 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve 21.07.2018 tarihinde yürürlüğü son bulan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendine göre;

 “Bu maddede sayılan suçlarla ilgili olarak, alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hakimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler”.

17.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve 21.07.2018 tarihinde yürürlüğü son bulan 670 sayılı KHK’nın 8. maddesine göre ise;

 “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar bakımından, şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlem, olağanüstü halin devamı süresince, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabilir”.

Her iki kuralın da uygulaması olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte son bulmuştur. Ancak 7145 sayılı Kanunun 13. maddesiyle iptali istenen kural yürürlüğe konulmuştur. Uygulamada hükümlü ve tutukluların ifadelerinin kim tarafından ve nerede alınacağı da bir belirsizlik taşımaktadır. Tutuklu ve hükümlü şüphelilerin ifadesinin alınmak üzere ceza infaz kurumundan alınması mevcut düzenleme çerçevesinde mümkün olmamalıdır. Ancak düzenleme bir açıklık içermediğinden bu şekilde bir uygulama yapılmasına da açık görünmektedir.

Savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü ortadan kaldıran ve kötü muamele ve işkenceye kapı aralayan, içeriği ve kapsamı belirsiz, meşru bir kamu yararı amacı taşımayan ve demokratik toplum gereği düşünce çeşitliliği ve eleştirel görüş açıklamalarını susturma ve baskı altına alma aracı olarak kullanılmak üzere çıkarıldığı anlaşılan düzenleme Anayasanın 2., 13., 17., 19. ve 36. maddelerine aykırıdır.

Geçici 19. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde üç alt bent halinde tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin nasıl karara bağlanacağı düzenlenmiştir. Buna göre öncelikle (1) Tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri dosya üzerinden karara bağlanabilecektir. İkinci olarak tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanabilecektir. Üçüncü olarak ise 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 108 inci maddesi uyarınca yapılan tutukluluğun incelenmesi en geç, otuzar günlük sürelerle dosya üzerinden, doksanar günlük sürelerle kişi veya müdafi dinlenilmek suretiyle resen yapılacaktır.

Bu kuralların tamamının Anayasanın 19. maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına göre tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılması Anayasanın 19/8, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5/4 maddelerinde güvence altına alınan habeas corpus güvencesine aykırılık oluşturur. Zira kişinin özgürlüğünden mahrumiyetinin hukuka uygunluğunu denetlettirme hakkı en temel insan haklarından biri olup, bu denetimin adil yargılamanın tüm koşullarını taşıması gerekir. Bu çerçevede silahların eşitliği ve yüz yüzelik (vicahilik) ilkelerine uygun bir yargılama yapılması da, habeas corpus güvencesinin unsurları arasındadır. Dosya üzerinden inceleme kuralı bu temel ilkeleri ortadan kaldırmaktadır. Bu derece temel bir insan hakkının ortadan kaldırılmasının nedeninin iş yükünün ağırlığı olduğu anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, iş yükünü artıran husus, bir anda tüm ülkenin devlet aleyhine suçları işlemeye başlaması değil, siyasi iktidarın kendini eleştiren herkesi teröristlikle suçlayarak, muhalif sesleri kısmak suretiyle demokratik topluma içkin düşünce çeşitliliğini sönümlendirmek için ceza sistemini bir baskı aracı olarak kullanması yatmaktadır. Dolayısıyla önce suçsuz kişileri, suçun kanuni vasıflarını tamamen göz ardı ederek, şiddete bulaşıp bulaşmadığına bakmadan ve bir emir komuta hiyerarşisine dâhil olup olmadığını gözetmeden terör ile suçlayarak haklarında soruşturma açıp, özgürlüklerinden mahrum ederek yüzbinlerce kişiyi terör zanlısı haline getirdikten sonra da; çok fazla iş yükü var diyerek bu kişilerin temel haklarından mahrum edilmesi, Anayasaya zincirleme şekilde aykırıdır ve hiçbir şekilde meşru görülemez. Bir başka deyişle; kendisini doğuran antidemokratik yargısal refleksler dikkate alındığında, iş yükünün ağırlığı hususu, bir özür değil, insan hakkı ihlallerinin ağırlığını teşhir eden bir göstergedir. Kaldı ki; devletin, yargı sistemini, silahların eşitliği ve vicahilik ilkelerine uygun şekilde örgütleme ve adil yargılanma hakkına bütünüyle saygı gösterme yükümlülüğü vardır. Adil yargılanma hakkı; lojistik ve personel yetersizliği ya da usul ekonomisi gibi pratik sebeplerle sınırlanamaz.

Diğer taraftan tahliye taleplerinin otuzar günlük sürelerle tutukluluk incelemesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanması, öncelikle Anayasanın 19/7 maddesinde güvence altına alınan serbest bırakılmayı isteme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında kişinin suçsuzluğunu kanıtlayan bir delil elde etmesi ya da soruşturma makamlarının dayandığı delillerin geçersiz veya hukuka aykırı olduğunu ispatlaması mümkündür. Böyle bir durumda tutuklu şüphelinin suçsuz olduğunu kanıtlayan delilin incelenmesinin otuz gün boyunca ertelenmesi kişinin özgürlüğünden bu süre boyunca keyfi olarak mahrum edilmesi sonucunu doğuracaktır ve böyle bir keyfilik açıkça Anayasaya aykırıdır.

Tutukluluk incelemelerinin, yani tutukluluğun devamının gerekli olup olmadığına ilişkin incelemelerin otuzar gün ara ile dosya üzerinden, doksan günde bir ise tutuklu ya da avukatının dinlenmesi suretiyle yapılması da açıkça Anayasaya aykırıdır. Doksan gün, yani üç ay boyunca kişi tutukluluğunun niçin gereksiz olduğunu açıklama hakkından mahrum bırakılmaktadır. Suç şüphesini ortadan kaldıran bir delilin ortaya çıkması, kaçma ya da delilleri karartma ihtimalinin ortadan kalkması veya kanuni tutukluluk süresinin dolması gibi nedenlerle tutukluluğun devamının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmek isteyen bir kişi doksan gün boyunca bu talebini yüz yüze yargıca iletme hakkından mahrum bırakılmaktadır. Bu da Anayasanın 19/7 fıkrasında güvence altına alınan kişinin serbest bırakılmayı isteme hakkını ortadan kaldırmaktadır.

Açıklanan nedenlerle 7333 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Kanunun geçici 19. maddesi, Anayasa’nın Başlangıç kısmı, 2., 6., 13., 17., 19. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

4- 7333 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici 85. Maddenin birinci fıkrasında yer alan “ve bu tutar İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır” ibaresinin, üçüncü fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonu katkısından yararlanmak amacıyla” ve “İşsizlik Sigortası Fonunca karşılanan tutar,” ibarelerinin, altıncı fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonunca” ibaresinin ve dokuzuncu fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonu tarafından” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

18/07/2021 tarih ve 7333 sayılı Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen Geçici Madde 85 ile 2021 yılı içerisinde 5510 sayılı Kanunun 4/a kapsamında sigortalı olarak çalıştırılan ve işverenlerce 2021 içerisinde ilk defa olarak çalıştırılacak sigortalılar adına ödenecek sigorta primlerine günlük 2.5 TL., aylık 75 TL. sigorta prim desteği verilmesi ve bu desteğinden de işsizlik sigortası fonundan karşılanması düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenleme ile Fon amacı dışında kullanıma açılmış, çalışanların işsizlik halinde ekonomik güvencelerinin sağlanması amacından sapılarak Anayasamızın 60. maddesinde belirlenen yükümlülük ve ödeve aykırı bir durum ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle 7333 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 85. maddesinin birinci fıkrasındaki “ve bu tutar İşsizlik Sigortası Fonundan Karşılanır” ibaresi, üçüncü fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonu katkısından yararlanmak amacıyla” ve “İşsizlik Sigortası Fonunca karşılanan tutar,” ibareleri, altıncı fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonunca” ibaresi ve dokuzuncu fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonu tarafından” ibaresi, Anayasa’nın “sosyal hukuk devleti ilkesi”ne ve sosyal güvenlik hakkına ilişkin hükümlerine aykırıdır. Bir başka deyişle söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 2., 60. ve 65. maddelerine aykırıdır. Aşağıda sırasıyla ayrıntılı olarak söz konusu ibarenin Anayasa’nın ilgili maddelerine aykırılıkları tanımlanacaktır.

7333 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 85 ile özel sektörde faaliyet gösteren işverenlere 2020 yılı içerisinde işyerlerinde çalıştırdıkları ve prime esas günlük kazancı 147 Türk lirası ve altında bildirilen sigortalıları ve 2021 yılında iş yerlerinde ilk defa çalıştıracakları 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamındaki sigortalıları için günlük 2.50 TL sigorta primi desteği verilmesi ve bu desteğin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair düzenleme, Anayasanın 60. maddesinde yer alan “sosyal güvenlik hakkı” ile çelişmektedir.

Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır.

Sosyal güvenlik hakkı, bir insan hakkı olarak vatandaş olsun ya da olmasın bütün insanlara tanınması gereken bir haktır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı, devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı, bu anlamda devlete ve muhataplarına edim borcu yükleyen bir hak olarak pozitif statü hakları arasında yer alır. Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı, kişilere, devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gerekeni yapmayı talep etme hakkı verir.

1982 Anayasası, bu özelliklere uygun bir muhteva içerisinde sosyal güvenlik hakkını düzenlemiştir. Asıl olarak Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Madde 60: “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” hükmü bulunmaktadır. Bu maddeye göre Anayasamızda sosyal güvenlik hakkı, tanınmakla yetinilmemiş, gerçekleşmesi için gerekleri de öngörülmüştür. Başka bir deyişle, Anayasa bu hakkı sosyal ve ekonomik bir hak olarak düzenlemekle yetinmemiş ayrıca bu niteliğin sonuçlarını vurgulamak için “Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” (m. 60/2) hükmüne yer vermekle, devlet için doğrudan ve somut biçimde olumlu (pozitif) yükümlülükler öngörmüştür. Şu halde devlet, sosyal güvenliği sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Devlet; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve – gerekli teşkilatı da kurmak suretiyle- herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür.

Çağdaş dünyada devletler sosyal güvenliği sağlamak için bir teşkilat ve bir sistem kurmakla yükümlüdürler. Anayasamız da devleti sosyal güvenlik teşkilatlanmasını yapmakla ve sosyal güvenliği sağlayacak bir sistemi kurmakla yükümlü kılmıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da bu yükümlülüğün altı çizilmiştir.

 “Anayasa’nın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa’da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa’nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur.” (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih-Sayı 25.7.2014-29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer)

Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi kararlarında da Anayasanın 60. Maddesinde, sosyal güvenlik, bireyler yönünden “hak”, Devlet yönünden “ödev” olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet’i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet’in yükümlülüğü olarak görmüş ve olumlu edim yükümlülüğü getirmiştir. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sisteminin, Devlet’in, Anayasa’nın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile yine Devlet’in sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsadığı da yine bu kararlarda ifade edilmiştir.

Devlet, ekonomik ve sosyal risklerden yurttaşlarını korumak ve sosyal güvenlik hakkının hayata geçirilmesi için çeşitli sigortaları kurmuş ve bu sigorta kollarını yönetmek için de iki farklı sosyal güvenlik kurumu kurmuştur. Bunlardan birisi Sosyal Güvenlik Kurumudur (SGK), birisi de Türkiye İş Kurumu’dur. SGK, iş kazası, meslek hastalığı sigortası, hastalık sigortası, Genel Sağlık Sigortası şeklindeki kısa vadeli sigorta kolları ile sigortalıların ekonomik ve sosyal haklarının korunması ve uzun vadeli sigorta kolları olan yaşlılık, ölüm ve maluliyet sigortaları ile sigortalıların ve bunların hak sahiplerinin ekonomik haklarının korunması için 5510 sayılı Kanun ile tanımlanmış haklarının hayata geçirilmesi ile görevlendirilmiştir. Türkiye İş Kurumu da, 4447 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren ve işsizlik halinde sigortalıya gelir güvencesi sağlamaya yönelik kurulmuş işsizlik sigortası fonunun yönetiminden sorumlu tutulmuştur.

Söz konusu her iki kurum da sosyal sigorta kurumudur ve bunların görevleri kanunlarla belirlenmiştir. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Türkiye İş Kurumu’nun görev ve sorumluluklarını, yetkilerini tanımlamıştır. Kanuna göre, Fonun asıl görevi işsiz kalmış kapsam dahilindeki sigortalılara işsiz kaldıkları sürenin Yasada tanımlanan kısmı boyunca “işsizlik ödeneği” adı altında belirli bir gelir sağlamak olarak tanımlanmıştır. Kanunun ve işsizlik sigortasının asıl amacı, sigortalının kendi kusuruna bağlı olmaksızın haksız bir neden ile veya geçerli bir nedenle sigortalının 4857 sayılı Kanuna göre iş akdinin feshi halinde sigortalıya işsiz kaldığı dönemde geçimini sağlamaya yönelik bir sosyal sigorta oluşturmaktır.

İptal talebine konu olan düzenleme ile özel sektörde faaliyet gösteren işverenlere 2020 yılı içerisinde işyerlerinde çalıştırdıkları ve prime esas günlük kazancı 147 Türk lirası ve altında bildirilen sigortalıları ve 2021 yılında işyerlerinde ilk defa çalıştıracakları 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamındaki sigortalıları için günlük 2.50 TL sigorta primi desteği verilmesi ve bu desteğin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanması öngörülmektedir. Söz konusu düzenleme, iki açıdan sosyal güvenlik hakkını zedeleyen unsur içermektedir. Birincisi, işverenlere çalıştırdıkları sigortalılar için ödemeleri gereken sigorta primlerinden düşülmek üzere bir destek verilmesinin ve destek tutarlarının İşsizlik sigortası Fonu kaynakları kullanılarak ödenilmesi sorunudur. İkinci sorun ise, İşsizlik Sigortası Fonu’nun Kanunda belirtilen ve bu fonun kuruluş amaçlarına aykırı olarak kullanılması sorunudur.

Öncelikle 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasına göre İşsizlik Sigortasının amacı “…; işsizlik sigortasına ilişkin kuralları ve uygulama esaslarını düzenlemek ve bu Kanunda öngörülen hizmetlerin verilmesini sağlamak” olarak belirtilmiş, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde de “5510 sayılı Kanun gereği ödenecek sigorta primleri,” ifadeleri ile yukarıda belirtilen işsiz kalmış sigortalının işsiz kaldığı dönemde hastalık veya sağlık sorunları yaşaması halinde de sağlık hizmetlerinden ve tedavilerinden yararlanabilmesi için kısa vadeli sigorta kollarından olan hastalık ve analık sigorta kollarından da yararlanabilmesi düzenlenmiştir. Nitekim, söz konusu fıkranın ve bendin mevzuat açısından 2008 yılında 5754 sayılı Kanununun 90. maddesiyle değiştirilmeden önce açık bir biçimde “hastalık ve analık sigorta primleri olarak tanımlanmıştı. Ancak 5510 sayılı Kanun ile Genel Sağlık Sigortası’nın yürürlüğe girmesiyle hastalık ve analık sigortası primleri yerine, 5754 sayılı Kanunun 48. maddesiyle değiştirilen 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında Genel Sağlık Sigortası primleri kesilmeye başlanmıştır. Bu nedenle de hastalık ve analık sigortası primlerinin kesilmesine ilişkin hükümler değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere, 4447 sayılı Kanunun amaçları arasında HUKUKEN ÇALIŞAN KİŞİLERİN uzun vadeli sigorta kolları açısından sosyal güvenlik primlerinin ödenmesi, işverenlerin ödemesi gereken sigorta primlerine ilişkin herhangi bir destek veya teşvik gibi bir kaynak aktarımı yükümlülüğü ile işsizlik sigortası primlerinin ödenmesi gibi bir düzenleme ve amaç bulunmamaktadır.

Yine, 4447 sayılı Kanunun Fonun gelir ve giderlerinin tanımlandığı 53. maddesinde Fonun giderlerinin ne olabileceği tanımlanmıştır.

 “Fonun kuruluşu, yönetimi denetimi, gelirleri, giderleri ile mal ve alacaklarının tabi olacağı hükümler

Madde 53 – Bu Kanunun gerektirdiği görev ve hizmetler için malî kaynak sağlamak, piyasa şartlarında kaynakları değerlendirmek, Kanunun öngördüğü ödemelerde bulunmak üzere “İşsizlik Sigortası Fonu” kurulmuştur. Fon, Kurum Yönetim Kurulunun kararları çerçevesinde işletilir ve yönetilir.

Fon kaynaklarının değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar; Bakanlık, Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı, T.C. Merkez Bankası ve Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığının müştereken hazırlayacakları ve Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Fon, Sayıştayın vize ve tesciline tabi değildir. Sayıştay tarafından denetlenir.

Fonun;

A) Gelirleri;

a) İşsizlik sigortası primlerinden,

b) Bu primlerin değerlendirilmesinden elde edilen kazanç ve iratlardan,

c) Fonun açık vermesi durumunda Devletçe sağlanacak katkılardan,

d) Bu Kanun gereğince sigortalı ve işverenlerden alınacak ceza, gecikme zammı ve faizlerden,

e) Diğer gelir ve kazançlar ile bağışlardan,

B) Giderleri;

a) Sigortalı işsizlere verilen ödeneklerden,

b) 5510 sayılı Kanun gereği ödenecek sigorta primlerinden,

c) 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan hizmetlere ilişkin giderlerden,

d) İşsizlik sigortası hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için Yönetim Kurulunun onayı üzerine Kurum tarafından yapılan giderler ile hizmet binası kiralanması, hizmet satın alınması, bilgisayar, bilgisayar yazılım ve donanımı alım giderlerinden,

e) Geçici 6 ncı ve Geçici 7 nci maddeleri kapsamındaki giderlerden,

f) Kısa çalışma başvurularında talebin uygunluğunun tespiti için Bakanlık tarafından 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında yapılan ve usul ve esasları Bakanlık ile Kurum tarafından müştereken belirlenen giderlerden,

g) Ek 5 inci madde kapsamındaki doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödemeleri ve prim giderlerinden,

h) Kurum tarafından aktif işgücü hizmetleri kapsamında Kuruma kayıtlı işsizlere ve öğrencilere yönelik düzenlenecek İşbaşı Eğitim Programı giderlerinden,

oluşur.”

Yukarıda da görüldüğü üzere, Fonun giderleri açık olarak tarif edilmiş ve bu tanımlamalarda 5510 sayılı Kanun gereğince işverenlerce ödenmesi gereken sigorta primlerinin belli bir kısmının veya tamamının fondan karşılanmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bir diğer deyişle işverenlere yönelik bir nakdi bir desteğin fondan karşılanması mümkün değildir. Nitekim, Fonun özel sektör işverenlerinin ödemekle yükümlü olduğu sigorta primlerinin, işçi başına aylık 75 TL’lik tutarının bunlar adına Fondan SGK’ya ödemesine ilişkin düzenleme, Fonun kuruluş amaçlarına aykırı olduğu gibi sigortacılık mantığına da açıkça aykırılık taşımaktadır.

İptali talep edilen düzenlemenin ikinci sorunu, Fonun kullanım amaçlarına aykırı kullanımının öngörülmüş olmasıdır. 4447 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasına göre İşsizlik Sigortasının amacı “İşsizlik sigortasının amacı; işsizlik sigortasına ilişkin kuralları ve uygulama esaslarını düzenlemek ve bu Kanunda öngörülen hizmetlerin verilmesini sağlamaktır.” şeklinde belirtilmiştir. İşsizlik Sigortası Fonunun hangi hizmetleri yerine getireceği de, açık bir biçimde Kanunun 48. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanmıştır.

 “Sigortalı işsizlere bu Kanunda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, Kurumca aşağıda belirtilen ödemeler yapılır ve hizmetler sağlanır;

a) İşsizlik ödeneği,

b) 5510 sayılı Kanun gereği ödenecek sigorta primleri,

c) Yeni bir iş bulma,

d) Aktif işgücü hizmetleri kapsamında kurs ve programlar.

Ayrıca, Fonun bir önceki yıl prim gelirlerinin % 30’u; işgücünün istihdam edilebilirliğini artırmak, çalışanların vasıflarını yükselterek işsizlik riskini azaltmak ve teknolojik gelişmeler nedeniyle işsiz kalması beklenenlerin başka alanlara yönlendirilmesini sağlamak, istihdamı artırıcı ve koruyucu tedbirler almak ve uygulamak, işe yerleştirme ve danışmanlık hizmetleri temin etmek, işgücü piyasası araştırma ve planlama çalışmaları yapmak ve Fondan ödenmek üzere vize edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışanlar ile bunlardan ilgili mevzuatına göre Kurum kadrolarına atanan ve Kurumda çalışmaya devam eden personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin ödemeleri gerçekleştirmek amacıyla kullanılabilir. Bu oranı % 50’ye kadar çıkarmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. Ancak, işsizlik ödeneğinden yararlanmakta olanlara yönelik hizmetler için bu sınırlama dikkate alınmaz. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Görüldüğü üzere, Fon tarafından istihdam sağlayıcı düzenlemelerin neler olduğu açıkça kanunda belirtilmiştir. Burada Fonun işverenlerin 5510 sayılı Kanun gereğince sigortalılar adına ödeyecekleri primlerin veya işverenlere teşvik veya destek adı altında bir nakdi ödeme türü öngörülmemiştir. Burada istihdamı arttırmaya yönelik hizmetlerin ne olması gerektiği de maddede açıkça belirtilmiştir. İptali talep edilen düzenlemenin bu hizmetlerden birisi olduğunu söylemek de mümkün değildir. Dolayısıyla 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 85. maddesinde tanımlanan destek türü, Fonun amaçları arasında sayılmadığı gibi genel anlamda da işsizlik sigortasının kullanım alanlarından birisi değildir ve sosyal güvenlik hakkını zedeleyen bir düzenlemedir.

Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin 2019/46 E. ve 2020/55 K. sayılı kararında:

 “17. Anayasa’nın 60. maddesinde devlete sosyal güvenlik hakkını sağlayacak gerekli tedbirleri alma ödevi yüklenmiş iken 49. maddesine göre devletin ayrıca işsizliği önlemeye yönelik ekonomik bir ortam yaratma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla bu kapsamda alınacak tedbirleri, bu tedbirlerin kapsamını, içeriğini, şeklini ve usulünü belirleme konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2008/57, K.2010/26, 4/2/2010). Dava konusu kuralla da işverene sağlanacak ücret desteği tutarının Fondan karşılanmasının öngörülmesiyle ilave çalışan istihdamının kolaylaştırılmasının hedeflendiği açıktır. Bu yönüyle kural devletin işsizliği önlemeye yönelik ekonomik bir ortam yaratmak yükümlülüğü kapsamında aldığı bir tedbir niteliğindedir.

18. Öte yandan kural sosyal güvenlik hakkının sağlanmasına hizmet eden işsizlik sigortasının işleyişinde herhangi bir değişiklik öngörmemekte, işsizlik durumunda sigortalıya yapılan ödeme ve sunulan hizmetlerde herhangi bir sınırlamada bulunmamaktadır. Sigortalı, kural öncesinde sahip olduğu imkânları kural sonrasında da aynen muhafaza etmeye devam etmektedir. Bu itibarla işverene sağlanan ücret desteği tutarının Fondan karşılanmasının öngörülmesinin sigortalıların sosyal güvenlik hakları bakımından bir kayba yol açtığı söylenemez.”

şeklindeki görüş ile yasama erkinin işsizliği önlemeye yönelik düzenlemeler yapabileceği, ayrıca da işsizlik sigortası fonunun işleyişinde herhangi bir değişiklik öngörmemesi durumunda işsizlik sigortası fonundan bu yönde transfer yapılabileceğinin Yasama organının takdir yetkisinde olduğu belirtilmektedir. Oysa yapılan düzenleme, belirtilen kıstaslara uymamaktadır.

Söz konusu düzenleme işsizliği önleyici bir nitelikte değildir. Ayrıca söz konusu düzenleme yeni bir istihdam sağlanmasını da hedeflememektedir. Halihazırda istihdam edilen işçiler açısından işverenlerin iş gücü maliyetlerini düşürmeyi öngören bir düzenlemedir. İşverenlerin iş gücü maliyetlerinin bir unsuru olan sigorta primlerinin düşürülmesi, 5510 sayılı Kanun kapsamında düzenlenebilecek bir konu olmasına rağmen bunun işsizlik sigortası fonunun kuruluş ve işleyiş amaçlarıyla uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Devlet, işverenlere yönelik bir destek politikası oluşturabilir. Nitekim, 5510 sayılı Kanunun çeşitli maddelerinde işveren ve sigortalıların ödemekle yükümlü olduğu prim oranlarının düşürülmesine ilişkin düzenlemeler bu yönde düzenlemelerdir. Ancak, işverenlerin iş gücü maliyetlerinin düşürülmesi için, başka bir amaçla kurulmuş olan işsizlik sigortası fonu kaynaklarının kullanılması ve işsizlik sigortasının amaçları arasında sayılmayan bir ödeme türünün öngörülmesi, işsizlik sigortasının işleyişini bozmaya yönelik bir işlev taşımaktadır.

Ayrıca, Fonun kuruluş amaç ve işleyiş sistemine bakıldığında istihdamı artırmayı amaçlayan ve 48. maddesinin 6. fıkrası kapsamındaki hizmetlerin yerine getirilmesinde sorumlu olan özne, İşsizlik Sigortası Fonunun Yönetim Kurulu’dur. İşsizlik Sigortası Fonu Yönetim Kurulu, kanunun uygulanmasından sorumlu icra organıdır ve Fonun kullanımından giderlerin yapılmasından sorumlu bir organdır. Bu organın kararı ile Fondan harcama yapılabileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 60. Maddesinde tanımlanan sosyal güvenlik hakkının bir unsuru olan devletin gerekli teşkilatı kurma yükümlülüğü, aynı zamanda kurumun işleyişine kurumun varlık amacını ve işlevini etkileyecek müdahalelerden de kaçınmasını zorunlu kılar. Nitekim, Yasa koyucu, iptali talep edilen düzenleme ile fonun işleyişine müdahale etmekte ve Fonun amaçlarına ve işleyişine ilişkin mevzuatına aykırı olarak bir gider türü yaratmaktadır. Bu da doğal olarak Anayasa’nın 60. maddesinde tanımlanan sosyal güvenlik hakkına müdahale etmek anlamına gelir. (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih-Sayı 25.7.2014-29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer)

Diğer yandan, kanun ile getirilen destek uygulaması, işsizlik sigortasının mantığı ve amacıyla bağdaşmaz. Bu destek türü, kanun kapsamında işsizliği önlemeye yönelik bir düzenleme olmadığı gibi, yeni bir istihdam yaratmayı da hedeflememektedir. Söz konusu olan, işverenlere yönelik ve iş gücü maliyetlerini düşürmeyi hedefleyen bir destek düzenlemesidir, teşvik dahi değildir. Dolayısıyla, bu tür bir destek, İşsizlik Sigortası Fonu yerine Bütçe aracılığıyla yapılması gereken bir destek türüdür.

Diğer yandan, bir sigortalının ödeyeceği sosyal güvenlik primleri, sigortalı ile SGK arasında Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen sosyal güvenlik hakkı kapsamında ele alınması gereken bir konudur. Anayasa, devlete sigortalının sosyal sigorta primlerini ödeme yükümlülüğü veya sorumluluğu getirmediği gibi böyle bir görev de vermemiştir. Devlet, ancak SGK’ya “devlet yardımı” yapmakla görevlendirilmiştir. Bu görevi yerine getirmek amacıyla, Bütçe kanunlarıyla sosyal güvenlik kurumuna SGK açıklarını gidermek üzere kanun ile öngörülen biçimde katkı sağlayabilir.

Bu düzenleme, Anayasamızda düzenlenen sosyal güvenlik hakkıyla bağdaşan bir düzenleme değildir. Özellikle işçilerin çeşitli nedenlerle çalışma yaşamı dışında kaldığı hallerde yurttaşlara gelir güvencesi sağlamayı amaçlayan İşsizlik Sigortası Fonu’nun amaçları arasında sayılmayan ve devletin yükümlülüğü olmayan bir destek ödemesinin yapması sağlanmıştır. Fonun kullanım amaçları da açık bir biçimde 4447 sayılı Kanunda belirtilmiştir. Bu amaçlar içerisinde işverenlerce ödenmesi gereken sigorta primlerinin bir kısmının ödenmesi gibi bir amaç bulunmadığı gibi, yapılan bu düzenleme ile Sigortanın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek için ihtiyacı olan maddi birikimin amaç dışı kullanımı söz konusu olacaktır. Sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, işçilerin sosyal güvenlik hakkını sağlamak yerine, idarenin hazineden veya genel Bütçeden yapması gereken harcama için kullanılacaktır. Bu da haliyle fonun kuruluş amacı olan işçilerin işsiz kalmaları durumunda işçilere ödeme yapılmasını etkileyecektir. Bu husus, Anayasamızın 60. Maddesi çerçevesinde devlete yüklenen sosyal güvenlik hakkını düzenleme görevini zedeleyici bir unsur olduğu gibi; devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirme ödevini ihlal edecek bir şekilde, fonun amaç dışı kullanımını öngördüğünden de Anayasa’nın 65. maddesindeki sınırlamaya da uygun bir yasal düzenleme değildir. Sosyal güvenlik hakkının kapsamını belirlerken ya da bu hakla ilgili sınırları öngörürken, devletin; sosyal güvenlik sistemine dahil fonları, kamu yararı içerseler dahi, başka amaçlarla kullanması mümkün olmamak gerekir.

Diğer yandan, belirtilen tüm bu sebepler, ihtilaflı düzenlemenin Anayasa’nın sosyal devlet ilkesini öngören 2. maddesine aykırı olduğunu da göstermektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan sosyal güvenlik hakkını zedeleyecek düzenlemeler, aynı zamanda sosyal hukuk devleti ilkesini de zedeler. Özellikle, Fonun nesnel ve objektif işleyişine müdahale anlamına gelen ve ayrıntıları yukarıda belirtilen düzenleme, Fonun sürekliliğini de etkilemektedir. Bu nedenle hukuki belirlilik ilkesini de zedelemektedir. Kanun koyucunun iradesi ile ortaya çıkan bu durum, kişinin temel haklarından birisi olan sosyal güvenlik hakkını zedelediği gibi yurttaşların hukuka güvenmelerini zedelemektedir. Bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesi zedelenmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle 7333 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 85. maddesinin birinci fıkrasındaki “ve bu tutar İşsizlik Sigortası Fonundan Karşılanır” ibaresi, üçüncü fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonu katkısından yararlanmak amacıyla” ve “İşsizlik Sigortası Fonunca karşılanan tutar,” ibareleri, altıncı fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonunca” ibaresi ve dokuzuncu fıkrasındaki “İşsizlik Sigortası Fonu tarafından” ibaresi bir sosyal güvenlik kurumu olan İşsizlik Sigortası Fonunun amaç dışı olarak kullanılmasına olanak sağlaması nedeniyle sosyal güvenlik haklarını ve dolayısıyla sosyal hukuk devleti ilkesini zedelediğinden Anayasanın 2., 60. ve 65. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

5- 7333 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “altı yıl” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üç yıl” ibaresi “altı yıl” şeklinde değiştirilmiştir. 7145 sayılı Kanun’un geçici 1. Maddesinde 6758 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 19. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atanmasına ilişkin hükmüm bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle uygulanması öngörülmüşken 7333 sayılı kanunla yapılan değişiklikle uygulama süresi altı yıla çıkarılmıştır.

Bu kural, 2018 yılında olağanüstü hale son verilirken 7145 sayılı Kanunla getirilmiştir. İlgili kuralın Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle 2018/137 Esas sayılı iptal davası açılmıştır. Kanunda öngörülen üç yıllık süre sona ermesine rağmen açılan davada henüz bir karar verilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal davası açılan kanunlarla ilgili olarak dava konusu kuralda en küçük bir değişiklik yapıldığında bu değişikliğin kuralda ileri sürülen Anayasaya aykırılığı etkileyip etkilemediğine bakmaksızın karar verilmesine yer olmadığına (KVYO) şeklinde karar vermektedir.

Mevcut değişiklik 7145 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi aleyhine açılan iptal davasını herhangi bir şekilde esastan etkilememekte, sadece kuralın uygulanma süresini üç yıldan altı yıla çıkarmaktadır.

Bu nedenle öncelikle mevcut davanın 2018/137 Esas sayılı dava ile birleştirilmesi talebimiz bulunmaktadır. Aksi halde ilgili 2018/137 Esas sayılı davada KVYO kararı verip mevcut davanın sadece değişik ibare yönünden incelenmesi halinde Anayasa Mahkemesi kendi ihmalinden kaynaklı olarak Anayasayı koruma işlevini yerine getirmemiş olacaktır.

Açıkça Anayasaya aykırı olan kuralı zamanında denetleme görevini yerine getirmemesi dolayısıyla denetlemekten kaçınarak denetimsiz bırakması Anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi Anayasa Mahkemesine Anayasa ile verilen kanunların Anayasaya uygunluğunu denetleme görevi ile de bağdaşmaz. Bu nedenle iki davanın birleştirilerek incelenmesi zorunludur. Eğer Anayasa Mahkemesi bu iki davayı birleştirmez, E. 2018/137 sayılı dosyada da KVYO kararı verirse o zaman mevcut davada geçici 1. maddenin tamamını incelemesi zorunludur. Çünkü yapılan değişiklik kuralın uygulanma süresi ile ilgilidir ve süre değiştiğinde tüm kural yeni belirlenen süre boyunca uygulanabilir hale gelmektedir.

Dolayısıyla burada maddenin tamamına ilişkin Anayasaya aykırılık iddiaları yinelenecektir. 7135 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında 10/11/2016 tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 19. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atanmasına ilişkin hükmün maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı yıl süreyle uygulanması öngörülmüştür.

Geçici 1. maddenin ikinci fıkrasında ise 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal döneminde yürürlüğe konulan ve Fon ile Fonun ilişkili olduğu Bakan ve Fonun kayyımlık yetkisi kapsamında atananlar veya görevlendirilenlerin görev, hak, yetki ve sorumluluklarını ve şirket ve mal varlığı değerlerine ilişkin, kefalet ve takip dâhil tüm muafiyetleri düzenleyen kanun hükümlerinin, Fonun kayyım atandığı dosyalar bakımından ceza soruşturması veya kovuşturması kesinleşinceye ya da satış veya tasfiye işlemleri tamamlanıncaya kadar uygulanması öngörülmüştür.

Geçici 1. maddenin üçüncü fıkrasında ise 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133. maddesi uyarınca kayyım atanan şirketlerde ortaklık pay ve haklarına ilişkin olarak soruşturmanın başladığı tarihten Fonun kayyım olarak atandığı tarihe kadar şirket ortakları tarafından yapılmış olan devir ve temlik işlemlerinin muvazaalı kabul edilerek geçersiz sayılacağı ve ticaret sicilinden resen terkin edileceği kuralına yer verilmiştir.

Öncelikle, iptal isteminin konusu olan düzenleme, geneli itibariyle, Anayasa’nın Başlangıç ilkelerine, 2. ve 6. maddelerine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifadesiyle: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §26).

Aşağıda ayrıntılı olarak belirtileceği üzere, iptal istemine konu olan kuralla olağan hak sınırlama standartlarından sapılmış ve darbe girişimi kaynaklı olağanüstü hal rejiminin sona erdiği tarihten sonraya ilişkin olarak, anayasal hak ve özgürlüklere olağan zamanda getirilemeyecek ve (aşağıda gösterildiği şekilde) Anayasa’nın muhtelif maddelerine aykırı olan ağır sınırlamalar getirilmiştir. Ancak, ihtilaflı kuralın ihdası öncesinde, Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın 119. maddesine uygun şekilde, darbe girişiminin failleri ve/veya terörle mücadele amacıyla yeni bir olağanüstü hal ilan etmediği gibi, Türkiye Devleti tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi çerçevesinde Avrupa Konseyi’ne yeni bir bildirimde bulunulmuş da değildir. İhtilaflı kural, usulüne uygun şekilde ilan edilmiş bir olağanüstü hal rejiminin yokluğunda, olağan hukuk rejiminin (ve esasen kimi yönleri itibariyle olağanüstü hal rejiminin dahi) ötesine geçen ama anayasal temelden yoksun, ağır hak sınırlamaları öngörmek suretiyle; fiili bir olağanüstü hale tekabül etmektedir. İptali istenen kural, bu suretle, Anayasa’nın 119. maddesinin arkasından dolaşmaktadır. O kadar ki, çelişki yokluğu ve normatif tutarlılık, hukuki güvenlik alt ilkesini de içeren hukuk devleti ilkesinin asgari bir gereği iken; ihtilaflı kural, anayasal olağan ve olağanüstü hal rejimleri arasında yarattığı karışıklıkla, hukuk düzeninin temelini sarsan derin ve kuşatıcı bir hukuki belirsizlik ve güvensizlik durumu yaratmıştır. Dahası, hak ve özgürlüklerin genel hukuki rejimi Anayasa madde 13’te öngörüldüğü halde, yaratılan fiili durumla, sadece OHAL döneminde uygulanabilen madde 15’te öngörülen sınırlama kayıtları bile aşılmaktadır.

Şöyle ki, hak ve özgürlükleri sınırlama ölçütleri madde 13’te sayılmış bulunuyor. Buna karşılık, 4 yıllık uzatma kapsamnda kullanılan yetkiler, hak ve özgürlük sınırlamalarını, madde 13 çerçevesi dışına çıkarıp, madde 15 alanına (hatta ötesine) taşıyor. Ne var ki madde 15, olağan hukuk düzeninde yürürlükte olmadığı için uygulanamaz. Gerçekten, eğer gerekli olsa idi, Anayasa’da sayılı nedenlerin varlığı halinde Cumhurbaşkanı, madde 119’a göre, -6 aylık süre için ve TBMM’nin 4 ayda bir uzatması kaydı ile- OHAL ilan edebilirdi. Bu itibarla, Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu, ancak OHAL nedenleri mevcut olmadığı için kullanmadığı bir anayasal yetkinin, yasa yoluyla fiilen TBMM tarafından –üstelik 4 yıl gibi her türlü ölçüyü aşan bir süreye yayılarak- kullanılması, Anayasa madde 6 gereği mümkün değildir. Sonuç olarak, iptal istemi konusu olan kural, Anayasa’nın Başlangıç kısmında öngörülen erkler ayrılığının ve 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesinin vahim bir ihlalini oluşturmaktadır. Ayrıca, kaynağını Anayasa’dan almadığı için iptal istemine konu olan kural, 6’ya da aykırıdır.

İptali istenen hükmün Anayasa’ya aykırı yönleri, aşağıda daha ayrıntılı olarak gösterilecektir.

a. Geçici 1. maddenin birinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

6758 sayılı Kanun’un 19. maddesinde daha önce terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133. maddesi uyarınca kayyım atanmasına karar verilen şirketlerde görev yapan kayyımların yetkilerinin, hâkim veya mahkeme tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredileceği ve devirle birlikte kayyımların görevlerinin sona ereceği düzenlenmiştir. İkinci fıkrasında ise, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve olağanüstü halin devamı süresince terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun 133. maddesi uyarınca şirketlere ve bu Kanunun 13. maddesi uyarınca varlıklara kayyım atanmasına karar verildiği takdirde, kayyım olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun atanacağı kuralına yer verilmiştir. İptali istenen geçici maddenin birinci fıkrası ile bu hükmün maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı yıl daha uygulanması öngörülmüştür.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 5271 sayılı Kanun’un 133. maddesinde suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme tarafından, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atanabileceği düzenlenmiştir. Ancak bu sadece maddede belirtilen suçlar bakımından söz konusu olacaktır. (4) numaralı fıkraya göre Türk Ceza Kanunu’nda yer alan silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315) suçları da maddenin uygulanabileceği suçlar arasındadır. Dolayısıyla CMK’nın 133. maddesinde öngörülen kayyım atama tedbiri ancak şirketin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi halinde başvurulabilecek bir tedbirdir. Şirket bir tüzel kişilik olarak ortaklarından bağımsız bir kişidir ve ortakların fiillerinden dolayı şirketin sorumlu tutulması da mümkün değildir.

Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereği bir kişinin başka bir kişinin eylemleri dolayısıyla sorumlu tutulması mümkün değildir. Şirket ortakları aleyhine açılan soruşturmalar dolayısıyla şirketlere kayyım atanması suçun şahsiliği ilkesine aykırıdır.

Diğer taraftan, yukarıda belirtildiği gibi CMK’nın 133. Maddesi, suça karıştığından şüphelenilen şirketlere uygulanabilecek bir koruma tedbiridir. Türk Ceza Kanununda ve özel ceza kanunlarında terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibat diye bir suç bulunmamaktadır. Kanunlarımızda terör örgütüne üyelik, örgüte yardım ve yataklık, örgüt propagandası, örgüt adına suç işleme gibi fiiller suç olarak düzenlenmiştir; tam tersine, terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibat diye bir suç türü yoktur. Dolayısıyla terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibat şeklinde bir kanuni tip olmaması hasebiyle, koruma tedbiri uygulanması da söz konusu olamaz. Ceza hukuku mevzuatında suç oluşturmayan, anlamı belirsiz kavramlar aracılığıyla CMK m.133’ün devreye sokulması, söz konusu düzenlemenin konu ve amacına açıkça aykırıdır. Bu nedenle suç olarak düzenlenmeyen bir fiil dolayısıyla koruma tedbirine başvurulmasını öngören düzenleme, mülkiyet hakkına keyfi müdahale oluşturmaktadır. Zira; terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibat şeklinde bir kanuni tip olmaması hasebiyle, kayyım atama tedbirinin hangi durumda gerçekleşeceği, kanunda belirli ve öngörülebilir kılınmamıştır. Esasen kuralın keyfi müsadere hükmü olduğu ifade edilmelidir. Zira TMSF bir şirkete kayyım olarak atandığında, geçici bir yönetici olarak değil, şirket üzerinde mutlak tasarruf yetkisine sahip bir organ gibi hareket etmektedir. Mesela ortakların muvafakati olmadan yeni şirket kurabilmektedir. CMK m.133’ün konu ve amacıyla çelişen, ceza hukuku mevzuatındaki suç tiplerine karşılık gelmeyen belirsiz kavramlar aracılığıyla mülkiyet hakkına keyfi müdahale oluşturan ihtilaflı kural, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun sayılamaz. Bu nedenle söz konusu kural, hem mülkiyet hakkını güvence altına alan Anayasanın 35. maddesine (ve böylece Anayasa’nın 13. maddesine) hem de genel müsadere yasağını düzenleyen 38. maddesine açıkça aykırıdır.

Diğer taraftan iptali istenen kuralda yer alan “aidiyeti, iltisakı veya irtibatı” ibaresinde yer alan aidiyet, iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Kayyım atanması bir koruma tedbiri olup şirketin ekonomik özgürlüklerine ve mülkiyet hakkına ciddi sınırlama getirmektedir. Ayrıca söz konusu kavramlar Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bir suçun içeriğini genişletmektedir. Dolayısıyla bir ceza normu niteliğindedir. Ceza normu olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Bu durum; temel hakları en dolaysız şekilde ilgilendiren ceza hukuku alanında özellikle böyledir. Adı geçen kavramların içeriği belirli olmadığı gibi uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır.

Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır.

Diğer taraftan hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olarak Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir. Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni, birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi, bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. Bir başka deyişle; anayasal kanunilik kavramı, hem şekli hem de maddi anlamda bir kanunun varlığını gerektirmektedir. Bu nedenle içeriği belirsiz kavramlarla mülkiyet hakkına müdahaleye olanak tanıyan iptali istenen kural, Anayasa’nın 35. maddesine olduğu gibi, 13. maddesine de aykırıdır.

Bu gerekçeler ışığında, kanunda tanımlanmayan bir suç nedeniyle şirketlere kayyım atanmasını ve kayyım olarak TMSF’nin atanmasını öngören kuralın uygulanmasını altı yıl süreyle uzatan kural, Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

b. Geçici 1. maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı

Geçici 1. maddenin ikinci fıkrasında 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal döneminde yürürlüğe konulan ve Fon ile Fonun ilişkili olduğu Bakan ve Fonun kayyımlık yetkisi kapsamında atananlar veya görevlendirilenlerin görev, hak, yetki ve sorumluluklarını ve şirket ve mal varlığı değerlerine ilişkin, kefalet ve takip dâhil tüm muafiyetleri düzenleyen kanun hükümlerinin, Fonun kayyım atandığı dosyalar bakımından ceza soruşturması veya kovuşturması kesinleşinceye ya da satış veya tasfiye işlemleri tamamlanıncaya kadar uygulanması öngörülmüştür.

Olağanüstü hal süresince pek çok OHAL KHK’sı ile TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerde fon yetkililerin yaptığı işlemler dolayısıyla sorumlu olmadığına dair düzenlemeler öngörülmüştür. Getirilen bu kural ile söz konusu muafiyetlerin soruşturmalar sonuçlanıncaya kadar ya da tasfiye işlemleri tamamlanıncaya kadar devam edeceği öngörülmektedir.

Görüldüğü gibi iptali istenen kuralın amacı, TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerde fon görevlilerini her türlü şahsi sorumluluktan kurtarmaktır. Atanan kayyım ve yöneticiler kanuni görevlerini yerine getirmemiş olsalar ya da keyfi olarak kamuyu zarara uğratmış olsalar da hiçbir şekilde şahsi sorumlulukları doğmayacaktır. Bu hüküm öncelikle Fon yetkililerinin hukuka aykırı davranmasına izin vermekte ve hukuka aykırı davranışlara dokunulmazlık sağlamaktadır. Böyle bir keyfiliği ve sorumsuzluğu herhangi bir hukuk kavramıyla bağdaştırmak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde ise, böyle bir keyfiliğin yasal düzenleme haline getirmesi akla dahi getirilemez. Görev+yetki+sorumluluk ilkesinin geçerli olduğu hukuk devletinde, sorumluluktan bağışık yetki olamaz.

Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti keyfi yönetimin karşıtı olup, yönetimin hukuka bağlığını zorunlu kılar. Hukuka bağlılığın güvencesi ise hukuka aykırı işlem ve eylemleri nedeniyle kişilerin sorumlu tutulmasıdır. Kamusal yetki kullananlara sorumsuzluk tanımak, onların hukuk dışı ve keyfi davranmalarına izin verilmesi anlamına gelir ki, bu hukuk devletinin ortadan kaldırılması demektir. Olağanüstü hal, Anayasanın ve hukukun rafa kaldırıldığı bir keyfilik düzeni değil, Anayasal demokratik düzene karşı ortaya çıkan tehdidi hızlı ve etkili bir şekilde ortadan kaldırmak için yürütme organına daha fazla yetki tanıyan bir Anayasal hukuki rejimdir. Anayasanın öngördüğü olağanüstü hal rejimi, hukuk devletinin kalıcı olarak askıya alınmasına asla izin vermemektedir. Yönetimde keyfiliğe izin verilmesinin doğal sonucu bireylerin temel hak ve özgürlüklerine keyfi olarak müdahale edilmesine göz yumulması anlamına gelecektir. Bireylerin haklarına yapılan keyfi müdahaleler dolayısıyla hesap sorulmasının yasal düzenlemeyle engellenmesi, bütün temel haklar açısından öngörülmüş olan her türlü Anayasal güvenceyi ortadan kaldırmaktadır. Şirket ortakları ve diğer bireyler, Fon yetkililerinin işlemleri dolayısıyla ihlal edilen hakları için dava da açamayacakları gibi getirilen düzenleme ile kasti olarak kamuyu zarara uğratan, kamu alacaklarının tahsilini imkânsız hale getiren kayyım ve yöneticilerden bu kamu zararları da tahsil edilemeyecektir. Böyle bir düzenlemenin, hukuk devleti ilkesine içkin olan kamu yararı kavramına taban tabana zıt olduğu aşikardır.

Bu nedenle iptali istenen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti rejimine aykırıdır, iptali gerekir.

c. Geçici 1. maddenin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı

Geçici 1. maddenin üçüncü fıkrasında ise 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133. maddesi uyarınca kayyım atanan şirketlerde ortaklık pay ve haklarına ilişkin olarak soruşturmanın başladığı tarihten Fonun kayyım olarak atandığı tarihe kadar şirket ortakları tarafından yapılmış olan devir ve temlik işlemlerinin muvazaalı kabul edilerek geçersiz sayılacağı ve ticaret sicilinden resen terkin edileceği kuralına yer verilmiştir.

Öncelikle kural, hiçbir soruşturma açılmadan ve yargılama yapılmadan ve herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan kayyım atanan şirketlerde ortaklık pay ve haklarına ilişkin olarak soruşturmanın başladığı tarihten Fonun kayyım olarak atandığı tarihe kadar şirket ortakları tarafından yapılmış olan devir ve temlik işlemlerini hiçbir inceleme ve araştırma yapmaksızın muvazaalı olarak kabul etmekte ve bu işlemleri geçersiz sayarak ticaret sicilinden resen terkinini düzenlemektedir. Mülkiyet hakkına yönelik bu müdahalenin hiçbir hukuki ve rasyonel gerekçesi bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin mal varlığına yapılan bu ağır müdahaleyi haklılaştıracak hiçbir kamu yararı gerekçesi bulunmamaktadır. Başlangıç tarihi olarak alınan 1.1.2014 tarihinin de hiçbir rasyonel temeli bulunmamaktadır. Bir işlemin muvazaalı yapılıp yapılmadığını belirlemek yargısal bir inceleme ve muhakeme gerektirir. Yargısal bir inceleme ve muhakeme ile verilmesi gereken bir kararın doğrudan yasal düzenleme ile yapılması öncelikle fonksiyon gaspı oluşturur ve yok hükmündedir. Bu nedenle kural, öncelikle kuvvetler ayrılığı ilkesini düzenleyen Anayasanın başlangıcına ve yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılmasını düzenleyen 9. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, devir ve temlik işleminin geçersiz sayılmasının sonucu üçüncü kişilerin satın aldığı pay ve mallara el konulması anlamına gelmektedir. Aksinin ispatına bile olanak tanınmayan bir yasal karine ile üçüncü kişilerin mal varlığına el konulması, Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine de aykırılık oluşturur.

Hiçbir gerekçe göstermeden bir kişinin mal varlığına el konulması ve o mal varlığı üzerinde üçüncü kişilere tanınan hakların da ortadan kaldırılması, gerekli ve ölçülü bir sınırlama olmaması itibariyle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının (ve böylece Anayasa’nın 13. maddesinin) ağır ihlalini oluşturduğu gibi Anayasa’nın 38. maddesinde yasaklanan genel müsadere niteliği de taşımaktadır. İhtilaflı kural; ticari ilişkilere ilişkin hukuki güvenliği bütünüyle ortadan kaldırması sebebiyle, Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine de açıkça aykırıdır.

Sonuç olarak geçici 1. maddenin üçüncü fıkrası Anayasanın 2., 9., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırıdır.

7333 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle yapılan değişiklik Anayasanın 2., 9., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırı olup iptaline karar verilmesi gerekir.

6- 7333 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değiştirilen 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan “altı ay” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin üçüncü cümlesinde değişiklik yapılarak Kooperatif genel kurul toplantılarının salgın nedeniyle yapılan ertelemelerin sona ermesinden itibaren “altı ay” içinde yapılması öngörülmüştür.

7244 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre; “1163 sayılı Kooperatifler Kanunu kapsamındaki genel kurul toplantıları 31.07.2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, ilgili Bakan tarafından üçer aylık sürelerle üç defaya kadar uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.” Ancak iptali talep edilen ibareyle ertelenen genel kurul toplantılarını yapma süresi üç aydan altı aya çıkarılmıştır.

Kooperatifler Kanunu’nun 42. ve devamı maddeleri uyarınca bütün ortakları temsil eden, en yetkili organ olan genel kurulun; “Ana sözleşmeyi değiştirmek, Yönetim Kurulu ve Denetçiler Kurulu üyeleriyle gerektiğinde tasfiye kurulunu seçmek, işletme hesabıyla bilanço ve gerektiğinde gelir gider farkının bölüşülmesi hakkında karar almak, yönetim ve denetçiler kurullarını ibra etmek, Kanun veya ana sözleşme ile Genel Kurula tanınmış olan konular hakkında karar vermek, gayrimenkul alımında ve satımında takip edilecek usul ile alınacak gayrimenkulün niteliğini, yerine ve azami fiyatını, satılacak gayrimenkulün asgari fiyatını belirlemek, imalat ve inşaat işlerinin yaptırılma yöntemini belirlemek, yapı kooperatiflerinde; kooperatifin ortak sayısı ile yapılacak konut veya işyeri sayısını tespit etmek’’ gibi görev ve yetkileri vardır. Öte yandan genel kurulun olağan toplantısının her hesap devresi sonundan itibaren 6 ay içinde ve en az yılda bir defa yapılması zorunludur.

Anayasa’nın 48. maddesinde, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” denilmektedir. Bu bağlamda sosyal ve ekonomik ihtiyaçları karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp koruma amacıyla kurulan, değişir sermayeli olmak üzere kişilerin bir araya gelmeleri ile oluşan kendine özgü yapısı olan kooperatifler de özel teşebbüs niteliğini taşımaktadır (AYM, E.2014/90; K. 2014/180, 04.12.2014).

Yukarıda belirtildiği gibi genel kurul kooperatifin karar organıdır ve bazı hayati kararlar ancak genel kurul tarafından alınabilmektedir. Oysa kooperatiflerin genel kurul toplantıları önce yasa ile ertelenmiş daha sonra yapılan yasa değişikliği ile Bakana üçer aylık sürelerle üç kez erteleme yetkisi tanınmış ve yeni yapılan değişiklikle de genel kurulun yapılma süresi erteleme sonrasında üç aydan altı aya çıkarılmıştır. Salgın dolayısıyla çok sayıda insanın kapalı bir alanda bir araya gelmesinin hastalığın bulaşma riskini artırabileceği kabul edilebilir. Ancak ülkemizde siyasi partilerin kongrelerini yapmalarına ve binlerce kişinin bu kongrelere katılmasına izin verilmiştir. Kooperatif genel kurul toplantılarından çok daha yaygın ve kapsamlı bulaş riskinin bulunduğu kitlesel kongrelere izin verilmesi, ancak Anayasa’nın 48. maddesindeki temel hakkın kullanımı için zorunlu olan toplantıların sistematik şekilde ertelenmesi, aşikar bir tutarsızlık oluşturmaktadır. Şu halde; kooperatiflerin genel kurul toplantılarının yapılabileceği sürenin erteleme sonrası altı ay olarak öngörülmesinin, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç oluşturduğu, tutarlı bir şekilde, savunulamaz.

Bir özel hukuk tüzel kişisi olan kooperatiflerin karar organı olan genel kurullarının toplanamaması, hayati kararların alınamaması dolayısıyla faaliyetlerin gerektiği gibi yürütülememesi anlamına gelmektedir.

Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların belli kural ve ilkelere uygun olması gerekir. Bu çerçevede sınırlamalar demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.

Yukarıda belirtildiği gibi yeni koronavirüs (Covid-19) salgını sırasında siyasi partilerin kongrelerini yapmalarına izin verilmiştir. Bu kongrelere ülkenin her tarafından binlerce delege ve izleyici gelmiş ve katılmıştır. Ülkemizde kooperatiflerin genel kurul üyelerinin sayılarının siyasi parti delegeleriyle kıyaslanamayacak kadar az olduğu düşünüldüğünde bu sınırlamaların demokratik bir toplumda gerekli olduğunu söylemeye olanak yoktur. Kaldı ki toplantıların günümüzde yüz yüze yapılması zorunluluğu da bulunmamaktadır. Gelişen teknoloji, sanal ortamda canlı çevrimiçi toplantılar yapılmasına olanak tanımaktadır ve bu teknolojilerin kullanılmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, pandemi nedeniyle Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenen hakkın bir kullanımını oluşturan genel kurul toplantılarının fiziki ortamda yapılmaması gerekliliği sebebiyle hak sınırlamasının meşru olduğu kabul edildiğinde dahi; söz konusu toplantıların internet üzerinden yapılması şeklindeki çok daha hafif, alternatif tedbire başvurulması suretiyle aynı amaç hasıl olabilirdi. Bir başka deyişle; örneğin toplantıyı internet teknolojisini kullanarak yapma yükümlülüğünü izafe etmek suretiyle daha hafif bir sınırlama öngörmek mümkünken, ihtilaflı kuralla daha ağır bir sınırlama getirmek, olabilecek en hafif sınırlamanın benimsenmediğini ve ölçülülük ilkesinin ihlal edildiğini göstermektedir.

Öyle ki; ihtilaflı kuralda öngörülen yeni sürenin Anayasa’nın 48. maddede düzenlenen hak üzerindeki etkisinin ağırlığını değerlendirirken, söz konusu toplantılara ilişkin daha önce getirilen ertelemelerin süre toplamını da dikkate almak gerekir. Buna rağmen kooperatiflerin genel kurul toplantılarını yapmalarının sürekli engellenmesinin ve sürelerinin uzatılmasının halk sağlığını koruma amacıyla yapıldığını söylemeye olanak bulunmamaktadır.

Bu cihetle, gerekli olmayan ihtilaflı kural, temel hakların sınırlanmasında riayet edilmesi gereken ölçülülük ilkesine de aykırıdır.

Öte yandan; Anayasa’nın 171. maddesinde “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.” kuralına yer verilmiş ve kendine özgü yapısı ve önemi de gözetilerek özel teşebbüs niteliğindeki kooperatiflere yönelik olarak Devletin tedbir alma yükümlülüğü ayrıca vurgulanmıştır (AYM, E.2014/90, K.2014/180, 04.12.2014). Ne var ki, kanun koyucu, Anayasa’nın 48. ve 171. maddesinin açık hükmüne rağmen; genel kurulların toplanmasını, iptali talep edilen ibareyle makul olmayan bir süre daha erteleyerek; özellikle salgın sürecinde meslek içi dayanışmanın gerçekleşmesinin, yetiştiricilerin ve üreticilerin salgın için alınan tedbirlere yönelik taleplerini dile getirmelerinin önüne geçmiştir.

Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 13., 48. ve 171. maddelerine aykırıdır, iptaline karar verilmesi gerekir.

7- 7333 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle değiştirilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesinin (A), (B), (C), (Ç), (D) ve (G) fıkralarında yer alan “dört yıl” ibarelerinin Anayasaya aykırılığı

7333 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesinin (A), (B), (C), (Ç), (D) ve (G) fıkralarında yer alan “üç yıl” ibareleri “dört yıl” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece 2018 yılında olağanüstü hale son verilirken 7145 sayılı Kanunla getirilen ve üç yıl boyunca kamu görevlilerinin olağan disiplin kuralları ve disiplin hukuku dışında kamu görevinden çıkarılmalarına ve diğer bazı yaptırımlara tabi tutulabilmelerine olanak tanıyan kuralın uygulanma süresi bir yıl daha uzatılmıştır.

İlgili kuralın Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle 2018/137 Esas sayılı iptal davası açılmıştır. Kanunda öngörülen üç yıllık süre sona ermesine rağmen açılan davada henüz bir karar verilmemiştir. Şimdi yapılan değişiklikle olağanüstü yetkilerle kamu görevlilerinin görevine son verilmesine ilişkin kuralın süresi bir yıl daha uzatılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, iptal davası açılan kanunlarla ilgili olarak dava konusu kuralda en küçük bir değişiklik yapıldığında bu değişikliğin kuralda ileri sürülen Anayasaya aykırılığı etkileyip etkilemediğine bakmaksızın karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar vermektedir.

Mevcut değişiklik 7145 sayılı Kanunun 26. maddesi aleyhine açılan iptal davasını herhangi bir şekilde esastan etkilememekte, sadece kuralın uygulanma süresini üç yıldan dört yıla çıkarmaktadır.

Bu nedenle öncelikle mevcut davanın 2018/137 Esas sayılı dava ile birleştirilmesi talebimiz bulunmaktadır. Aksi halde ilgili 2018/137 Esas sayılı davada KVYO kararı verip mevcut davanın sadece değişik ibare yönünden incelenmesi halinde Anayasa Mahkemesi kendi ihmalinden kaynaklı olarak Anayasayı koruma işlevini yerine getirmemiş olacaktır.

Açıkça Anayasaya aykırı olan kuralı zamanında denetleme görevini yerine getirmemesi dolayısıyla denetlemekten kaçınarak denetimsiz bırakması Anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi Anayasa Mahkemesine Anayasa ile verilen kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme görevi ile de bağdaşmaz. Bu nedenle iki davanın birleştirilerek incelenmesi zorunludur. Eğer Anayasa Mahkemesi bu iki davayı birleştirmez, E. 2018/137 Sayılı dosyada da KVYO kararı verirse o zaman mevcut davada 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesinin tamamını incelemesi zorunludur. Çünkü yapılan değişiklik kuralın uygulanma süresi ile ilgilidir ve süre değiştiğinde tüm kural yeni belirlenen süre boyunca uygulanabilir hale gelmektedir.

Dolayısıyla burada maddenin tamamına ilişkin Anayasaya aykırılık iddiaları yinelenecektir.

7145 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 35. madde ile dört yıl süreyle tüm kamu görevlilerin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmasına olanak tanınmıştır. Maddenin (A) fıkrasında Anayasa Mahkemesi üyeleri, Yargıtay Başkan ve üyeleri, Danıştay Başkan ve üyeleri, hâkim ve savcılar, askeri hâkimler ve Sayıştay meslek memurları hakkında meslekte kalmalarının uygun bulunmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar vermeye yetkili kurullar düzenlenmiştir. Bu kurulların kararlarının Resmî Gazetede yayımlanacağı ve bu yayımın ilgililere tebliğ sayılacağı öngörülmüştür. Ayrıca kamu görevinden çıkarmanın sonuçlarına yer verilmiştir. Buna göre bu kararlar on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek, görevden uzaklaştırılan ve görevine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilecek ve oturdukları lojmanlardan tahliye edileceklerdir. (B) fıkrasında ise diğer kamu görevlilerinin kamu görevinden çıkarılmasına hangi makamların yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bu fıkranın ikinci paragrafında bu şekilde kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği, görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevlerinin de sona ermiş sayılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünden çıkarılanların, mahkeme kararı aranmaksızın, karar tarihinden geçerli olmak üzere rütbe ve memuriyetlerinin geri alınacağı, bu kişilerin yeniden kamu görevlerine kabul edilmeyeceği ve on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiştir. Diğer taraftan söz konusu görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu paragraf hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu paragrafta öngörülen sonuçlar (A) fıkrasının ikinci paragrafındaki atıf dolayısıyla (A) fıkrası gereği kamu görevinden çıkarılanlar için de uygulanacaktır.

(B) fıkrasının üçüncü paragrafına göre (B) fıkrası uyarınca kamu görevinden çıkarılanların da silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilecek ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edileceklerdir. Ayrıca bu kişilerin özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamayacağı düzenlenmiştir.

 (B) fıkrasının dördüncü paragrafında kamu görevinden çıkarma kararına yapılacak itirazlar, bu itirazların nasıl inceleneceği ve itirazı kabul edilenlerin göreve iadesi ve sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre görevine iade edilenlere kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenecek ancak bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamayacaktır. Ayrıca bu personelin görevlerine iadesinin, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihte bulundukları yöneticilik görevi dışında öğrenim durumları ve kazanılmış hak aylık derecelerine uygun kadro ve pozisyonlara atanmak suretiyle de yerine getirilebileceği belirtilmiştir.

 (C) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; haklarında (A) ve (B) fıkraları uyarınca idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirileceği, bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilebileceği, ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmiştir.

 (Ç) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı nedeniyle hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dâhil olmak üzere her türlü bilgi ve belgenin, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; kamu kurum ve kuruluşlarının personeline ve bunların eş ve çocuklarına ait olup Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve faaliyet izni kaldırılan Asya Katılım Bankası A.Ş.’de veya bu Bankayla ilgili olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunda, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunda ya da Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığında bulunan her türlü bilginin, bu personelin çalıştığı kurum ve kuruluşlarca talepte bulunulması durumunda gecikmeksizin verileceği ve bu işlemlere ilişkin olarak 5411 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan sınırlamanın uygulanmayacağı öngörülmüştür.

 (D) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından ve Emniyet Teşkilatından emeklilik, istifa, disiplin, sözleşme feshi, sözleşmenin yenilenmemesi vb nedenlerle ayrılanlardan terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin rütbelerinin ilgili bakanın onayıyla alınacağı düzenlenmiştir. Bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata ve kamu görevine yeniden kabul edilmeyeceği, doğrudan veya dolaylı görevlendirilemeyeceği ve bu kişilerin on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiştir. Ayrıca bunların uhdelerinde taşımış oldukları mesleki unvanları ve sıfatlarını kullanamayacağı ve bu unvan ve sıfatlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları, bu kişilerin uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevlerinin de sona ermiş sayılacağı öngörülmüştür. Bunların silah ruhsatları, emekli kimlikleri, gemi adamlığına ilişkin belgeleri, pilot lisansları ve ilgili pasaport birimlerince pasaportları iptal edilecek, bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamayacaklardır.

 (E) fıkrasında maddenin (A), (B) ve (D) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilenlerin uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

 (F) fıkrasında maddenin (A), (B) ve (D) fıkraları kapsamındaki görevler yerine getirilirken görevin niteliğinden doğan veya görevle ilgili olmak şartıyla görevin ifası sırasında işlendiği iddia olunan suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında adli ve idari soruşturma ve kovuşturma yapılması ilgisine göre ilgili bakan, Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği Cumhurbaşkanı yardımcısının iznine tabi tutulmuştur.

 (G) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirildiği için görevden uzaklaştırılanlar veya açığa alınanlar hakkında ilgili mevzuatta yer alan; soruşturmaya başlama süresinin uygulanmayacağı, disiplin soruşturması sebebiyle görevden uzaklaştırma sürelerinin bir yıl olarak uygulanacağı ve bu sürenin ilgisine göre ilgili bakan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu, Yükseköğretim Kurulu veya ilgili kurul onayıyla bir yıla kadar uzatılabileceği, adli soruşturma ve kovuşturma sebebiyle görevden uzaklaştırma veya açığa alma işlemlerinde değerlendirme sürelerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle haklarında görevden uzaklaştırma veya açığa alınma işlemi tesis edilen ve ilgili mevzuatında yer alan süreleri dolan kamu görevlilerinin durumunun, işlemi tesis eden makamca en geç üç ay içinde gözden geçirileceği ve yeniden bu fıkra hükümlerine göre karar verileceği, karar verilinceye kadar, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın görevden uzaklaştırma veya açığa alınma tedbirlerinin uygulanmasına devam olunacağı düzenlenmiştir.

Son olarak maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verileceği, verilen süre içinde savunmasını yapmayanların, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

Öncelikle, iptal isteminin konusu olan düzenleme, geneli itibariyle, Anayasa’nın Başlangıç ilkelerine, 2. ve 6. maddelerine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ifadesiyle: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §26).

Aşağıda ayrıntılı olarak belirtileceği üzere, iptal istemine konu olan kuralla olağan hak sınırlama standartlarından sapılmış ve darbe girişimi kaynaklı olağanüstü hâl rejiminin sona erdiği tarihten sonraya ilişkin olarak, anayasal hak ve özgürlüklere olağan zamanda getirilemeyecek ve (aşağıda gösterildiği şekilde) Anayasa’nın muhtelif maddelerine aykırı olan ağır sınırlamalar getirilmiştir. Ancak, ihtilaflı kuralın ihdası öncesinde, Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın 119. maddesine uygun şekilde, darbe girişiminin failleri ve/veya terörle mücadele amacıyla yeni bir olağanüstü hal ilan etmediği gibi, Türkiye Devleti tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi çerçevesinde Avrupa Konseyi’ne yeni bir bildirimde bulunulmuş da değildir. İhtilaflı kural, usulüne uygun şekilde ilan edilmiş bir olağanüstü hal rejiminin yokluğunda, olağan hukuk rejiminin (ve esasen kimi yönleri itibariyle olağanüstü hal rejiminin dahi) ötesine geçen ama anayasal temelden yoksun, ağır hak sınırlamaları öngörmek suretiyle; fiili bir olağanüstü hale tekabül etmektedir. İptali istenen kural, bu suretle, Anayasa’nın 119. maddesinin arkasından dolaşmaktadır. O kadar ki, çelişki yokluğu ve normatif tutarlılık, hukuki güvenlik alt ilkesini de içeren hukuk devleti ilkesinin asgari bir gereği iken; ihtilaflı kural, anayasal olağan ve olağanüstü hal rejimleri arasında yarattığı karışıklıkla, hukuk düzeninin temelini sarsan derin ve kuşatıcı bir hukuki belirsizlik ve güvensizlik durumu yaratmıştır. Dahası, hak ve özgürlüklerin genel hukuki rejimi Anayasa madde 13’te öngörüldüğü halde, yaratılan fiili durumla, sadece OHAL döneminde uygulanabilen madde 15’te öngörülen sınırlama kayıtları bile aşılmaktadır.

Şöyle ki, hak ve özgürlükleri sınırlama ölçütleri madde 13’te sayılmış bulunuyor. Buna karşılık, 4 yıllık uzatma kapsamında kullanılan yetkiler, hak ve özgürlük sınırlamalarını, madde 13 çerçevesi dışına çıkarıp, madde 15 alanına (hatta ötesine) taşıyor. Ne var ki madde 15, olağan hukuk düzeninde yürürlükte olmadığı için uygulanamaz. Gerçekten, eğer gerekli olsa idi, Anayasa’da sayılı nedenlerin varlığı halinde Cumhurbaşkanı, madde 119’a göre, -6 aylık süre için ve TBMM’nin 4 ayda bir uzatması kaydı ile- OHAL ilan edebilirdi. Bu itibarla, Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu, ancak OHAL nedenleri mevcut olmadığı için kullanmadığı bir anayasal yetkinin, yasa yoluyla fiilen TBMM tarafından –üstelik 4 yıl gibi her türlü ölçüyü aşan bir süreye yayılarak- kullanılması, Anayasa madde 6 gereği mümkün değildir. Sonuç olarak, iptal istemi konusu olan kural, Anayasa’nın Başlangıç kısmında öngörülen erkler ayrılığının ve 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesinin vahim bir ihlalini oluşturmaktadır. Ayrıca, kaynağını Anayasa’dan almadığı için iptal istemine konu olan kural, 6’ya da aykırıdır.

İptali istenen hükmün Anayasa’ya aykırı yönleri, aşağıda daha ayrıntılı olarak gösterilecektir.

a. Geçici 35. Maddenin (A) ve (B) fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

Yukarıda belirtildiği gibi geçici 35. maddenin (A) ve (B) fıkralarında kamu görevlilerinin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılması ve bunun sonuçları düzenlenmiştir. Bu kurallar maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren dört yıl süreyle uygulanacaktır.

İptali istenen kurallar Anayasa’nın pek çok maddesine aykırıdır. Suç işlemeleri nedeniyle kamu görevlilerinin görevden çıkarılması mümkün ise de, bunun için ulusal ve uluslararası hukuktaki ilkelere uyulması gerekir. Bu konuda uluslararası hukukta ilkeler saptanmış ve standartlar oluşturulmuştur.

İptali istenen düzenlemelere benzer uygulamalar dünyanın farklı ülkelerinde otoriter yönetimlerden demokrasiye geçiş sonrasında otoriter rejim döneminde yaygın insan hakları ihlallerine karışan kişilerin kamu görevinden çıkarılması şeklinde gerçekleştirilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, otoriter yönetimler ya da çatışma sonrası demokrasiye geçiş sürecinde bir geçiş adaleti yöntemi olarak eski rejimin suça karışmış ajanlarını kamudan arındırma politikaları ile Türkiye’deki uygulamalar arasında çok büyük farklılıklar bulunmaktadır. Arındırma uygulamalarının; kapsam, yöntem, yaptırımların ağırlığı gibi ölçütler açısından ele alındığında, iptali istenen düzenlemeye göre çok daha dar kapsamlı olduğu görülmektedir. Özellikle komünist rejimlerin çöküşü sonrasında demokratikleşme süreci yaşayan Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde kapsamları oldukça farklı arındırma uygulamalarına gidilmiştir. Pek çok ülkede arındırmanın kapsamı eski gizli poliste çalışma ya da gizli polis ile işbirliği ile sınırlı tutulmuştur. Bu uygulama; bütün kamu görevlileri bakımından değil, sadece doğrudan güvenlik ve haklara müdahale yetkisi olan ordu, polis, yargı, üst kademe yöneticilik görevleri ve bazı ülkelerde politik adaylıklar açısından söz konusu olmuştur. Pek çok ülkede arındırma kanunları belli görevleri yapanların veya o görevlere talip olanların gizli polis ile ilişkileri konusunda bir beyanda bulunmasını zorunlu tutmuştur. Olumlu beyanda bulunmak çoğunlukla görevden alınmaya neden olmamış yalnızca bu kişilerin kamuoyuna açıklanmasını gerektirmiştir. Görevden alma yalnızca ilişkileri konusunda yalan beyanda bulunanlar için öngörülmüştür[1]. Görevden alınanların belli bir süre boyunca (genellikle 5 yıl) tekrar kamu görevine girmesi yasaklanmıştır. Görevden almaların çok sınırlı sayıda kamu görevlisi için söz konusu olduğu hatırlatılmalıdır. Dolayısıyla Türkiye’deki uygulama ile arındırma uygulamaları arasında çok büyük bir farklılık vardır. Ancak bu uygulamalara en yakın uygulamalar arındırma politikaları olduğundan, arındırma uygulamaları ve buna ilişkin olarak gelişen uluslararası standartların hatırlanması Türkiye’de öngörülen uygulamaların değerlendirilmesi açısından önem taşımaktadır.

Kaldı ki, Türkiye’de siyasal rejim bakımından kopma, rejime karşı darbe bir yana, siyasal iktidarın el değiştirmesi bile söz konusu olmamıştır. Dahası, bir tür iktidar içi hizip çatışması söz konusu olmuştur: AK Parti ve Gülenci yapı arasında.

Bir hukuk devletinde herhangi bir yaptırım uygulanması söz konusu olduğunda, usule ilişkin temel güvencelere uyulması hayati bir gerekliliktir. Arındırmaya ilişkin uluslararası standartlar arasında en fazla önem verilen hususlardan birisi arındırma uygulamalarının usul güvencelerine sıkı sıkıya uyularak yapılması zorunluluğudur. Ayrıca arındırma uygulamalarının tarafsız ve bağımsız komisyonlar tarafından yapılması gerektiği açık bir şekilde vurgulanmıştır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiseri (BMİHYK) tarafından 2006 yılında hazırlanan hukuk devletine ilişkin rehber ilkelerde geçiş dönemi personel reformunun bir komisyon şeklinde oluşturulmuş özel bir kurum tarafından yönetilmesi gerektiği, sürecin adil, tarafsız ve meşru bir şekilde yönetilmesi için bu komisyonun bağımsız olması gerektiği, bunun için de seçkin ve nitelikleri ve tarafsızlıkları konusunda kimsenin kuşkusu olmayan saygın yurttaşlardan oluşması gerektiği ve ülke vatandaşı olmayan yabancıların bulunmasının komisyonun bağımsızlığını artıracağı belirtilmiştir[2].

Aynı belgede uyulması gereken temel hukuki ilkelere de yer verilmiştir. Burada vurgulanan temel hususlar; arındırma uygulamalarında grup sorumluluğundan kaçınılarak bireysel sorumluluk esasının kabul edilmesi, adil yargılama ilkeleri cezai olmayan idari nitelikteki soruşturmalarda da uygulanacağından yürütülecek soruşturmalarda temel adil yargılama ilkelerine ve savunma haklarına saygı gösterilmesi, soruşturmadan ve haklarındaki iddialardan kişilerin haberdar edilmesi ve dosyalara erişimine olanak tanınması, avukat ile temsile izin verilmesi, soruşturma süreçlerini yürütecek komisyonların tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, verilen kararların gerekçeli olması, delil olarak kullanılan eski gizli polis kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin tereddütleri giderecek tedbirlerin alınması, verilen kararlara karşı yargı denetiminin açık olması gibi gerekliliklerdir[3]. Ayrıca şüpheli kişinin kamu görevi yapmaya uygun olmadığını ispat yükü soruşturma makamlarındadır. Bu nedenle suçluluk karinelerinden mümkün olduğunca kaçınılmalıdır. Ancak ağır insan hakları ihlaline karıştıkları bilinen gruplara aidiyetin kesin olarak ortaya konulması halinde ispat yükünün tersine çevrilmesinin mümkün olabileceği belirtilmiştir[4].

Ayrıca yerleşik hukuk devletlerinde kamu görevine uygun olamayanların görevden çıkarılmasına ancak olağan disiplin soruşturması yoluyla karar verilebileceği, geçiş dönemindeki ülkelerde ortaya çıkan özel zorluklar dolayısıyla bu olağan süreçlerin işletilmesinin mümkün olmaması halinde özel yöntemlere başvurulabileceği ifade edilmiştir[5].

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM) 1996 yılında Eski Komünist Totaliter Sistemlerin Mirasını Ortadan Kaldırmaya Yönelik Tedbirlere ilişkin 1096[6] sayılı kararı kabul etmiştir.

Bu çerçevede demokratik bir hukuk devletinin totaliter komünist sistemden kurtulmak için hukuk devletinin usul gereklerine uyması gerektiği, aksi halde kurtulmaya çalıştığı totaliter sistemden farkının kalmayacağına işaret edilmiştir. Demokratik bir hukuk devletinin suçluları cezalandırarak, adaleti sağlayacak yeterli imkânlara sahip olduğu ve öç alma arayışına giremeyeceği belirtilerek, hukuk devletinde yöneticilerin geçmiş rejimde kendilerine tanınmayan adil yargılanma ve savunma temel haklarını yönetimdeyken kendilerine tanımayanlara da tanımaları gerektiği vurgulanmıştır. Bir hukuk devletinin komünist tehlikeyle hukuk devleti ilkelerine uyarak mücadele edebileceği, bunun için ceza ve idare hukuku olanaklarının yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Ayrıca karar ekinde yer alan dokümanda “Arındırma Yasaları ve benzer tedbirlerin hukuk devleti gereklerine uygunluğunu sağlayacak rehber ilkeler”e de yer verilmiştir. 7568 sayılı Dokümanın[7] 46. paragrafında 13 ilke yer almaktadır. Bu ilkelerden başlıcaları şunlardır: arındırma bağımsız bir komisyon tarafından gerçekleştirilmelidir; arındırma yalnızca sağlıklı bir demokrasi kurulması için tehdit oluşturan ve bulunduğu pozisyon itibariyle insan haklarını ihlal edebilecek ya da demokratikleşmeyi engelleyebilecek konumda olanları hedef almalıdır; arındırma cezalandırma ya da öç veya intikam alma amacıyla kullanılmamalı, geçmiş fiiller için cezalandırma ancak olağan ceza yasalarına uygun olarak tüm usul güvencelerine uyulması suretiyle mümkün olmalıdır; arındırma sadece demokrasi ve insan haklarına ciddi tehdit oluşturduğuna inanmak için yeterli sebep olan makamlarla sınırlı olarak uygulanmalıdır; seçimle gelen makamlar arındırmaya tabi tutulmamalıdır; özel ve yarı özel kurumlar arındırmaya tabi tutulmamalıdır, arındırmaya dayalı görevden uzaklaştırma beş yıldan daha uzun olmamalıdır; ciddi insan hakları ihlali fiillerini işleyenler, emir verenler ya da yardım edenler kamu görevinden yasaklanabilir; hiç kimse işlendiği zaman hukuka uygun bir fiil ya da hukuka uygun olarak kurulmuş bir derneğe üyelik dolayısıyla arındırmaya tabi tutulmamalıdır; gönüllü işbirlikçilerin arındırması yalnızca kamu görevine fiilen katılan kişiler için söz konusu olmalıdır; fiili işlediği zaman 18 yaşın altında olanlar arındırmaya tabi tutulmamalıdır; usul güvencelerine ve savunma haklarına riayet edilmeden kimse arındırmaya tabi tutulmamalıdır.

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından benimsenen bu ilkeler 2006 yılında yeni bir AKPM kararıyla tekrarlanmıştır. 1481 sayılı AKPM kararında[8] totaliter komünist rejimlerin suçlarının kınanmasına ilişkin kararda yapılacak arındırmalarda 1096 sayılı karar ve eki dokümanda belirtilen ilkelere uyulması gerektiği vurgulanmıştır.

Venedik Komisyonu, çeşitli ülkelerde hazırlanan arındırma yasalarıyla ilgili olarak verdiği görüşlerde yukarıda açıklanan ilkelere vurgu yaparak hazırlanan yasalarda yer alan bu ilkelere aykırı hükümlerin yasalardan çıkarılması yönünde görüş vermiştir[9].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kamu görevine girme hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte AİHM, kamu görevinden çıkarmalarla ilgili şikâyetleri Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelemiştir. Bu çerçevede temel usul güvencelerine ve savunma haklarına saygı göstermeden gerçekleştirilen kamu görevinden çıkarma işlemlerinin Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir (bkz. Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, para. 29; Sidabras ve Džiautas/Litvanya, nos. 55480/00 ve 59330/00, 27.07.2004; Pfeifer/ Avusturya, no. 12556/03, 15.11.2007, para. 35; Özpınar/Türkiye, no: 20999/04, 19/10/2010, para. 45; D.M.T. and D.K.I./Bulgaristan, no. 29476/06, 24.07.2012; Oleksandr Volkov/Ukrayna, no. 21722/11, 09.01.2013, para.165-166; Şahin Kuş/Türkiye no. 33160/04, 07.06.2016; Kulykov ve Diğerleri/Ukrayna, nos. 5114/09, 19.01.2017, para.138). AİHM aynı şekilde arındırma uygulamalarında müdahalenin usul güvencelerine uyulmaksızın gerçekleştirilmiş olması ya da müdahalenin hukuka uygunluğunu denetletmek için gerekli yargısal olanakların etkili ve yeterli bir şekilde sağlanmamış olması dolayısıyla hakkın ihlal edildiğine karar vermiştir. Mesela Turek v. Slovakia[10] davasında başvurucunun adının işbirlikçi olarak tespiti aleyhine açtığı davanın çok uzun sürmesi, açtığı davada belgelere ulaşmasına olanak tanınmamış olması ve iddialarını etkili bir şekilde mahkemeler önünde dile getirmesine olanak sağlanmamış olması dolayısıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, Slovakya aleyhine yapılan birkaç başvuruya ilişkin kararında arındırma konusunu inceleme olanağı bulmuştur. Söz konusu başvurular, Slovak İstihbarat Servisinde çalışırken yeni çıkan arındırma kanunu kapsamında 2003 yılında amirleri tarafından istifaya zorlanan kişilerce yapılmıştır. Komite kararında özellikle insan hakları ve demokrasiye ciddi tehdit oluşturduğu gerekçesiyle kamu görevlilerinin devletten arındırılmasının kategorik olarak Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine aykırı olmadığını belirtmiştir. Ancak bu uygulamaların Sözleşmeye uygun olabilmesi için belli koşulların sağlanması gerekir. Buna göre bu uygulamalar ancak, meşru amaca ulaşmak için objektif ve makul ölçütlere dayalı olarak adil yargılanma güvencelerine uyularak yapılacak bireysel değerlendirme sonucu yapılabilir (M.K., et. al v. Slovakia, Communication No. 2062/2011, 23.03.2016, §§ 9.3-9.4 ). [11]

Türkiye’deki duruma gelince; Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri N. Muiznieks, KHK’lar ile ilgili olarak idare ve yürütmeden sorumlu kişilere sınırsız takdir yetkisi tanındığı, uygulamada erkler ayrılığı, hukukun üstünlüğü ve insan hakları temel ilkelerinden ayrılındığını tespit etmiştir. KHK’ların uygulanmasındaki keyfiliğe dikkat çeken Komiser, ihraçların basmakalıp şekilde ve kişisel nedenler belirtilmeden yapıldığına, kamudan hayat boyu yasaklama tedbirinin de ölçülülük açısından sıkıntılı olduğuna dikkat çekmiştir. Komiser KHK’ların uygulanması, ihraçlardaki hukuksuzluk ve keyfiliğe özellikle vurgu yapmıştır. (Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey, by Nils Muižnieks, Council of Europe Commissioner for Human Rights, CommDH(2016)35, 07.10.2016)

Venedik Komisyonu’nun OHAL uygulamalarını değerlendirdiği raporunda, OHAL uygulamalarında çok ileri gidildiği, alınan tedbirlerin, Türk Anayasası ve Uluslararası hukukun çok ötesine geçtiği, kamu görevlilerinin atılmasına ilişkin kararların doğrulanabilir kanıtlardan yoksun olduğu, ihraç listelerinin hazırlanma hızının işten çıkarmalarda asgari usul teminatlarına uyulmadığına işaret ettiği tespiti yapılmıştır. (Turkey - Opinion on Emergency Decree Laws N°s 667-676 adopted follo wing the failed coup of 15 July 2016, 9-10 December 2016, [CDL-AD(2016)037-e])

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu hükme bağlanmış ve 4. maddesinde bu kuralın değiştirilmesi yasaklanmıştır. Hukuk devleti, keyfi yönetimin karşıtı olup yönetimin hukuka tabi olması anlamına gelmektedir. Yöneticilerin tabi olacağı hukukun da yönetilenlere hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu çerçevede hukuk kurallarının bireyler açısından açık, erişilebilir ve öngörülebilir olması hukuk devleti ilkesinin en temel gerekleri arasında yer almaktadır.

Bu kuralın devamı olarak Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre, bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. İkinci olarak, suçlar ve cezalar geçmişe yürütülemezler.

Anayasa Mahkemesi içtihatlarına da yansıdığı gibi disiplin suç ve cezaları da Anayasanın ceza normları için öngördüğü kurallara tabidirler. Anayasa’nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin ilkeler hem ceza hukuku hem de disiplin hukuku kapsamındaki suçlar açısından geçerlidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve yaptırıma tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı gibi iptali istenen düzenleme bir disiplin yaptırımı olarak kişilerin sürekli olarak kamu görevinden çıkarılmalarını, unvan, meslek adı ve sıfatlarının geri alınmasını ve kullanmalarının yasaklanmasını, ruhsat ve lisans iptalini ve kamu lojmanlarından çıkarılmalarını öngörmektedir. Bu kuralların çeşitli bakımlardan Anayasa’nın 38. maddesini ihlal ettiği açıktır.

Öncelikle, getirilen düzenlemenin içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Dava konusu kuralda suç olarak düzenlenmiş olan “milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen, yapı, oluşum ve gruplara ya da terör örgütlerine mensubiyeti veya iltisak ya da bunlarla irtibat” fiilleri oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Adı geçen kavramların içeriği elirli olmamakla birlikte uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle de hukuk devletine, temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık mevcuttur. Nitekim Venedik Komisyonu da, OHAL KHK’larına ilişkin olarak yayınladığı 9-10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (Turkey - Opinion on Emergency Decree Laws N°s 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9-10 December 2016, [CDL-AD(2016)037-e]) 128-131. paragraflarında bu duruma açıkça dikkat çekmiş ve kavramların içeriğinin açıklığa kavuşturulmasını tavsiye etmiştir.

Geçici 35. madde hükmü birebir 667 sayılı KHK’deki hükmün aynısıdır. Anayasa Mahkemesinin 667 s. KHK hükümlerine göre kamu görevinden ihraç ettiği iki üyesi yönünden 667 s. KHK’nin Uygulanma Koşulları ile ilgili olarak verdiği gerekçeli kararda yer alan görüş ve kanaatin, OHAL dönemi sona ermiş olmasına rağmen geçici 35. maddenin uygulanması açısından da uygulayıcılar tarafından dikkate alınacağı açıktır.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 667 sayılı KHK’nın uygulanmasına ilişkin görüş ve kanaati şöyledir:

 “KHK’nın (667 s.) 3. maddesinde genel olarak “terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar”dan söz edilmişse de madde gerekçesi dikkate alındığında FETÖ/PDY’nin bunların başında geldiği anlaşılaktadır.

Tedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle Anayasa Mahkemesi Üyeleri arasında bağ kurulması aranmamış; MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen “yapı”, “oluşum” veya “gruplar”la bağ kurulması yeterli görülmüştür.

Diğer taraftan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olması da yeterlidir.

Son olarak maddede, terör örgütleri veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler (kamu görevlileri) arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulması aranmamıştır. Böyle bir bağın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca (yetkili merciin) “değerlendirilmesi” yeterli görülmüştür. Buradaki değerlendirme Genel Kurulun salt çoğunluğunda oluşacak bir “kanaati” ifade etmektedir. Kuşkusuz bu kanaat cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece meslekte kalmanın uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeden ibarettir.

KHK’nın 3. maddesinde bu kanaate varılabilmesi için belli bir tür delile dayanma zorunluluğu öngörülmemiştir. Bu kanaatin hangi hususlara dayanılarak oluşacağı Genel Kurulun salt çoğunluğunun takdirine bırakılmıştır. Burada önemli olan belli bir kanaate varılırken keyfilikten uzak durulmasıdır.

Şüphesiz yukarıda belirtilen bağın bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılırken, yetkili kurulları belli bir kanaate ulaştıracak nedenler her somut olayın özelliğine göre değişebilecektir.”

Olağanüstü hal döneminde alınmasına rağmen aynı hükümleri ihtiva etmesi bakımından olağan dönemde de yani Geçici 35. maddenin uygulanmasında da göz önünde bulundurulacağı kesin olan Anayasa Mahkemesinin anılan kararının bir yerinde de aynen şöyle denilmektedir:

 “667 sayılı KHK kapsamında yapılacak değerlendirme, adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmayıp Anayasa Mahkemesi Üyelerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmektedir.(…) Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Üyeler ………. hakkında 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, anılan üyelerin MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle “Paralel Devlet Yapılanması” ile “üyelik”, “mensubiyet”, “iltisak” veya “irtibat” şeklinde herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği üzere bu değerlendirme için Genel Kurulun salt çoğunluğunda anılan üyelerle ilgili oluşacak “kanaat” yeterlidir. Somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, anılan yapı ile ilgileri olduğuna dair sosyal çevre bilgisi ve Anayasa Mahkemesi Üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri birlikte dikkate alınarak, Üyeler ……….’ın KHK’nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında söz konusu yapı ile meslekte kalmalarıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu değerlendirilmiştir.

Durumları bu şekilde değerlendirilen üyelerin, temel görevi demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri korumak olan Anayasa Mahkemesinde görev yapmaya devam etmesinin yargının güvenilirliğini ve saygınlığını da zedeleyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle Üyeler ………….’ın meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına oybirliğiyle karar verilmiştir.”

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Anayasa Mahkemesi üyelerinin görevine son verilmesine ilişkin bir yaptırımı disiplin yaptırımı olarak görmemesi ilginçtir. Böylece Anayasa Mahkemesi cezai ya da disiplin yaptırımı olmayan yeni bir tür yaptırım kategorisi türetmiştir. Mahkemenin yaklaşımına göre sonuçları ne derece ağır olursa olsun bu yaptırım türünün uygulanmasında hiçbir Anayasal güvenceye, uluslararası hukuk ilkelerine, insan hakları hukuku güvencelerine ve hatta hiçbir hukuki güvenceye uymaya gerek yoktur. Soruşturulan kişinin adı geçen, örgüt, yapı ve oluşumlara üye, olmasının aranmadığı gibi mensubiyet, iltisak veya irtibat şeklinde bir bağının olduğunun herhangi bir somut delille ispatlanmasına, iddianın sübutuna da gerek yoktur. Mahkeme üyelerinde bir kanaat oluşması yeterlidir. Bu kanaatin keyfi şekilde oluşmaması gerekmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu keyfilikten ne anlaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Oysa hukuk devleti ilkeleri, uluslararası hukukta ve insan hakları hukukunda geliştirilen usul güvenceleri, keyfiliğin ortadan kaldırılmasının aracıdır. Bu ilkelerin göz ardı edilmesi ise, bizzat keyfiliğin kendisidir.

Yüksek yargıç güvencesine ve yargıç dokunulmazlığına sahip yüksek yargı mensuplarının kamu görevinden çıkarılmalarının gerekçesi, “Terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun ”sosyal çevre bilgisi ve Mahkeme Üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri” olarak gösterilmiştir. Danıştay ve idare mahkemeleri, başlangıçta Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kendine özgü yaptırım yorumuna dayanarak bu kamu görevinden çıkarma işlemlerini denetlemeyi reddetmişlerdir. Nitekim Danıştay HSYK tarafından yargıçlıktan çıkarılan kişilerin açmış oldukları davaları yetkisiz olduğu gerekçesiyle denetlemekten kaçınmıştır. Aynı şekilde kamu idareleri tarafından kamu görevinden çıkarılanların açtıkları davalarda idare mahkemeleri, Anayasa Mahkemesinin kamu görevinden çıkarmak için kurum kanaatinin yeterli olduğu görüşüne dayanarak davaları reddettikleri görülmektedir. Hatta bazı kurumlar KHK ekindeki listelere sehven (!) Kamu görevinden çıkarma nedenlerini de eklemişler ve bazı kişiler için çıkarma nedenini “kurum kanaati” olarak belirtmişlerdir.

Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu “değerlendirilen” kamu görevlilerinin, hiçbir kanıt aranmadan, tamamen soyut değerlendirmeyle kamu görevinden çıkarılmaları hız kazanmıştır.

Zira, Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında; 667 sayılı KHK’nin 3. ve 4. madde hükmünde, kamu görevlisinin terör örgütleri ile arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulmasının aranmamış olduğunu, böyle bir bağın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca “değerlendirilmesinin yeterli görüldüğü”nü belirterek, yetkili merciin; elde somut hiçbir bilgi ve belge olmadan, vereceği kararın değerlendirmede yeterli olduğuna karar vermiştir.

Hatta kararda, tedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kamu görevlileri arasında bağ kurulmasının aranmamış olduğu, MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen “yapı”, “oluşum” veya “gruplar”la bağ kurulmasının yeterli görüldüğü görüşü açıklanmıştır.

Ayrıca kararda, getirilen hükme göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olmasının da yeterli görüldüğü belirtilmiştir. Nitekim bu karardan sonra on binlerce kamu görevlisi terör örgütleriyle iltisaklı oldukları değerlendirilerek ihraç edilmişlerdir. Bu uygulamanın ne denli haksız olduğu, zamanın Adalet Bakanının uygulamanın haklı gerekçelere dayandığını açıklayan bir demecinden hiçbir yoruma gerek kalmadan anlaşılmaktadır. Zamanın Adalet Bakanı bir televizyon yetkilisinin “Suç isnat edilmeden kararname ile ihraç edilenler ne yapacak diye sormuş bir izleyicimiz, siz buna bir ölçüde yanıt vermiştiniz ama isterseniz tam yanıt verelim ona.” şeklindeki sorusu üzerine aynen şöyle cevap vermiştir.

 “Şimdi suç konusu ayrı bir konu, idari tasarruf ayrı bir konu. Şimdi siz birisini suç nedeniyle yargıladığınız zaman, onun nasıl olacağı CMK da belli. Soruşturacaksınız. Mahkemeye iddianame ile dava açacaksınız. Herkes alenen kendini savunacak, delillerini ortaya koyacak, herkes orda bunu yapacak, sonuçta mahkeme bir karar verecek. Bunun için somut deliller lazım ve bu çerçevede yürüyor, ama idari tasarruf yapmak için ayrı, yani kamudan uzaklaştırılan herkes suçludur diye bir anlam yok, kamudan uzaklaştırılan irtibat ve iltisak nedeniyle uzaklaştırılıyor ve bir KHK’nın ortaya koyduğu prensip çerçevesinde uzaklaştırılıyor ve bu bir idari tasarruf, adli tasarruf değil. Yanı soruşturma makamlarının yaptığı adli işlemler. Onun için idari tasarruflarla adli tasarrufları birbirine karıştırmamak lazım. Sanki idari tasarrufa tabi tutulan herkes suç işlemiş gibi bir algı da yapılıyor. O fevkalade yanlış, idari tasarruf yapılan kişiler içinde suç işleyenler varsa zaten onlarla ilgili savcılık işlem yapıyor. İşlem yapmadığı kişi, o idari tasarruf yapılmış demektir, irtibat ve iltisak nedeniyle. Ama diyelim örgüt üyeliği varsa o zaman örgüt üyeliğinden tabi işlem yapılacaktır.”

OHAL dönemi içinde Anayasa Mahkemesinin, yukarıda sözü edilen ve hukukun genel ilkelerine kesin olarak aykırılık taşıyan kararının verdiği güvene dayanılarak terör örgütleriyle “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde bağlarının bulunduğu değerlendirmesiyle on binlerce kamu görevlisinin çıkarıldığı bir yerde, geçici 35. madde ile bu uygulamaya devam edilemeyeceğini, idarenin daha objektif davranabileceğini savunmak iyimserlik olur. Nitekim üç yıllık dönemde bu uygulamalar aynı şekilde devam etmiştir. Bazı bakanlıklar ve kamu idareleri bu dönemde de binlerce kişiyi somut bir eylem ya da olgu ithamında bulunmaksızın istihbarat notlarına ya da kurum kanaatine dayanarak ihraç etmeye devam etmiştir.

Zira, 667 s. KHK’den sonra yürürlüğe konulan tüm KHK’lerde “…değerlendirilen…” ibaresi yerine “…olan..”, “...bulunan…” ibareleri kullanılmıştır. Bu kelimeler arasında çok önemli farklar bulunmaktadır. Değerlendirmede daha çok kanaat esastır, sübjektiflik ön plandadır. Buna karşılık terör örgütleri ile bağı “olan”, bağı “bulunan”, irtibatı “olan” irtibatı “bulunan” denilince ortada somut delilin varlığı kabul edilir. Ancak OHAL döneminde bu kelimelere rağmen ve somut olarak bağ ya da irtibatları bulunmamasına rağmen kimi kamu görevlilerinin, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kamu görevinden çıkarıldıkları bilinmektedir. Bugün bu uygulamanın devam etmeyeceği kimse tarafından garanti edilemez. Getirilen düzenlemeler bu garantiyi vermemektedir. Zira Anayasa Mahkemesi sözü edilen kararında getirilen hükümlerle terör örgütleri veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile kamu görevlileri arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulmasının aranmamış olması görüşünü beyan edince sonraki tüm düzenlemeler bu esas üzerine bina edilmiştir.

Geçici 35. maddede yer alan üyelik; mensubiyet, iltisak ve irtibat sözcüklerinin sözlük anlamlarına bakınca durumun somut verilere dayandırılmadığı anlaşılmaktadır. Yani Anayasa Mahkemesinin yapı, oluşum veya gruplar ile kamu görevlileri arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulmasının aranmamış olması şeklindeki görüşü, yargı kararlarında ve yasal hükümlerde tam karşılık bularak, yalnızca yetkili mercinin sübjektif ve bütünüyle keyfiliğe açık değerlendirmelerinin esas alınmasının asıl olduğu şeklinde algılanmaktadır. Oysa üyelik, somuttur ve bir topluluğu oluşturan kayıtlı bireylerden her biri için kullanılan bir deyimdir. Bu nedenle üyelik için “sübut” delil zorunludur, değerlendirmeyle üyelik var sayılmaz. Bu mümkün değildir. Mensubiyet, kendini belli bir dine, milliyete ya da ekole bağlı hissetme duygusu, aitlik, içindelik, alakalılık olarak tanımlanır. İltisak ise, ilk kez mevzuatımıza girmiş olup, sözlük anlamı kavuşma, bitişme, birleşme anlamındadır. Ama bu hal hiçbir zaman soyut delillerle ortaya konulmaz. Bu, manevi bir duygudur, gönül bağıdır. İrtibat da bağlantı anlamına gelmektedir.

O halde geçici madde ile getirilen “terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” hükmü, Anayasa Mahkemesinin yukarıya alınan kararında belirttiği üzere; ”…getirilen bu hükme göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olması da yeterli görülmüştür.” şeklinde uygulanma alanı bulacaktır. Bunun aksi mümkün değildir; zira, hüküm 667 sayılı KHK’nin birebir aynısıdır ve Anayasa Mahkemesi böyle yorumlamıştır.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun dava konusu kavramlara ilişkin yorumu, bu kavramların ne derece muğlak ve keyfi uygulamaya elverişli olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, söz konusu kavramların; Anayasanın 2. maddesinde güvence altına alınan ve hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik alt ilkelerini içeren hukuk devleti ilkesinin, temel hakların kanunla sınırlandırılmasını zorunlu tutan 13. maddesinin, suç ve cezaların kanuniliğini düzenleyen 38. maddesinin, kamu görevlilerinin özlük işlerinin kanunla düzenlenmesini zorunlu tutan 128. maddesinin gerektirdiği açıklıktan yoksun olduğu ortadadır.

İkinci olarak, iptali istenen kural ile getirilen belirsiz norm, geçmişe yürütülerek uygulanmaya da elverişlidir. Bu kavramaların mevzuatımıza girdiği tarihten önce bu fiilleri suç sayan bir kural bulunmadığından, bu kuralların ancak ilk defa mevzuatımıza girdiği tarihten sonraki fiiller için uygulanması gerekir. Geçmişteki fiillere dayalı olarak yaptırım uygulanması suçların ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceğine ilişkin ilkenin ihlali anlamına gelecektir. Geçmişte, kural, iki yönden geçmişe yürütülerek uygulanmıştır. İptali istenen kuralda yer alan aidiyet, iltisak ve irtibat kavramları hukukumuza ilk defa 22 Temmuz 2016 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 667 sayılı KHK’nın 4. maddesiyle girmiştir. Bir taraftan bu kavramlar hukukumuza ilk defa girdiği 22.07.1016 tarihinden önceki fiillere de uygulanmıştır. Diğer taraftan terör örgütü ya da Milli Güvenlik Kurulunca milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen, yapı oluşum ve grupların tespiti açısından da geçmişe yürürlü olarak uygulanmıştır. Hukukumuzda bir örgütün terör örgütü olduğuna kesinleşmiş yargı kararı ile karar verildiği tarihten sonra üye olan ya da üyeliğini sürdürenler yaptırıma tabi tutulur. Aynı şekilde bir yapı oluşum veya grubun milli güvenliğe tehdit oluşturduğu Milli Güvenlik Kurulunca tespit edildikten sonra hala bu yapılara üyeliğini devam ettirenler açısından yaptırım uygulanması gerekir. Bu tespit geçmişe yürürlü olarak uygulanmaz. Burada Milli Güvenlik Kurulunun siyasi ve idari bir organ olduğu da göz önünde tutulmalıdır. İdari bir organın icrai nitelik taşımayan, sadece tavsiye niteliğindeki tespitine dayalı olarak yaptırım uygulanması da ayrıca hukukilik sorunu doğuracaktır.

OHAL döneminde KHK’larla kamu görevinden çıkarılan kişilerin tespitinde açık bir soruşturma yürütülerek ilgililere savunma hakkı tanınmadığından bu kişilerin tespitinde sadece belirtilen tarihten sonraki fiillerin esas alınıp alınmadığı da anlaşılamamaktadır. AİHM içtihadına göre, eğer devam eden bir durum söz konusu ve kanundan önce ve sonra işlenmiş fiiller mevcut ise, yargılama ve mahkûmiyetin sadece kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki eylemler için verildiği açıklanmamışsa AİHS’nin 7. maddesinin ihlali ortaya çıkacaktır (Ecer ve Zeyrek/Türkiye, nos. 29295/95 and 29363/95, 27.02.2001, para. 33-37; Veeber/Estonya (No.2), no. 45771/99, 21.01.2003, para. 35-38; Puhk/Estonya, no. 55103/00, 10.02.2004, para. 38-41). Dolayısıyla sadece belirtilen tarihten sonraki fiillerin esas alınarak yaptırım uygulandığı açıklanmadığına göre suç ve cezaların geçmişe yürürlü uygulandığını kabul etmek kaçınılmazdır. Venedik Komisyonu da OHAL KHK’larına ilişkin olarak yayınladığı 9-10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (CDL-AD(2016)037) 127. paragrafında bu duruma açıkça dikkat çekmiştir.

OHAL rejimi söz konusu olmadığı halde, OHAL’de bile uygulanması olanaksız olan suç ve cezaların geçmişe yürütülerek uygulanma riski bulunmaktadır. İptali istenen geçici 35. maddede de geçmişe yürürlü uygulamayı engelleyecek bir açıklık bulunmamaktadır ve uygulamada kuralların geçmişe yürütülerek uygulanması çok büyük bir olasılıktır. Bu nedenle sonuçları oldukça ağır bir disiplin yaptırımı olan kamu görevinden çıkarmanın, suç ve cezaların geçmişe yürütülerek uygulanması, açıkça Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırılık oluşturur. Oysa suç ve cezaların geçmişe yürütülmesi Anayasanın 15. maddesi ile savaş halinde bile yasaklanmıştır. Hiçbir şekilde dokunulamaz olan, insan haklarının sert çekirdeğini oluşturan haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle kural, Anayasanın 15. maddesine de açıkça aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin burada 15. madde ihlalini tespit edebilmesi açısından, ihtilaflı kuralın uygulamada geçmişe yürütülerek uygulanabilecek bir nitelik taşıdığını tespit etmesi yeterli sayılmak gerekir.

İptali istenen kurallar, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını da ihlal edici niteliktedir. Dava konusu kural ile öngörülen yaptırımlar adil yargılanma hakkı kapsamında cezai yaptırım niteliği taşımaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Sözleşmenin 6. maddesine ilişkin içtihadına bakıldığında suç ve ceza kavramlarının özerk yorumlandığı ve iç hukukta ceza hukuku alanında kabul edilmese bile suçlamaların niteliği, uygulanan usul, uygulanan yaptırımların ağırlığı vb unsurları dikkate alınarak Sözleşmenin ilgili güvenceleri kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Bu çerçevede kamu görevlilerinin görevine son verilmesi de suçlamanın niteliği ve yaptırımın ağırlığı dikkate alınarak Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir (Matyjek/ Polonya (dec.), no. 38184/03, 30.05.2006, para. 48-59). İptali istenen düzenlemenin de hem suçlamanın niteliği (terör örgütü ile bağlantı) hem de yaptırımın ağırlığı (bir daha dönmemek üzere kamu görevinden çıkarmak) dikkate alındığında cezai nitelik taşıdığına kuşku bulunmamaktadır. Ancak söz konusu yaptırımlar uygulanırken AİHS’in 6. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin 36. maddesi kapsamında değerlendirdiği usul güvencelerine uyulması güvence altına alınmamıştır. Sadece geçici 35. maddenin (G) fıkrasının son paragrafında madde kapsamında soruşturulanlara yedi günden az olmamak üzere savunma hakkı tanınacağı bu sürede savunma vermeyenlerin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı kuralına yer verilmiştir. Ancak gerçek ve etkili bir savunma hakkından söz edilebilmesi için kişilere yöneltilen suçlamaların ne olduğunun soruşturulan kişilere açık bir şekilde bildirilmiş olması gerekir. Oysa OHAL süresi boyunca kamu görevinden çıkarılan 130.000’den fazla kişinin çoğuna hiçbir savunma hakkı tanınmamış, savunma istenenlere ise suçlamanın ne olduğu ve hangi fiiller nedeniyle suçlandığı bildirilmeden genel nitelikte sorular sorulmuştur. İlgili kişilere suçlamalar bildirilmemiş, savunmaları alınmamış, silahların eşitliği ilkesi yok sayılmış, tarafsız ve bağımsız bir soruşturma süreci yürütülmemiş, içeriği belirsiz ve muğlak ceza normu geçmişe yürütülerek uygulanmış ve sonuçta verilen karar için çelişme ilkesi temelinde herhangi bir yargısal denetim olanağı tanınmamıştır.

İptali istenen kuralda, suçlamaların bildirilmesi güvence altına alınmadığı gibi, hangi fiillerin suç olarak sayıldığını belirleyecek bir ölçüt dahi konulmamıştır. Temel ölçütün yukarıda açıklandığı gibi kurum kanaati olmaya devam edeceği anlaşılmaktadır. Böyle bir soruşturma sürecinin adil yargılanma koşullarını karşılamadığı açıktır. Bu nedenle düzenleme adil yargılanma hakkını, cezai boyutu yönünden bir bütün olarak ihlal edici niteliktedir.

Aynı şekilde kamu görevinden çıkarma ve diğer yaptırımların Sözleşmenin 6. maddesi bağlamında kişilerin medeni haklarına müdahale teşkil ettiğinde de kuşku bulunmamaktadır. Aynı usul güvenceleri, mülkiyet hakkı gibi medeni haklar ile ilgili uyuşmazlıklar bakımından da geçerli olup; bu hakları güvence altına alacak hiçbir önlem öngörülmemiştir. Bu nedenle iptali istenen kurallar adil yargılanma hakkını bir bütün olarak medeni haklar bakımından da ihlal edici niteliktedir. Suçlamaları ve haklarında verilen kamu görevinden çıkarma kararının dayanaklarını bilmeyen kişiler dava açsalar bile hangi eylemleri nedeniyle suçlandıklarını bilmediklerinden savunma yapma olanağına sahip değillerdir ve böyle bir yargılamanın gerçek anlamda yargılama olduğu söylenemez.

Mesela uygulamada kurum kanaatinin dayanağı olarak mesai arkadaşlarının tanıklıklarına dayanıldığı görülmektedir. Ancak hiçbir şekilde bu tanıkların kimler olduğu ve soruşturulan kişi hakkında somut olarak ne söylediği bildirilmemektedir. Bu durumda kişinin dava açmasının da bir anlamı kalmamaktadır çünkü dava açtığında haklarını savunabileceği bir yargılama süreci gerçekleşmemektedir. Hakkında tanıklık yapan kişilerin doğruyu söyleyip söylemediğini, bu tanıklığın bir husumete dayanıp dayanmadığını kişinin anlaması mümkün olmamaktadır. Böyle bir durumda gerçek anlamda mahkemeye erişim hakkının bulunduğu da söylenemez. Nitekim AİHM Pişkin kararında olağanüstü hal uygulamasının hukukun üstünlüğünü ortadan kaldırmayacağını, bu dönemde yapılan işlemler bakımından da adil yargılama ilkelerinin aynı şekilde geçerli olması gerektiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Pişkin/Türkiye, no.33399/18, 15.12.2020, para. 153). Esasen; Anayasa’nın 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, olağanüstü hal rejiminde dahi; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Sonuç olarak iptali istenen kurallar Anayasa’nın 36. maddesine, hem mahkemeye erişim hakkı hem de medeni ve cezai yönden bir bütün halinde aykırıdır.

Öte yandan, iptali istenen düzenlemeler, ilgili kişilerin başta Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan itibar (haysiyet) hakkı olmak üzere, 20. maddede güvence altına alınan özel ve aile hayatının korunması hakkına müdahale oluşturmakta ve bu haklar için öngörülen güvencelere uyulmadığından ihlal teşkil etmektedir. Gerçek bir savunma hakkı tanınmadan uygulanacak yaptırımların AYM ve AİHM içtihatlarına aykırı olarak ilgili kişilerin anayasal temel haklarını ihlal edeceği açıktır. Sözleşmede kamu görevine girme hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte AİHM kamu görevinden çıkarmalarla ilgili şikâyetleri, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelemiştir. Bu çerçevede temel usul güvencelerine ve savunma haklarına saygı göstermeden gerçekleştirilen kamu görevinden çıkarma işlemlerinin Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir (bkz. Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, para. 29; Sidabras ve Džiautas/Litvanya, nos. 55480/00 ve 59330/00, 27.07.2004; Pfeifer/ Avusturya, no. 12556/03, 15.11.2007, para. 35; Özpınar/Türkiye, no: 20999/04, 19/10/2010, para. 45; D.M.T. and D.K.I./Bulgaristan, no. 29476/06, 24.07.2012; Oleksandr Volkov/Ukrayna, no. 21722/11, 09.01.2013, para.165-166; Şahin Kuş/Türkiye no. 33160/04, 07.06.2016; Kulykov ve Diğerleri/Ukrayna, nos. 5114/09, 19.01.2017, para.138). Anayasa Mahkemesi de benzer yönde kararlar vermiştir (ŞK, B. No. 2013/1614, 03.04.2014, para. 66; Serap Tortuk, 2013/9660, 21.01.2015, para. 59-61; Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16.12.2015, para. 52).

İptali istenen kurallar usul güvencelerine uyulmasını güvence altına almadığı gibi, öngörülen yaptırımların ölçüsüz ve aşırı ağır olması dolayısıyla da kişilerin itibar hakkını, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını ve özel aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını ihlal edici niteliktedir. Usul güvencelerine uyulmadan içeriği muğlâk ve belirsiz normlar geçmişe yürütülerek kişiler terör örgütleri ile bağlantıları olduğu şeklinde damgalanarak kamu görevinden çıkarılacak, ömür boyu bir daha kamu görevine giremeyecek ve başka pek çok mesleği yürütemeyecektir. Mesela, avukatlık, bilirkişilik, noterlik, arabuluculuk, özel okullarda öğretmenlik, vakıf üniversitelerinde öğretim üyeliği, özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ya da çalışanı olamayacak, özel iş yaparsa kamu ihalelerine giremeyecektir. Kendisiyle birlikte tüm ailesinin pasaportları da iptal edildiğinden yurt dışına çıkamayacaktır. Dolayısıyla hemen hemen hepsi yüksek eğitimli ve kalifiye olan bu kişilerin özel sektörde de çalışması neredeyse imkânsız hale getirilmiştir.

Ayrıca haklarındaki damgalama nedeniyle bu kişilerin toplum nezdinde itibarları zedelenecek, kendileri, aileleri ve çocukları toplum ve devlet nezdinde ayrımcı muamelelere maruz kalacaklardır. Pek çoğunun kendileri ya da yakınları koşullarını taşımasına rağmen sosyal haklardan yararlandırılmayacaklardır. Uygulamada adı KHK ek listesinde yer alan pek çok mağdurun en temel sosyal haklardan dahi yararlandırılmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla öngörülen yaptırımlar ilgili kişilerin hukuki durumunu medeni ölüye dönüştürmektedir. Bu kişilerin çalışmadan yaşamlarını sürdürmeleri ve ailelerini geçindirmeleri mümkün değildir. İnsanların ve ailelerinin tüm yaşamlarını alt üst edecek derecede ağır sonuçları olan yaptırımlar ise herhangi bir somut delile ve sübuta gerek olmaksızın kurum kanaati ile uygulanabilecektir.

AİHM, ... kararında başvurucunun 667 sayılı KHK’nın 4. maddesine dayanılarak iş akdinin feshedilmesi sonucunda bu feshin etkilerinin Sözleşmenin 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayat hakkına müdahale teşkil ettiğine karar vermiş ve bu müdahalenin usul güvencelerine uyulmaksızın yapılmış olması dolayısıyla 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. 227. mahkemeye göre ulusal güvenliğin tehdit altında olduğu durumlarda bile demokratik bir toplumda hukuka uygunluk ve hukukun üstünlüğü ilkeleri, insan haklarını etkileyen tedbirlere ilişkin verilen kararın ve ilgili delillerin arkasındaki gerekçeleri inceleyecek bağımsız bir organ önünde yürütülecek bir çelişmeli yargılama şekline tabi olmasını gerektirmektedir. Yetkililer tarafından dayanılan ulusal güvenlik endişelerine etkili bir şekilde itiraz etmek imkânsız ise, polis ya da diğer devlet yetkilileri Sözleşme tarafından korunan haklara keyfi bir şekilde tecavüz edebilecektir (Pişkin/Türkiye, no.33399/18, 15.12.2020, para. 227)

Bu nedenle iptali istenen kurallar, ilgili kişilerin hem itibar haklarına hem de maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına yönelik şekilde buyurucu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmeyen, ağır ve ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır ve Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine aykırıdır.

Diğer taraftan, geçici 35. maddenin (A) fıkrasına göre kamu görevinden veya meslekten çıkarılanların Resmî Gazetede yayınlanması öngörülmüştür. Kişilerin hakkında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile terör örgütleri ile ilişkili oldukları şeklinde damgalanarak Resmî Gazetede yayımlanması, hukuk devleti ilkesini, haysiyetini, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını, özel ve aile hayatına saygı hakkını ve masumiyet karinesini açıkça ihlal edecektir.

Anayasanın 38. maddesinde masumiyet karinesi güvence altına alınmıştır. Buna göre hiç kimse suçluluğu mahkeme kararı ile kesin olarak ortaya konuluncaya kadar suçlu olarak gösterilemez. Bu Anayasanın 15. maddesine göre savaş halinde bile dokunulamayacak bir çekirdek haktır. Bu itibarla bu hak, her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olduğundan dokunulamaz haklar kategorisinde yer almaktadır. İptali istenilen kurallar uyarınca kamu görevinden çıkarılacak olan kişilerin isimleri Resmî Gazetede yayımlanacak ve Resmî Gazetenin internet sitesinde yer alacaktır. Bu kişilerin isimleri bütün medya organlarında ve başka pek çok kişi ve kurumun internet sayfasında yer alacaktır. Resmî Gazetenin internet sitesinde isimleri sürekli erişime açık tutulacak ve dünyanın her tarafından her an ulaşılması mümkün olacaktır. Hiçbir yargılama yapmadan ve gerçek anlamda soruşturma yürütmeden, adil yargılanma hakkı yok sayılarak ve kurum kanaatine göre belirlenecek bu kişilerin isimlerinin kamuoyuna açıklanması, bu kişileri ve ailelerini her türlü taciz ve saldırıya açık hale getirecektir. Bu kişilerin herhangi bir özel iş yerinde iş bulma veya özel iş yapmaları konusunda önemli zorluklar çıkaracak, bu kişileri toplumsal kınama ve dışlamaya maruz bırakacaktır.

Nitekim AİHM Estonya’da bir kişinin isminin Resmî Gazete’de eski KGB çalışanı (şoför) olarak yayınlanmış ve “işgalci” olarak damgalanmış olmasının, hem kişinin üzerindeki olumsuz etkileri sebebiyle hem de kamu yararı açısından sağlayacağı bir katkı olmaması nedeniyle Sözleşmenin 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Sõro/Estonya, 22588/08, 03.09.2015, para. 56-64). Benzer şekilde Polonya’da 1992 yılında Parlamento, parlamento üyeliğine aday olanlar veya kamu görevlerine, hâkimlik, savcılık ve avukatlığa başvuranlara ilişkin olarak İçişleri bakanlığının eski rejim döneminde gizli polis ile işbirliği yapmış olanları açıklamasını öngören bir karar almıştır. Karar insan onuruna müdahale oluşturduğu ve incelemeye tabi tutulanlara herhangi bir güvence sağlamadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince anayasaya aykırı bulunmuştur[12]. Mahkeme, düzenlemenin incelemeye tabi tutulanların kişisel itibarını güvencesiz bir şekilde zedelediğinden hukuk devleti ilkesini ihlal ettiğine karar vermiştir[13].

Makedonya’da da 2012 yılında çıkarılan arındırma kanununda Komisyonun bir kişinin işbirlikçi olduğunu tespit etmesi halinde bu kişinin, Kanun’un yürürlükte olduğu sürece (Komisyonun kurulmasından itibaren on yıl boyunca) kamu görevi yürütemeyeceği, ayrıca Komisyonun kararlarının internet sitesinde yayınlanacağı ve Parlamentoya, hükümete ve seçim komisyonuna bildirileceği hükmüne yer verilmiştir. Komisyonun kararında işbirlikçi olarak tespit edilen kişinin kimlik bilgileri yer alacak, delil olarak kullanılan belgeler yayınlanacak ve incelemeye tabi tutulan kişiler sonuçtan haberdar edilecektir. Komisyonun kararlarına karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir. Venedik Komisyonu 2012 tarihli Kanunla ilgili vermiş olduğu amicus curiae görüşünde kişilerin isimlerinin bir mahkeme kararı olmadan yayınlanmasının itibarlarına geri dönüşü olmayan zararlar vereceğini ve Sözleşmenin 8. maddesini ihlal edeceğini belirtmiştir. 2015 yılında çıkarılan ve 1 Eylül 2015 tarihinde yürürlüğe giren bir Kanun (Resmî Gazete 143/2015) ile 2012 tarihli Arındırma Kanunu yürürlükten kaldırılmış, bütün soruşturmaların sona erdiği ve Komisyonun görevinin sona erdiği hükme bağlanmıştır. Makedonya Anayasa Mahkemesi 2010 yılında (24.03.2010, U.br.42/2008) 2008 tarihli Arındırma Kanunu’nun bazı maddelerini iptal etmiştir. Bunlar arasında işbirlikçi olarak tespit edilenlerin isimlerinin Resmî Gazetede yayınlanmasına ilişkin hüküm de bulunmaktadır. Mahkeme bu hükmün kanunun işbirlikçilerin kamuda çalışmasını önleme amacı ile orantısız olduğuna ve gereksiz bir şekilde kişilerin manevi bütünlüğüne ve itibarına zarar verdiğine karar vermiştir. Görüldüğü gibi herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın kişilerin isimlerinin terörist veya işbirlikçi olarak kamuoyuna açıklanması, onarımı mümkün olmayan haysiyet kırıcı bir işlem olduğu gibi -insan haklarına saygılı devlet ilkesi dahil- insan hakları normlarına ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, herkesin, “kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler”ini güvence altına alan hükme (Any., md.12) de aykırıdır.

Bu nedenle, Geçici 35. maddenin (A) fıkrasına göre kamu görevinden çıkarılmasına karar verilenlerin Resmî Gazetede yayımlanmasını öngören kural, Anayasa’nın 2., 12, 15., 17., 20. ve 38. maddelerine aykırıdır.

Diğer taraftan, gerekli usul güvencelerine uyulmadan, kişilerin hakkında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile terör örgütleri ile ilişkili oldukları şeklinde damgalanarak kamu görevinden çıkarılmaları ve ruhsat ve lisanslarının iptal edilmesi ve unvan ve sıfatlarının geri alınması; ilgili kişilerin hem maaş ve bağlı hakları hem de sosyal güvenlik hakları üzerinde olumsuz sonuçlar doğuracaktır. Bu kayıplar Anayasa’nın 35. ve AİHS’e ek 1 nolu Protokolün 1. maddelerinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Ne var ki bu müdahale ilgili maddede öngörülen koşullara ve usul güvencelerine ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uymayan; kanunilik ilkesine aykırı, demokratik toplumda gerekli olmayan ve ölçüsüz bir müdahaledir. Bu nedenle iptali istenen kurallar Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır.

İptali istenen kurallar, gerekli usul güvencelerine uyulmadan, haklarında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile terör örgütleri ile ilişkili oldukları şeklinde damgalanarak kamu görevinden çıkarılan kişilerin özel güvenlik şirketlerinde çalışamayacakları, bu şirketlerin kurucusu ve ortağı olamayacakları hükmünü içermektedir. Yukarıda açıklandığı gibi bu kişiler hiçbir usul güvencesine uyulmadan ve haklarında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile kamu görevinden çıkarılabileceklerdir. Bu kişilerin ayrıca özel sektörde çalışmaları da bu hükümle sınırlandırılmıştır. Bu Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınan çalışma ve teşebbüs özgürlüğü hakkına müdahale oluşturmaktadır. Nitekim AİHM eski KGB çalışanları için on yıl boyunca bazı özel sektör firmalarında çalışma yasağı getiren Litvanya kanununun sözleşmenin 8. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, nos. 55480/00 ve 59330/00, 27.07.2004). Mahkeme bu sonuca ulaşırken eski işgal gücünün gizli servisinde çalışan kişilerin ülkeye bağlılığı konusundaki kuşkuların, bunların özel sektörde çalışmalarına engel olmak için yeterli gerekçe oluşturmayacağı tespitinde bulunmuştur.

İptali istenen kural ile ilgili kişilerin özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı veya çalışanı olmalarına getirilen yasağın hem usulü güvencelere uyulmamış olması hem de herhangi bir süreye tabi olmaksızın ömür boyu uygulanacak olması dolayısıyla ilgili maddelerde öngörülen koşullara ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uymayan ölçüsüz bir müdahaledir. Bu nedenle iptali istenen kurallar Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerine de aykırıdır.

İptali istenen kurallar, gerekli usul güvencelerine uyulmadan, haklarında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile terör örgütleri ile ilişkili oldukları şeklinde damgalanarak kamu görevinden çıkarılan kişilerin ömür boyu yeniden kamu görevine girmelerini ya da kamu hizmetinde çalışmalarını yasaklamaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına iki açıdan müdahale teşkil etmektedir. Anayasa’nın 70. maddesinde kamu hizmetine girme, her Türk vatandaşı için bir hak olarak tanınmış ve kamu hizmetine girmede hizmetin gerektirdiği niteliklerin dışında hiçbir koşulun aranmayacağı belirtilmiştir. Bir yandan; kamu hizmetine girme hakkının etkililiği, kamu görevi ifa eden kişilerin hizmetin gerektirdiği niteliklere ilişkin makul bir sebep olmadan kamu görevinden çıkarılamamalarını gerektirir. Zira; kişinin hizmetin gerektirdiği niteliklerle ve liyakatle ilgili olmayan sebeplerle kamu hizmetinden keyfi şekilde çıkarılabilmesi, Anayasa’nın 70. maddesindeki hakkı bütünüyle göstermelik ve teorik bir hakka indirger. Yukarıda gösterildiği üzere; kişilerin tamamen belirsiz kavramlar temelinde, adil yargılama ölçütleri çerçevesindeki bir yargısal denetim olmadan ve idari kararlarla kamu görevinden çıkarılmaları, kamu görevini icra etme hakkına tamamen keyfi şekilde müdahale edilmesi anlamına gelir. İhtilaflı kural, kişilerin icra ettikleri kamu görevlerinden hizmetin gerektirdiği niteliklerle ilgisiz bir temelde ve usulle çıkarılmaları sebebiyle, Anayasa’nın 70. maddesine aykırıdır. Diğer yandan; iptali istenen kurallar ile kamu görevine girme hakkına yapılan müdahale ilgili maddede öngörülen koşullara ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uymayan ölçüsüz bir müdahaledir. Ayrıca bu kişilerin bir daha ömür boyu kamu görevine atanma ve doğrudan ya da dolaylı olarak kamu hizmetinde çalıştırılmalarının yasaklanması kamu hizmetine girme hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur. Yukarıda belirtildiği gibi Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi aldığı tavsiye kararında arındırma uygulamalarının en fazla beş yıl süreli olmasını tavsiye etmiştir. Oysa iptali istenen düzenleme bu kişilerin ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmasını öngörmektedir. Burada, Anayasa’nın 13. maddesi hilafına, kamu hizmetine girme hakkının özüne dokunulmaktadır. Kaldı ki, haktan tümden yoksunluk, yürürlükteki Anayasa düzenine yabancı bir yaptırımdır.

Kamu hizmeti, geniş yorumlanarak pek çok serbest meslek bu çerçevede değerlendirilmekte ve bu kişilerin o serbest meslekleri icra etmesi de yasaklanmaktadır. Pek çok KHK’de bu kişilerin çeşitli serbest meslekleri yapmaları da yasaklanmıştır. Buna göre kamu görevinden çıkarılan kişiler, noterlik, bilirkişilik ve arabuluculuk yapamayacaklardır. Avukatlık yapmalarını önlemeye yönelik davalar açıldığı ve idare mahkemelerince bu davaların kabul edildiği görülmektedir. Bu kişilerin ortağı ya da yöneticisi oldukları şirketlerin kamu ihalelerine girmeleri dahi KHK ile yasaklanmıştır. Kamu hizmetine giriş yasağının kapsamının öngörülemez olması ve uygulamada sürekli olarak birey aleyhine genişlemesi, söz konusu yasağın Anayasa’nın 13. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırı olduğuna delalet eder. Yine, tüm bu müdahalelerin ölçülü olmadığı açıktır. Nitekim Arnavutluk Anayasa Mahkemesi 1993 yılında çıkarılan bir kanun ile komünist partide belli görevlerde bulunanların ve gizli polis işbirlikçilerinin beş yıl süreyle avukatlık yapmasını yasaklayan kanunu anayasanın pek çok maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Özellikle avukatlığın serbest meslek olduğu, çalışma hakkı, kuvvetler ayrılığı ve masumiyet karinesine vurgu yapmıştır[14].

Bütün bu nedenlerle iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 70. ve 13. maddelerine aykırıdır.

Karar almaya yetkili merci bakımından; Milli Güvenlik Kurulu, Anayasada bir icrai karar organı olarak öngörülmemiştir, tavsiye niteliğinde kararlar alabilir ve MGK’nın kararına dayalı olarak kişiler hakkında işlem yapılması, bir yetki gasbı oluşturur, Anayasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanımı teşkil eder. Bu nedenle kural Anayasanın 6. ve 118. maddelerine aykırılık oluşturur.

Anayasanın 128. maddesine göre kamu görevlilerinin disiplin işleri kanunla düzenlenir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi kişilerin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmasını öngören düzenleme, kavramların muğlak ve içeriği belirsiz olması dolayısıyla, kanunda düzenleme kriterini karşılamaktan uzaktır ve açıkça Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Zira, kanunla düzenlenme koşuluna uygunluk; şekli anlamda bir kanunun varlığının yanında, düzenlemenin maddi anlamda bir kanuna karşılık gelmesini, normatif içeriğin belirli ve öngörülebilir kılınmasını da gerektirir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, yeni bir kararında, 7145 sayılı Yasaya karşı yaptığımız başvuru sırasında da ayrıntılı biçimde gerekçelendirdiğimiz iptal gerekçelerimiz doğrultusunda, bir başka iptal kararında şu saptamaları yapmış bulunmaktadır:

 “9. ... istişari nitelikte bir danışma organı olan MGK’nın icrai karar alma yetkisine sahip olmadığı gözetildiğinde Cumhurbaşkanınca ayrı bir kararla benimsenmemiş MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceği açıktır”.

10. ... Millî güvenliğe karşı tehditlerin belirlenmesi ve bu tehditlerin hangi kaynak, kişi ya da yapıdan geldiğinin tespit edilmesinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan MGK’nın tavsiye niteliğinde karar alamayacağı söylenemez.

11. Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.” (AYM, E.S. : 2020/18, K. S. : 2021/38, K.T. : 3/6/2021, R.G. : 23/9/2021-31607

Aynı şekilde Anayasa’nın 129. maddesine göre, kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Yukarıda açıklandığı gibi geçici 35. maddenin (G) fıkrasının son paragrafında madde kapsamında soruşturma açılan kişilere yedi günden az olmamak üzere savunma tanınacağı kuralı yer almakla birlikte somut olarak kişilerin hangi fiiller dolayısıyla suçlandığını ve haklarındaki delillerin neler olduğunu bildirme zorunluluğu öngörülmemiştir. Kişilerin haklarındaki suçlamaları ve delilleri bilmeden kendilerini savunmaları mümkün değildir ve 129. maddede belirtilen savunma hakkı güvencesini etkili şekilde karşılamaktan çok uzaktır. Hakkında soruşturma açılan kişilere somut suçlamalar bildirilmeden, sadece ilgili yapılarla ilişkiniz var mı şeklinde sorular sorulması savunma hakkı tanınması anlamına gelmez. Bu şekilde sorulan sorulara kişilerin çok büyük çoğunluğu ilişkisi olmadığını söylemekle yetinecektir. Böyle bir soruşturmanın usul güvencelerini sağlamadığı ve gerçek bir savunma hakkı tanımadığı açıktır. Suç teşkil eden fiil tanımlanmadan ve ilgili fiilin niçin suç teşkil ettiği açıklanmadan, salt olarak ihbar ve fişlemelere dayalı istihbarî bilgiler çerçevesinde kişilere terör örgütü ile ilişkisi olduğu belirtilerek ilişkisinin olmadığını ispatlamasının istenmesi savunma hakkı olarak nitelenemez. Bu nedenle kural, açıkça Anayasanın 129. maddesine aykırıdır.

Sonuç olarak, Geçici 35. maddenin (A) ve (B) fıkraları Anayasa’nın 2., 6., 13., 15., 17., 20., 35., 36., 38., 48., 49., 70., 118.,125., 128. ve 129. maddelerine aykırıdır, iptalleri gerekir.

b. Geçici 35. maddenin (C) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (C) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; haklarında (A) ve (B) fıkraları uyarınca idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirileceği, bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilebileceği, ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmiştir.

Bu kural pek çok yönden Anayasaya aykırıdır. Öncelikle Anayasa’nın 23. maddesinde güvence altına alınan seyahat ve yerleşme özgürlüğüne müdahale oluşturmaktadır. 23. maddeye göre herkes yerleşme ve seyahat özgürlüğüne sahiptir. Seyahat özgürlüğü suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir. Vatandaşın yurt dışına çıkma özgürlüğü ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilir.

İptali istenen kural ile kamu görevinden çıkarılanların yanı sıra haklarında aynı nedenle ceza soruşturması açılanların da ilgili kurum ve kuruluşlarca pasaport birimlerine bildirilerek pasaportların iptal edilmesi öngörülmektedir. Bu kişilerin sadece hususi ve hizmet pasaportları değil bütün pasaportlarının iptal edilmesi öngörülmektedir. Böylece bu kişilerin yurt dışına çıkışı yasaklanmaktadır. Görüldüğü gibi pasaport iptalleri idari organlarca yapılacaktır. Suç soruşturması ve kovuşturması ile ilgili olarak da hâkim kararı olmaksızın pasaportlar idarece iptal edilecektir.

Oysa Anayasanın 23. maddesine göre vatandaşların yurt dışına çıkışı yalnızca suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle ve ancak hâkim kararıyla sınırlanabilir. İptali istenen kural ise sınırlamanın idare tarafından ve suç soruşturması olmadan da yapılabileceğini düzenlemektedir. Bu nedenle kural açıkça Anayasaya aykırıdır.

Öte yandan kural sadece kamu görevinden çıkarılan ya da hakkında soruşturma açılan kişilerin değil eşlerinin de pasaportlarının iptaline olanak tanımaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine göre ceza sorumluluğu şahsidir. Anayasanın 38. maddesinde yer alan ceza hukukuna ilişkin ilkeler, idare hukukundaki sorumluk kuralları açısından da geçerlidir. Bir kişinin eşinin fiillerinden dolayı sorumlu tutulması suçların şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Kişilerin içeriği belirsiz kavramlar geçmişe yürütülerek ve hiçbir usul güvencesine uyulmadan, haklarında somut bir delil bulunmadan ve sübuta gerek olmadan kurum kanaati ile terör örgütleri ile ilişkili oldukları şeklinde damgalanarak kamu görevinden çıkarılmasının sonucu olarak kendi pasaportları iptal edildiği gibi, hiçbir şahsi gerekçe gösterilmeden eşlerinin pasaportlarının da ihlal edilmesi açık bir şekilde şahsi sorumluluk ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Bir kişinin hakkında soruşturma açılmasını gerektiren bir suç şüphesi olmadan ve böyle bir soruşturma kapsamında adli makamlarca koruma tedbiri uygulanması kararı verilmeden pasaporta sahip olmasının genel güvenlik açısından nasıl bir mahzur teşkil ettiğini anlamaya olanak yoktur. Bir kişinin pasaport taşımasının genel güvenlik açısından taşıyabileceği tek mahzur suç işlemiş olması halinde yurt dışına kaçarak cezasız kalması olabilir. Ancak kişinin suç işlediği yönünde herhangi bir bilgi bulgu olmadan ve bu yönde bir soruşturma açılmadan ve yargısal makamlar tarafından tedbir kararı verilmeden pasaportunun iptal edilmesinin hiçbir rasyonel gerekçesi yoktur suçların şahsiliği ilkesini ihlal eder. Yine, yukarıda anılan sebeplerle, kamu görevinden çıkarılan ya da hakkında soruşturma açılan kişilerin eşlerinin pasaportlarının iptaline olanak tanıyan ihtilaflı kural, Anayasa’nın 23. maddesine de açıkça aykırıdır.

Diğer taraftan, bu kişiler hakkında herhangi bir adli tedbir kararı bulunmamasına rağmen pasaportlarının iptal edilmesi suretiyle yurt dışına çıkmalarının engellenmesi, Anayasa’nın 23. ve 38. maddesine aykırı olduğu gibi kişilerin yurt dışına çıkış amacına göre diğer anayasal özgürlük ve haklarına da müdahale oluşturabilir. Mesela yurt dışında öğrenci olan ya da öğrenim görmek için yurt dışına çıkmak isteyen bir kişi pasaportunun iptal edilmesi dolayısıyla eğitimine devam edemezse kişinin Anayasanın 42. maddesinde güvence altına alınan eğitim hakkı da ihlal edilmiş olacaktır. Aynı şekilde, bir konferansa veya festivale katılmak isteyen bir akademisyen veya sanatçı pasaportunun iptal edilmiş olması dolayısıyla bu etkinliğe katılamazsa Anayasanın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü hakkı ihlal edilecektir. Benzer bir şekilde tedavi olmak için, ticari bir amaç için yurt dışına çıkmak isteyen kişilerin pasaportlarının iptal edilmesi sağlık hakkını veya teşebbüs hakkını ihlal edecektir.

Bu itibarla düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin “ilave tebdirler” hakkında vermiş olduğu iptal karar ile de açıkça çelişmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre;

 “34. Kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere olağanüstü hâl KHK’larında yer alan ilave tedbirler, kamu görevinden çıkarma ya da kuruluşların kapatılması gibi tedbirlere bağlı olarak uygulanan tedbirlerdir. İlave tedbirlerin uygulanabilmesi için öncelikle kişi veya kuruluş hakkında kamu görevinden çıkarma ya da kapatma gibi olağanüstü hâl KHK’larında öngörülen tedbirlerin uygulanmış olması gerekmektedir. Ancak ilave tedbirlerin tamamının asıl tedbirlerin zorunlu sonucu olduğu söylenemez. Kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu konutundan da tahliye edilmesi gibi tedbirler asıl tedbirin zorunlu bir sonucu ise de, kamu görevinden çıkarılan kişinin pasaportuna elkonulması ya da kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığına elkonulması gibi tedbirler, asıl tedbirin yanında uygulanması zorunlu olan tedbirler niteliğinde değildir.

36. Olağanüstü hâl KHK’ları ile düzenlenen ilave tedbirlerden bazıları Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilgilidir. Örneğin kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığının Hazineye devredilmesi Anayasa’nın 35. maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkına, kamu görevinden çıkarılanların pasaportlarına elkonulması ise Anayasa’nın 23. maddesiyle güvence altına alınan yerleşme ve seyahat hürriyetine sınırlama getirmektedir.

37. Asıl tedbirin hukuka uygun olması, bu tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirlerin de mutlaka hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren ilave tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Asıl tedbirden bağımsız olarak uygulanan ilave tedbirlerin hukuka uygun olup olmadığının denetimi ise ancak yargı makamlarının etkili bir denetim yapmasına imkân verecek bir idari başvuru yolunun öngörülmesiyle mümkündür.

38. Dava konusu kuralla asıl tedbirin zorunlu sonucu olmayan ve asıl tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirler yönünden bir ayrım yapılmaksızın tüm ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru hakkının tanınmaması, anılan nitelikteki tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak idari ve yargısal merciler tarafından etkili bir şekilde denetimini imkânsız kılmaktadır. Bu itibarla doğrudan olağanüstü hâl KHK’ları ile tesis edilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hâl kapsamında yürürlüğe konulan KHK’larda yer alan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yapılamayacağını öngören kural, Anayasa’nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkına aykırılık oluşturmaktadır.

39. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 40. maddesine aykırıdır. İptali gerekir” (AYM, E.S.: 2018/74, K.S.: 2019/92, K.T.: 24/12/2019).

Bu nedenle geçici, 35. maddenin (C) fıkrası Anayasa’nın 23., 38. ve 153. maddeleri başta olmak üzere pek çok maddesine aykırıdır iptali gerekir.

c. Geçici 35. maddenin (Ç) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (Ç) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı nedeniyle hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dâhil olmak üzere her türlü bilgi ve belgenin, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; kamu kurum ve kuruluşlarının personeline ve bunların eş ve çocuklarına ait olup Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve faaliyet izni kaldırılan Asya Katılım Bankası A.Ş.’de veya bu Bankayla ilgili olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunda, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunda ya da Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığında bulunan her türlü bilginin, bu personelin çalıştığı kurum ve kuruluşlarca talepte bulunulması durumunda gecikmeksizin verileceği ve bu işlemlere ilişkin olarak 5411 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan sınırlamanın uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi kural ile haklarında disiplin soruşturması açılan kişilerin kendileri ve eş ve çocuklarına ilişkin her türlü verinin ilgili kurumlarca verilmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen Asya Katılım Bankası AŞ’ye ilişkin olarak hakkında soruşturma açılan kişilere, eş ve çocuklarına ait bilgilerin de TMSF, BDDK ve MASAK tarafından kurumlara bildirilmesi öngörülmüştür.

Anayasa’nın 20. maddesinde kişisel verilerin korunması hakkı güvence altına alınmıştır. Buna göre herkes kendisine ait kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.

24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).

Anayasa Mahkemesi; Anayasa’nın 20. maddesinde “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilerek, kişisel verilerin korunması hakkının anayasal güvenceye bağlandığını ve bu şekilde kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı koruma altına alındığını ifade etmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, K.T. 03/04/2014).

Diğer taraftan, Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceğini belirten Anayasa Mahkemesi; kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için, bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerektiğini ifade etmektedir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir (AYMK, E.2018/73, K. 2019/65, 24.07.2019, para. 167).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınmıştır. AİHM’ye göre bir kamu merciinin bir bireyin özel hayatıyla ilgili bilgileri saklaması, 8. madde açısından hakka müdahale oluşturur. Saklanan bilgilerin daha sonra kullanılıp kullanılmamasının buna bir etkisi bulunmaz (AİHM, Leander/İsveç, 9248/81, 26.03.1987; AİHM, Kopp/İsviçre, 23224/94, 25.03.1998; AİHM, Amann/İsviçre, 27798/95, 16.02.2000).

Kapsamı ve içeriği belirsiz, mensubiyet, iltisak ve irtibat gibi kavramlara dayalı olarak kişiler hakkında açılan soruşturmalarda kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere uyulmaksızın ve sadece kendileriyle değil, eş ve çocuklarıyla ilgili verilerin de kişinin iradesi dışında, keyfi şekilde talep edilmesi ve paylaşılması, öncelikle Anayasanın 20. maddesine aykırılık oluşturur.

Diğer taraftan sadece hakkında soruşturma açılan kişilerin değil, aynı zamanda bunların eş ve çocuklarına ait bilgilerin de verilmek zorunda olması Anayasa’nın 38. ve 20. maddelerine aykırıdır. Anayasanın 38. maddesinde ceza sorumluluğunun şahsi olduğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre kimse başkalarının eylem ve işlemleri dolayısıyla sorumlu tutulamaz. Buna eş ve çocuklar da dâhildir. Hiç kimse ne eşinin ne de çocuğunun eylemlerinden sorumlu tutulamayacağı gibi hiçbir çocuk da ebeveynlerinin eylemlerinden sorumlu tutulamaz. Anayasanın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalara ilişkin ilkeler disiplin soruşturmaları için de geçerlidir. Buna rağmen, iptali istenen kural, hakkında soruşturma açılan kişilerin eş ve çocuklarına ilişkin her türlü bilginin istenmesi halinde tüm kamu ve özel kuruluşlarca hemen verilmesini öngörmektedir. Bu bilgilerin içinde pek çok kişisel verinin de olacağı açıktır. Bu düzenleme iki yönlü olarak suçların şahsiliği ilkesini ihlal etmektedir. Bir taraftan hakkında soruşturma açılan kişinin eş ve çocuklarının eylemlerinden sorumlu tutulacağı anlamına gelmektedir. Diğer taraftan eş ve çocuklara ait bilgi ve belgeler eşlerinin ya da ebeveynlerin eylemleri dolayısıyla kamu otoritelerine verilmektedir. Bu da suçların şahsiliği ilkesine aykırıdır.

Öte yandan Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşme özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin de haberleşme özgürlüğü kapsamında olduğuna kuşku yoktur. 22. maddeye göre haberleşme özgürlüğüne ancak hakim kararıyla müdahale edilebilir. Gecikmesinde sakınca olan hallerde ise kanunla yetkili kılınmış mercinin emriyle de müdahale etmek mümkündür ancak bu durumda 24 saat için de yetkili mercinin emrinin hakim onayına sunulması gerekir. Oysa iptali istenen kuralda hakim kararı aranmaksızın telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi soruşturma makamlarınca istenebilecektir. İdari organlarca iletişimin tespitinin talep edilebilmesi ve sadece hakkında soruşturma yürütülen kişinin değil, onun yanı sıra eşinin ve çocuklarının da iletişimine müdahale edilebilmesi, 22. maddeye olduğu gibi, 38. maddeye de açıkça aykırıdır.

Karar almaya yetkili merci bakımından; Milli Güvenlik Kurulu, Anayasada bir icrai karar organı olarak öngörülmemiştir, tavsiye niteliğinde kararlar alabilir ve MGK’nın kararına dayalı olarak kişiler hakkında işlem yapılması, bir yetki gasbı oluşturur, Anayasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanımı teşkil eder. Bu nedenle kural Anayasanın 6. ve 118. maddelerine aykırılık oluşturur.

Anayasanın 128. maddesine göre kamu görevlilerinin disiplin işleri kanunla düzenlenir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi kişilerin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmasını öngören düzenleme, kavramların muğlak ve içeriği belirsiz olması dolayısıyla, kanunda düzenleme kriterini karşılamaktan uzaktır ve açıkça Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Zira, kanunla düzenlenme koşuluna uygunluk; şekli anlamda bir kanunun varlığının yanında, düzenlemenin maddi anlamda bir kanuna karşılık gelmesini, normatif içeriğin belirli ve öngörülebilir kılınmasını da gerektirir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, yeni bir kararında, 7145 sayılı yasaya karşı yaptığımız başvuru sırasında da ayrıntılı biçimde gerekçelendirdiğimiz iptal iddialarımız doğrultusunda, bir başka iptal kararında şu saptamaları yapmış bulunmaktadır:

 “9. ... istişari nitelikte bir danışma organı olan MGK’nın icrai karar alma yetkisine sahip olmadığı gözetildiğinde Cumhurbaşkanınca ayrı bir kararla benimsenmemiş MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceği açıktır”.

10. ... Millî güvenliğe karşı tehditlerin belirlenmesi ve bu tehditlerin hangi kaynak, kişi ya da yapıdan geldiğinin tespit edilmesinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan MGK’nın tavsiye niteliğinde karar alamayacağı söylenemez.

11. Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.” (AYM, E. 2020/18, K. 2021/38, K.T. 3/6/2021, R.G. : 23/9/2021-31607).

Bu nedenle geçici 35. maddenin (Ç) fıkrası Anayasa’nın 20., 22., 38. ve 118. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir.

d. Geçici 35. maddenin (D) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (D) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından ve Emniyet Teşkilatından emeklilik, istifa, disiplin, sözleşme feshi, sözleşmenin yenilenmemesi vb nedenlerle ayrılanlardan terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin rütbelerinin ilgili bakanın onayıyla alınacağı düzenlenmiştir. Bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata ve kamu görevine yeniden kabul edilmeyeceği, doğrudan veya dolaylı görevlendirilemeyeceği ve bu kişilerin on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiştir. Ayrıca bunların uhdelerinde taşımış oldukları mesleki unvanları ve sıfatlarını kullanamayacağı ve bu unvan ve sıfatlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları, bu kişilerin uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevlerin de sona ermiş sayılacağı öngörülmüştür. Bunların silah ruhsatları, emekli kimlikleri, gemi adamlığına ilişkin belgeleri, pilot lisansları ve (ilgili pasaport birimlerince) pasaportları iptal edilecek, bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamayacaklardır.

İptali istenen kurallar daha önce çeşitli nedenlerle kurumlarından ayrılmış olan silahlı kuvvetler, Jandarma, Sahil Güvenlik ve Emniyet personelinin rütbelerinin geri alınmasını ve buna bağlanan sonuçları düzenlemektedir.

Yukarıda (a) başlığı altında incelenen (A) ve (B) bentlerinde açıklanan Anayasanın 2., 6., 13., 15., 17., 20., 23., 35., 36., 38., 48., 49., 70., 118., 125., 128. ve 129 maddelerine ilişkin gerekçeler aynı şekilde bu fıkra için de geçerlidir. Rütbelerin geri alınmasının gerekçesi olarak gösterilen terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olması fiilleri belirsiz ve öngörülemez olup bir hukuk devletinde kanunların taşıması gereken niteliklere sahip olmaktan uzaktır. Soruşturmanın nedeni ve yapılış şekli adil yargılanma ilkelerine ve usul güvencelerine uygun olmadığı gibi temel haklara müdahale ederken gözetilmesi gereken usul güvencelerini de sağlamamaktadır. Öngörülen yaptırımlar, ilgili kişilerin başta maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı olmak üzere pek çok hakkına kanunsuz olarak müdahale niteliği taşımaktadır ve aynı zamanda müdahaleler ölçülü değildir. Haklara müdahale için Anayasada öngörülen koşullara uyulmamıştır. Bu çerçevede mesela yurt dışına çıkmanın ancak suç soruşturması dolayısıyla ve hâkim kararı ile yapılması mümkün iken idari kararla pasaport iptali suretiyle kişilerin yurt dışına çıkış hakkına sınırlama getirilmektedir.

Bu nedenle yukarıda (A) ve (B) fıkralarına ilişkin bölümde yapılan ayrıntılı açıklamalar, aynı şekilde bu fıkra için geçerli olup, bu başlıkta oradaki açıklamalara atıf yapılmakla yetinilecektir. Geçici 35. maddenin (D) fıkrası aynı nedenlerle Anayasanın 2., 6., 13., 15., 17., 20., 23., 35., 36., 38., 48., 49., 70., 118., 125., 128. ve 129 maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

e. Geçici 35. maddenin (E) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (E) fıkrasında maddenin (A), (B) ve (D) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilenlerin uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

Bu yaptırımlar ilgili fıkralarda öngörülen kamu görevinden çıkarma ve rütbelerin geri alınması yaptırımlarının uzantısı olarak öngörülmüştür. Esas yaptırımlar için ilgili fıkralarda açıklanan Anayasaya aykırılık gerekçeleri aynı şekilde bu tali yaptırımlar için de geçerlidir. Bu nedenle yukarıda (A) ve (B) fıkralarına ilişkin bölümde yapılan ayrıntılı açıklamalar aynı şekilde bu fıkra için geçerli olup, bu başlıkta oradaki açıklamalara atıf yapılmakla yetinilecektir. Geçici 35. maddenin (E) fıkrası aynı nedenlerle Anayasanın 2., 6., 13., 15., 17., 20., 23., 35., 36., 38., 48., 49., 70., 118., 125., 128. ve 129 maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

f. Geçici 35. maddenin (F) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (F) fıkrasında maddenin (A), (B) ve (D) fıkraları kapsamındaki görevler yerine getirilirken görevin niteliğinden doğan veya görevle ilgili olmak şartıyla görevin ifası sırasında işlendiği iddia olunan suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında adli ve idari soruşturma ve kovuşturma yapılması ilgisine göre ilgili bakan, Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği Cumhurbaşkanı yardımcısının iznine tabi tutulmuştur.

Görüldüğü gibi iptali istenen kuralın amacı kamu görevinden çıkarma ve rütbelerin geri alınmasına ilişkin soruşturmalarda görev alanlara bir tür dokunulmazlık zırhı getirilmekte ve bu kişilerin söz konusu soruşturmalar sırasında işledikleri disiplin suçları ya da suçlar dolayısıyla adli ve idari soruşturma açılması izne tabi tutulmaktadır.

Bu tür bir yasal koruma sağlamanın kişileri keyfi davranmaya teşvik edeceği, keyfiliklerin üstünü örtmeyi kolaylaştıracağı açıktır. Özellikle yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi içeriği belirsiz ve muğlâk kavramlara dayalı olarak yapılan soruşturmalarda, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun yorumuyla somut delil ve sübuta gerek duymadan oluşacak kurum kanaatiyle kişiler hakkında sonuçları oldukça ağır olan kamu görevinden çıkarma ve rütbelerini geri alma kararlarını alacak olan kamu görevlileri için getirilen bu dokunulmazlık zırhının hukuksuz ve keyfi davranmaya teşvik etmeyi amaçladığı ya da en azından bu tür sonuçları muhtemel kıldığı açıktır.

Böyle bir keyfiliği ve sorumsuzluğu herhangi bir hukuk kavramıyla bağdaştırmak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde ise böyle bir keyfiliğin yasal düzenleme haline getirmesi akla dahi getirilemez. Hukuk devletinin temel gereği, kamu adına hareket edenlerin eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket etmeleridir. Bir hukuk devletinde, sorumluluktan bağışık yetki olamaz.

Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti keyfi yönetimin karşıtı olup, yönetimin hukuka bağlığını zorunlu kılar. Hukuka bağlılığın güvencesi ise hukuka aykırı davranışları dolayısıyla kişilerin sorumlu tutulmasıdır. Kamusal yetki kullananlara sorumsuzluk tanımak onların hukuk dışı ve keyfi davranmalarına izin verilmesi anlamına gelir ki, bu hukuk devletinin ortadan kaldırılması demektir. Yönetimde keyfiliğe izin verilmesinin doğal sonucu bireylerin temel hak ve özgürlüklerine keyfi olarak müdahale edilmesine göz yumulması anlamına gelecektir. Bireylerin haklarına yapılan keyfi müdahaleler dolayısıyla hesap sorulmasının yasal düzenlemeyle engellenmesi, bütün temel haklar açısından öngörülmüş olan her türlü Anayasal güvenceyi ortadan kaldırmaktadır. Böyle bir düzenlemenin, hukuk devleti ilkesine içkin olan kamu yararı kavramına taban tabana zıt olduğu aşikardır.

Bu nedenle iptali istenen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti rejimine aykırıdır, iptali gerekir.

g. Geçici 35. maddenin (G) fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 35. maddenin (G) fıkrasında maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirildiği için görevden uzaklaştırılanlar veya açığa alınanlar hakkında ilgili mevzuatta yer alan; soruşturmaya başlama süresinin uygulanmayacağı, disiplin soruşturması sebebiyle görevden uzaklaştırma sürelerinin bir yıl olarak uygulanacağı ve bu sürenin ilgisine göre ilgili bakan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu, Yükseköğretim Kurulu veya ilgili kurul onayıyla bir yıla kadar uzatılabileceği, adli soruşturma ve kovuşturma sebebiyle görevden uzaklaştırma veya açığa alma işlemlerinde değerlendirme sürelerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle haklarında görevden uzaklaştırma veya açığa alınma işlemi tesis edilen ve ilgili mevzuatında yer alan süreleri dolan kamu görevlilerinin durumunun, işlemi tesis eden makamca en geç üç ay içinde gözden geçirileceği ve yeniden bu fıkra hükümlerine göre karar verileceği, karar verilinceye kadar, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın görevden uzaklaştırma veya açığa alınma tedbirlerinin uygulanmasına devam olunacağı düzenlenmiştir.

Son olarak maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verileceği, verilen süre içinde savunmasını yapmayanların, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

İki yıl süren olağanüstü hal kalktıktan sonra, soruşturma sürelerinin üç yıl boyunca daha uzun uygulanmasını öngören kural, kişiler hakkındaki soruşturmaların makul sürede bitirilmeyerek çok uzun bir süre boyunca görevden uzakta tutulmalarını mümkün hale getirmektedir. Bunun sonucu olarak bu kişiler, maaşlarının bir kısmını alamamakta ve ihtilaflı kural, ilgililerin çok uzun bir süre boyunca açıkta bekletilme dolayısıyla toplum gözünde ve aile içinde suçlu görülmelerine ve itibarlarının zedelenmesine yol açmaktadır.

Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre her türlü ekonomik değer Anayasal anlamda mülkiyet teşkil eder ve 35. maddenin koruması altındadır. Bu çerçevede maaş alacağı da mülkiyet teşkil etmektedir. Çok uzun süre boyunca, demokratik toplumda gerekliliğe tekabül edecek bir sebep de yokken, bir kamu görevlisinin maaşının üçte birini alamamış olması mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale oluşturur ve Anayasanın 35. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan bir kamu görevlisinin çok uzun bir süre boyunca görevinden uzaklaştırılması onu ailesinin ve toplumun gözünde suçlu olarak görülmesine ve itibarının zedelenmesine neden olur. Anayasa Mahkemesi içtihadına göre Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınmış olan kişinin manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı itibar hakkını da kapsamaktadır ve bir kamu görevlisinin uzun süre görevinden uzaklaştırılması bireyin itibar hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur ve Anayasanın 17. maddesine aykırıdır.

Aynı şekilde Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü disiplin soruşturmaları açısından da geçerlidir ve disiplin soruşturmalarında da adil yargılama kurallarına bu arada makul sürede yargılanma hakkına uyulması gerekir. Çok uzun bir süre disiplin soruşturmasının bitirilmemiş olması ve bu sürede kişinin görevinden uzaklaştırılması Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale oluşturur.

Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi geçici 35. maddenin (G) fıkrasının son paragrafı, madde kapsamında soruşturma açılan kişilere yedi günden az olmamak üzere savunma tanınacağı kuralını içermekle birlikte somut olarak kişilerin hangi fiiller dolayısıyla suçlandığını ve haklarındaki delillerin neler olduğunu bildirme zorunluluğu öngörmemiştir. Anayasanın 129. maddesine göre kamu görevlilerine savunma hakkı verilmedikçe disiplin cezası verilemez. Kişilerin haklarındaki suçlamaları ve delilleri bilmeden kendilerini savunmaları mümkün değildir ve ihtilaflı kural, 129. maddede belirtilen savunma hakkı güvencesini karşılamaktan çok uzaktır. Hakkında soruşturma açılan kişilere somut suçlamalar bildirilmeden sadece ilgili yapılarla ilişkiniz var mı şeklinde sorular sorulması savunma hakkı tanınması anlamına gelmez. Bu şekilde sorulan sorulara kişilerin çok büyük çoğunluğu ilişkisi olmadığını söylemekle yetinecektir. Böyle bir soruşturmanın usul güvencelerini sağlamadığı ve gerçek bir savunma hakkı tanımadığı açıktır. Suç teşkil eden fiil tanımlanmadan ve ilgili fiilin niçin suç teşkil ettiği açıklanmadan, salt ihbar ve fişlemelere dayalı istihbarî bilgiler çerçevesinde kişilere terör örgütü ile ilişkisi olduğu belirtilerek ilişkisinin olmadığını ispatlamasının istenmesi savunma hakkı olarak nitelenemez. Bu nedenle kural açıkça Anayasanın 129. maddesine aykırıdır.

Karar almaya yetkili merci bakımından; Milli Güvenlik Kurulu, Anayasada bir icrai karar organı olarak öngörülmemiştir, tavsiye niteliğinde kararlar alabilir ve MGK’nın kararına dayalı olarak kişiler hakkında işlem yapılması, bir yetki gasbı oluşturur, Anayasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanımı teşkil eder. Bu nedenle kural Anayasanın 6. ve 118. maddelerine aykırılık oluşturur.

Anayasanın 128. maddesine göre kamu görevlilerinin disiplin işleri kanunla düzenlenir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi kişilerin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmasını öngören düzenleme, kavramların muğlak ve içeriği belirsiz olması dolayısıyla, kanunda düzenleme kriterini karşılamaktan uzaktır ve açıkça Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Zira, kanunla düzenlenme koşuluna uygunluk; şekli anlamda bir kanunun varlığının yanında, düzenlemenin maddi anlamda bir kanuna karşılık gelmesini, normatif içeriğin belirli ve öngörülebilir kılınmasını da gerektirir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, yeni bir kararında, 7145 sayılı yasaya karşı yaptığımız başvuru sırasında da ayrıntılı biçimde gerekçelendirdiğimiz iptal iddialarımız doğrultusunda, bir başka iptal kararında şu saptamaları yapmış bulunmaktadır:

 “9. ... istişari nitelikte bir danışma organı olan MGK’nın icrai karar alma yetkisine sahip olmadığı gözetildiğinde Cumhurbaşkanınca ayrı bir kararla benimsenmemiş MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceği açıktır”.

10. ... Millî güvenliğe karşı tehditlerin belirlenmesi ve bu tehditlerin hangi kaynak, kişi ya da yapıdan geldiğinin tespit edilmesinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan MGK’nın tavsiye niteliğinde karar alamayacağı söylenemez.

11. Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.” (AYM, E.2020/18, K.2021/38, 3/6/2021, R.G.: 23/9/2021-31607)

Bu nedenle geçici 35. maddenin (G) fıkrası Anayasa’nın 17., 35., 36., 118. ve 129. maddelerine aykırıdır iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

18.07.2021 tarih ve 7333 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen kuralları yukarıda açıklandığı gibi Anayasa’nın pek çok maddesine aykırıdır ve uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı açıktır. Olağanüstü hal sona erdirilmesine ve üzerinden üç yıl geçmesine rağmen temel hak ve özgürlüklere olağanüstü hallerde dahi yapılması mümkün olmayan ağır sınırlamalar getirilmiş ve bu sınırlamaların bir kısmının bir yıl bir kısmının da üç yıl daha uygulanması öngörülmüştür.

Anayasal olarak olağanüstü hâl kaldırılmış olmasına rağmen iptali istenen kurallarla Anayasaya aykırı bir şekilde olağanüstü hâl fiilen devam ettirilmektedir. Getirilen düzenlemelerin tamamı temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin düzenlemeler olup, Anayasaya açıkça aykırı olmalarına rağmen bu sınırlamalar fiilen uygulanmaya devam etmektedir. İçeriği itibariyle, Anayasa’nın 119. maddesi uyarınca ilan edilmemiş örtülü bir olağanüstü hale tekabül eden ilgili kuralların yürürlüklerinin durdurulması, Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletinin varlık ve idamesi açısından acil bir gerekliliktir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi temel hak ve özgürlükleri aşırı derecede sınırlandıran kurallar Anayasanın pek çok hükmüne aykırı olup, birey haklarını ihlal etmektedir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

18.07.2021 tarih ve 7333 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

1.) 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun mülga 4. Maddesinde yer alan “altı milyon Türk lirasını geçmemek üzere yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde” ibaresinin, Anayasa’nın 7. ve 73. maddelerine,

2.) 4. maddesiyle 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine eklenen “hava ayrıştırma” ibaresinin, Anayasanın 169. maddesine,

3.) 11. maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun geçici 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “dört yıl” ibaresinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmı, 2., 6., 13., 17., 19. ve 36. maddelerine,

4.) 16. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici 85. maddenin birinci fıkrasında yer alan “ve bu tutar İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır” ibaresinin, üçüncü fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonu katkısından yararlanmak amacıyla” ve “İşsizlik Sigortası Fonunca karşılanan tutar,” ibarelerinin, altıncı fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonunca” ibaresinin ve dokuzuncu fıkrasında yer alan “İşsizlik Sigortası Fonu tarafından” ibaresinin, Anayasanın 2., 60. ve 65. Maddelerine,

5.) 20. maddesiyle değiştirilen 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “altı yıl” ibaresinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmı, 2.,6., 9., 13., 35. ve 38. maddelerine,

6.) 21. maddesiyle değiştirilen 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan “altı ay” ibaresinin, Anayasa’nın 13., 48. ve 171. maddelerine,

7.) 23. maddesiyle değiştirilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesinin (A), (B), (C), (Ç), (D) ve (G) fıkralarında yer alan “dört yıl” ibarelerinin, Anayasanın Başlangıç, 2., 6., 12, 13., 15., 17., 20., 22., 23., 35., 36., 38., 48., 49., 70., 118., 125., 128., 129. ve 153. maddelerine,

aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına,

Ayrıca 7333 sayılı Kanunun 11, 20 ve 23. maddelerine karşı açılan davanın 7145 sayılı Kanuna karşı açılan 2018/137 Esas sayılı dava ile, 7333 sayılı Kanun’un 21. maddesine karşı açılan davanın, 7244 sayılı Kanuna karşı açılan 2020/56 Esas sayılı dava ile birleştirilmesine, karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

EK DİLEKÇE

İşbu dilekçenin sunulmasının amacı, 7333 sayılı Kanun’un değişiklik yaptığı bazı maddelerin daha önce 7145 sayılı Kanun’a, 7247 sayılı Kanun’a, 7244 sayılı Kanun’a ve 7256 sayılı Kanun’a ilişkin iptal ve yürürlüğünün durdurulması taleplerimize konu olmuş olmasıdır.

Şöyle ki 7333 sayılı Kanun’un;

11. maddesiyle 7145 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a eklenen geçici 19. maddede ibare değişikliği,

19. maddesiyle, daha önce 7247 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değişiklik yapılan ve fıkra eklenen 7061 sayılı Kanun’un 123. maddesinde ibare değişikliği,

20. maddesiyle 7145 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinde ibare değişikliği,

21. maddesi ile 7244 sayılı Kanun’un 2. maddesinde ibare değişikliği ve

23. maddesiyle de 7145 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 35. maddede ibare değişikliği yapılmıştır.

7145 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanun’a eklenen geçici 19. madde, 7145 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi ile 7145 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 35. madde hakkında;

7247 sayılı Kanunla 7061 sayılı Kanun’un 123. maddesinde yapılan değişiklik hakkında ve

Önce 7244 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bazı bentlerin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle ve daha sonra da 7244 sayılı Kanun’un söz konusu maddesinde değişiklik yapan 7256 sayılı Kanun’un 44. maddesi hakkında tarafımızdan daha önce iptal ve yürürlüğün durdurulması talebiyle mahkemeniz nezdinde dava açılmış bulunmaktadır.

Dolayısıyla halen Anayasa Mahkemesi’nin görüşmekte olduğu dört başvuruya konu bazı maddelerde 7333 sayılı Kanunla “değişiklik” yapılmış olmaktadır.

Yüce Mahkemenizin müstakar hale gelmiş kararları göz önüne alındığında iptal talebine konu bir maddede daha sonra başka bir kanun ile bir değişiklik yapıldığında söz konusu başvuruya ilişkin olarak “Konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmektedir.

Dolayısıyla 7145 sayılı Kanunla, 7247 sayılı Kanunla, 7244 sayılı Kanunla ve 7256 sayılı Kanunla ilgili olarak açılmış olan davalarda da bu yönde karar verilmesinin muhtemel olduğu değerlendirildiğinden işbu dilekçenin Yüce Mahkemenize sunulması gereği doğmuştur.

Aşağıda öncelikle söz konusu Kanunlarla ilgili olarak yapılmış olan başvurulara ilişkin bilgiler verilecek, örnek iki Anayasa Mahkemesi Kararına değinilecek ve daha sonra genel bir değerlendirme yapılarak talebimiz açıklanacaktır.

7145 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a eklenen geçici 19. madde, 7145 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi ile 7145 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 35. maddeye ilişkin başvuru:

25/07/2018 tarihli ve 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin yürürlüğünün durdurulması ve iptali talebiyle Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri olarak Mahkemeniz nezdinde 27/10/2018 tarihinde iptal davası açılmış bulunmaktadır.

İptali istenen hükümlerden üçü de 7145 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a eklenen geçici 19. madde, 7145 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi ile 7145 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 35. maddedir.

Söz konusu başvurumuz mahkemeniz nezdinde henüz karara bağlanmamışken 7333 sayılı Kanun’un 11., 20. ve 23. maddeleriyle, iptali istenen maddelerde ibare değişikliği yapılmıştır. Böylece 7145 sayılı Kanun’un yürürlüğünün durdurulması ve iptali istenen geçici 1. maddesi ile birlikte 13. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’a eklenen geçici 19. madde ve 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 35. madde “değiştirilmiş” bulunmaktadır.

7247 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle 7061 sayılı Kanun’un 123. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin başvuru:

18/06/2020 tarihli ve 7247 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin yürürlüğünün durdurulması ve iptali talebiyle Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri olarak Mahkemeniz nezdinde 21/08/2020 tarihinde iptal davası açılmış bulunmaktadır.

İptali istenen hükümlerden birisi de 7247 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle 7061 sayılı Kanun’un 123. maddesinde yapılan değişiklik ile ilgilidir.

Söz konusu başvurumuz Mahkemeniz nezdinde henüz karara bağlanmamışken 7333 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle, iptali istenen fıkranın yer aldığı maddede ibare değişikliği yapılmıştır. Böylece 7061 sayılı Kanun’un 123. maddesi “değiştirilmiş” bulunmaktadır.

7244 sayılı Kanun’a İlişkin Başvuru:

16/04/2020 tarihli ve 7244 sayılı Kanun’un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından mahkemeniz nezdinde 15/06/2020 tarihinde iptal davası açılmış bulunmaktadır.

7244 sayılı Kanun’un iptali istenen hükümleri arasında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bazı bentler de yer almaktadır.

Söz konusu başvurumuz Mahkemeniz nezdinde henüz karara bağlanmamışken 7244 sayılı Kanun’un 2. maddesinde 7333 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişiklik yapılmıştır. Böylece 7244 sayılı Kanun’un, iptal ve yürürlüğünün durdurulması istemine konu olan bir maddesi “değiştirilmiş” bulunmaktadır.

7256 sayılı Kanun’a İlişkin Başvuru:

11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanun’un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından Mahkemeniz nezdinde 14/01/2021 tarihinde iptal davası açılmış bulunmaktadır.

7256 sayılı Kanun’un iptali istenen hükümleri arasında, 7244 sayılı Kanun’un 2. maddesini değiştiren 44. madde de yer almaktadır.

Söz konusu başvurumuz Mahkemeniz nezdinde henüz karara bağlanmamışken 7244 sayılı Kanun’un 2. maddesinde 7333 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişiklik yapılmıştır. Böylece 7244 sayılı Kanun ile 7256 sayılı Kanun’un iptal ve yürürlüğünün durdurulması istemine konu olan birer maddesi “değiştirilmiş” bulunmaktadır.

Daha Önce Verilen Benzer Kararlar:

Mahkemeniz tarafından verilen “Konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklindeki kararlarla ilgili hususun daha sağlıklı olarak değerlendirilebilmesi amacıyla öncelikle kısaca Anayasa Mahkemesi’nin daha önce benzer durumlarda verdiği örnek iki karara değinmek uygun olacaktır.

İlk olarak Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından 6721 sayılı Türkiye Maarif Vakfı Kanunu’nun çeşitli hükümlerinin iptal edilmesi istemiyle açılan davaya ilişkin olarak verilen Esas No: 2016/159 Karar No: 2018/108 sayılı karar örnek olarak verilebilir. Söz konusu karar 10/01/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanmıştır.

Dava dilekçesiyle Kanundaki “Milli Eğitim Bakanlığı’nın uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir” cümlesinin iptali istenmiştir.

Başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir.

 “J. Kanun’un Geçici 1. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…Millî Eğitim Bakanlığının uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir.” Bölümünün İncelenmesi

100. Dava konusu kuralda yer alan “…Bakanlar Kurulu…” ibaresi 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 156. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle “…Cumhurbaşkanı…” şeklinde değiştirilmiştir.

101. Bu nedenle konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.”

Görüldüğü üzere iptal dilekçesinin Mahkeme’ye sunulmasından sonra geçen zamanda, Anayasa değişikliğiyle getirilen yeni Cumhurbaşkanlığı sistemine uyum amacıyla yapılan değişiklikler kapsamında bu maddede de bir ibare değişikliği yapılmış ve “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu hususu gerekçe göstererek başvurunun esasına hiç girmeden “konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Hâlbuki yapılan değişikliğe bakıldığında bu değişikliğin başvurunun esasını hiç değiştirmediği ve iptal dilekçesinde değinilen hususlarla hiç ilgili olmadığı açıktır. Ancak buna karşın Anayasa Mahkemesi bu basit ibare değişikliği nedeniyle iptali istenen kuralın “konusunun kalmadığı” ve dolayısıyla da “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiştir.

İkinci olarak yine Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından 6740 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un çeşitli hükümlerinin iptal edilmesi istemiyle açılan davaya ilişkin olarak verilen Esas No: 2016/179 Karar No: 2017/176 sayılı karar örnek olarak verilebilir. Söz konusu karar 08/02/2018 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanmıştır.

Dava dilekçesiyle 6740 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 4632 sayılı Kanuna eklenen ek 2. maddenin birinci ve beşinci fıkralarındaki bazı cümle ve ibarelerin iptali istenmiştir.

Başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir.

 “A. Kanun’un 1. Maddesiyle 4632 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 2. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

3. Dava konusu kural, 18.1.2017 tarihli ve 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilmiştir. Bu nedenle konusu kalmayan cümleye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.”

Görüldüğü üzere iptal dilekçesinin mahkemeye sunulmasından sonra geçen zamanda bu maddede de bir değişiklik yapılmıştır. Ancak yapılan değişiklik aslında bir değişiklik değil maddenin birinci cümlesine “ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamında kurulmuş olan sandıkların iştirakçisi olarak çalışmaya başlayanlar,” ibaresinin eklenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesi ibare eklenmesi hususunu gerekçe göstererek başvurunun esasına hiç girmeden “konusu kalmayan cümleye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Hâlbuki yapılan değişikliğe bakıldığında bu değişikliğin iptali istenen hususu ve dolayısıyla başvurunun esasını hiç değiştirmediği, iptal dilekçesinde değinilen hususlarla hiç ilgili olmadığı ve sadece maddedeki uygulamanın kapsamını genişleten ibare eklenmesinden ibaret olduğu açıktır. Ancak buna karşın Anayasa Mahkemesi bu ibare eklenmesi hususu nedeniyle de iptali istenen kuralın “konusunun kalmadığı” ve dolayısıyla da “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiştir.

Genel Değerlendirme:

Doktrinde, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararların bir kısmı Anayasa’da düzenlenmediği halde Anayasa Mahkemesi tarafından içtihatlarla oluşturulan kararlar olarak sınıflandırılmaktadır. “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar da bu tür kararların usule ilişkin olanları arasında yer almaktadır.[15]

Yani Anayasa’da, Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nde bu türde bir karar verilebileceğine dair bir düzenleme olmamasına karşın Anayasa Mahkemesi, tarihsel süreç içinde bu şekilde farklı kararlar da vermek durumunda kalmıştır. Örneğin “yürürlüğün durdurulması” kararları da bu tür kararlar arasında yer almaktadır.

Doktrinde pek fazla incelenmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte iptal başvurularına ilişkin olarak hangi durumlarda “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar verilebileceği hususu kısaca şu şekilde özetlenmiştir.[16]

Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın daha önce Mahkemece iptal edilmiş olması

Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın dava açıldıktan sonra yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi

Aslında işin özünde pek bir sorun görülmemektedir. Diğer yüksek yargı organları gibi Anayasa Mahkemesi de önüne gelen davalarda bu şekilde farklı kararlar vermek durumunda kalmıştır ve bu husus genel olarak olağan karşılanmaktadır.

Nihayetinde örneğin bir mahkemenin itiraz yoluna başvurması üzerine Anayasa Mahkemesi daha kararını vermeden ilgili hüküm ayrıca iptal davasına da konu olduğunda ve Anayasa Mahkemesi ilk davada kuralın iptaline karar verdiğinde diğer davada ise “karar verilmesine yer olmadığına” karar verebilecektir. Aynı husus Anayasa Mahkemesi’nin bakmakta olduğu davaya konu kuralın karar verilmeden önce yürürlükten kaldırılmasında da geçerlidir.

Ancak davaya konu kuralın karar verilmesinden önce sadece değiştirilmesi durumunda sorun ortaya çıkmaktadır. Burada hangi değişikliklerin davanın konusunu ortadan kaldırdığının titizlikle incelenmesi gerekir. Dava konusu bir kuralda yapılan en küçük bir değişikliğin davanın konusunu ortadan kaldırdığı söylenemez. Bir iptal başvurusunda değinilen anayasaya aykırılık hususları karşısında, davaya konu kuralın esaslı olarak değişmesi durumunda belki “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi doğal karşılanabilecektir. Bununla birlikte yukarıda verilen örnek kararlarda olduğu gibi yapılan değişiklik kuralın esasını hiç değiştirmeyen bir ibare değişikliği ya da kurala hiç dokunmayan bir ibare eklenmesi olduğunda davanın konusunun ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir. Bu hallerde karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi açıkça Anayasa’nın 36. ve 150. maddelerine aykırılık oluşturacaktır.

Anayasa’nın 36. maddesine göre “Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi altındaki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Davanın konusunu ortadan kaldıracak bir değişiklik yapılmamış ve iptal talebinde ileri sürülen gerekçeler dikkate alındığında iptali istenen hüküm yürürlükte kalmaya devam ediyorsa böyle bir kuralı incelemenin Anayasa Mahkemesi’nin görevi ve yetkisi içinde olmadığı söylenemez. Aksine söz konusu hüküm yürürlükte kalmaya devam ettiğine ve bu hüküm aleyhine açılmış bir dava bulunduğuna göre söz konusu davaya bakmak Anayasa Mahkemesi’nin görevidir ve Anayasa Mahkemesi bu görevini yapmaktan kaçınamaz. Aksine tutum açık bir şekilde Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturur.

Aynı şekilde Anayasa’nın 150. maddesinde iptal davası açma yetkisi Cumhurbaşkanına, TBMM’de en çok üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Bu şekilde dava konusu kuralın esasını değiştirmeyen bir değişiklik halinde karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumunda, söz konusu hüküm hakkında iptal davası açılmasını olanaksız hale gelmektedir. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi, kuralın değişmesi nedeniyle bu şekilde bir karar verdiği durumlarda iptal veya itiraz başvurusunda bulunan makama dönerek başvurunun yeni kurala uygun olarak düzeltilmesi gibi bir uygulamaya gitmemektedir. Diğer taraftan, değişiklik ile getirilen yeni kural aleyhine iptal davası açılması halinde de dava yalnızca yeni getirilen kural ya da ibare aleyhine açıldığından doğal olarak Anayasa Mahkemesi yalnızca yeni değişiklik ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddialarını değerlendirmekte, kuralın değişiklik öncesinde yürürlükte olan diğer kısımlarını incelememektedir. Bu durumda kuralda değişiklik dışı kalan hükümler aleyhine iptal davası açma hakkı tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Bu açık bir şekilde Anayasa’nın 150. maddesinde düzenlenen iptal davası açma yetkisinin ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın tanıdığı bir hakkın Anayasa Mahkemesi’nin bir yorumu ile bu şekilde ortadan kaldırılması Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Bir hukuk devletinde hiçbir kuralın denetimsiz kalması düşünülemez. Denetime istisna getirilecekse de bu ancak Anayasa koyucunun iradesiyle Anayasa metninde yer verilmesiyle mümkündür. Anayasada böyle bir istisna bulunmadığına göre iptal davasından istisna bir kural düşünülemez ve Anayasa Mahkemesi yorum yoluyla böyle bir istisna türetemez. Anayasa Mahkemesi yukarıda örnekleri verilen kararlarında ve başka pek çok kararında, yapılan değişiklikle davanın konusu ortadan kalkmamış olmasına rağmen söz konusu iptal davalarını karar verilmesine yer olmadığı kararı vermek suretiyle sonuçsuz bırakmış ve dava konusu kurallar yürürlükte kalmaya devam etmişlerdir. Bu kurallar söz konusu içtihat yoluyla anayasallık denetiminin dışına çıkarılmış ve denetlenemez bir normlar kategorisi oluşmuştur.

Ayrıca söz konusu kararlarla iptal davasını açan milletvekillerinin ve siyasi parti gruplarının iptal davası açma yetkisi de ortadan kaldırılmıştır. Açılan iptal davaları karara bağlanmaksızın Mahkeme davadan el çekmiş, davalar sonuçsuz kalmış ve dava konusu hükümler yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu yorum ve uygulamasının Anayasa’ya uygun olmadığı, açıkça “makul olmayan” sonuç doğurduğu ortadadır. Uluslararası hukukta yorum yöntemlerini düzenleyen 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. ve 32. maddelerine göre makul olmayan sonuçlara götüren yorum yapılamaz. Eğer yorum açık bir şekilde makul olmayan bir sonuca götürüyorsa tamamlayıcı yorum yöntemlerine başvurulmalıdır. Ancak belirtilmelidir ki bu konuda herhangi bir tamamlayıcı yönteme başvurmaya gerek olmaksızın Anayasa’nın yukarıda sözü edilen 36. ve 150. maddelerinin lafzı ve amacı dikkate alındığında dava konusu hükümde davanın konusunu ortadan kaldırmayan değişikliklerin yapılması halinde “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilemeyeceği açıktır.

Bu makul olmayan sonuçtan kaçınmak için Anayasa Mahkemesi yukarıda verilen örneklerde olduğu gibi davanın konusunu ortadan kaldırmayan değişikliklerde “karar verilmesine yer olmadığına” karar vermekten kaçınmalıdır. Aksi halde yeni değişiklik aleyhine dava açılır ise yapılan değişikliğin konusu olmayan ancak hükmün yürürlükte kalmaya devam eden kısımlarını da incelemesi gerekir. Ya da ilgili maddede bir değişiklik yapıldığında dava açana tebliğde bulunarak dilekçesini değişikliğe uyarlaması için süre vermesi gerekir. Bu son iki önerinin zorlama olduğu açıktır. Ancak Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen tutumunu sürdürmesi halinde Anayasa’ya uygunluğu sağlamanın başka bir yolu olmadığı görülmektedir.

Sonuç ve Talep:

Yukarıda açıklanan gerekçelerle işbu başvurumuzun;

I. 7145 sayılı Kanunla, 7247 sayılı Kanunla, 7244 sayılı Kanunla ve 7256 sayılı Kanunla ilgili başvurularımıza ek beyan olarak veya

II. 7333 sayılı Kanun’a ilişkin başvurumuza ek olarak ve söz konusu Kanunlara ilişkin başvurumuz bağlamında kabul edilmesi ve söz konusu Kanunlarla ilgili açtığımız davaların konusu ortadan kalkmadığından söz konusu davalar hakkında “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmemesi ve davaların esastan incelenmeye devam edilmesi hususunda gereğini saygılarımızla arz ederiz.”