“Başvurunun hukuki dayanakları, Anayasa'nın 152. maddesi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 46.maddesidir.
Anayasa'nın, aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152.maddesine göre; "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 46.maddesine göre; " İtiraz başvurusu mahkemelerce gerekçeli karar ile yapılır. Gerekçeli kararda;
a) Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi,
b) Yürürlüğü durdurma talebi varsa, yürürlüğün durdurulmaması durumunda doğacak olan telafisi imkansız zararların açıklanması, gerekir.
(2) İtiraz başvurusunda gerekçeli başvuru kararının aslı aşağıdaki belgelerle birlikte Mahkemeye sunulur:
a) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneği,
b) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örnekleri,
c) Dava dosyasında sunulan belgelerin tarih sırasına göre başlıklar hâlinde sıralandığı dizi pusulası." düzenlemesi bulunduğundan Anayasa'nın ve İçtüzüğün aradığı şartlara ilişkin açıklamalar aşağıda yer almaktadır.
BAŞVURUYA KONU OLAN KANUN HÜKMÜ VE BU HÜKMÜN ELDEKİ DAVADA UYGULANMA DURUMU:
Başvurunun konusunu oluşturan kanuni düzenleme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 734.maddenin ikinci cümlesinde geçen "satış bedeli" ibaresidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 734.maddesinin 1.cümlesi; "Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır." şeklinde iken 2.cümlesi; "Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür." şeklindedir.
Yasal önalım hakkı, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'ndan önce yürürlükte bulunan, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 658 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 734.maddesinin 2.cümlesinde geçen "satış bedeli" ibaresinin, Anayasa'daki mülkiyet hakkının özüne ve ruhuna uygun düşmediği, görülmekte olan mahkememizin 2022/55 Esas sayılı dosyasından uygulanması gerektiği, söz konusu maddenin uygulanması halinde Anayasal mülkiyet hakkına aykırılık oluşturacağı kanısına varılmıştır.
Taraflar Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunmamışlardır. Ancak, taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile mahkememizce re'sen, kanunun belirtilen hükmünde geçen ibarenin, Anayasa'nın çeşitli maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmış olduğundan işbu arar kararın gerekçelerinin açıklanması gerekmiştir.
GÖRÜLMEKTE OLAN DAVANIN KONUSU, ÖZETİ VE BU YÖNDEKİ HUKUKİ SÜREÇ:
Mahkememizde görülmekte olan davada, davacının ... tapuda kayıtlı gayrimenkulün paydaşlarından biri olduğunu, gayrimenkulün paydaşlarından ... 1/4 payını ... sattığını haricen öğrendiğini, müvekkilinin gayrimenkulün bu payını aynı bedelle almaya hazır olduğunu, yasal süresi içinde kanuni önalım (şufa) hakkını kullanmak istediğini, mahkemece belirlenecek yere verilecek süre içerisinde satılan payın satış bedelini ve tapu masraflarını müvekkilinin yatırmaya hazır olduğunu, müvekkilinin önalım bedelini bu şekilde ödemek suretiyle dava konusu taşınmazın davalı adına olan payının tapuda adına tescil edilmesini istediğini belirterek huzurdaki davayı açmıştır. Davacı daha sonraki dilekçesinde hasımda hata yaptığını, payın ... satıldığını belirterek HMK'nın 124. maddesine göre taraf değişikliği talebinde bulunduğu, talebin mahkememizce yerinde görülerek iradi taraf değişikliğine karar verildiği görülmüştür.
Tapu kayıtlarına göre taşınmazın 1993 yılında yapılan tesis kadastrosunda 1/4'er pay ile ..., 1/4 hisseye sahip olan paydaşlardan ... 17/04/2017 tarihinde vefatı nedeniyle bu payın mirasçılarına intikal ettiği, 1/4 hisseye sahip olan paydaşlardan … hissesini 20/06/2017 tarihinde 12.000,00 TL bedelle devrettiği, ... ise 1/4 payını 25/10/2021 tarihinde davalı ... 160.000,00 TL bedelle sattığı görülmüştür.
Davalı ... cevap dilekçesinde, tapuda belirtilen satış bedelinin taşınmazın gerçek bedeli olmadığını belirterek gerçek bedelin ödenmesini talep ettiği görülmüştür.
Mahkememizce 24/01/2023 tarihinde yapılan duruşmasında kanuni düzenlemede geçen satış bedeli ve tapu masraflarının depo edilmesine, depo edilecek tutarın nemalandırılması için bankaya yatırılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından söz konusu tutar depo edilmiş olup, bedelin nemalandırılması için bankaya yatırıldığı görülmüştür.
Ancak gerçek bedelin tapuda gösterilen bedel olmadığı, benzer davalarda daha düşük bedellerle önalım nedeniyle tapu iptal ve tescil kararlarının verildiği, söz konusu düzenlemede geçen satış bedeli ifadesinin yeterince açık olmadığı, aynı ibareden herkesin farklı şeyler anladığı, taşınmaz gibi insan hayatının önemli bir parçasını oluşturan bir malvarlığının yok pahasına elden çıkmasına sebebiyet verdiği ve bu nedenle toplumsal huzura ve barışa uygun düşmediği mülahaza edildiğinden ilgili normun iptaline karar verilmesi ve kanun koyucu tarafından daha açık ve anlaşılır, toplumsal ihtiyaçlara uygun bir düzenlemenin yapılması ile toplumsal sorunun çözüleceği sonucuna ulaşılmıştır.
İPTALİ TALEP EDİLEN KANUN HÜKMÜNDEKİ İBARENİN 10 SENELİK SÜREDE İNCELENİP İNCELENMEDİĞİ HUSUSUNA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:
Anayasa'ya aykırılığı talep edilen TMK'nın 734/2 maddesindeki "satış bedeli" ibaresi ile ilgili olarak daha önce norm denetimi yoluyla herhangi bir başvurunun yapılmadığı anlaşılmaktadır. Konu ile bağlantılı olması sebebiyle Adana 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/34 Esas ve Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/51 Esas sayılı dosyalarından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 732., 733. ve 734. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle yapılan başvurularda; "...itiraz konusu kurallardaki önalım hakkı nedeniyle, pay sahibinin payını istediği şahıslara serbestçe piyasa şartlarına göre oluşacak rayiç bedelle satma hakkından mahrum olduğu gibi üçüncü şahısların da paydaşların önalım hakkını kullanma olasılığı nedeniyle taşınmazı rayiç bedel üzerinden satın almaktan kaçınmalarına yol açtığı, bunun taşınmazın satılmasını zorlaştırdığı, bu durumun satıcı paydaşı, diğer paydaşlara bağlı kıldığı, itiraz konusu kurallarda pay satışına getirilen bu sınırlamanın kamu yararına dayanmadığı, 4721 sayılı Yasa'nın 736. maddesinde alım ve geri alım haklarının kullanılması için dava açmanın zorunlu bulunmamasına rağmen yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için dava açmanın zorunlu kılınmasının kamu düzeni kavramıyla açıklanmasının mümkün olmadığı, ayrıca açılması zorunlu dava nedeniyle davalının kanun gereği yargılama giderleriyle sorumlu olmasının hak arama özgürlüğünü de zorlaştırdığı, yasal zorunluluk olmadan dava açılması halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 94. maddesinin birinci fıkrası gereğince davalının ilk duruşmada davayı kabul edip herhangi bir yargılama gideri ve vekâlet ücreti ödememe imkanı olduğu halde, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin yorumuna göre, aleyhine dava açılmasına sebebiyet veren kişi konumuna düşeceği için yasal önalım hakkı davasında davalının, davacının yapmış olduğu tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücreti ve ilam harcından sorumlu olduğu, bu nedenlerle başvurulara konu kuralların Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 10., 12., 17., 35., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu..." ileri sürülerek yapılan başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 2003/34 Esas, 2007/94 Karar ve 12.12.2007 tarihli kararında; "Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez." gerekçesiyle başvurunun Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Görüldüğü üzere yukarıda bahsedilen normun tamamının Anayasa'ya aykırılığı iddia edilerek başvurulmuştur. Mahkememizdeki uyuşmazlığa konu kuralın ise 734/2 maddesinde geçen satış bedeli ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmüştür.
İPTALİ TALEP EDİLEN KANUN HÜKMÜNÜN ANAYASA'NIN HANGİ MADDELERİNE VE HANGİ GEREKÇELERLE AYKIRI OLDUĞUNA DAİR AÇIKLAMALAR:
Belirtilen konu ile ilgili olarak, mahkememizce, somut norm denetimi yolu ile iptal/itiraz başvurusuna konu edilen kanun hükmünde geçen "satış bedeli" ibaresinin, Anayasa'nın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine uygun düşmediği değerlendirilmiştir. Anayasa'ya aykırılık başvurusunun hukuki sebeplerini açıklamadan önce, belirtilen Anayasa maddelerine yer vermekte fayda olacaktır.
I. Cumhuriyetin nitelikleri
Madde 2 – Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
V. Devletin temel amaç ve görevleri
Madde 5 – Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.
II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
XII. Mülkiyet hakkı
Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Başvuruya konu olan kuralın uygulanacağı davada, kanun koyucunun, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 734.maddenin ikinci cümlesinde; "Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür." düzenlemesi bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun
734. maddenin ikinci cümlesinde yer alan satış bedeline ilişkin ibare, duraksamaya ve kuşkuya yer vermesi, açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmaması ve öznel olması nedeniyle mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasa'nın 35.maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin 22/10/2020 tarih, 2019/100 esas ve 2020/62 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda, malikin, mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir.
Anayasa'nın 35.maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir ... ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).
Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir (AYM, E.2022/103, K.2022/150, 30/11/2022 tarihli kararı).
Bu itibarla mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir (AYM, E.2022/103, K.2022/150, 30/11/2022 tarihli kararı).
Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde; kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
Mahkememizce Anayasa'ya aykırı olduğu değerlendirilen itiraz konusu kurala göre, önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlü olduğu hususu düzenlenmiştir. TMK'nın 734. maddesinin ikinci cümlesinde geçen satış bedeline ilişkin ibarenin hangi satış bedeli olduğu konusunda bir belirlilik bulunmamaktadır. Söz konusu ibarenin birçok Yargıtay kararında ve doktrinde tapudaki satış bedeli olarak yorumlandığı ve uygulamanın bu şekilde devam ettiği görülmektedir. Ne var ki söz konusu ibarenin belirli olmadığı, kuşku uyandıracak düzeyde olduğu, Yargıtay kararları ile kapsamının tayin edildiği, Yargıtay kararlarının devam eden süreçlerde değişkenlik arz ettiği, hukuki ilişkilerde toplumsal düzensizliklere ve sorunlara sebebiyet verdiği ve bireylerin kamu otoritesine olan güveni zedeleyici nitelikte olduğu, bu haliyle Anayasa'nın 35.maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
ÖNALIM (ŞUFA) HAKKINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR:
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için ilgili kanun maddesinden önce önalım hakkının tanımını, kanundaki düzenlemeleri, tarihsel süreçlerini ve satış bedeline ilişkin ibarenin uygulamadaki farklılarını anlatmak gerekir.
Gerek 743 sayılı Medeni Kanun gerekse de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda önalım hakkının tanımı yapılmamıştır. Önalım davası, Yargıtay ve bilimsel içtihatlarda tanımlanmıştır. Buna göre yasal önalım hakkı paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde, diğer paydaşlara aynı koşullarda bu payın alıcısı olabilme yetkisinin tanındığı, taşınmaz mülkiyetinin devir hakkını kısıtlayan, paya bağlı olan, payda ayrı devri ve miras yoluyla intikali mümkün olmayan bir haktır. Yasal önalım hakkı yalnız paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kullanılabilir. Tek kişinin malik olduğu veya elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlarda bu hak kullanılamaz. Ayrıca payın bağışlanması suretiyle devredilmiş olması halinde de bu hak kullanılamaz. Yine paydaşlar arasında yapılan devirlerde de bu hak kullanılamaz. Özetle; önalım hakkı şarta bağlı bir hak olup bu şart ancak taşınmazın üçüncü bir kişiye payın kısmen veya tamamen satılması halinde diğer paydaş tarafından dava açmak yoluyla kullanılabilir. Yasal önalım hakkı dava açmak dışında, irade bildirimi ile kullanılamaz (Yargıtay 6.HD. 10.04.2007 tarih E.2134, K.4098).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nu 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 658 ve devamı maddelerinde önalım hakkı gayrimenkul mülkiyeti takyidatları başlığı altında şuf'a hakkı olarak düzenlenmiştir. 743 sayılı Medeni Kanunu'nun 658.maddesinde mukaveleden mütevellit şuf'a hakkı, 659.maddesinde ise kanuni şuf'a hakkı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kanuni şuf'a hakkı "Bir gayrimenkulün hissedarları onun şayi bir hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı kanuni şuf'a hakkını haizdir." şeklindedir. Şuf'a hakkı şahsi bir hak olarak düzenlenmiş ve sicile şerh verilmekle taşınmazı sonradan iktisap edenlere karşı ileri sürülebileceği 743 sayılı Medeni Kanunu'nun 919.maddesinde belirtilmiştir. Bunun dışında 743 sayılı Medeni Kanunu'nun 658.maddesinde, mukaveleden mütevellit şuf'a hakkının şerh verildiği tarihten itibaren bir ay ve herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren on sene geçmekle şuf'a hakkının ortadan kalkacağı hususu düzenlenmiştir. 743 sayılı Medeni Kanun'da önalım (şuf'a) hakkına ilişkin başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere 743 sayılı Medeni Kanun'da bir ay ve on yıllık sürelerin geçmesi halinde önalım hakkının ortadan kalkacağı, bir aylık sürenin şuf'a hakkının tapuya şerh verildiği tarihten itibaren başlayacağı, böyle bir şerhin verilmemesi halinde ise tapuda satışın yapıldığı tarihten itibaren azami on yıllık sürede şuf'a hakkının kullanılabileceği düzenlenmiştir. 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda ise, yasal önalım hakkıyla ilgili hükümlere 732, 733 ve 734. maddelerinde yer verilerek, 733. maddenin son fıkrasında "önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer" hükmüyle hak sürenin başlangıcı ve azami süresi belirlenmiştir. 743 sayılı Medeni Kanun'da belirtilen 10 yıllık azami sürenin 4721 sayılı Medeni Kanunla 2 yıla düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bedel konusunda ise, Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, 01/01/2002 tarihinden önce yani 743 sayılı Medeni Kanun yürürlükteyken yapılan satışlarda, satış tarihi ile dava tarihi arasında uzun bir sürenin geçmiş olması ve bu sürede taşınmazın değerinde bir artış söz konusu olması halinde taşınmazın dava tarihindeki değerinin esas alınarak paydaş tarafından depo edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 01/01/2002 tarihinden sonra yani 4721 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılan satışlarda ise Yargıtay uygulamalarına göre satış tarihi ile dava tarihi arasında geçen süreye bakılmaksızın taşınmazın tapudaki satış değerinin depo edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Önalım hakkına ilişkin tapu iptal ve tescil davalarında önalım bedeline ilişkin konu TMK'nın 734/2 maddesinde düzenlenmiştir. Kanuni düzenlemede önalım bedelinin, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerinden oluştuğu belirtilmişse de Yargıtay uygulamalarında önalım hakkını kullanan paydaşın bu payı satın almak isterken tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafları toplamından ibaret olduğu ve bu resmi senetteki önalım bedelinin depo edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Yargıtay, 14.HD. 06.01.2014 tarih, E.14648, K.153).
Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları bu şekilde olmakla birlikte bu içtihatlarda son zamanlarda değişiklik olduğu görülmüştür. Yargıtay'ın son içtihatlarında, satış bedelinde azami 2 yıllık süre içinde değer kaybının meydana geldiğine vurgu yapılarak bu hususun Anayasa'nın 35.maddesine aykırı olacağı tespitlerine yer vermiştir. Yargıtay'ın önalım davalarında bedele ilişkin içtihatlarına bakıldığında, Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesine atıf yapıldığı, Anayasanın 35. maddesiyle bireyin mülkiyet hakkının korunması konusunda devlete atfedilebilen müdahalelere yönelik sınırlamalar getirildiği, lafzında açık bir biçimde düzenlenmemiş ise de, üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korumasız bırakmaması için devlete birtakım pozitif yükümlülükler de yüklediği, pozitif yükümlülüklerin ortaya çıkmasının nedeni, mülkiyet hakkına gerçek anlamda koruma sağlama amacı olduğu, Anayasada, temel hak olarak güvence altına alınan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde korunabilmesi için yalnızca devletin müdahaleden kaçınması yeterli olmayıp, devletin negatif yükümlülükleri dışında pozitif yükümlülüklerinin de olması gerektiği, söz konusu pozitif yükümlülükler, bazı durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirdiği, özel kişilerin mülkiyet haklarının çatıştığı durumlarda, her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir sonuca da yol açmaması gerektiği, olayın bütün koşulları ve taraflara tanınan tüm imkânlar ile tarafların tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak menfaatların adil bir şekilde dengelenmesinin sağlanması gerektiği, bu kapsamda mahkemelerin, dava açıldıktan sonraki makul bir süre içinde ön alım bedelinin, vadeli bir mevduat hesabına yatırılmasını sağlayarak yargı sürecinin hızlı işlememesinin taraflar üzerinde oluşturduğu olumsuz etkileri asgari seviyeye indirgeyerek mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüğü gerçekleştirmiş olacakları şeklinde kavramsal bütünlüğe büründürdükleri kararlarında uzun süren yargılamalar nedeniyle mülkiyet hakkının zedelendiği ve bu kapsamda ön alım bedelinin uygun bir sürede depo ettirilmemiş olması, satış bedelinin nemalandırma işlemi yapılmaksızın mahkeme veznesine yatırılmasına ilişkin depo kararı verilerek satış bedelinin değerinde meydana gelen azalmanın önüne geçilmediği, ön alım bedelinin makul süre içerisinde depo edilmemesi ve vadeli bir mevduat hesabında değerlendirilmemesi nedeniyle pay satın alan davalıyı fakirleştirecek, ön alım hakkını kullanan davacıyı amaç dışında zenginleştirecek yorum ve sonuçlardan kaçınılması gerektiği hususlarını tespit ederek ilk derece mahkemelerince verilen kararları bozduğu, resmi senette yazılı satış bedeli ile tapu masrafı toplamının, ön inceleme tarihinde depo edilmesi ve depo edilen tutarın bankada nemalı bir hesaba yatırılması gerektiği, bunun yapılmadığı durumlarda resmi senetteki satış bedelini ile tapu masrafları toplamının ön inceleme duruşmasının yapıldığı tarihten depo kararı verileceği tarihe kadar geçecek süredeki nemanın bilirkişiye hesaplattırılarak tespit edilecek bedelin depo edilmesinden sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerektiği yönünde içtihatta bulunduğu görülmektedir. Yargıtay'ın 1990 yılına kadar süregelen içtihatlarında taşınmazın tapuda gösterildiği bedelin yatırılması yönünde istikrar kazanmış içtihatları mevcutken, 1990 yılından sonraki içtihatlarında satış tarihi ile dava tarihi arasında uzun bir sürenin geçmiş olması ve bu sürede taşınmazın değerinde bir artış söz konusu olması halinde taşınmazın dava tarihindeki değerinin esas alınarak paydaş tarafından depo edilmesi gerektiğine vurgu yaptığı, son içtihatlarında ise alıcının ödediği paranın enflasyonist gerekçelerle değerinin azaldığı ve buna karşın taşınmaz değerinin yükseldiği, bu durumun mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği gerekçe gösterilerek dengeleyici bir unsur olarak satış bedelinin ön inceleme duruşmasında depo edilmesi ve nemalandırılması belirtilerek, bozulan çıkar ve adalet dengesini gözetmeye çalışan kararlar verdiği görülmektedir (Yargıtay 7.HD. 05.12.2022 tarih, 2022/4807 Esas ve 2022/7449 Karar sayılı ilamı). Yargıtay'ın uzun yıllar boyunca süregelen içtihadındaki bu değişikliğin toplumsal barışa ve adalete, bireyin kanuna ve dolayısıyla devlete olan güvenini sağlamaya, bireylerin fakirleşmesinin önüne geçmeye, mülkiyet hakkını korumaya yönelik olduğu düşünülse de yasal düzenlemede geçen "satış bedeli" ibaresinin net ve açık olmaması karşısında tam bir koruma sağlamadığı ve ilgili kanun maddesindeki "satış bedeli" ibaresinin muğlak ve belirsiz olduğu, ngörülebilir olmadığı ve yargısal içtihatlarla açıklığa kavuşturulmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay'ın kanuni düzenlemede geçen "satış bedeli" ibaresini yıllar içinde değiştirmesinin temelinde, yasal düzenlemedeki belirsizlik yatmaktadır. 20.06.1951 tarihli İBK’da belirtilen satış bedelinden kastedilenin, alıcının payı satın alırken ödediği ve tapudaki resmî senette gösterilen satış parası olduğuna yönelik içtihadının, zaman içinde değişikliğe uğramasında, durumun hakkaniyete, adalete, hak ve nesafet duygusuna, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırılık düşüncesi bulunmaktadır. Satış bedeli ibaresinin belirsiz olması nedeniyle içtihatlarda sürekli değişiklik oluştuğu ve bunun da toplum menfaatlerine aykırılık oluştuğu değerlendirilmektedir. Söz konusu satış bedelinin, hangi gerekçelerle taşınmazın satış tarihindeki gerçek bedeli olarak anlaşılmadığı konusundaki Yargıtay içtihatlarının Türk Borçlar Kanununda satış sözleşmesini düzenleyen 207.maddesinin son fıkrasına da aykırı olarak yorumlandığı görülmektedir. Satış bedeli kavramından neyin anlaşılması gerektiği hususunu TBK'nın 207/son fıkrasına bakarak değerlendirmek gerekir. TMK'nın 207/son fıkrasında, "Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemede geçen bedel kavramının resmi senetteki bedel kavramıyla sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Oysa taraflar arasında kararlaştırılan bedelin resmi senette yer alan bedel olmadığı, aksine satış bedelinin, alıcının payı kendisine satan satıcıya ödediği gerçek bedel olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Kanuni düzenlemede geçen "satış bedeli" ibaresinde açıklık olmaması nedeniyle taşınmazın gerçek bedelinin yok sayılması, görmezden gelinmesi ve tarafların gerçek iradelerine değer verilmemesi sonucu doğmaktadır.
İnsanlar hayatları boyunca çalışıp biriktirdikleri paralarla mülkiyet hakkı sahibi olmak için çabalamaktadır. Taşınmaz satışlarında, taraflar tapuya gitmeden ve resmi senet düzenlenmeden önce taşınmazın bedeli konusunda sözleşme öncesinde bir mutabakata varırlar. Taşınmaz satışlarında kimi zaman, alıcının öncesinde bankadan kredi temin ettiği, taşınmaz üzerine ipotek konulmak suretiyle satış işleminin gerçekleştiği, kimi zaman anlaşma sağlanan satış bedelinin harici sözleşme ile yazılı hale getirildiği, kimi zaman satış bedelinin bankadan satıcının hesabına havale yapıldığı, kimi zaman da satış bedelinin tapuda devir esnasında elden verildiği ve bu davranış biçiminin toplumsal alışkanlıklar gereğince kabul edildiği bilinen bir gerçektir. Satıcı ve alıcı tarafından taşınmazın bedeli konusunda yaptıkları anlaşma üzerine ilgili Tapu Sicil Müdürlüğü'nde devir işlemini yapmaları gerekmektedir. Ancak taşınmaz bedeli konusunda Tapu Sicil Müdürlükleri bir değerlendirme yapamadığından, satıcı ve alıcıyı Belediye'ye yönlendirerek metrekare Rayiç Bedeli Takdir Komisyonu tarafından resen belirlenen emlak vergisine esas olan rayiç bedele ilişkin belgenin satış talebine eklenmesi de istenmektedir. Taraflarca anlaşılan tutarın, Belediye'den alınarak satış talebine eklenen rayiç bedel yazısında geçen tutardan yüksek olduğu anlaşılırsa, taşınmaz satışı beyan edilen tutar üzerinden yapılmaktadır. Şayet satıcı ve alıcı arasındaki satış bedelinin rayiç bedelden düşük olduğu anlaşılırsa en az rayiç bedel tutarının satış bedeli olarak resmi senede yazılması gerekmektedir. Görüldüğü üzere taşınmaz satışı nedeniyle resmi senet düzenlenirken devletin taşınmazların bedelini takdir etmesi için yetkiyi belediyelere verdiği, satış bedelinin asgari tutarının belediye tarafından ortaya konulan rayiç bedel kadar olabileceği, rayiç bedelden yukarıda bir tutarın bildirilmesi halinde bu tutara müdahale edilmediği, ancak taraflarca anlaşılan satış bedelinin belediyece belirlenen rayiç bedelden az olması halinde ise satış bedelinin rayiç bedelden az olamayacağı gerekçesiyle satış bedeline müdahale edildiği bilinmektedir. Belediye bünyesinde kurulan Rayiç Bedeli Takdir Komisyonu tarafından resen belirlenen emlak vergisine esas olan rayiç bedelin, taşınmazların gerçek piyasa bedelinden, başka bir ifadeyle hukuki işlemin tesis edildiği tarihteki rayiç bedelin çok çok altında bir tutara denk geldiği, bu konuda resmi işlemler tesis edilirken taşınmazların gerçek değerinin belirlenmesi için sağlıklı bir mekanizmanın kurulamadığı ve bu nedenle çeşitli hak kayıplarının olduğu, devletin bu konuda vergi kayıplarına maruz kaldığı, bireyler arasında görülen davalardan ve Anayasa mahkemesindeki bireysel başvurulardan anlaşılmaktadır. Devletin, taşınmaz bedeli konusunda ortaya koyduğu yaklaşım, belediyece belirlenen rayiç bedelden az olmamak kaydıyla irade serbestliği esasına dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle devletin, hukuki işlem tesis edilirken, taşınmaz bedelini bireylerin özgür iradelerine bıraktığı anlaşılmaktadır. Ne var ki bireylerin özgür iradelerine bırakılan bir hususta bu iradeye kısmen müdahaleler olmaktadır. Özellikle kredi ile satın alınan taşınmazlar açısından tapuda yapılan her satış işleminin Gelir İdaresi Başkanlığına düzenli olarak bildirildiği, taşınmaz satış bedelinin çekilen kredi tutarından az gösterilmesi halinde ilgililer hakkında vergi ziyaı cezasına varan müeyyidelerin uygulandığı, devletin bu tür durumlarla sınırlı olmak üzere birtakım tedbirler almaya çalıştığı görülmektedir.
Bireyler arasında taşınmaz satışı nedeniyle yapılan resmi sözleşmelerde muvaza ve özellikle bedelde muvazaa konusu üzerinde durmakta fayda vardır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması resmi şekilde düzenlenmiş olmalarına bağlıdır. Taşınmaz mülkiyetini devir borcunu doğuran sözleşmenin esaslı noktalarının resmi şekilde düzenlenmiş olması ve taşınmaz mülkiyetini devir borcunun ve buna karşılık diğer tarafın borçlandığı bütün edimlerin resmi şekilde düzenlenen senette yer alması gereklidir (..., Eşya Hukuku, İstanbul, 2009, s. 297 vd.). Özellikle taşınmaz satış bedeli resmi sözleşmede doğru olarak gösterilmelidir. Bir satış sözleşmesindeki gerçek satış bedelinin resmi senette daha düşük veya daha yüksek gösterilmiş olması; böylece satış bedelinin doğru gösterilmemesi halinde hangi bedelin dikkate alınacağı önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Burada gerçek bedel senede yansıtılmamış olmakla, bu özelliği itibarıyla, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de muvazaa hükümlerinden faydalanılması gereklidir. Tarafların, kendi aralarında geçerli herhangi bir hukuki işlem yapmak istemedikleri halde, salt üçüncü kişilere, aralarında bir hukuki işlem varmış gibi görünmek için işlem yapmaları halinde mutlak (basit) muvazaa söz konusu olur. Buna karşılık; nispi (mevsuf) muvazaada, taraflar arasında gerçek iradelerine uygun bir hukuki işlem bulunmakla birlikte, bu işlem, kendi iradelerine uymayan, dışa karşı yapılmış bir başka hukuki işlemle gizlenir. Bu muvazaa türü; bir sözleşmenin; niteliğinde, taraflarının şahsında, konusunda ve koşullarında söz konusu olabilir. Bir sözleşmenin konusunda ve koşullarında muvazaa halinde, görünüşteki hukuki işlem tarafların gerçek iradelerine uygundur. Ancak, görünüşteki işlemin bazı şartları ve konusunun belli bir bölümü, aralarındaki gizli işlemden farklı düzenlenmiştir. Bu muvazaa da taraflar görünüşteki sözleşmenin bazı koşullarını değiştirirken sözleşmenin tamamı, yani, niteliği değil, bazı koşulları gizli sözleşmeye uymaz. Örneğin daha az miktarda vergi ödemek için, taşınmazın tapudaki satış değerinin düşük gösterilmesi, şufa hakkının kullanılmasını önlemek kullandığı takdirde fazla kazanç elde etmek maksadıyla görünüşteki (resmi) sözleşmede satış bedelinin fazla gösterilmesinde bu tür bir muvazaa vardır. Açıklandığı üzere taraflar görünüşteki sözleşmeyi yapmayı ciddi olarak istemekte ve niteliğinde (vasfında) da anlaşmaktadırlar. Ancak burada bedel, gerçek bedelden az veya fazla gösterilmektedir. Yani görünüşteki sözleşmenin sadece bedeli değiştirilmektedir. Muvazaa,sözleşmesinin tamamında değil bir bölümünde (bir unsurunda)dır. (..., İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, Ankara, 2011, s.173). Muvazaa sözleşmesinde şekil koşulu aranmaz. Yazılı veya sözlü yapılabilir. Görünüşteki sözleşme şekle bağlı olsa dahi muvazaa sözleşmesinin yazılı veya resmi şekilde yapılması gerekmez. Görünüşteki sözleşmenin şekle bağlı olması halinde muvazaanın yazılı delil ile ispat edilmesi kuralı muvazaa sözleşmesinin yazılı olmasının geçerliliği için değil ispat edilebilmesi için aranan bir kuraldır (YİBK 5.2.1947 gün, 1945/20 E.,1947/6 K.). Görünüşteki yazılı bir sözleşmenin aksini iddia eden tarafın Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 200 vd. ve Türk Borçlar Kanunu'nun 12. maddeleri uyarınca iddiasını yazılı delil ile ispat etmesi zorunludur. Muvazaa sözleşmesi görünüşteki sözleşmeyi değiştirdiğine veya hükümsüz kıldığına göre ispat gücü kazanabilmesi için yazılı olması değinilen kanunların açık hükümleri gereğidir. Örneğin, tapulu taşınmazların devri şekle bağlıdır. Görünüşteki şekle bağlı devir sözleşmesi için düzenlenecek muvazaa sözleşmesinin geçerliliği şekle bağlı değilse de ispatı ancak yazılı delil ile mümkündür (YİBK 5.2.1947 gün, 1945/20 E.-1947/6 K.). Tarafların tapu satış senedinde bedeli az göstermeleri bilindiği üzere az vergi ödemek amacıyla yapılan bir işlem olup taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olmasına neden olmayacaktır (Yargıtay 3.HD.10.10.2022 tarih ve 2022/5514 Esas, 2022/7505 Karar sayılı ilamı). Yargıtay içtihatlarında ve bilimsel görülerde tanımını bulan bedelde muvazaanın, sözleşmenin tamamında değil sadece bir kısmında (bedelde) gerçekleştiği durumlarda resmi senedin geçersizliğine neden olmayacağı belirtilmiştir.
Bedelde muvazaa iddiasının önalım davaları açısında farklı yansımaları vardır. Önalım davalarında bedelde muvazaa yapıldığı hususu alıcı tarafından ileri sürülebileceği gibi, satış sözleşmesinin tarafı olmayan önalım hakkını kullanan paydaş tarafından da ileri sürülebilmektedir. Bedelde muvazaanın taşınmazda hisse alan yeni paydaş tarafından ileri sürülmesi ihtimalinde, tapuda düşük miktarda harç ödemek adına satış bedelinin düşük gösterildiği, bu durumda üçüncü kişi durumundaki yeni paydaşın, önalım hakkını kullanan paydaşa karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamayacağı, hiç kimsenin kendi muvazaasına dayanamayacağı, önalım bedelinin tapuda gösterilen satış bedeli ile ödenen harç ve masraflardan ibaret olduğu, mahkemece bu bedel üzerinden önalım hakkının davacıya kullandırılması gerektiği belirtilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24/05/2022 tarih, 2019/14-798 Esas, 2022/730 Karar sayılı ilamı). Bedelde muvazaanın taşınmazda paydaş olan kişi tarafından, yeni paydaşa karşı ileri sürülmesi ihtimalinde ise, taşınmazda paydaş olan davacının, satıcı ile alıcı arasındaki satış sözleşmesinin tarafı olmadığından bunu ileri sürebileceği ve her türlü delille muvazaa olgusunu ispatlayabileceği, bilirkişi raporlarındaki değer düşüklüğünün tek başına muvazaanın ispatı için yeterli olmadığı, satıcı ile alıcı arasında muvazaa olgusunun görgüye ve bilgiye dayalı tanık delilleriyle de ispatlanabileceği vurgulanmıştır ((Yargıtay 14.HD. 04.06.2020 tarih, 2016/15549 Esas, 2020/3386 Karar sayılı ilamı).
Tapuda gösterilen bedelin gerçek bedelden düşük gösterilmesi ile ilgili iki farklı görüş bulunmaktadır. Birinci görüşe göre, önalım yükümlüsü davalının vergi ve harcı daha az ödemek için tapudaki satış bedelini düşük göstermesinin karşılığında ayrıca kendi muvazaasına dayanması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında bu durum, davalının tapudaki harç ve masraflardan kaçınmak için satış bedelini eksik göstermesi, davalı tarafın bu durumdan menfaat temin etmesinden dolayı kendi kusuru ile zarar gördüğünü belirtmiştir. Dolayısıyla hukukun temel ilkeleri gereğince kimse kendi kusurundan dolayı lehine sonuç çıkaramayacağından davalının sebebiyet verdiği zarara da katlanması gerektiğine hükmetmiştir. İkinci görüşe göre, tapuda gösterilen satış bedelinin gerçek bedelden düşük olduğunu bilen önalım hakkı sahibi, önalım konusu satış sözleşmesinin taraflarına önalım hakkını kullanmayacağına dair bir güven vermişse ve akabinde tapudaki düşük bedeli fırsat olarak görüp önalım hakkını kullanması durumu, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan ve hatta ahlaka aykırı bir fiil olarak değerlendirilir. Sonuç olarak, tapu harç ve masraflarından kaçınmak amacıyla taşınmaz satış bedelini, tapuda kararlaştırılandan düşük göstermek vergi kanunlarına aykırılık teşkil eder. Ancak önalım hakkı sahibinin tapuda gösterilen bedelin düşük olmasını fırsat olarak kullanması dürüstlük kuralına aykırıdır. Yargıtay vermiş olduğu kararlarda önalım hakkı sahibinin, önalım hakkını kullandığı tarihte payın değerinin keşif ve bilirkişilerce tespit edilip rayiç bedel üzerinden kullanılması yönünde kararlar vermiştir. Doğru olan da önalım hakkının kullanıldığı tarihteki rayiç bedel üzerinden taşınmazın değeri belirlenerek önalım hakkı sahibinin sebepsiz zenginleşmesini engellemektir. Açılan önalım davasının karara bağlanabilmesi için TMK m. 734/2 hükmüne göre “Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.” Satış bedelinden maksat, alıcının dava konusu payın satışında ödediği ve resmi satış senedinde yazılı olan satış parasıdır. Dava konusu taşınmazı satın alan alıcının ödediği satış bedeli ile tapu harç ve masraflarının davacı tarafından mahkemeye yatırılması önalım davasının, dava şartıdır. Yargıtay vermiş olduğu kararlarda sadece satış bedelinin davalı tarafa ödenmesinin doğru olmadığını, tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen tapu harç ve masraflarının tamamının depo edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Davacı, önalım bedelini ve tapu harç ve masraflarını depo etmez ise önalım davası reddedilir (..., Yasal Önalım Hakkı Yüksek Lisans Tezi, Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Diyarbakır 2022). Bunun dıĢında alıcının satış sırasında bağış olarak ödediği para ile komisyoncuya ödemek zorunda kaldığı para ve tapuya gidiş – geliş için harcanan yol giderleri gibi giderler zorunlu tapu giderleri niteliğinde olmadığı için mahkemece depo ettirilmesi gerekli para miktarı kapsamında değildir. Yine alıcının önalım hakkı konusunu satın aldıktan sonra yaptığı faydalı ve değer artırıcı masraflar da önalım bedeli kapsamı dışındadır. Ancak alıcı bu son halde, sebepsiz zenginleşme nedenine dayalı olarak, önalım hakkı sahibi hakkında ayrı bir alacak davası açarak bu masraflardan önalımcının sebepsiz zenginleştiği miktar kadarını isteyebilir. Eğer önalımlı pay üzerinde ipotek varsa, alıcı – davalıya ödenecek önalım bedelinden ipotekli borç miktarı indirilmelidir. Önalım hakkı kullanılmadan (veya tedbir kararı verilmeden) önce alıcının önalımlı pay üzerine koydurduğu ipotek ise önalım hakkı sahibine karşı etkili değildir. Yargıtay’a göre, önalımlı pay cebrî tescil davası sonucu iktisap edilse dahi önalım hakkı önalım konusu payın dava tarihindeki değeri üzerinden kullandırılmalıdır (..., Önalım Davası Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medenî Usul Ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı, Ankara 2011)
Önalım hakkını düzenleyen 734/2 maddesinde geçen satış bedeli ibaresinin alıcılar açısından belirsizliği yanında, anılan ibarenin taşınmazda paydaş olan ve önalım hakkını kullanan paydaş açısından da belirsiz olduğu düşünülmektedir. Şöyle ki; önalım hakkını kullanan paydaşın bedelde muvazaa olgusunu ispat için her türlü delile başvurabileceği içtihatlarda değerlendirilmiştir. Ne var ki satış bedelinde muvazaa yapıldığı iddiası, başka bir ifadeyle taşınmaz bedelinin ne kadar olduğuna ilişkin ispat vasıtalarının ortaya konulması her zaman mümkün olmamaktadır. Taşınmaz satışı, satıcı ve alıcı arasında bir bedelde anlaşmak suretiyle gerçekleşmektedir. Anlaşılan bedelin ne olduğu hususu satıcı ve alıcı tarafından bilinmekte, diğer paydaşların bedel konusunda bilgiye veya görgüye sahip olmadıkları, muvazaa olgusunu ortaya koyacak ispat vasıtalarından yoksun oldukları, bedelde muvazaanın ispatı bakımından keşif sonucu alınan bilirkişi raporuyla yetindikleri, ancak raporun tek başına bedelde muvazaayı ispatlar nitelikte kabul edilmediği, paydaşın muvazaayı ispatlayacak başkaca delilleri ortaya koyması Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Paydaşın anılan ispat vasıtalarını ortaya koyması her zaman mümkün değildir. Bu durumda sözgelimi; 500.000,00 TL olan payın değeri resmi senette 1.000.000,00 TL gösterilmiş ve paydaşın elinde bilirkişi raporu dışında başkaca ispat vasıtaları bulunmadığı takdirde 500.000,00 TL olan pay için 1.000.000,00 TL'yi depo etmek durumunda kalacağından mülkiyet hakkı zedelenmiş olacaktır. Kanuni düzenlemedeki satış bedeli ibaresinin davalı açısından sahip olduğu sakıncalı durumdan da bahsetmek gerekir. TMK m. 734/2 hükmünde geçen satış bedelinden maksat, alıcının resmi satış senedinde yazılı olan satış parası olduğu Yargıtay içtihatlarında kabul edilmişse de böyle bir sonucu kabul etmek ciddi toplumsal sorunlara ve adaletsiz sonuçlara sebebiyet vermektedir. Başka bir ifadeyle alıcının, vergi ve harcı daha az ödemek için tapudaki satış bedelini düşük göstermesini fırsat bilerek önalım hakkının kullanılması, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan ve hatta ahlaka aykırı bir fiil olarak değerlendirilmesi gereklidir. Alıcının, vergi kanunlarına aykırılık teşkil eden düşük bedel göstermesi eyleminin olsa olsa vergisel bir müeyyideye tabi tutulması gerekirken, sırf bedelde düşüklük gösterilmiş olmasının sahip olduğu taşınmazı kaybetmesi gibi ağır bir sonuca sebebiyet vermemesi gerekir. Burada, mülkiyet hakkını güvence alan devletin, yine mülkiyet hakkıyla bağlantılı olan taşınmaz değerini, yasal bir düzenleme ortaya koyma yükümlülüğü bulunmasına rağmen, söz konusu boşluğun yargısal içtihatlarla doldurulduğu görülmüştür.
Ayrıca, önalım davalarında fiili taksim ve bedelde muvazaa iddiasının olmadığı durumdalarda keşif yapılmasının mümkün olmadığı, bedelde muvazaanın da davalı tarafından ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, bedelde muvazaanın sadece davacı tarafından ileri sürülmesi halinde incelenebilecek bir konu olduğu, tapuda gösterilen tutarın dava değerini oluşturduğu hususu da Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiştir. Bu bağlamda böyle bir iddianın huzurdaki dosyada söz konusu olmadığı anlaşıldığından keşif kararı verilmemiştir.
Önalım davalarındaki temel amaç, paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda, payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara önalım hakkını kullandırmaktan ibarettir. Önalım hakkı Medeni Kanun'un 732 ile 735.maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 732.maddesinde önalım hakkı sahibinin kim olduğu, 733.maddesinde önalım hakkının kullanılma yasağı, önalım hakkından feragat ve hak düşürücü süre, 734.maddesinde önalım hakkının ne şekilde kullanılacağı, 735.maddesinde ise sözleşmeden doğan önalım hakkı düzenlenmekle, önalım hakkının kim tarafından, ne zaman, nasıl kullanılacağı açıklanmıştır. Ancak Medeni Kanunun 734/2 maddesindeki satış bedeli ibaresinden neyin kastedildiği açıklanmamıştır. Yargıtay içtihatlarında ise satıcı ile alıcı arasında yapılan sözleşmenin aynı şartlarla davalı olan alıcı ile taşınmazda paydaş olan davacı arasında kurulmuş olacağı şeklinde bir sonuca ulaşılmıştır. Yargıtay'ın ulaştığı bu sonuç, kanunda düzenlenmediği halde hukuksal yorum yoluyla, açık olmayan "satış bedeli" ibaresinin genişletilerek kanunda yer almamasına rağmen paydaşın "hukuksal işlemin tarafı olacağı" şeklinde belirtilmiştir. Ancak söz konusu yorum, kanunda düzenlenmeyen bir hususun kanunilik ilkesine aykırı olacak şekilde içtihatlarla açıklığa kavuşturulması gibi bir sonucu da doğurduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Mülkiyet hakkının sınırlamasını oluşturan önalım hakkının düzenlendiği kanun normunun bu şekilde tarif edilmesi toplum yararına da aykırılık oluşturmaktadır. Kanunla sınırlanan mülkiyet hakkıyla bağlantılı önalım hakkı, her ne kadar kanuni bir kapsama alınmak suretiyle sınırlandırılmışsa da yukarıda belirtildiği üzere yasadaki "satış bedeli" kavramının yeterince açık olmaması nedeniyle, söz konusu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, satış bedeli kavramındaki bu belirsizlik nedeniyle konunun Yargıtay içtihatlarıyla genişletildiği, ne var ki içtihatlardaki bu genişletmenin toplum yararına da aykırı olduğu düşünülmektedir. Diğer bir konu ise söz konusu önalım davaları nedeniyle toplumsal rahatsızlığın ve huzursuzluğun oluştuğu, bu tür davalar nedeniyle satın aldığı bedelden oldukça aşağı sayılabilecek bir bedel ile taşınmazını kaybeden yeni paydaş ile taşınmaz malikleri arasında gerilim ve çatışmaların oluştuğu, bu nedenle toplumsal barışın da tehlikeye düştüğü, önalıma ilişkin satış bedelinden ne anlaşılması gerektiğinin, kanun koyucu tarafından daha net, anlaşılır ve toplumun yararına uygun olarak düzenlenmesi gerektiği mülahaza edilmektedir. Başka bir ifadeyle taşınmaz değerini Belediye rayiç değeri üzerinden göstererek pay satın alan kişiye verilecek cezanın, olsa olsa vergisel yükümlülüğüne aykırı davranmış olması nedeniyle vergi ziyaı ve benzeri parasal müeyyideler olması gerektiği halde Yargıtay içtihatlarıyla genişletilerek satın aldığı payın elinden alınması gibi bir sonucun oluşmasının önüne geçilmesi gerekir. Bu da ancak maddede geçen "satış bedeli" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunun, kanun koyucu tarafından açıklığa kavuşturulması ve belirsizliğin giderilmesi ile mümkün olacaktır.
Netice itibari ile, izah olunan hususlar bağlamında, başvuruya konu kanun hükmünün, Anayasa'nın 13 ve 35. maddelerinde düzenlenen, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ve mülkiyet hakkına dair kurallara açıkça aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Diğer iki madde yönünden yapılan değerlendirmede ise, özellikle temel haklardan olan mülkiyet hakkının korunması ve bu hakka müdahalede bulunma usulünün de gene Anayasa'ya ve kanuna uygun olarak yapılması gerektiği, 2. ve 5. maddede düzenlenen hukuk devleti ve adalet ilkelerinin de bunu gerektirdiği, bu bakımdan mülkiyet hakkı ile hukuk devleti ilkesinin birbiri ile bağlantılı olduğu ve mezkur kanun hükmünün, hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile de bağdaşmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Netice itibari ile, somut norm denetimi başvurusuna konu olan kuralın, belirtilen Anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanaatine varılmış ve Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri bu şekilde açıklanmıştır.
ARA KARAR : ( Gerekçeleri Yukarıda Açıklandığı Üzere;)
1-Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 734.maddenin ikinci cümlesinde; "Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür." düzenlemesinde geçen "satış bedeli" ibaresinin; Anayasanın 2, 5, 13 ve 35 maddelerine aykırı olması sebebi ile, belirtilen "satış bedeli" ibaresinin, somut norm denetimi yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesi'ne müracaatta BULUNULMASINA,
2-Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 46. maddesi uyarınca, başvuru kararına ilişkin 29.06.2022 tarihli duruşma tutanağı, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, kurumlardan gelen yazı cevapları, tarafların diğer dilekçelerinin onaylı örnekleri ile dosyaya sunulan diğer belgelerin tarih sırasına göre başlıklar hâlinde sıralandığı dizi pusulası halinde Anayasa Mahkemesi'ne üst yazı ile GÖNDERİLMESİNE,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda karar verilmiştir. ”
