“İptali istenilen Kanun hükmü, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan kişiye iddialarının tamamında haklı bulunması halinde geri ödeme yapılacağını düzenlemektedir.
Başvuranın itirazen şikâyet başvurusunda bulunmak için ödediği bedeli geri alabilmesi için tüm iddialarının yerinde olması, diğer bir anlatımla iddialarının Kamu İhale Kurulu tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda, başvuran, ihalenin iptaline sebep olabileceğini düşündüğü, ancak emin olmadığı bir iddiayı ileri süremeyecektir. Kamu İhale Kurulu’nun resen inceleme yapmayıp başvuranın iddiaları ile sınırlı inceleme yaptığı, ayrıca başvurandan, ileri süreceği iddianın Kamu İhale Kurulu tarafından kabul görüp görmeyeceğini bilmesinin beklenemeyeceği hususları da göz önünde alındığında, iptali istenilen kanun hükmü sebebiyle davacının etkili bir idari başvuru yapmasının engellendiği açıktır.
Sonuç olarak, iptali istenilen kanun hükmünün başvurana etkili bir idari başvuru yapma hakkını engellediği, bu yönüyle Anayasa’nın 40.maddesindeki yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına aykırı olduğu, itirazen şikâyet başvurusunda bulunmak için ödenen bedelin geri alınmasına engel teşkil ettiği yönüyle de mülkiyet hakkına haksız bir müdahale niteliğinde olduğu değerlendirildiğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (j/6) fıkrasına 16.11.2022 tarih ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir.” hükmünde yer alan “…iddialarının tamamında…” ifadesinin Anayasaya aykırı olduğu görüşüyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (j/6) fıkrasına 16.11.2022 tarih ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir.” hükmünde yer alan “…iddialarının tamamında…” ifadesinin Anayasa’nın 2., 35., 40. ve 125. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gidilmesine,
Dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte oluşturulacak suretinin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına,
İş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi'ne ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine,
Beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 13/11/2023 tarihinde karar verildi.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2023/179
Karar Sayısı : 2023/211
Karar Tarihi : 6/12/2023
R.G.Tarih-Sayı : Tebliğ edildi.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Mardin 1. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen dördüncü paragrafın birinci cümlesinde yer alan “…iddialarının tamamında…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 35., 40. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: İtirazen şikâyet başvurusu için ödenen bedelin tazminine yönelik yapılan başvurunun reddine dair işlemin iptali talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun’un itiraz konusu ibarenin de yer aldığı 53. maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafı şöyledir:
“(Ek paragraf:16/11/2022-7421/11 md.) Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca yapılan ilk inceleme toplantısında başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cem GÜNDOĞDU tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu ve itiraz konusu kanun hükmü okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafında yer alan “…iddialarının tamamında…” ibaresinin iptalini talep etmektedir.
4. Olayda, itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edildiği belirtilerek başvuru bedelinin ihaleyi yapan idareden tazmini istenmiş, idarenin talebi reddetmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
5. İptali talep edilen ibarenin yer aldığı dördüncü paragrafta itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların tamamında haklı çıkılması durumunda başvuru bedelinin Kamu İhale Kurumunca iade edilmesine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi sebebiyle itirazen şikâyet başvuru bedelinin ihaleyi yapan idareden tazmininin istendiği davada itiraz konusu kuralın uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
6. Açıklanan nedenle kuralın itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
III. HÜKÜM
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen dördüncü paragrafın birinci cümlesinde yer alan “…iddialarının tamamında…” ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE 6/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE