“…

1) 15.04.2020 tarihli ve 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (a) alt bendinin, (c) alt bendinde yer alan “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibaresinin, (r) alt bendinin, (t) alt bendinin Anayasaya Aykırılığı

Bu madde ile devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanlarına uygulanabilecek disiplin ve ceza işlerinde bazı değişiklikler yapılması öngörülmüştür. 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (a) alt bendi ile öğretim elemanlarına uyarma cezası verilmesi, 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (c) alt bendinde yer alan “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibaresi ile de öğretim elemanlarına uyarma cezası verilmesi öngörülmüştür. 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (r) alt bendi ile öğretim elemanlarına kınama cezası verilmesi, 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (t) alt bendi ile öğretim elemanlarına kınama cezası verilmesi öngörülmüştür.

İptali talep edilen (a) alt bendinde yer alan “Maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek” ifadesi sübjektif ve belirsiz ifadeler içermektedir. Yine (c) alt bendinde yer alan “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibaresi de sübjektif, belirsiz ve ölçülemez ifadeler içermektedir. Öğretim üyelerinin görevi başında çalışma yaşamlarına dair kayıtsızlık gösterdiği veya düzensiz davrandığı ölçülebilir bir fiil değildir. Sübjektif ögeler içeren bir davranış şeklinin ölçülebilmesi için uzun bir süreç, farklı gözlem ve uygulama sonuçlarına ihtiyaç duyulmaktadır.

 “Maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek” ibaresi ve “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak”, objektif kriterlerle değerlendirilmesi mümkün olmayan davranış şeklidir. Keyfi uygulamaların ve değerlendirmelerin önünü açacaktır. Bireylerin bazı davranışlarının ölçülebilmesi için uzun bir gözlem süreci gerekmektedir. Bir öğretim üyesinin özensiz davrandığını ölçmek, kısa süreli bir gözlemle değerlendirilebilecek süreç değildir. Bireylerin göz renginin ne olduğunu, boy uzunluğunun kaç santimetre olduğunu, kütlesinin kaç kilogram olduğunu, kaç yaşında olduğunu, genel yetenek testinden kaç puan aldığını, fizik testinden kaç puan aldığını, belli bir derse karşı tutumunun hangi düzeyde olduğunu, hangi mesleki alanlara ilgisinin bulunduğunu belirleme işi, sayı ve sembollerle ifade edilerek ölçülebilecek özelliklerdir. Bu özelliklerin ölçülebilmesi için bir ölçme aracı yeterli olacaktır. Ancak, “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek”, “fiili sayı ve sembollerle ölçülemeyeceği için dolaylı ölçme yöntemi kullanılmasını gerektirir. Bir amirin ya da gözlemcinin dolaylı ölçme yapabilmesi için uzun erimli bir gözlemleme sürecine ihtiyacı bulunmaktadır. Bu tür değerlendirmeler için ölçülecek kişilerin belli zaman aralıklarında uzun süreli gözlemlenmesi ve bu gözlem sonuçlarının karşılaştırılabilir kriterler ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Çalışma yaşamında bu tür bir ölçmenin yapılması mümkün değildir.

Değerlendirme “ölçme sonuçlarının bir ölçütle karşılaştırılması sonucunda bir değer yargısına (karara) ulaşma işi” olarak tanımlanmaktadır. “Maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek”, eylemi kolay ve sığ yöntemlerle ölçülüp değerlendirilebilecek bir davranış şekli değildir. Eğitim sistemlerinde bile bir bireyin davranışı ile ilgili yargıya ulaşmak aylar hatta yıllar alan bir zaman diliminde gerçekleşebilmektedir. Hal böyle iken, bir öğretim üyesinin “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemesi veya kayıtsızlık göstermesi” veya “düzensiz davranması” gibi fiillerinin tarafsızca değerlendirilmesi pek mümkün olmayan bir davranış şeklidir.

Davranış bilimi insanın duygusal, bilinçaltı, bilinçüstü ve düşünsel biçimlerini ve sürecini inceleyen bilim dalıdır. Bireysel davranışlar kapsamında düşünme, algılama, yargılama ve tutum gibi süreçleri irdelemeye çalışır. Aynı zamanda kültürel ve sosyal ortamdaki kişisel davranışların özelliklerini irdeleyerek, insanların diğer insanlarla olan ilişkilerini de etraflıca inceler. Davranış bilimi, davranışın öncesinde ve sonrasında detaylı gözlemler yaparak bilgi toplanmasını ister. Ve bu bilgiler ışığında değerlendirme ve analiz yapılır. İptali istenen “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek” ve “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibarelerinin tamamı bireylerin davranış şekilleri ile ilgilidir. Dolayısıyla davranış biliminin ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapılması gereken hükümlerdir. Davranışın anlaşılabilmesi, her şeyden önce davranışın güvenilir bir biçimde ölçülebilmesine bağlıdır. Davranış bilimciler, sosyal psikologlar davranışın ölçülebilmesi için çeşitli teknikler geliştirmişlerdir. Bu tekniklerin uzun süreli uygulanması sonucunda bir bireyin davranışı hakkında bilgi sahibi olabilmektedirler. Madde ile düzenlenen “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek”, “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” gibi davranışların bir amir tarafından gözlemlenmesi ve yargıda bulunulması neredeyse imkansızdır. Bu hükümlerle ilgili her birey farklı değerlendirmelerde bulunabilecektir.

Tüm bu nedenlerle, düzenleme ile sorumlu olunan personelin kişisel değerlendirmeleri, psikolojik arka planı ile özen kavramını farklı yorumlaması ile amirlerin keyfi hareket etmelerine ve nesnel olmayan şekilde karar vermelerine neden olacak bir sürecin üniversitelerde sık yaşanmasına neden olunacaktır.

Bir davranışın, tutumun objektif olarak ölçülebilmesi ölçme değerlendirme ilkelerinin eksiksiz yapılmasına bağlıdır. Bir öğretim üyesinin maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermediğini ölçmek, kendisini ara sıra gören bir amir ya da gözlemci tarafından objektif olarak değerlendirilebilecek bir süreç değildir. İptali istenen düzenleme her bireyin farklı değerlendirme yapabileceği bir sürecin yaşanmasına sebep olacaktır. Ayrıca, bir kimsenin kayıtsızlık ve düzensizlik gösterdiği yönünde iddia edilecek davranışlar, o an karar vericinin keyfi uygulama yapmasına neden olacaktır. Siyasi ve her tür kişisel duruma dayalı kararların önü açılmış olacaktır. Çalışma yaşamı içerisinde kasıtlı olarak, maddedeki bu düzenleme nedeniyle keyfi uygulamalar ortaya çıkacaktır.

Anayasa Mahkemesinin 23.07.2011 tarih ve 28003 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 14.04.2011 gün ve E:2008/35, K:2011/65 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi de hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Madde metninde yer alan “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özenli davranmamak” ile “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibareleri, kapsamları belirsiz ifadelerdir. İhtilaflı düzenleme; hangi tür fiilerin söz konusu ifadelerin kapsamına girdiğini somut şekilde belirlememektedir. İlgili yaptırımlara maruz kalma ihtimali olan öğretim üyeleri; ne tip davranışların söz konusu kavramların içine girip hangilerinin girmeyeceğini makul şekilde öngöremeyeceklerdir. Oysa, hukuk devleti olmanın birincil koşulu, düzenlemelerin belirli olmasıdır. Bir başka deyişle, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik ilkesi”dir. Düzenlemenin idarenin keyfi uygulamalarına yol açmayacak netlikte olması gerekir. “Maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özenli davranmamak” ve “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ifadelerinin anlamı, yasada açık olarak tanımlanmamıştır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında iptali istenen düzenleme, hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan belirlilik ilkesi ile uyumlu olmadığı için Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

Bunun yanı sıra, Anayasada devletin nitelikleri sayılırken hukuk devleti olduğu belirtilmiş, kanunsuz suç ve cezalandırmanın olmayacağı düzenlenmiştir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi suç ve suçun unsurlarının, suç konusunun ve suçu oluşturan şeylerin kanunda tanımlanması, temel niteliklerin belirlenmesini gerektirir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulanmış, kapsamı konusunda içtihat oluşturulmuştur. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”denilerek “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekmektedir.

AYM’nin de ifade ettiği üzere:

 “Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir.” (AYM, 20.10.2011 günlü, E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar; AYM, 14.01.2015 günlü, 2014/100 E., 2015/6 K. sayılı karar).

Görüldüğü üzere; Anayasa’nın 38. maddesi, disiplin suç ve cezaları bakımından da geçerlidir. İptali istenen kurallardaki “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek” ve “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ifadeleri, öğretim üyelerinin, hangi fiilerinin disiplin cezasını gerektireceğini öngörmelerine olanak verecek şekilde açık, anlaşılır ve sınırları belli disiplin suçu tiplerini tanımlamamaktadır. Bir başka deyişle; öğretim üyeleri, söz konusu ifadelerin oluşturdukları kuralların konu bakımından uygulanma alanlarını önceden bilme ve böylece disiplin cezasına maruz kalmayacak şekilde davranışlarına yön verme imkanına sahip değildirler. Söz konusu ifadelerin oluşturdukları kurallar, uygulayıcıya, sınırları belirli olmayan biçimde ve tamamen keyfiliğe açık şekilde öğretim üyelerine disiplin cezası verme olanağını tanımaktadır. Kapsamı ve sınırları belli olmayan, hangi fiilerin disiplin cezasını gerektirdiği öngörülebilir şekilde tanımlamayan ve tamamen uygulayıcının keyfi yorumuyla uygulanabilecek ilgili kurallar, suçta kanunilik ilkesinin asgari gereklerini karşılamamaktadır ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık taşımaktadır.

Öte yandan, belirsiz terimler aracılığıyla ve keyfi şekilde akademisyenleri cezalandırmayı mümkün kılan iptali istenen kuralları; akademik özgürlüklere ilişkin genel bağlam çerçevesinde de değerlendirmek zorunludur. Bilginin, yeniliğin, farklılığın, aydınlığın kaleleri olmaları beklenen üniversitelerdeki fikir emekçilerini tehdit eden her müeyyide riskini; iktidarın ve toplumsal çoğunluğun onlar üzerinde baskı oluşturmak için araçsallaştırma ihtimali üzerinden de ele almak gerekir. Tamamen keyfi cezalandırmalara ve suistimallere yol açacak “maiyetindeki elemanların yetiştirilmesinde özen göstermemek” ve “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ifadelerini içeren kurallar; bu çerçevede, öğretim üyelerinin, çeşitli anayasal haklarının kavşağındaki akademik özgürlükleriyle de çelişmektedir. Oysa AYM, kamuoyunda Barış İçin Akademisyenler Bildirisi olarak bilinen metnin ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu ifade ettiği kararında, akademik özgürlüklerin öneminin altını şöyle çizmiştir:

 “110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır. Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir. Türkiye’de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019 - 30893, p.110-113).

Görüşleri, bir toplum ve ülke için hayati derecede önemli olan akademisyenlerin düşünsel özerkliklerine üniversitenin idari yapısı içinde tam anlamıyla saygı gösterilmesi, izahtan vareste bir gerekliliktir. Oysa, iptalleri istenen kapsamları belirsiz ihtilaflı kuralların keyfi ve hatta kötü niyetli yorumları üzerinden; toplumun geleceğine ilişkin olarak söyleyecek sözü olan, aydın kimliğinin bir gereği olarak ülkenin kaderini yöneten iktidarı eleştiren ve düşünceleriyle var olan akademisyenlere yönelik olarak siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da hayat tarzına bağlı saiklere dayalı cezalar -örnekleri tarihte de defalarca yaşandığı şekilde- verilebilecektir. Bu şekilde, söz konusu ifadelerin yer aldığı kurallar kılıf olarak kullanılarak; farklı düşünen ve özellikle de muhalif görüşte olan öğretim üyeleri, savundukları fikirler sebebiyle mobbinge maruz kalıp, cezalandırılabileceklerdir. Burada altı çizilen aşikar riskin gerçekliği açısından; iptali istenen kurallardaki kapsamı belirsiz ibarelerin, doğrudan doğruya akademisyenlerin düşünsel kimlikleri ya da hayat tarzlarıyla ilgili gözükmemelerinin bir önemi yoktur. Üniversiteye ilişkin idari pratikler tarihi; zikredilen gerekçesiyle ilintili olmayan, gayrımeşru gerçek amacını saklayan, göstermelik sebeplerle açılan kötü niyetli soruşturmaların ve verilen disiplin cezalarının hiçbir şekilde istisnai bir olgu oluşturmadığını ve bu açıdan keyfi uygulamalara karşı gösterilmesi gereken kararlı karşı koyuşun ve önleyici titizliğin de aşırı bir vehim olarak algılanmaması gerektiğini açık şekilde göstermektedir. Akademik özerklik ve bu özerkliği yaşatan hak ve özgürlükler, öğretim üyesinin hiçbir şekilde keyfi bir idari cezaya maruz kalmayacağı güvenli bir statüyü ve hukuki rejimi gerektirmektedir. Öğretim üyelerine keyfi şekilde ceza vermeye olanak tanımaya açık her düzenleme, bu çerçevede, onların akademik özgürlüklerini yerine getirmelerini sağlayan anayasal hak ve özgürlüklerini de topyekun tehdit ediyor olmaktadır. Bu itibarla, düşünsel ve felsefi özgürlüğün en yüksek bir noktada yaşanması ve yaşatılması gereken üniversitelerde öğretim üyelerinin keyfi şekilde cezalandırılmalarına neden olacak iptali istenen ifadeleri içeren kurallar, devamlı olarak yol açacakları muhakkak olan suistimaller itibariyle; Anayasa’nın din ve vicdan hürriyetini düzenleyen 24. maddesine, düşünce ve kanaat hürriyetini düzenleyen 25. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesine, bilim ve sanat hürriyetini düzenleyen 27. maddesine ve serbestçe bilimsel araştırma ve yayında bulunabilme hakkını düzenleyen 130. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ihtilaflı kuralların Anayasa’nın 24., 25., 26., 27. ve 130. maddelerine aykırılığını saptamak suretiyle akademisyenlerin fikri ve felsefi özgürlüklerini bu açık keyfi müdahale riskine karşı koruyabilmesi için, hak eksenli bir yaklaşımdan ve özgür üniversitenin demokratik toplumların idamesi bakımından taşıdığı başat öneme ilişkin bir farkındalıktan hareketle; tamamen uygulayıcılarının keyfi değerlendirmelerine tabi bulunan iptali istenen kuralların -geçmişin de tartışmaya hiç mahal vermeyecek şekilde sayısız örneğini sunduğu şekilde- siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da yaşam tarzına bağlı saiklere dayalı kötüye kullanımları mümkün kıldığını tespit etmesi yeterli sayılmak gerekir. Bir hakkın ihlalini açık ve öngörülebilir şekilde olası kılan belirsiz kapsamlı bir disiplin cezası düzenlemesi, salt bu olası sonuç itibariyle ilgili hakkın düzenlendiği Anayasa maddesine aykırı sayılmak gerekir. Bu açıdan, yukarıda da ifade edildiği üzere; üniversite ortamının ve akademisyenlik mesleğinin doğası itibariyle, buradaki keyfilik riskinin, doğrudan doğruya öğretim üyelerinin farklı düşünce ve kimliklerini cezalandırmaya yol açacağını kabul etmek gerekir. Ayrıca, akademisyenleri zapturapt altına alma, onların düşünsel hürriyetlerini yok etme potansiyeli olan bu tür keyfi cezalandırma araçlarının, bizzat demokratik topluma ve ülke demokrasisine ağır şekilde zarar vereceği de gözden kaçırılmamalıdır. Bir başka deyişle; öğretim üyelerinin anılan anayasal hak ve özgürlüklerinin keyfi müdahalelelere karşı korunmaları, son tahlilde, demokratik toplumun bir bütün olarak korunması anlamına da gelecektir.

Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesi, yasama yetkisinin kullanımını Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne vermiş ve bu yetkinin devredilemeyeceğini öngörmüştür. Yürütme organının ve kamu kurum ve kuruluşlarının düzenleme yapma yetkileri ise ikincil nitelikli olup bu yetki genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisini ifade etmez. Yasanın idareyi, bu esasları gözetmeksizin aslında yasayla düzenlenmesi gereken bir konuda yetkilendirmesi halinde temel esasların ve çerçevenin belirlenmemiş olduğu bir yetki tanınması söz konusu olacaktır. Yasada disiplin cezalarının sayılmasıyla yetinilmesi ve bu cezalara karşılık gelen fiillerin belirlenmeyerek bu konuda idareye yetki verilmesi, Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca yasamanın alanında olan bir yetkinin devridir ki, bu durum iptali istenen düzenlemeyi Anayasa'nın 7. maddesine aykırı hale getirir.

Belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın verilen yetkiler hukukî güvenlik sağlayamayacağı için Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine, 7. maddesine ve 38. maddesinde öngörülen suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. İhtilaflı kurallar, ayrıca, akademisyenlerin düşünsel hürriyetlerini ve hayat tarzlarını cezalandıracak şekilde suistimal edilmeye bütünüyle açık nitelikleri sebebiyle, Anayasa’nın 24., 25., 26., 27. ve 130. maddelerine de aykırılık taşımaktadır.

7. madde ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının 1 inci bendinin (r) alt bendi ile öğretim üyelerine kınama cezası verilmesi düzenlenmiştir. (r) alt bendinde, görevi sırasında amirine sözle saygısızlık etmek, ifadesine yer verilmiştir.

İptali istenen ifade de iptali talep edilen önceki düzenlemeler gibi belirsizlik içermektedir. Öngörülebilir nitelikte değildir. Bir çalışanın amirine sözle saygısızlık etme fiili somut olgularla değerlendirilebilecek bir fiil değildir. Toplumsal yaşamda bir kişi için olumsuzluk içerdiği düşünülen söz ya da davranış başka bir kişi için olumlu bulunabilecektir. Yahut bu kadar zıt olmasa dahi olumlu ve olumsuz değerlendirme ölçeği oldukça geniştir. Özellikle çalışma yaşamı içerisinde her amir ve birey kişilere atfedilecek “sözle saygısızlık etme” fiilini farklı değerlendirebilecektir. Bireyin hangi somut fiiline, hangi hukuksal yaptırımın uygulanacağını bilmesi gerekir.

Kaldı ki, Anayasada devletin nitelikleri sayılırken hukuk devleti olduğu belirtilmiş, kanunsuz suç ve cezalandırmanın olmayacağı düzenlenmiştir. Suç ve cezada yasallık ilkesi suç ve suçun unsurlarının, suç konusunun ve suçu oluşturan şeylerin kanunda tanımlanması, temel niteliklerin belirlenmesini gerektirir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulanmış, kapsamı konusunda içtihat oluşturulmuştur.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekmektedir.

AYM’nin de ifade ettiği üzere :

 “Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir.” (AYM, 20.10.2011 günlü, E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar; AYM, 14.01.2015 günlü, 2014/100 E., 2015/6 K. sayılı karar).

Görüldüğü üzere; Anayasa’nın 38. maddesi, disiplin suç ve cezaları bakımından da geçerlidir. İptali istenen kuraldaki “görevi sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” ifadesi, öğretim üyesinin, hangi fiillerinin disiplin cezasını gerektireceğini öngörmesine olanak verecek şekilde açık, anlaşılır ve sınırları belli bir suç tipini tanımlamamaktadır. Bir başka deyişle; öğretim üyeleri, söz konusu ifadenin oluşturduğu kuralın konu bakımından uygulanma alanını önceden bilme ve böylece disiplin cezasına maruz kalmayacak şekilde davranışlarına yön verme imkanına sahip değillerdir. “Saygı” sözcüğünün anlamı tamamen görecelidir. Anlamı belirsiz bu sözcük aracılığıyla, özgür düşüncenin egemen olması gereken üniversitenin doğasıyla taban tabana zıt şekilde, özerk düşünce insanları olmaları gereken öğretim üyeleri arasında akademik özgürlüklerin kullanılma imkanı açısından bir “kast” sisteminin ya da tabiyet ilişkisinin doğması, son tahlilde de öğretim üyelerinin akademik ve idari konularda fikirlerini özgürce ve kararlılıkla söylemekten kaçınmaları riskinin vuku bulması mümkündür. İhtilaflı kural, uygulayıcıya, sınırları belirli olmayan ve tamamen keyfiliğe açık şekilde öğretim üyelerine disiplin cezası verme olanağını tanımaktadır. Kapsamı ve sınırları belli olmayan, hangi fiilerin disiplin cezası gerektirdiğini öngörülebilir şekilde tanımlamayan ve tamamen uygulayıcının keyfi yorumuyla uygulanabilecek söz konusu kural, suçta kanunilik ilkesinin asgari gereklerini karşılamamaktadır ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin bir başka karan olan 2000/5 Esas ve 2003/65 Karar ve 18.06.2003 tarihli kararında “Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi”, çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye Uluslararası Hukukta ve İnsan Hakları belgelerinde de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasa ile konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir’ ... Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir: Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. “Suçta ve cezada kanunilik Anayasa ve AİHS’de güvence altına alınmış temel bir ilkedir (B. No:2013/849. 15/4/2014, S 28).

Kanun metni, bireylerin, gerekliğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte, öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır.

Yapılan düzenlemede bir öğretim üyesinin amirine söyleyeceği hangi sözlerin saygısızlık içerdiğinin ölçülebilmesi mümkün değildir. Ölçülse bile her bireyin değerlendirmesi farklı olacaktır. Bir öğretim üyesinin amirlerine yüksek sesle bile söyleyeceği masum sözler, saygısızlık olarak değerlendirilebilecektir. İptali istenen düzenleme, her bireyin farklı değerlendirme yapabileceği bir sürecin yaşanmasına sebep olacaktır. Ayrıca, bir kimsenin sözle saygısızlık ettiği yönünde iddia edilecek davranışlar, o an karar vericinin keyfi uygulama yapmasına neden olacaktır. Siyasi kararların önü açılmış olacaktır. Çalışma yaşamı içerisinde kasıtlı olarak, maddedeki bu düzenleme nedeniyle keyfi uygulamalar ortaya çıkacaktır. Sürecin iyi değerlendirilememesi nedeniyle çalışma iklimi zarar görecek ve çalışma barışı bozulacaktır.

Tüm bu nedenlerle düzenleme Anayasanın 2. ve 38 inci maddelerine aykırılık içermektedir. İptali gerekir.

Öte yandan, belirsiz terimler aracılığıyla ve keyfi şekilde akademisyenleri cezalandırmayı mümkün kılan iptali istenen kuralı; akademik özgürlüklere ilişkin genel bağlam çerçevesinde de değerlendirmek zorunludur. Bilginin, yeniliğin, farklılığın, aydınlığın kaleleri olmaları beklenen üniversitelerdeki fikir emekçilerini tehdit eden her yaptırım riskini; iktidarın ve toplumsal çoğunluğun onlar üzerinde baskı oluşturmak için araçsallaştırma ihtimali üzerinden de ele almak gerekir. Tamamen keyfi cezalandırmalara ve suistimallere yol açacak “görevi sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” ifadesini içeren kural; bu çerçevede, öğretim üyelerinin, çeşitli anayasal haklarının kavşağındaki akademik özgürlükleriyle de çelişmektedir. Oysa AYM, kamuoyunda Barış İçin Akademisyenler Bildirisi olarak bilinen metnin ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu değerlendirdiği kararında, akademik özgürlüklerin öneminin altını şöyle çizmiştir:

 “110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır. Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir. Türkiye’de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019 - 30893, p.110-113).

Görüşleri, bir toplum ve ülke için hayati derecede önemli olan akademisyenlerin düşünsel özerkliklerine üniversitenin idari yapısı içinde tam anlamıyla saygı gösterilmesi, izahtan vareste bir gerekliliktir. Oysa, iptali istenen kapsamı tamamen belirsiz kuralın keyfi ve hatta kötü niyetli yorumları üzerinden, toplumun geleceğine ilişkin olarak söyleyecek sözü olan ve düşünceleriyle var olan akademisyenlere yönelik olarak siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da hayat tarzına bağlı saiklere dayalı cezalar -örnekleri tarihte de defalarca yaşandığı şekilde- verilebilecektir. Bu şekilde, söz konusu ifadenin yer aldığı kural kılıf olarak kullanılarak; farklı düşünen ve özellikle de eleştirel bakışa sahip bilim insanları, savundukları fikirler nedeniyle mobbinge maruz kalıp, cezalandırılabileceklerdir. Burada altı çizilen aşikar riskin gerçekliği açısından; iptali istenen kuraldaki kapsamı belirsiz ibarenin, doğrudan doğruya akademisyenlerin düşünsel kimlikleri ya da hayat tarzlarıyla ilgili gözükmemesinin bir önemi yoktur. Üniversiteye ilişkin idari pratikler tarihi; zikredilen gerekçesiyle ilintili olmayan, gerçek amacını saklayan, göstermelik sebeplerle açılan kötü niyetli soruşturmaların ve verilen disiplin cezalarının hiçbir şekilde istisnai bir olgu oluşturmadığını ve bu açıdan keyfi uygulamalara karşı gösterilmesi gereken kararlı karşı koyuşun ve önleyici titizliğin de aşırı bir vehim olarak algılanmaması gerektiğini açık şekilde göstermektedir. Akademik özerklik ve bu özerkliği yaşatan hak ve özgürlükler, öğretim üyesinin hiçbir şekilde keyfi bir idari cezaya maruz kalmayacağı güvenli bir statüyü ve hukuki rejimi gerektirmektedir. Öğretim üyelerine keyfi şekilde ceza verme olanağını içeren her düzenleme, bu çerçevede, onların akademik özgürlüklerini icra etmelerini mümkün kılan anayasal hak ve özgürlüklerini de topyekun tehdit ediyor olmaktadır. Bu itibarla, düşünsel ve felsefi özgürlüğün en yüksek bir eşikte yaşanması ve yaşatılması gereken üniversitelerde öğretim üyelerinin keyfi şekilde cezalandırılmalarına neden olacak iptali istenen kural, devamlı olarak yol açacağı muhakkak olan suistimaller itibariyle; Anayasa’nın din ve vicdan hürriyetini düzenleyen 24. maddesine, düşünce ve kanaat hürriyetini düzenleyen 25. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesine, bilim ve sanat hürriyetini düzenleyen 27. maddesine ve serbestçe bilimsel araştırma ve yayında bulunabilme hakkını düzenleyen 130. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ihtilaflı kuralın Anayasa’nın 24., 25., 26., 27. ve 130. maddelerine aykırılığını tespit etmek suretiyle akademisyenlerin fikri ve felsefi özgürlüklerini bu açık keyfi müdahale riskine karşı koruyabilmesi için, hak eksenli bir yaklaşımdan ve özgür üniversitenin demokratik toplumların idamesi bakımından taşıdığı başat öneme ilişkin bir farkındalıktan hareketle; tamamen uygulayıcılarının keyfi değerlendirmelerine tabi bulunan iptali istenen kuralların -geçmişin de tartışmaya hiç mahal vermeyecek şekilde sayısız örneğini sunduğu şekilde- siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da hayat tarzına bağlı saiklere dayalı suistamelleri yalnızca mümkün kıldığını tespit etmesi yeterli sayılmak gerekir. Bir hakkın ihlalini açık ve öngörülebilir şekilde olası kılan belirsiz kapsamlı bir disiplin cezası düzenlemesi, salt bu olası sonuç itibariyle ilgili hakkın düzenlendiği Anayasa maddesine aykırı sayılmak gerekir. Bu açıdan, yukarıda da ifade edildiği üzere; üniversite ortamının ve akademisyenlik mesleğinin doğası itibariyle, buradaki keyfilik riskinin, doğrudan doğruya öğretim üyelerinin farklı düşünce ve kimliklerini cezalandırmaya yol açacağını kabul etmek gerekir. Ayrıca, akademisyenleri zapturapt altına alma, onların düşünsel hürriyetlerini yok etme potansiyeli olan bu tür keyfi cezalandırma araçlarının, bizzat demokratik topluma ve demokratik rejime ağır şekilde zarar vereceği de gözden kaçırılmamalıdır. Bir başka deyişle; akademisyenlerin anılan anayasal hak ve özgürlüklerinin keyfi müdahalelelere karşı korunmaları, son tahlilde, demokratik toplumun bir bütün olarak korunması anlamına da gelecektir.

7. madde ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (t) alt bendi; taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak, ifadesine yer verilmiştir. En başta ifade etmek gerekir ki; öğretim üyelerinin başına kanun aracılığıyla “ahlak ve edep bekçisi” fonksiyonunu görecek bir amir dikmek düşüncesi, başlı başına üniversiteye ve özgür düşünceye yönelik bir saygı eksikliğidir. İptal davası konusu söz konusu alt bent, ayrıca kapsamı tamamen belirsiz olan, içerdiği fiiller öngörülebilir olmayan bir disiplin suçu tipi ihdas etmektedir. Bireylerin taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunmak, ibaresi muğlak bir ifadedir. Toplumsal yaşamda her bir birey tarafından farklı değerlendirilebilecek bir husustur. Bu hususta “Kime göre, neye göre ahlak ve edep dışı davranış?” sorusu akla gelmektedir. İnceleme konusu bent hükmüne göre, üniversitelerdeki amirlerin ve disiplin kurullarının ahlâk anlayışlarına bağlı olarak, suç teşkil etmeyen ve hoşgörü ile karşılanabilecek kimi eylemlerin failleri de genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışlar içerisinde bulundukları gerekçesiyle, aynı kategoride mütalaa edilerek ceza verilmesi öngörülecektir. Uygulamanın böyle bir yönde gelişmesine, maddede yer alan, zamana, yere ve kişiye göre değişebilen “genel ahlâk ve edep” gibi sübjektif ifadeler, takdirin amirlerin öznel görüşlerine bırakılmasına neden olacak ve kişi güvenliğini de zedeleyecektir.

Üniversite öğretim elemanlarının da kuşkusuz herkes gibi yararlandıkları düşünceyi yayma ve bilim ve sanat özgürlüğün yanında kurumsal ve akademik oluşumlar bünyesinde faaliyet gösteren bireylere uluslararası düzenlemelerce tanınmış olan akademik özgürlük yer almaktadır. Anayasa, akademik özgürlüğü ayrı bir özgürlük tipi olarak düzenlemediğinden akademik özgürlük, düşünce özgürlüğü ile bilim ve sanat özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak Anayasa'nın akademik özgürlüğü bu isimle düzenlememiş olması, anayasa koyucunun bu konuya özel bir önem ve değer atfetmediği anlamına gelmemektedir. Nitekim 130. maddesinin 4. fıkrasına göre “Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe araştırma ve yayında bulunabilirler”. Serbestçe araştırma ve yayında bulunma hakkının 130. maddede ayrıca düzenlenmiş olması, Anayasa'nın bu hakka düşünceyi ifade özgürlüğü ve bilim ve sanat özgürlüğü dışında yer verdiği anlamına gelir. Yani Anayasa, bilimsel ve akademik faaliyetin serbestçe yapılabilmesini ayrıca güvence altına almıştır.

Akademik özgürlük, UNESCO'nun 11 Kasım 1997 tarihli Yükseköğretim Personelinin Statüsüne İlişkin Tavsiye Kararı ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 2006 yılında aldığı Akademik İfade Özgürlüğü Hakkındaki 1762 sayılı tavsiye kararında da özel olarak düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Bu tavsiye kararlarının, birer yumuşak hukuk (soft law) aracı olarak dikkate alınması ve Avrupa Konseyi üyesi olan Türkiye Devleti’nin organlarının bu kararlar doğrultusunda davranma sorumluluğunun bulunduğunun da kabul edilmesi gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, son yıllarda verdiği kararlarında düşünce özgürlüğünün kapsamına akademik özgürlüğü de dahil etmekte ve bu özgürlüğe ayrı bir önem atfetmektedir. Akademik özgürlüğe açıkça gönderme yaptığı Sorguç/Türkiye kararında “Akademik özgürlüğün öneminin altını çizerek akademisyenin içinde çalıştığı kurum ve sistem hakkında kendini özgürce ifade etme serbestisi ile herhangi bir sınırlama olmadan bilgi ve gerçeği yayma özgürlüğü” olduğu ortaya konmuştur (AİHM, Sorguç/Türkiye, Başvuru no: 17989, 23 Haziran 2009, prg. 35). AİHM aynı değerlendirmeyi yakın tarihli Hasan Yazıcı/Türkiye kararında da yinelemiştir (AİHM, Hasan Yazıcı/Türkiye, Başvuru no: 40877/07, 15 Nisan 2014, prg. 55). Strazburg Mahkemesi Sorguç kararında ayrıca Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin Akademik İfade Özgürlüğü Hakkındaki 1762 sayılı tavsiye kararına uygulanan hukuk kapsamında açıkça atıfta bulunmuştur. Zikredilen 4.1 sayılı hükme göre, “akademik özgürlük, araştırma ve öğretimde ifade ve eylem özgürlüğünü, bilgiyi iletme özgürlüğünü ve hiçbir sınırlandırma olmaksızın bilgiyi ve hakikati araştırma ve yayma özgürlüğünü güvence altına almalıdır”. Tavsiye kararının 4.3 hükmü ise, “Tarih[in] akademik özgürlüğe ve üniversitelerin özerkliğine yapılan müdahalelerin entelektüel alanda gerilemeye ve dolayısıyla ekonomik ve sosyal durgunluğa neden olduğunu gösterdiğini” ortaya koymaktadır.

Bu şekilde ifade edilen akademik özgürlüğün gerçekleştirilmesi hiç şüphesiz üniversitenin tüm bileşenlerinin ve özellikle de öğretim elemanlarının üniversitedeki konumlarının güvence altına alınması ile mümkündür.

Anayasa'nın 90. maddesinde göre, insan haklarına ilişkin sözleşmeler ile yasalar arasında ihtilaf bulunması halinde sözleşme hükümlerinin öncelikli değerlendirileceği ifade edilmektedir. Sözleşme hükümlerinin ise AİHM kararları ile somutlandırıldığı şüphesizdir; bu itibarla yasa koyucu ve idare bu kararlar ile bağlıdır. Bu sebeple akademik özgürlüğün Anayasa'da münferit bir hak olarak öngörülmemiş olmakla birlikte AİHM içtihadına göre, bir hak olduğu tartışmasızdır. Bu itibarla üniversite öğretim elemanlarının bu haklarını kullanabilmeleri için kamu görevlerine sağlanan güvencelerin ötesinde bir özgürlük alanına sahip olmaları gerektiği kabul edilmelidir. “Genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak” fiilinin somut olarak neyi ifade ettiği anlaşılamamaktadır. “Genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak”, her yönetici tarafından yorumlanmaya açık bir olgudur. Bu sebeple öğretim elemanları açısından belirlilik ilkesi uyarınca sorun yaratmaktadır. İfade özgürlüğü bireyin tutum ve davranışlarını da kapsar ve akademik özgürlük, muhalif bir duruşu benimseme hakkını da içinde barındırır. Bu hükmün öğretim elemanlarına uygulanması, bu kişilerin ifade özgürlüklerini ölçüsüzce sınırlandırabilecektir. Örneğin sanat alanında akademik özgürlüğü sınırlandıracak niteliktedir. Bazı tiyatro oyunlarının icrası ya da sanatsal performansları kimi kişilerce “genel ahlak ve edep dışı davranış” olarak değerlendirilebilirler. Ya da bilim ve sanat özgürlüğünün kapsamında yer alan resim, heykel, afiş, grafik vb. çalışmaların “genel ahlak ve edep dışı yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak” kapsamında yer aldığı da düşünülebilecektir.

Bütün bunlar ifade özgürlüğünü, bilim ve sanat özgürlüğünü ve akademik özgürlüğü, bu hak ve özgürlüklerin niteliklerine aykırı şekilde sınırlandıran hükümlerdir. Bu tür değerlendirmelerin Anayasa Mahkemesi'nin belirttiği bilimin yaşama katılması, usun öncülüğü ve düşüncenin aydınlığı gibi hususlar ile uyumlu olmadığı aşikardır.

Genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışların bir bölümü suç olarak ceza yasalarına girmiştir. Buna karşılık, büyük bir kesimi de bu nitelikte değildir. Bunlar yaptırımını kamu vicdanında bulurlar. Ayıplama, kınama, yalnız bırakma, tasvip etmediğini herhangi bir biçimde belli etme gibi yollarla bu kurallara uyulması sağlanır. Yasa Koyucunun uygulanmasını istediği genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışları ceza yaptırımına bağlayabileceği kuşkusuzdur. Ancak; bunu yaparken, kişinin temel hak ve özgürlükleri alanına gereksiz müdahalelerde bulunmaması, hangi tür eylemleri yasakladığını açıkça belirtmesi gerekir. İptali istenen düzenlemede ise, bu gerekçelere uyulmadığı gözlenmektedir. Yasaklanan eylemin ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu belirsizliğe bağlı olarak hangi durumlarda genel ahlak ve edep dışı davranışların ortaya çıktığı anlaşılamamaktadır. Uygulama tamamen amirlere bırakılmıştır. Amirler gördüğü bir olayı kendi ahlaki ölçülerine göre değerlendirecek, bunun genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen bir davranış olduğuna karar verecek ve böylece suç olmayan bir eylemi nedeniyle kişiyi cezalandırabilecektir.

Anayasanın 19. maddesinde ifadesini bulan kişi özgürlüğü kavramı, kişiye dilediği gibi karar verip hareket edebilme olanağı sağlayan kurumlaşmamış özgürlükler alanını kapsamaktadır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “bir kimsenin başkasına zarar vermeden; istediği hareketi yapabilmesi, istediği gibi dolaşabilmesi, yemesi, içmesi, eğlenmesi de şüphesiz kişi hürriyeti kavramı içerisindedir” demiştir.

Kişinin günlük davranışlarını, suç sayılmayan eylemlerini, amirlerin öznel ölçütlere dayalı değerlendirmesine bağlı olarak sınırlayan inceleme konusu düzenlemenin, belirtilen tanımı içindeki kişi özgürlüğüne, kısıtlamalar getirmesi kaçınılmaz olduğu gibi, öznel ölçütlerle değerlendirilen eylemlerin cezalandırılmasının Anayasanın 19. maddesinde belirtilen kişi hürriyeti ile bağdaşmayacağı ortadadır. Öznel değerlendirmelerle kişilerin genel ahlak ve edep kurallarına uyup uymadıklarının değerlendirilmesi, öznel koşullarda olacağından bireylerin yaşam alanlarına müdahale kaçınılmaz olacaktır.

Öte yandan, kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Nitekim iptali talep edilen düzenleme hakkın özüne dokunur, hakkın kullanımını fiilen imkansız hale getirmektedir. Özgürlükçü olmanın yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan insan haklarına dayalı sosyal hukuk devleti ilkesine ve Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır. Bu nedenle düzenleme Anayasanın 13. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

İhtilaflı kural, ayrıca, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayat hakkına ve temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini ifade eden 13. maddesine de aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının da işaret ettiği üzere; mesleki hayat da, özel yaşam hakkının uygulama alanına dahildir (AİHM, Niemietz/Almanya, 16 Aralık 1992, başvuru no : 13710/88, §29). “Taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak” ifadesinin anlamı tamamen belirsizdir. “Taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğü”, “genel ahlak” ve “edep” ifadelerinin kavramsal kapsamları öngörülebilir değildir ve Anayasa’nın 20. ve 13. maddeleri uyarınca özel hayat hakkının sınırlanmasında kanunilik şartını yerine getirmemektedir. Kapsamı belirsiz bu düzenlemeye dayanılarak; öğretim üyelerinin giyim kuşamlarından hayat tarzlarına, felsefi ve sanatsal eğilimlerinden cinsel yönelimlerine kadar özel hayat hakkı içinde algılanabilecek her türlü kimlik ve varoluş öğeleri müeyyidelendirilme riski taşımaktadır. Oysa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yorumunda temel önemde olan kişisel özerklik ilkesinin de gerektirdiği şekilde, bireyin, hayatını, kişisel tercihleri ve kendi doğruları istikametinde yaşama hakkı bulunmaktadır (kişisel özerklik ilkesine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi bağlamında yapılan bir atıf örneği olarak bkz. : AİHM, Christine Goodwin/Birleşik Krallık, 11 Temmuz 2002, başvuru no : 28957/95, §90 ). Kapsamı belirsiz olan ihtilaflı düzenlemeye göre, verilecek her disiplin cezası, kaçınılmaz şekilde uygulayıcısının kendi ahlak anlayışını yansıtacaktır. Kaldı ki, üniversiteler; toplumda geçerli ahlak anlayışının dahi disiplin araçları yoluyla yüceltilemeyeceği, özgür düşünce ve kimliklerin geleneksel kalıplara sokulmaya ve “terbiye” edilmeye çalışılamayacağı mekanlardır. Üniversiteler, aksine, toplumsal değişimin nüvelerinin atılacağı özerk üretim ve yaratım alanlarıdır. Anayasa Mahkemesi’nin, ihtilaflı kuralın Anayasa’nın 20. maddesine aykırılığını tespit etmek suretiyle akademisyenlerin kişisel özerklik ilkesi ışığında yorumlanması gereken özel yaşam haklarını böyle açık bir keyfi müdahale riskine karşı koruyabilmesi için, hak eksenli bir yaklaşımdan hareketle; tamamen uygulayıcılarının keyfi değerlendirmelerine tabi bulunan iptali istenen kuralın, hayat tarzına müdahale saikine dayalı suistamelleri yalnızca mümkün kıldığını tespit etmesi yeterli sayılmak gerekir. Bu açıdan, yukarıda da ifade edildiği üzere; üniversite ortamının ve akademisyenlik mesleğinin doğası itibariyle, buradaki keyfilik riskinin, doğrudan doğruya öğretim üyelerinin farklı düşünce ve kimliklerini cezalandırmaya yol açacağını kabul etmek gerekir. İptali istenen ihtilaflı kuralın; kanunilik ilkesini çiğnemek suretiyle öğretim üyelerinin kişisel özerklik ilkesi ışığında yorumlanmak gereken özel hayat haklarının ihlali anlamına gelecek keyfiliklere ve suistimallere yapısal olarak yol açacağı aşikardır. Özel hayat hakkının hangi somut kapsamda sınırlanacağını kanunilik ilkesinin talep ettiği şekilde öngörülebilir olarak düzenlemeyen ihtilaflı kural, bu sebeple, Anayasa’nın 20. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 38. maddesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedir. AYM’nin de ifade ettiği üzere :

 “Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir.” (AYM, 20.10.2011 günlü, E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar; AYM, 14.01.2015 günlü, 2014/100 E., 2015/6 K. sayılı karar).

 “Taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak” şeklindeki iptali istenen kural, öğretim üyelerinin, hangi fiilerinin disiplin cezasını gerektireceğini öngörmelerine olanak verecek şekilde açık, anlaşılır ve sınırları belli bir disiplin suçu tipini tanımlamamaktadır. Bir başka deyişle; öğretim üyeleri, söz konusu ifadenin oluşturduğu kuralın konu bakımından uygulanma alanını önceden bilme ve böylece disiplin cezasına maruz kalmayacak şekilde davranışlarına yön verme imkanına sahip değillerdir. Söz konusu kural, uygulayıcıya, sınırları belirli olmayan biçimde ve tamamen keyfiliğe açık şekilde öğretim üyelerine disiplin cezası verme olanağı tanımaktadır. Kapsamı ve sınırları belli olmayan, hangi fiilerin yasak olup da disiplin cezasını gerektirdiğini öngörülebilir şekilde tanımlamayan ve tamamen uygulayıcının keyfi yorumuyla uygulanabilecek ihtilaflı kural, suçta kanunilik ilkesinin asgari gereklerini karşılamamaktadır ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık taşımaktadır.

Öte yandan, belirsiz terimler aracılığıyla ve keyfi şekilde akademisyenleri cezalandırmayı mümkün kılan iptali istenen kuralları; akademik özgürlüklere ilişkin genel bağlam çerçevesinde de değerlendirmek zorunludur. Bilginin, yeniliğin, farklılığın, aydınlığın kaleleri olmaları beklenen üniversitelerdeki fikir emekçilerini tehdit eden her müeyyide riskini; iktidarın ve toplumsal çoğunluğun onlar üzerinde baskı oluşturmak için araçsallaştırma ihtimali üzerinden de ele almak gerekir. Tamamen keyfi cezalandırmalara ve suistimallere yol açacak “taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak” ifadesini içeren kural; bu çerçevede, öğretim üyelerinin, çeşitli anayasal haklarının kavşağındaki akademik özgürlükleriyle de çelişmektedir. Oysa AYM, kamuoyunda Barış İçin Akademisyenler Bildirisi olarak bilinen metnin ifade özgürlüğünün koruması altında olduğunu ifade ettiği kararında, akademik özgürlüklerin öneminin altını şöyle çizmiştir:

 “110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır. Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir. Türkiye’de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019 - 30893, p.110-113).

Görüşleri, bir toplum ve ülke için hayati derecede önemli olan akademisyenlerin düşünsel özerkliklerine üniversitenin idari yapısı içinde tam anlamıyla saygı gösterilmesi, izahtan vareste bir gerekliliktir. Oysa, iptali istenen kapsamı tamamen belirsiz kuralın keyfi ve hatta kötü niyetli yorumları üzerinden, toplumun geleceğine ilişkin olarak söyleyecek sözü olan, araştırmacı kimlikleri nedeniyle eleştiren görüşlerini paylaşan ve düşünceleriyle var olan akademisyenlere yönelik olarak siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da hayat tarzına bağlı saiklere dayalı cezalar -örnekleri tarihte de defalarca yaşandığı şekilde- verilebilecektir. Bu şekilde, söz konusu kural kılıf olarak kullanılarak; farklı düşünen ve özellikle de eleştirel bakışa sahip bilim insanları, savundukları fikirler sebebiyle mobbinge maruz kalıp, cezalandırılabileceklerdir. İptali istenen kapsamı belirsiz düzenleme, özgür ve özerk akademisyenlerin çalışma mekanlarında ahlakçı baskılara maruz kalmalarına yol açabilecektir. Üniversitede, hukuki ahlakçılığın (legal moralism) yeri yoktur. Bunun yanında; üniversiteye ilişkin idari pratikler tarihi; zikredilen gerekçesiyle ilintili olmayan, ve gerçek amacını saklayan, göstermelik sebeplerle açılan kötü niyetli soruşturmaların ve verilen disiplin cezalarının hiçbir şekilde istisnai bir olgu oluşturmadığını ve bu açıdan keyfi uygulamalara karşı gösterilmesi gereken kararlı karşı koyuşun ve önleyici titizliğin de aşırı bir vehim olarak algılanmaması gerektiğini açık şekilde göstermektedir. Akademik özerklik ve bu özerkliği yaşatan hak ve özgürlükler, öğretim üyesinin hiçbir şekilde keyfi bir idari cezaya maruz kalmayacağı güvenli bir statüyü ve hukuki rejimi gerektirmektedir. Öğretim üyelerine keyfi şekilde ceza verme imkanını içeren her düzenleme, bu çerçevede, onların akademik özgürlüklerini icra etmelerini mümkün kılan anayasal hak ve özgürlüklerini de topyekun tehdit ediyor olmaktadır. Bu itibarla, düşünsel, fikri ve felsefi özgürlüğün en yüksek bir noktada yaşanması ve yaşatılması gereken üniversitelerde öğretim üyelerinin keyfi şekilde ve/veya tahakkümcü hukuki ahlakçılıkla cezalandırılmalarına neden olacak iptali istenen kapsamı belirsiz kural, devamlı olarak yol açacağı muhakkak olan suistimaller itibariyle; Anayasa’nın din ve vicdan hürriyetini düzenleyen 24. maddesine, düşünce ve kanaat hürriyetini düzenleyen 25. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesine, bilim ve sanat hürriyetini düzenleyen 27. maddesine ve serbestçe bilimsel araştırma ve yayında bulunabilme hakkını düzenleyen 130. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin ihtilaflı kuralın Anayasa’nın 24., 25., 26., 27. ve 130. maddelerine aykırılığını tespit etmek suretiyle akademisyenlerin fikri ve felsefi özgürlüklerini bu açık keyfi müdahale riskine karşı koruyabilmesi için, hak eksenli bir yaklaşımdan ve özgür üniversitenin demokratik toplumların idamesi bakımından taşıdığı başat öneme ilişkin bir farkındalıktan hareketle; tamamen uygulayıcılarının keyfi değerlendirmelerine tabi bulunan iptali istenen kuralın -geçmişin de tartışmaya hiç mahal vermeyecek şekilde sayısız örneğini sunduğu şekilde- siyasi, ideolojik, düşünsel, kültürel, dini ya da hayat tarzına bağlı saiklere dayalı suistamelleri mümkün kıldığını tespit etmesi yeterli sayılmak gerekir. Bir hakkın ihlalini açık ve öngörülebilir şekilde olası kılan belirsiz kapsamlı bir disiplin cezası düzenlemesi, salt bu olası sonuç itibariyle ilgili hakkın düzenlendiği Anayasa maddesine aykırı sayılmak gerekir. Bu açıdan, yukarıda da ifade edildiği üzere; üniversite ortamının ve akademisyenlik mesleğinin doğası itibariyle, buradaki keyfilik riskinin, doğrudan doğruya öğretim üyelerinin farklı düşünce ve kimliklerini cezalandırmaya yol açacağını kabul etmek gerekir. Ayrıca, akademisyenleri zapturapt altına alma, onların düşünsel hürriyetlerini yok etme potansiyeli olan bu tür keyfi cezalandırma araçlarının, bizzat demokratik topluma ve ülke demokrasisine ağır şekilde zarar vereceği de gözden kaçırılmamalıdır. Bir başka deyişle; akademisyenlerin anılan anayasal hak ve özgürlüklerinin keyfi müdahalelelere karşı korunmaları, son tahlilde, demokratik toplumun ve demokratik rejimin korunması anlamına da gelecektir.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin bir başka kararı olan 2000/5 Esas ve 2003/65 Karar ve 18.06.2003 tarihli kararında ‘Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi, çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye Uluslararası Hukukta ve İnsan Hakları belgelerinde de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasa ile konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir’ ... Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir: Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. “Suçta ve cezada kanunilik Anayasa ve AİHS’de güvence altına alınmış temel bir ilkedir (B. No:2013/849. 15/4/2014, S 28).

Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasıyla ilgili Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenlerle kısıtlanabileceği konusunda genel kavramlar vermekle yetinmiştir. Bu genel kavramların, uygulama alanına geçirilmesi, çıkarılacak yasalara bu kavramlara uygun somut düzenlemeler getirilmesine bağlıdır. “millî güvenlik”, “genel ahlâk”, “kamu yararı” gibi genel kavramların, açıklık getirilmeden aynen Anayasadan aktarılması yoluyla temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, uygulamaya çok geniş takdir alanı bırakır, keyfi uygulamalara yol açabilir. Bu anlayış, Anayasanın öngördüğü temel hak ve özgürlüklerin esas, sınırlamaların istisna olması ilkesiyle bağdaşmaz ve sınırlandırmaların, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak yasa ile yapılması gerektiği ilkesine uygun düşmez. (M. 13/1). Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.4.1974 günlü, K. 1974/12 sayılı kararında bu husus “millî güvenlik” ve “kamu düzeni” uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir ve aşamalı uygulamalara yol açacak genel kavramlardır.” (AMKD. Sayı 12, Sayı : 152) biçiminde ifade edilmiştir. Genel ahlak ve edep kuralları da bu çerçevede değerlendirilmelidir. Açıklık getirilmeden yapılan iptali talep edilen düzenleme uygulama sahiplerine çok geniş bir alan bırakmaktadır. Keyfi uygulamalara yol açacağı hususu tereddütsüzdür.

Tüm bu nedenlerle düzenleme Anayasanın 2., 13., 19., 20., 24., 25., 26., 27., 38. ve 130. maddelerine aykırılık içermektedir, iptali gerekir.

2. 15.04.2020 tarihli ve 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesinin Anayasaya aykırılığı

İptali talep edilen düzenleme ile “üniversite yönetim kurulunun disiplin kurulu olarak görev yapması, üniversiteye bağlı birimlerin disiplin kurulu olarak görev yapması, rektörlüğe bağlı birimlerde disiplin kurulunun akademik personel ve daire başkanı kadrosunun dengi ve üstü kadrolarda bulunanlar için rektör yardımcısı başkanlığında üniversite yönetim kurulunca her takvim yılı başında belirlenen profesör unvanlı dört öğretim üyesinden, memurlar için ise Genel Sekreterin başkanlığında, Hukuk Müşaviri ile Personel Dairesi Başkanından oluşması” düzenlenmektedir.

Anayasanın Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı başlıklı 53. maddesinde “…Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir” ifadelerine yer verilmiştir.

İptali talep edilen düzenlemede disiplin kurullarında sendika temsilcisine yer verilmemesi anayasaya ve bu güne kadar yapılan uygulamalara aykırıdır.

01/06/2012 tarihli ve 28310 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2012 ve 2013 Yıllarını Kapsayan 29/5/2012 tarih ve 2012/1 nolu Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Kamu Görevlilerinin Geneline Yönelik Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı İkinci Kısım Birinci Bölümünde yer alan “Yükseköğretim kurumlan disiplin kurullarında sendika temsilcisinin bulunması” başlıklı 20. maddesindeki; “(1) Hakkında disiplin soruşturması yürütülen kamu görevlisinin üyesi olduğu sendikanın temsilcisi, yükseköğretim kurumlan disiplin ve yüksek disiplin kurullarında yer alır.” hükümleri ilk defa 2012 yılı ocak ayından itibaren yürürlüğe girmiştir. Aynı madde hükümleri 2012 yılında 1. Toplu Sözleşmeden sonra yapılan 2. 3. 4. ve 5. Toplu Sözleşmelerde aynen korunmuştur.

5. dönem 2019 Toplu İş Sözleşmesinin Yükseköğretim kurumları disiplin kurullarında sendika temsilcisinin bulunması başlıklı 18. maddesinde “Hakkında disiplin soruşturması yürütülen kamu görevlisinin üyesi olduğu sendikanın temsilcisi, yükseköğretim kurumları disiplin ve yüksek disiplin kurullarında yer alır” denmektedir. Önümüzdeki 2020 ve 2021 yıllarını kapsayan toplu sözleşme hükümlerine de aynen işlenmiş olup 2021 yılı sonuna kadar sendika temsilcilerinin disiplin kurullarına katılması sağlanmıştır.

Bu hüküm doğrultusunda hakkında disiplin soruşturması yürütülen kamu görevlisinin üyesi olduğu sendikanın temsilcisi, yükseköğretim kurumları disiplin ve yüksek disiplin kurullarında yer almaktadır. Yapılan düzenlemede disiplin kurullarında sendika temsilcisine yer verilmemesi, kurulun taşıması gereken niteliği sağlamadığı için Anayasaya aykırıdır. Nitekim kurul taşıması gereken niteliği taşımadığında, öngörülen işlevi de sağlayamayacaktır.

Kamu Denetçiliği Kurumu'nun bu hususta yapılan bir başvuru sonrası, 06.09.2018 Tarih ve 2018/5964 Sayılı Kararında özetle; “Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde yukarıda açıklanan gerekçelerle Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşmenin birinci kısmının “Yükseköğretim Kurumları disiplin kurullarında sendika temsilcisinin bulunması” başlıklı 20. maddesi gereği yükseköğretim kurumları disiplin kurulu toplantılarına sendika temsilcisinin katılımının sağlanması hususunda bir karar alınması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. Bu doğrultuda Kamu Denetçiliği Kurumu disiplin kurulu toplantılarına sendika temsilcisinin katılımının sağlanması hususunda bir karar alınması ile ilgili Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmasına yönelik karar vermiştir.

Konuyla ilgili Kamu Denetçiliği Kurumu'nun 06.09.2018 Tarih ve 2018/5964 Sayılı Kararında yer verilen Devlet Personel Başkanlığı'nın 18.04.2018 tarih ve E.2715 Sayılı Yazısında özetle ”Anayasa ve 4688 sayılı Kanunda toplu sözleşme (veya toplu sözleşme hükmünde olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Karan)'nın kesin olduğu belirtilmiştir. Toplu sözleşme (veya toplu sözleşme hükmünde olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Karan)'nin kesin olması dolayısıyla ilgili tüm kamu idarelerini bağlayan ve uygulanması zorunlu bir hukuk kuralı niteliği taşımaktadır. Yukarıdaki hükümler ve açıklamalar çerçevesinde, 4. Dönem Toplu Sözleşme hükümlerinin yürürlükte olduğu süre boyunca uygulanması gerektiği mütalaa edilmektedir.” ifadelerine yer vererek Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Dönem Toplu Sözleşme hükümlerinin yürürlükte olduğu süreler içerisinde aynen uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

Ayrıca, Yüksek Öğretim Kurulunun 07.10.2015 tarih ve 54898 sayılı yazısında özetle; disiplin kurullarında sendika temsilcilerinin de yer alacağı ifade edilmiş ve yüksek disiplin kuruluna gönderilen dosyalarda ilgilinin sendika üyeliği konusunda da araştırma yapılarak bilgi verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bunun yanı sıra, Danıştay 12. Dairesi'nde görülen bir dava sonucunda Danıştay 12. Dairesi 03.05.2017 Tarih ve 2016/2451E, 2017/2169K Sayılı Kararında; “. Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesi uyarınca hakkında disiplin soruşturması yürütülen devlet memurunun üyesi olduğu sendika temsilcisinin disiplin kurullarında yer almasının asli şekil şartı olduğu, davacının üyesi bulunduğu sendika temsilcisi yer almaksızın disiplin kurulunca alınan kararda bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı.” gerekçesiyle disiplin cezasını iptal eden yerel mahkeme kararını onamıştır.

Konuyla ilgili Kamu Denetçiliği Kurumu'nun 06.09.2018 Tarih ve 2018/5964 Sayılı Kararında yer verilen Devlet Personel Başkanlığı'nın 18.04.2018 tarih ve E.2715 Sayılı yazısında özetle; “Anayasa ve 4688 sayılı Kanunda toplu sözleşme (veya toplu sözleşme hükmünde olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Karan)'nın kesin olduğu” belirtilmiştir. Toplu sözleşme (veya toplu sözleşme hükmünde olan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Karan)nin kesin olması dolayısıyla ilgili tüm kamu idarelerini bağlayan ve uygulanması zorunlu bir hukuk kuralı niteliği taşımaktadır. Yukarıdaki hükümler ve açıklamalar çerçevesinde, 4. Dönem Toplu Sözleşme hükümlerinin yürürlükte olduğu süre boyunca uygulanması gerektiği mütalaa edilmektedir.” ifadelerine yer vererek Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Dönem Toplu Sözleşme hükümlerinin yürürlükte olduğu süreler içerisinde aynen uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Bu süreçte 1.09.2019 tarih ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının “Kamu Görevlilerinin Geneline Yönelik Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı İkinci Kısım Birinci Bölümünde yer alan “Yükseköğretim kurumlan disiplin kurullarında sendika temsilcisinin bulunması” başlıklı 18. maddesindeki; “(1) Hakkında disiplin soruşturması yürütülen kamu görevlisinin üyesi olduğu sendikanın temsilcisi, yükseköğretim kurumlan disiplin ve yüksek disiplin kurullarında yer alır.” İfadesinin 2021 yılan kadar geçerliliği bulunmaktadır.

Anılan gerek KDK kararları, gerek yüksek mahkeme kararlarında da açıkça belirtildiği üzere sendika temsilcisinin de disiplin işlevi olan kurullarda yer alması zorunludur. Ancak iptali talep edilen düzenlemede sendika temsilcisine yer verilmemesi, sağlanan anayasal hakeme başvurma işlevini ortadan kaldırmakta ve düzenlemeyi anayasaya aykırı hale getirmektedir. Bu açıklanan sebeplerle düzenleme Anayasanın 53. maddesine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir.

3. 15.04.2020 Tarihli ve 7243 Sayılı “Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” 13. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin mevcut dokuzuncu fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın, mevcut on birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın Anayasaya aykırılığı,

a- Madde ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun ek 11 inci maddesinin mevcut 9 uncu fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra ile, vakıf yükseköğretim kurumlarının muaccel ve kısa vadeli borçlarının, toplam yıllık eğitim ve öğretim gelirleriyle veya mevcut mal varlığıyla ödeme imkânının bulunmadığının Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve Yükseköğretim Kurulunun kararıyla tespit edilmesi halinde, faaliyet izninin geçici olarak durdurulması öngörülmüştür.

2547 sayılı Yükseköğretim Kurumları Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “üniversite: Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzelkişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim - öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve birimlerden oluşan bir yükseköğretim kurumudur.” şeklinde tanımlanmıştır.

Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında, üniversitelerin, çağdaş eğitim ve öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde ulusun ve ülkenin gereksinimine uygun insan gücü yetiştirmesi amacı ile eğitim, öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere, kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversitelerin devlet tarafından yasayla kurulacağı belirtilmiştir. Bu doğrultuda devlet ve vakıf yükseköğretim kurumları 2809 sayılı yasa kapsamında TBMM’nin uhdesinde kurulmaktadırlar. İptali istenen kuralla, Anayasa’nın 130. maddesi uyarınca kazanç elde etmek üzere faaliyette bulunması yasak olan vakıf yükseköğretim kurumlarından mali açıdan zor duruma düşenlerin, süreç içinde bu duruma düşmelerini önleyici mekanizmalar oluşturulmadan ve bu kurumları destekleyici önlemlere başvurmadan doğrudan faaliyet izninin geçici olarak durdurulması yoluna gidilmesi eğitim hakkının özüne dokunan, temel hak ve özgürlüklere getirilen ölçüsüz ve orantısız bir sınırlama olup Anayasa’nın 130. maddesine de aykırıdır.

Anayasa’nın “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42. maddesinde;

 “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.

 (...)

Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Demokratik ülkelerde, eğitim politikalarını belirleme ve bu politikaların hayata geçirilmesine yönelik kurumsal düzenlemeler yapma konusunda kanun koyucunun geniş takdir yetkisi vardır.

Temel politikaları ve bunları gerçekleştirme araçlarını belirleme yetkisi kanun koyucuya ait olmakla birlikte, kanun koyucunun bu konudaki yetkisi anayasayla sınırlı olup yapılacak düzenlemelerin, anayasal ilkeler ile temel hak ve hürriyetleri ihlal etmemesi gerekir. Anayasal demokrasinin temelinde, herkesin doğuştan ve insan olması nedeniyle sahip olduğu temel hakların çoğunluğun iradesine rağmen korunması, bu hak ve özgürlüklerin oylama konusu dahi yapılamaması düşüncesi yatmaktadır. Bu anlamda temel hak ve özgürlükler, demokratik siyasi iktidarların anayasal sınırlarını oluşturmaktadır. Kanunla bu sınırlara uyulup uyulmadığını denetleme görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine aittir.

Demokratik toplum, bireyin özgürce yaşayabildiği, kendini gerçekleştirebildiği, kendisiyle ilgili kararları serbestçe alabildiği ve her türlü baskı karşısında bireysel özerkliğini koruyabildiği bir düzeni gerektirir. Özgürlüğün belki de en önemli göstergesi tercih hakkının varlığıdır. Kişilerin farklı seçenekler arasında tercihte bulunabilme imkânlarının ortadan kaldırıldığı bir yerde özgürlükten bahsedilemez. Demokrasilerde devlete düşen görev, bireyin çoğulcu bir ortamda tercih yapabilme imkânına sahip olmasını sağlamak, özellikle de bu imkânı ortadan kaldırmaya yönelik tutumlardan kaçınmak ve bu yönde başkalarından gelecek olumsuz müdahaleleri engellemektir. Tercih hakkı, meşru amaçlarla sınırlandırılabilir ise de bu sınırlamanın kişilerin bu hakkını yok edecek veya kullanılamaz hale getirecek şekilde yapılmaması gerekir.

İptali istenen kuralla, Devlet tarafından kanunla kuruluşu onaylanan vakıf yükseköğretim kurumlarının muaccel ve kısa vadeli borçlarını, toplam yıllık eğitim ve öğretim gelirleriyle veya mevcut mal varlığıyla ödeme imkânının bulunmadığının Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve Yükseköğretim Kurulunun kararıyla tespit edilmesi halinde, faaliyet izninin geçici olarak durdurulması kişilerin çeşitli nedenlerle uygun olduğunu düşünerek tercih ettikleri eğitim kurumlarından ve öğretim kadrosundan eğitim alma olanağını ve tercih özgürlüğünü ortadan kaldırmakta, bu nedenle de eğitim ve öğrenim hakkını ihlal etmektedir. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasa’nın 42. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı bölümünde yer alan eğitim hakkı temel hak ve özgürlükler arasında bulunmaktadır. Demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlükler yönünden serbestlik asıl, sınırlama ise istisnadır. Anayasalar temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenlerle ve ne ölçüde sınırlandırılabileceğini belirlemektedir. Bu anlamda, Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin kurallara yer verilmiştir. Temel hak ve hürriyetler bakımından meşru amaçla getirilen sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen kriterlere aykırı olamaz.

Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz”, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

Ayrıca getirilen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir. Orantılılık olarak da ifade edilen ilke, amaca ulaşmak için gerekli olan önlemin alınmasına imkân tanımakta, ancak amaca ulaşmak için gerekli olmayan önlemlere başvurulmasına ve ilgili hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına müsaade etmemektedir. Demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmaması gerekir. Orantılılık ilkesi, meşru bir amaca ulaşmak için gerekli olan sınırlayıcı araçlardan daha hafif olanı tercih edilebilecekken daha ağır olanına başvurulmasına izin vermez. Bu bağlamda, iptali talep edilen düzenleme, bireylerin eğitim hakkının özüne dokunur nitelikte ve hakkın kullanımını tamamen ortadan kaldıran niteliktedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de “belirlilik” ilkesidir. Bu ilkeye göre; yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Yapılan düzenlemede vakıf yükseköğretim kurumlarının borç ve malvarlığı ile ilgili değerlendirmenin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve mevcut malvarlığıyla eğitim-öğretim faaliyetini sürdüremeyeceğinin garantör üniversite tarafından tesbiti, objektif değerlendirme ölçütlerinden uzak olup, kurumların ve karar vericilerin son derece keyfi ve öznel kararlarına yol açabilecektir.

Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

Bir vakıf yükseköğretim kurumunun muaccel ve kısa vadeli borçlarını, toplam yıllık eğitim ve öğretim gelirleriyle veya mevcut mal varlığıyla ödeme imkânının bulunmadığının tespit edilmesine ilişkin temel ilke ve kuralları belirlemeyen iptal talebine konu kural, hem hukuki belirlilikten yoksundur hem de kamu otoritesinin keyfi işlemler yapmasına olanak sağlamaktadır. Bu nedenle kural, Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Öte yandan; Anayasa’nın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti, “sosyal” bir devlettir. Anayasa’nın 5. maddesine göre; devletin temel amaç ve görevlerinden bir tanesi de, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”. Anayasa’nın 42. maddesinde öngörülmüş olan “eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” de, Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının, “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünde yer almaktadır. Sosyal bir devlet olan Türkiye Cumhuriyeti; öğrencilerin eğitim haklarını sosyal hukuk devletiyle bağdaşmayacak surette sınırlayan ekonomik engelleri kaldırmak suretiyle, onların maddi ve manevi varlıklarının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla yükümlüdür. İptali istenen kural; vakıf yüksek öğretim kurumunun geleceğine ilişkin olarak mutlak bir ekonomik imkansızlık olmayan, devletin geçici desteğiyle de aşılabilecek konjonktürel ekonomik sıkıntıları dahi, ilgili eğitim kurumunun faaliyet izninin geçici olarak durdulmasına olanak verecek bir durum olarak ele almaktadır. Vakıf yüksek öğretim kurumunun faaliyet izninin geçici olarak durdurulmasının, kurumda eğitim hayatlarını sürdürmekte olan öğrencilerin eğitim haklarını sınırlayacağı ve onların eğitim yaşamlarına büyük zarar vereceği de açıktır. Bu açıdan ele alındığında; Anayasa’nın 130. maddesinde sayılan amaçları gerçekleştirmeye yönelen ve kazanç amacı bulunmayan vakıf yükseköğretim kurumlarının muaccel ve kısa vadeli borçlarının, toplam yıllık eğitim ve öğretim gelirleriyle veya mevcut mal varlığıyla ödeme imkânının bulunmadığının Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü ve Yükseköğretim Kurulu’nun kararıyla tespit edilmesi halinde faaliyet izninin geçici olarak durdurulması kuralı, devletin, Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal niteliğine aykırı şekilde davranmak suretiyle, Anayasa’nın 5. maddesindeki temel ödevini ve 42. maddedeki eğitim hakkını ihlal etmesi sonuçlarını doğurabilecektir. Oysa, sosyal devletin; geçici ekonomik zorluklar yaşayan bir yüksek öğretim kurumunun faaliyetini idame ettirmesi için gerekli ekonomik desteği sağlaması, öğrencilerin maddi ve manevi varlıklarının gelişmesi ve eğitim haklarını kullanabilmeleri için gerekli koşulları temin etmesi gerekir. İhtilaflı kural, anılan sebeplerle, Anayasa’nın 2., 5. ve 42. ve 130. maddelerine aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle düzenleme Anayasanın 2., 5., 13., 42. ve 130. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir.

b- Madde ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun ek 11 inci maddesinin mevcut 11 inci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra ile faaliyet izni geçici olarak durdurulan vakıf yükseköğretim kurumunun, eğitim-öğretim faaliyetleri için mülkiyetinde yeterli taşınmazı bulunmadığının veya mevcut malvarlığıyla eğitim-öğretim faaliyetlerini sürdüremeyeceğinin garantör üniversite tarafından tespiti ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanması halinde, üçüncü fıkra uyarınca faaliyet izninin kaldırılması, öngörülmektedir.

Anayasa’nın “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42. maddesinde;

 “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.

 (...)

Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Demokratik ülkelerde, eğitim politikalarını belirleme ve bu politikaların hayata geçirilmesine yönelik kurumsal düzenlemeler yapma konusunda kanun koyucunun geniş takdir yetkisi vardır.

Temel politikaları ve bunları gerçekleştirme araçlarını belirleme yetkisi kanun koyucuya ait olmakla birlikte, kanun koyucunun bu konudaki yetkisi anayasayla sınırlı olup yapılacak düzenlemelerin, anayasal ilkeler ile temel hak ve hürriyetleri ihlal etmemesi gerekir. Anayasal demokrasinin temelinde, herkesin doğuştan ve insan olması nedeniyle sahip olduğu temel hakların çoğunluğun iradesine rağmen korunması, bu hak ve özgürlüklerin oylama konusu dahi yapılamaması düşüncesi yatmaktadır. Bu anlamda temel hak ve özgürlükler, demokratik siyasi iktidarların anayasal sınırlarını oluşturmaktadır. Kanunla bu sınırlara uyulup uyulmadığını denetleme görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine aittir.

Demokratik toplum, bireyin özgürce yaşayabildiği, kendini gerçekleştirebildiği, kendisiyle ilgili kararları serbestçe alabildiği ve her türlü baskı karşısında bireysel özerkliğini koruyabildiği bir düzeni gerektirir. Özgürlüğün belki de en önemli göstergesi tercih hakkının varlığıdır. Kişilerin farklı seçenekler arasında tercihte bulunabilme imkânlarının ortadan kaldırıldığı bir yerde özgürlükten bahsedilemez. Demokrasilerde devlete düşen görev, bireyin çoğulcu bir ortamda tercih yapabilme imkânına sahip olmasını sağlamak, özellikle de bu imkânı ortadan kaldırmaya yönelik tutumlardan kaçınmak ve bu yönde başkalarından gelecek olumsuz müdahaleleri engellemektir. Tercih hakkı, meşru amaçlarla sınırlandırılabilir ise de bu sınırlamanın kişilerin bu hakkını yok edecek veya kullanılamaz hale getirecek şekilde yapılmaması gerekir.

İptali istenen kuralla, faaliyet izni geçici olarak durdurulan vakıf yükseköğretim kurumlarının, eğitim-öğretim faaliyetleri için mülkiyetinde yeterli taşınmazı bulunmadığının veya mevcut malvarlığıyla eğitim-öğretim faaliyetlerini sürdüremeyeceğinin garantör üniversite tarafından tespit edilmesi ve Yükseköğretim Kurulunca da onaylanması halinde, faaliyet izninin kaldırılması, kişilerin çeşitli nedenlerle uygun olduğunu düşünerek tercih ettikleri eğitim kurumlarından ve öğretim kadrosundan eğitim alma olanağını ve tercih özgürlüğünü ortadan kaldırmakta, bu nedenle de eğitim ve öğrenim hakkını ihlal etmektedir. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasa’nın 42. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı bölümünde yer alan eğitim hakkı temel hak ve özgürlükler arasında bulunmaktadır. Demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlükler yönünden serbestlik asıl, sınırlama ise istisnadır. Anayasalar temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenlerle ve ne ölçüde sınırlandırılabileceğini belirlemektedir. Bu anlamda, Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin kurallara yer verilmiştir. Temel hak ve hürriyetler bakımından meşru amaçla getirilen sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen kriterlere aykırı olamaz.

Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz”, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahalelerin öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Bir sınırlama demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmalıdır.

Ayrıca getirilen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir. Orantılılık olarak da ifade edilen ilke, amaca ulaşmak için gerekli olan önlemin alınmasına imkân tanımakta, ancak amaca ulaşmak için gerekli olmayan önlemlere başvurulmasına ve ilgili hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına müsaade etmemektedir. Demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmaması gerekir. Orantılılık ilkesi, meşru bir amaca ulaşmak için gerekli olan sınırlayıcı araçlardan daha hafif olanı tercih edilebilecekken daha ağır olanına başvurulmasına izin vermez.

Anayasa’nın 130. maddesi uyarınca kazanç elde etmek üzere faaliyette bulunması yasak olan vakıf yükseköğretim kurumlarının mali açıdan zor duruma düşmesi her zaman mümkün olan bir olasılıktır. Bu durum dikkate alındığında vakıf yükseköğretim kurumlarının sadece mali durumuna ve malvarlığına değil bu durumun eğitim-öğretim düzeyinin yetersizliğine yol açıp açmadığına bakılarak bir değerlendirme yapılması doğru ve uygun olacaktır. Bir eğitim öğretim kurumunun faaliyet izninin sadece malvarlığına ya da mülkiyetinde taşınmazlara bakılarak değerlendirilmesi kamu yararını gözeten, hakkaniyetli bir yaklaşım değildir.

Anayasa’nın 130. maddesi uyarınca vakıf yükseköğretim kurumlarının kazanç elde etmek üzere faaliyette bulunması yasaktır. Bu özellikleri dikkate alındığında bu kurumların gelirlerinin giderlerini karşılamaya yetecek seviyede gerçekleşeceği ve bu nedenle de birikim yapmalarının mümkün olmayacağı, bu nedenle bu kurumlarda bazı dönemlerde mali sorunlarla karşılaşılması ihtimalinin her zaman söz konusu olabileceği açıktır. Eğitim ve öğretimin sürdürülmesini engellemediği müddetçe yaşanan mali sorunların faaliyet izninin kaldırılmasına gerekçe oluşturmaması gerekir. İptali istenen kuralla vakıf yükseköğretim kurumlarının sadece mali durumlarına ilişkin bazı ölçütlere bakılarak faaliyet izninin kaldırılması öngörülmüş, bu durumun eğitim-öğretim düzeyine olan olumsuz somut etkilerinin ortaya konulması gerekliliği göz ardı edilmiştir. Ayrıca, vakıf yükseköğretim kurumlarının bu duruma düşmelerini önleyici mekanizmalar oluşturulmamış ve bu kurumların faaliyetlerine devam edebilmesi için destekleyici önlemler de öngörülmemiştir. Belirtilen açılardan eğitim ve öğretim faaliyetlerinin düzeyine ilişkin nesnel herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, sadece malvarlığına ilişkin sübjektif bazı değerlendirmeler ile faaliyet izninin kaldırılması yoluna gidilmesine ve böylece keyfi uygulamalarda bulunulmasına olanak sağlayan kural eğitim hakkının özüne dokunan, dolayısıyla temel hak ve özgürlüklere getirilen ölçüsüz ve orantısız bir sınırlama olup Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de “belirlilik” ilkesidir. Bu ilkeye göre; yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

Faaliyet izni geçici olarak durdurulan bir vakıf yükseköğretim kurumunun, eğitim-öğretim faaliyetleri için mülkiyetinde yeterli taşınmazı bulunmadığının veya mevcut malvarlığıyla eğitim-öğretim faaliyetlerini sürdüremeyeceğinin tespit edilmesine ilişkin temel ilke ve kuralları belirlemeyen iptal talebine konu kural, hem hukuki belirlilikten yoksundur hem de kamu otoritesinin keyfi işlemler yapmasına olanak sağlamaktadır. Bu nedenle kural, Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Öte yandan; Anayasa’nın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti “sosyal” bir devlettir. Anayasa’nın 5. maddesine göre; devletin temel amaç ve görevlerinden bir tanesi de, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”. Anayasa’nın 42. maddesinde öngörülmüş olan “eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” de, Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının, “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünde yer almaktadır. Sosyal bir devlet olan Türkiye Cumhuriyeti; öğrencilerin eğitim haklarını sosyal hukuk devletiyle bağdaşmayacak surette sınırlayan ekonomik engelleri kaldırmak suretiyle, onların maddi ve manevi varlıklarının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla yükümlüdür. İptali istenen kural; kâr amacı güden ekonomik bir organizma olmayan vakıf yüksek öğretim kurumunun yaşadığı ekonomik sıkıntıları, ilgili eğitim kurumunun faaliyet izninin kaldırılmasına olanak verecek bir durum olarak ele almaktadır. Vakıf yüksek öğretim kurumunun faaliyet izninin kaldırılmasının, söz konusu kurumda eğitim hayatlarını sürdürmekte olan öğrencilerin eğitim yaşamlarına büyük zarar vereceği açıktır. Bu açıdan ele alındığında; Anayasa’nın 130. maddesinde sayılan amaçları gerçekleştirmeye yönelen, kazanç amacı bulunmayan, kamu hizmeti gören ve faaliyet izni geçici olarak durdurulan vakıf yükseköğretim kurumunun, eğitim-öğretim faaliyetleri için mülkiyetinde yeterli taşınmazı bulunmadığının veya mevcut malvarlığıyla eğitim-öğretim faaliyetlerini sürdüremeyeceğinin garantör üniversite tarafından tespiti ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanması halinde faaliyet izninin kaldırılması kuralı, devletin, Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal niteliğine aykırı şekilde davranmak suretiyle, Anayasa’nın 5. maddesindeki temel ödevini ve 42. maddedeki eğitim hakkını ihlal etmesi sonuçlarını doğurabilecektir. Oysa, sosyal devletin; ekonomik zorluklar yaşayan bir yüksek öğretim kurumunun bir kamu hizmeti oluşturan faaliyetini idame ettirmesi için gerekli desteği sağlaması, öğrencilerin maddi ve manevi varlıklarının gelişmesi ve eğitim haklarını kullanabilmeleri için gerekli koşulları temin etmesi gerekir. İhtilaflı kural, anılan sebeplerle, Anayasa’nın 2., 5., 42. ve 130. maddelerine aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle düzenleme Anayasanın 2., 5., 13., 42. ve 130. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

15.04.2020 tarih ve 7253 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen iptali talep edilen düzenlemeler yükseköğrenim sisteminde hukuka aykırı değişiklikler yapmaktadır. Kamu yararına aykırı olan, telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak bu düzenlemelerin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

Nitekim, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

15.04.2020 tarihli ve 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

1) 7. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının birinci bendinin (a) alt bendinin, (c) alt bendinde yer alan “kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak” ibaresinin, (r) alt bendinin, (t) alt bendinin Anayasanın 2., 7., 13., 19., 20., 24., 25., 26., 27., 38. ve 130. maddelerine,

2) 8. maddesinin Anayasanın 53. maddesine,

3) 13. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun ek 11. maddesinin mevcut dokuzuncu fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın, mevcut on birinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın Anayasanın 2., 5., 13., 42. ve 130. maddelerine,

aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine makul bir sürede görüşülerek karara bağlanmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”