“...

1)            7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasını öngören düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı

 

Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır.

 

Anayasanın 2 nci maddesinde; ”Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

 

Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devleti; ”… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27)

 

Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; ”Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesi’ne Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, ”yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu” belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır.

 

Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır.

 

Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanun’da liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır.

 

Getirilen düzenlemede sadece hakim ve savcı açığını kapatma amacının hedeflendiği anlaşılmaktadır.

 

Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların nitelikli olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip olması, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimim bağımsızlığı bakımından, bu hususların ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır.

 

Anayasanın 138 inci maddesi; ”Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

 

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

 

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

 

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklindedir.

 

Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; “hâkim teminatı” kabul edilmiştir. Maddede; “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

 

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır” denilmektedir.

 

Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; ”Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür.

 

Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.

 

Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.

 

Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar.

 

Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.

 

Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar” denilmektedir.

 

Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır.

 

Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Hakimlik, liyakata bağlı, hak edenin, layık olanın yerine getirmesi gereken hayati öneme sahip bir meslektir. Adayların seçiminde, layık olma yerine, lütufun önem kazanması, bağımsızlık ve tarafsızlığın en baştan ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.

 

Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; ”Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa’da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYK’nın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir” ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971).

 

Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005).

 

AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından “bağımsız” olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık).

 

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanun’un yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir.

 

Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanun’un 5 inci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasa’nın Başlangıç Kısmına 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir.

 

2)            7072 sayılı  Kanun’un 7. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin Anayasa’ya aykırılığı

 

7072 sayılı  Kanun’un 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin eklenmesi öngörülmektedir. Eklenen geçici 20 nci maddeye göre; “Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır.”

 

Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır.

 

7072 sayılı  Kanun’un 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa geçici 20 nci madde eklenerek, 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanması kabul edilmiştir.

 

Anayasanın 2 nci maddesinde; ”Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

 

Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devleti; ”… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27)

 

Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; ”Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesi’ne Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, ”yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu” belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır.

 

Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır.

 

Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanun’da liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır.

 

Getirilen düzenlemenin tek amacının, hakim ve savcı açığını kapatmak olduğu, girişin kolaylaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu amaçla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ancak henüz sonuçları açıklanmayan yazılı sınavlar bakımından da yapılan değişikliğin uygulanması öngörülmüştür.

 

Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların seçiminin belirlik niteliklere sahip olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip hakim ve savcıların seçilebilmesi için objektif ve liyakati ön planda tutan usullerin öngörülmesi, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimin bağımsızlığının sağlanması bakımından, hakim seçimi ve atanması usulüne ilişkin prosedürlerin ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır.

 

Anayasanın 138 inci maddesi; ”Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

 

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

 

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklindedir.

 

Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; “hâkim teminatı” kabul edilmiştir. Maddede; “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

 

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır” denilmektedir.

 

Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; ”Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür.

 

Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.

 

Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.

 

Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar.

 

Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.

 

Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar” denilmektedir.

 

Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır.

 

Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur.

 

Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; ”Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa’da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYK’nın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir” ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971).

 

Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005).

 

AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından “bağımsız” olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık).

 

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanun’un yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir.

 

Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanun’un 7 nci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir.

 

3)            7072 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı

 

7072 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesini öngörmektedir. Değişiklik uyarınca; “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.”

 

Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir.

 

Kamusal ve bireysel iddia makamları iddia faaliyetini yerine getirerek, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca, bir ceza uyuşmazlığının yargılamaya konu olabilmesi, bu hususta bir iddianın ileri sürülmüş olmasına bağlıdır. Bu sebeple, iddia faaliyeti, ceza muhakemesi faaliyetinin başlangıcını oluşturan, bu faaliyeti harekete geçiren bir öneme sahiptir.

 

İddia olmadan, bir ceza uyuşmazlığının dava konusu olabilmesi, suç işleyen kişiler hakkında işlem tesis edilebilmesi, haklarında hüküm kurulabilmesi mümkün değildir. İddia faaliyetinin etkisizleştirildiği, iddia mekanizmalarının sınırlandırıldığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır.

 

Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir.

Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir.

 

İddia faaliyeti, ceza muhakemesini sürecini başlatan bir etkiye sahip olduğundan, hak arama ve adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlıdır. Ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek olduğundan, iddia faaliyetinin etkisizleştirilmesi, sınırlandırılması, adil yargılama ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

 

Anayasa’nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Bu sebeple, bit hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır.

 

Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. İhbar ve şikayet hakkı, kamusal iddia faaliyeti de, hak arama hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır.

 

Bir suçun işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını (m.160/1), yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini (m.170/1) ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini (m.188) ifade eden ilkeye “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” denilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kovuşturma mecburiyeti ilkesi “araştırma mecburiyeti”, “kamu davasını açma mecburiyeti” ve “kamu davasını yürütme mecburiyeti” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.

 

Araştırma mecburiyeti (m.160/1), savcının resen, ihbar, şikayet yoluyla ya da herhangi bir surette öğrendiği suç şüphesi üzerine, işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İşin gerçeğinin araştırılması mecburiyeti, soruşturmanın en temel gerekliliklerinden biridir. Etkin bir ceza muhakemesi faaliyetinden söz edilebilmesinin ilk ve en önemli koşulu, etkili bir araştırma faaliyetinin icra edilmesidir. Bu mecburiyetin layıkıyla yerine getirilmemesi, soruşturma faaliyetini etkisizleştireceği gibi, ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasına da engel oluşturur. Araştırma faaliyetinin, savcıya tanınan yetkiler ve yasada öngörülen araştırma işlem ve tedbirleri çerçevesinde hakkiyle yerine getirilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin temel koşuludur.

Kamu davasını açma mecburiyeti (m.170/1), cumhuriyet savcısına, soruşturma sırasında yeterli suç şüphesine ulaşıldığına kanaat getirdiğinde, isnadı yargı makamı önünde sonuca bağlamak üzere iddianame tanzim etme yükümlülüğü getirmektedir. Ceza muhakemesinde, cezai uyuşmazlığın çözümü kovuşturma aşamasında mahkeme önünde gerçekleşeceğinden, soruşturmanın temel fonksiyonunu, yapılan araştırma sonucunda ortaya çıkan yeterli suç şüphesinin yargılamayı yapacak merci önüne getirilmesi oluşturmaktadır.

 

Kamu davasını yürütme mecburiyeti (m.188), iddia makamının kovuşturma evresine taşınan ceza uyuşmazlığını sonuna kadar takip ederek, muhakeme faaliyetinin kollektifliğine son ana kadar katkıda bulunması yükümlülüğü getirmektedir. Bu mecburiyet, yargı makamı açısından da söz konusudur. Yargı makamı da, yargılamaya konu ceza uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak nihayete erdirmekle yükümlüdür. Kısacası kovuşturma evresine geçildiğinde, iddia makamı iddiasını geri alıp uyuşmazlığı kendisi sonlandıramayacağı gibi, yargı makamı da ceza uyuşmazlığını bir hükme bağlamaktan imtina edemez.

 

Yasamız temel olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. Nitekim 170 inci maddenin 2 nci fıkrasında; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilerek bu husus vurgulanmıştır. Kamu davası açma mecburiyeti, beraberinde kamu davasından vazgeçilmemesini, sonuna kadar takip edilmesi zorunluluğunu da getirmektedir.

 

Soruşturma safhasında yapılan araştırmalar fiilin fail tarafından işlendiği hususunda yeterli suç şüpheleri doğuruyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyecektir. Esasen, m.170/2 hükmü, iddianame düzenleme yetkisini verdiği Cumhuriyet Savcısının, kamu davasını açma tekelini de ortaya koymaktadır. Savcı, tanzim ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar (m.223) savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir.

 

Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”na karşı itiraz yolunun kabul edilmesi (m.173) ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması (TCK.m.283) kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir.        

 

Tüm bu açıklamalardan hareketle, 5271 sayılı CMK. sisteminde, iddia faaliyeti Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirildiğini ve kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, etkili bir soruşturma, araştırma, iddiada bulunma faaliyetinin adil yargılama ilkesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu ifade etmek gerekir. Nitekim, Anayasa’nın 6 ncı maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” denilmekte olup, iddia faaliyetinin yerine getirilmesi de münhasıran Cumhuriyet savcılarına aittir. Bu yetkinin devredilmesi, Anayasa’nın 6 ncı maddesine aykırılık oluşturur.

 

İddia faaliyetinin, şartları oluştuğunda, başka bir merci ya da makamın onayı olmadan yargılama aşamasına taşınması, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına, bu suretle yargılamanın yönlendirilmesi ve çelişmeliliğine imkan vermekte, sonuç olarak kollektif bir ceza muhakemesi faaliyetinin yürütülmesine zemin hazırlamış olmaktadır.

 

Getirilen düzenlemeyle, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağının kabul edilmesi, kısacası bu gibi durumlarda kamu davasının açılmasının sulh ceza hakimliğinin onayına tabi tutulması, CMK.’nın öngördüğü sistemle bağdaşmamaktadır.

 

Bu düzenleme ile soruşturma evresinde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturan tedbirlere karar verebilmesi için yetkilendirilen sulh ceza hakimliklerine, soruşturma yapma yetkisini tekel olarak elinde bulunduran Cumhuriyet savcısının yetkileri tanınmış olmakta ve böylelikle ceza muhakemesi sistemimizin özüne uygun düşmeyen bir yetki transferine imkan tanınmış olmaktadır.

 

Bilhassa bu değişiklik, sulh ceza hakimliklerinin adli yargı sistemimiz içerisindeki yeri, bu hakimliklerin kuruluş şekli, hakimlerin atanma tarzları gibi (5235 sk. m.10), son dönemde getirilen düzenlemeler ile birlikte ele alındığında, sulh ceza hakimlikleri lehine yapılan bu yetki transferinin, adil yargılama ilkesi bakımından ortaya koyacağı sakıncalar çok daha iyi anlaşılabilecektir.

 

Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015-29362). Söz konusu madde adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu değil, ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Söz konusu hükümler ile yasama organı Anayasanın izin vermediği bir konuda, Anayasal ilkelere aykırı şekilde düzenleme yapmaktadır.

 

Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

 

4) 7072 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinin altıncı fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı

 

7072 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasının değiştirilmesi öngörülmüştür. Değiştirilen 6 ncı fıkraya göre; “İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.”

 

7072 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesini öngörmektedir. Değişiklik uyarınca; “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.”

Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir.

 

Kamusal ve bireysel iddia makamları iddia faaliyetini yerine getirerek, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca, bir ceza uyuşmazlığının yargılamaya konu olabilmesi, bu hususta bir iddianın ileri sürülmüş olmasına bağlıdır. Bu sebeple, iddia faaliyeti, ceza muhakemesi faaliyetinin başlangıcını oluşturan, bu faaliyeti harekete geçiren bir öneme sahiptir.

 

İddia olmadan, bir ceza uyuşmazlığının dava konusu olabilmesi, suç işleyen kişiler hakkında işlem tesis edilebilmesi, haklarında hüküm kurulabilmesi mümkün değildir. İddia faaliyetinin etkisizleştirildiği, iddia mekanizmalarının sınırlandırıldığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır.

 

Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir.

 

Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir.

 

İddia faaliyeti, ceza muhakemesini sürecini başlatan bir etkiye sahip olduğundan, hak arama ve adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlıdır. Ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek olduğundan, iddia faaliyetinin etkisizleştirilmesi, sınırlandırılması, adil yargılama ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

 

Anayasa’nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Bu sebeple, bit hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır.

 

Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. İhbar ve şikayet hakkı, kamusal iddia faaliyeti de, hak arama hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır.

 

Bir suçun işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını (m.160/1), yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini (m.170/1) ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini (m.188) ifade eden ilkeye “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” denilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kovuşturma mecburiyeti ilkesi “araştırma mecburiyeti”, “kamu davasını açma mecburiyeti” ve “kamu davasını yürütme mecburiyeti” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.

 

Araştırma mecburiyeti (m.160/1), savcının resen, ihbar, şikayet yoluyla ya da herhangi bir surette öğrendiği suç şüphesi üzerine, işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İşin gerçeğinin araştırılması mecburiyeti, soruşturmanın en temel gerekliliklerinden biridir. Etkin bir ceza muhakemesi faaliyetinden söz edilebilmesinin ilk ve en önemli koşulu, etkili bir araştırma faaliyetinin icra edilmesidir. Bu mecburiyetin layıkıyla yerine getirilmemesi, soruşturma faaliyetini etkisizleştireceği gibi, ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasına da engel oluşturur. Araştırma faaliyetinin, savcıya tanınan yetkiler ve yasada öngörülen araştırma işlem ve tedbirleri çerçevesinde hakkiyle yerine getirilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin temel koşuludur.

 

Kamu davasını açma mecburiyeti (m.170/1), cumhuriyet savcısına, soruşturma sırasında yeterli suç şüphesine ulaşıldığına kanaat getirdiğinde, isnadı yargı makamı önünde sonuca bağlamak üzere iddianame tanzim etme yükümlülüğü getirmektedir. Ceza muhakemesinde, cezai uyuşmazlığın çözümü kovuşturma aşamasında mahkeme önünde gerçekleşeceğinden, soruşturmanın temel fonksiyonunu, yapılan araştırma sonucunda ortaya çıkan yeterli suç şüphesinin yargılamayı yapacak merci önüne getirilmesi oluşturmaktadır.

 

Kamu davasını yürütme mecburiyeti (m.188), iddia makamının kovuşturma evresine taşınan ceza uyuşmazlığını sonuna kadar takip ederek, muhakeme faaliyetinin kollektifliğine son ana kadar katkıda bulunması yükümlülüğü getirmektedir. Bu mecburiyet, yargı makamı açısından da söz konusudur. Yargı makamı da, yargılamaya konu ceza uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak nihayete erdirmekle yükümlüdür. Kısacası kovuşturma evresine geçildiğinde, iddia makamı iddiasını geri alıp uyuşmazlığı kendisi sonlandıramayacağı gibi, yargı makamı da ceza uyuşmazlığını bir hükme bağlamaktan imtina edemez. 

 

Yasamız temel olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. Nitekim 170 inci maddenin 2 nci fıkrasında; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilerek bu husus vurgulanmıştır. Kamu davası açma mecburiyeti, beraberinde kamu davasından vazgeçilmemesini, sonuna kadar takip edilmesi zorunluluğunu da getirmektedir.

 

Soruşturma safhasında yapılan araştırmalar fiilin fail tarafından işlendiği hususunda yeterli suç şüpheleri doğuruyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyecektir. Esasen, m.170/2 hükmü, iddianame düzenleme yetkisini verdiği Cumhuriyet Savcısının, kamu davasını açma tekelini de ortaya koymaktadır. Savcı, tanzim ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar (m.223) savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir.

 

Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”na karşı itiraz yolunun kabul edilmesi (m.173) ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması (TCK.m.283) kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir.      

 

 Tüm bu açıklamalardan hareketle, 5271 sayılı CMK. sisteminde, iddia faaliyeti Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirildiğini ve kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, etkili bir soruşturma, araştırma, iddiada bulunma faaliyetinin adil yargılama ilkesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu ifade etmek gerekir. Nitekim, Anayasa’nın 6 ncı maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” denilmekte olup, iddia faaliyetinin yerine getirilmesi de münhasıran Cumhuriyet savcılarına aittir. Bu yetkinin devredilmesi, Anayasa’nın 6 ncı maddesine aykırılık oluşturur.

 

İddia faaliyetinin, şartları oluştuğunda, başka bir merci ya da makamın onayı olmadan yargılama aşamasına taşınması, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına, bu suretle yargılamanın yönlendirilmesi ve çelişmeliliğine imkan vermekte, sonuç olarak kollektif bir ceza muhakemesi faaliyetinin yürütülmesine zemin hazırlamış olmaktadır.

 

Getirilen düzenlemeyle, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağının kabul edilmesi, kısacası bu gibi durumlarda kamu davasının açılmasının sulh ceza hakimliğinin onayına tabi tutulması, CMK.’nın öngördüğü sistemle bağdaşmamaktadır.

 

Bu düzenleme ile soruşturma evresinde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturan tedbirlere karar verebilmesi için yetkilendirilen sulh ceza hakimliklerine, soruşturma yapma yetkisini tekel olarak elinde bulunduran Cumhuriyet savcısının yetkileri tanınmış olmakta ve böylelikle ceza muhakemesi sistemimizin özüne uygun düşmeyen bir yetki transferine imkan tanınmış olmaktadır.

 

Bilhassa bu değişiklik, sulh ceza hakimliklerinin adli yargı sistemimiz içerisindeki yeri, bu hakimliklerin kuruluş şekli, hakimlerin atanma tarzları gibi (5235 sk. m.10), son dönemde getirilen düzenlemeler ile birlikte ele alındığında, sulh ceza hakimlikleri lehine yapılan bu yetki transferinin, adil yargılama ilkesi bakımından ortaya koyacağı sakıncalar çok daha iyi anlaşılabilecektir.

 

Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015-29362). Söz konusu madde adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu değil, ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Söz konusu hükümler ile yasama organı Anayasanın izin vermediği bir konuda, Anayasal ilkelere aykırı şekilde düzenleme yapmaktadır.

 

Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

 

5)  7072 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinde yer alan “Bu bentte belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı

 

7072 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin değiştirilmesi öngörülmüştür.

 

Değişiklik yapılan bende göre; “ı) Sözleşmeli personel; Kurumda radyo-televizyon yayın, yapım, teknik ve bilişim hizmetlerini yürütmek üzere Kurumca yapılacak sınavla istihdam edilen, istihdama ve sözleşmeye ilişkin usul ve esasları Yönetim Kurulunca belirlenen yerli veya yabancı uyruklu personeldir. Bu suretle çalıştırılacaklar, sosyal güvenlikleri bakımından 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabidir. Sözleşmeli personelin ücreti Genel Müdürün teklifi ve Yönetim Kurulu kararı ile tespit edilir. Kurumun yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalışanlar hariç, sözleşmeli personelin ücretleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlere uygulanan sözleşme ücreti tavanının dört katını geçemez ve bu ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. Bu şekilde istihdam edilecek personel sayısı 300’ü geçemez. Ancak, Kurumun yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalıştırılmak üzere bu sayıya ilaveten 450’yi geçmemek üzere sözleşmeli personel istihdam edilebilir. Bu bentte belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir. Yabancı uyruklular dışında kalan sözleşmeli personel yönetici kadrolarında görevlendirilebilir.”

 

11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi, sözleşmeli personele ilişkin hükümler içermektedir. 

 

Getirilen düzenlemede, sözleşmeli personel, Kurumda radyo-televizyon yayın, yapım, teknik ve bilişim hizmetlerini yürütmek üzere Kurumca yapılacak sınavla istihdam edilen, istihdama ve sözleşmeye ilişkin usul ve esasları Yönetim Kurulunca belirlenen yerli veya yabancı uyruklu personel olarak tarif edilmiş ve bu suretle çalıştırılacakların, sosyal güvenlikleri bakımından 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabi olacağı kabul edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeli personelin ücretinin Genel Müdürün teklifi ve Yönetim Kurulu kararı ile tespit edileceği belirlenmiştir.

 

Kurumun yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalışanlar hariç, sözleşmeli personelin ücretleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlere uygulanan sözleşme ücreti tavanının dört katını geçemeyeceği ve bu ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı kabul edilmiştir. Bunun yanında, bu usule göre istihdam edilecek personel sayısının 300’ü geçemeyeceği yasal düzenlemeye bağlanmıştır.

 

Aynı bendin devamında, bu bentte belirtilen sözleşmeli personel sayılarının Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabileceği kabul edilerek, Bakanlar Kurulu’na yasama yetkisinden üstün bir yetki tanınmakta ve yasayı değiştirme yetkisi verilmektedir.

 

Kuvvetler ayrılığı ilkesi, millet adına devlet yetkilerinin yasama, yürütme ve yargı olarak birbirinden farklı erkler aracılığıyla kullanılmasını gerektirir. Anayasa’nın 7 nci maddesine göre, “ Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez”.

 

Anayasa’nın 6 ncı maddesine göre de; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”.

 

Anayasa’nın 6 ve 7 nci maddeleri uyarınca, Türk Milleti adına yasama yetkisi ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılabilecek bir yetki olup, bu yetki yasama organı da dahil olmak üzere hiçbir merci, makam, kişi tarafından bir başka kişiye, kuruma, organa devredilemez. Aksi durum, egemenlik yetkisinin devredilmesi anlamını taşıyacağından Anayasa’nın 6 ncı maddesine aykırılık oluşturur.

 

Getirilen yasal düzenleme ile, yasada belirlenmiş ve düzenlenmiş olan bir konu hakkında Bakanlar Kurulu’na değişiklik yapma yetkisi tanındığından, yasama yetkisinin yürütme organına devri söz konusu olmaktadır. Anayasa’nın 7 nci maddesi uyarınca yasama yetkisi, münhasıran TBMM’ye ait bir yetki olup, bu yetkinin yürütme organına devredilmesi Anayasa’nın 7 nci maddesine aykırıdır.

 

Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015-29362).

 

Söz konusu madde adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını, kuvvetler ayrılığı ilkesini, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Söz konusu hükümler ile yasama organı Anayasanın izin vermediği bir konuda, Anayasal ilkelere aykırı şekilde düzenleme yapmaktadır.

 

Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 7.  maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

6) 7072 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 17. maddesi ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (t) bendinin Anayasaya Aykırılığı

 

 

7) 7072 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 18. maddesi ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın Anayasaya Aykırılığı

 

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında  Kanun’un 19. maddesinde özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşların kuruluşu ve hisse oranları düzenlenmektedir. Bu çerçevede ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceği kuralı getirilmiştir.

 

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde, ifade özgürlüğünün radyo, televizyon ve benzeri yollarla yapılan yayınların izin sistemine bağlanmasına engel olmadığı ifade edilerek radyo ve televizyon yayınlarının da 26. maddenin koruması altında olduğu belirtilmiştir. Radyo ve televizyon yayınlarının ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır (R. V YA.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 28). Dolayısıyla radyo yayınları da dahil olmak üzere medya özgürlüğüne uygulanacak ilkeler, basın özgürlüğüne uygulanan ilkeler ile benzerlik gösterecektir (Bizim FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş., § 51). Radyo ve televizyon yayınları Anayasanın 28. maddesinde güvence altına alınan basın hürriyeti kapsamındadır.

 

Yayın lisansı talebinin reddi ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne önemli bir sınırlama getirmektedir. Birey özgürlüğü ve demokrasi açısından son derece önemli olan basın özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların Anayasal ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir.  Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir.

 

İptali istenen kuralda ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceği hükmüne yer verilmiştir. Kuralda yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir.  Bir haktan yararlanma engeli olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar temel hakların kanunla sınırlanması gereğini karşılamadığı gibi hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.

 

Diğer taraftan bu belirlemenin Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılabileceği öngörülmektedir. Bu kurumların böyle bir belirlemeyi hangi usul ve esaslara göre yapacağını belirten bir düzenleme de yoktur. Bu haliyle düzenleme tamamen keyfi uygulamalara kapı aralamaktadır. Temel haklara yapılacak bir müdahalenin adil usulü süreçlere uyularak yapılması gerekir. Adil usulü süreç, açık ve bağımsız ve tarafsız organlarca yürütülecek bir soruşturma sürecinde savunma haklarına riayet edilmesini içerir. Kişiler ve kurumlar haklarındaki iddialar konusunda bilgilendirilerek savunma olanakları tanınmalı ve alınan kararlara karşı yargı yolları açık olmalıdır. Ne var ki iptali istenen düzenleme hiçbir usulü güvence içermemekte ve bireylerin ve kurumların, denetim imkânına sahip olmadıkları istihbari bilgilere dayalı olarak yayın lisansı taleplerinin reddine olanak tanımaktadır.

 

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir.

 

8) 7072 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 2559 sayılı Kanunun ek 6 ncı maddesine eklenen fıkranın Anayasa’ya aykırılığı

 

7072 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife Salahiyet Kanunun ek 6 ncı maddesine bir fıkra eklenmiştir. Fıkraya göre; “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

 

Getirilen düzenleme uyarınca, polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerinin kimlik bilgilerine ulaşabilecek, sanal ortamda araştırma yapabilecektir.

 

Söz konusu incelemenin yapılabilmesi, belirli bir suçun sanal ortamda işlenmiş olması şartına bağlandığından, bu inceleme hukuki niteliği itibariyle “adli bir işlem” mahiyetini taşımaktadır. Bir suçun işlendiği izlenimini veren bir halin öğrenilmesi, ceza muhakemesi sistemimizde esas itibariyle, adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu sisteminde, soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya tek yetkili kişi ise Cumhuriyet savcısıdır. Adli kolluk görevlileri ise, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının yardımcısı konumunda olup, savcının adli görevlere ilişkin emir ve talimatlarını yerine getirmekle yükümlüdür. Nitekim, CMK.’nın 161 inci maddesinin 2 nci fıkrası bu yükümlülüğü düzenlemiş olup, burada; “adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür” denilmektedir.

 

CMK.’nın 160 ıncı maddesi; “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

 

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” şeklinde olup, bu düzenleme sanal ortamda işlenen suçlar bakımından da geçerli olup, sanal ortamda bir suçun işlendiği şüphesi ortaya çıkmışsa, 160 ıncı madde hükümleri çerçevesinde hareket edilmelidir.

 

7072 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile getirilen düzenleme ise, CMK. sistemine aykırı olarak, polise, suç işlendiği izlenimi veren bir halin öğrenilmesinden sonra doğrudan doğruya araştırma ve inceleme yapma yetkisi vermektedir. Bu açıdan, getirilen düzenleme CMK.’nın sistemiyle bağdaşmamaktadır.

 

İnternet abonelerinin kimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan doğruya polisin inisiyatifi altında inceleme ve araştırmaya tabi tutulması, esasen bireyin özel hayatının gizliliğine, kişisel verilerinin dokunulmazlığına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.

 

Özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin dokunulmazlığı, Anayasa’nın 20 nci maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

 

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

 

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” şeklinde düzenlenmiş, böylelikle bir yandan bu hak ve hürriyetler güvence altına alınmışken, bu haklara yönelik müdahaleler de belirli koşullara bağlanmıştır.

 

Kişinin özel hayatının ve kişisel verilerinin gizliliği, kural olup, bu hakka istisnai hallerde müdahale söz konusu olabilir. CMK.’nın 160 vd. maddeleri uyarınca, suç şüphesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, inceleme ve araştırma Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Adli kolluk görevlileri ise, Cumhuriyet savcının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmekle yükümlü olup, doğrudan doğruya araştırma-inceleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.

 

Getirilen düzenleme ile sanal ortamda işlenen suçlar bakımından soruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisi doğrudan adli kolluk görevlilerine de tanınmaktadır.

 

5271 sayılı CMK. sisteminde, soruşturma yetkisinin münhasıran Cumhuriyet savcısına tanınmasındaki maksat, esasen bu kişilerin hukuk bilgisine sahip olması ve bu çerçevede delilleri değerlendirme ve takdir etme yetkisinin bulunmasıdır. Sanal ortamda işlendiği haber alınan suçlar bakımından, internet abonelerinin bilgilerinin araştırılması yetkisinin Cumhuriyet savcısının yanında doğrudan kolluk görevlilerine de tanınması, delillerin ve kişisel verilerin güvenliğini tehlikeye sokabilecek, soruşturmanın gizliliğine de zarar verebilecektir. Kolluk görevlilerine doğrudan doğruya böyle bir araştırma yetki tanınması, aslında hakkın özüne müdahale teşkil eden bir yetkilendirme niteliğindedir. Çünkü adli kolluğun etkinliği, soruşturma kapsamındaki bilgi, belge ve delillere hakim olmak, bunları değerlendirmek değil, yalnızca Cumhuriyet savcının kendisine verdiği görev ve emirleri yerine getirmekle sınırlıdır. Anayasanın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Olağanüstü hal dönemlerinde dahi temel hak ve hürriyetler sınırlandırılırken ölçülülük prensibine riayet edilmelidir. Bu yönüyle düzenleme Anayasanın 13 ve 15/1. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırıdır.

 

Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015-29362). Söz konusu düzenleme, adil olması gereken hukuk düzenini ve  hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelemesi ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır.

 

Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 13., 15. ve 20. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

 

9) 1/2/2018 Tarihli Ve 7072 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 75. Maddesiyle 10/7/1953 Tarihli ve 6132 Sayılı At Yarışları Hakkında Kanuna Eklenen Ek 2. Maddenin Birinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı

 

1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanuna eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrası ile yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt dışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisans, topluca 1/1/2018 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle Türkiye Varlık Fonuna devredilmiştir.

 

İtiraz konusu kuralda, at yarışları düzenleme, düzenlenen at yarışları üzerine müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin bir lisanstan söz edilmekle birlikte 6132 sayılı Kanunda bu lisansın ne olduğu ve ne anlama geldiğine ilişkin herhangi bir belirleme ve tanımlamada bulunulmamıştır. Tanımı ve kapsamı tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak kanunla belirlenmemiş dolayısıyla da hukuken mevcut olmayan bir lisans hakkının devredilmesi mümkün değildir.

 

Diğer yandan, itiraz konusu kural ile devredildiği belirtilen lisansın özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu yönetimince ne şekilde kullanılacağına ve değerlendirileceğine ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçevesi ve sınırları da belirlenmemiştir.

 

6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca, özel hukuk hükümlerine göre yönetilmekte olan Türkiye Varlık Fonunun kuruluşu, yapısı, işleyişi, yönetimi ve yapacağı işlemler Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğü ile Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin esas sözleşmesi hükümleri dâhilinde belirlenmektedir. Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğü ile Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi esas sözleşmesi, herhangi bir ön incelemeye ve onaya gereksinim olmaksızın Şirket yönetimi ile Özelleştirme İdaresi Başkanının kararı ile istenildiği zaman ve istenildiği şekilde düzenlenebilmekte ve değiştirilebilmektedir. Bu durum dikkate alındığında, Türkiye Varlık Fonu’na devredilen at yarışı lisansının kullanım ve değerlendirilmesine ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçeve ve sınırların, tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir şekilde ve kanunla belirlenmemiş olmasının, bu konuda ciddi belirsizliklere, buna bağlı olarak keyfi uygulamalara ve suistimallere zemin hazırlamış olduğu açıktır.

 

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.       

 

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164)    

    

İtiraz konusu kurala ilişkin olarak yukarıda açıklanan lisans teriminin tanımı ve kapsamına ve lisansın Türkiye Varlık Fonu tarafından ne şekilde kullanılacağına ve değerlendirileceğine ilişkin belirsizliklerin varlığı, bu durumun keyfi uygulamalara ve suistimallere zemin oluşturması, normların öngörülebilir olmasını engelleyerek bireylerin yasal düzenlemelere ve devlete duyduğu güven duygusunu zedeleyici nitelikte olduğundan Anayasa’nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

 

Ayrıca, lisans devri yoluyla Türkiye Varlık Fonu yönetimi tarafından at yarışları düzenlenmesi, düzenlenen at yarışları üzerine müşterek bahis kabul edilmesi faaliyetlerinin 6741 sayılı Kanunun 1. maddesinde açıklanan Türkiye Varlık Fonunun amaçları ile bağdaştığını savunmak mümkün değildir. 6741 sayılı Kanunun 1. Maddesine göre Türkiye Varlık Fonunun amaçları sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve derinliğine katkı sağlamak, yurtiçinde kamuya ait olan varlıkları ekonomiye kazandırmak, dış kaynak temin etmek, stratejik, büyük ölçekli yatırımlara iştirak etmek olarak belirlenmiştir. Buna karşın Türkiye Varlık Fonu yönetimi tarafından at yarışı düzenlenmesi veya bahis oynatılması suretiyle sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve derinliğine katkı sağlanması, yurtiçinde kamuya ait olan varlıkların ekonomiye kazandırılması, dış kaynak temin edilmesi ya da stratejik, büyük ölçekli yatırımlara iştirak edilmesi mümkün olmayıp bu durum yapılan düzenlemenin çarpıklığını ortaya koymaktadır.

 

Hukuk devleti ilkesi yasa koyucunun keyfi ve tutarsız düzenleme yapmasına engeldir. Hukuk devletinde kurallar birbirleri ile tutarlı ve uyum içinde olmak zorundadır. Yasa koyucu Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi gereğince kuralların düzenlenmesini, belirgin hale getirilmesini ve böylece keyfiliklerin önlenmesini hedeflemelidir. Aksi yönde bir tutum; hukuk devleti değil “Kanun devleti” anlayışının varlığına işaret eder. Bu durumda, konulan kurallar sadece siyasi iktidarın ihtiyaç duyduğu keyfi uygulamalara kanunilik kazandırma gayesini taşırken, gerçek manada hukuk devletinin evrensel ilkeleri ve değerleri ile bağdaşmaz.

 

İtiraz konusu kural, 6741 sayılı Kanunun 1. maddesinde açıklanan Türkiye Varlık Fonunun amaçları ile tutarlı ve uyumlu olmayıp, iktidarın keyfi uygulamalarına kanuni bir görüntü kazandırma amacını taşıdığından Anayasa’nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

 

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

 

10) 1/2/2018 Tarihli Ve 7072 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 80. Maddesiyle Değiştirilen 4/4/1988 Tarihli Ve 320 Sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı

 

1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 80. maddesi ile 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkin lisans, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verilmiş olup lisansın Türkiye Varlık Fonu tarafından üçüncü kişilere devredilmesinden sonra, Milli Piyango İdaresinin lisansa konu şans oyunlarını düzenlemesi ve bu oyunlar için ayrı bir lisans vermesi yasaklanmıştır.

 

İtiraz konusu kural ile şans oyunlarına ilişkin lisansın üçüncü kişilere devredilmek üzere Türkiye Varlık Fonuna verilmesi öngörülmüş olmakla birlikte özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu yönetimince bu lisansın ne şekilde üçüncü kişilere devredileceğine ve değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamış, konuya ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçevesi ve sınırları kanun koyucu tarafından belirlenmemiştir.

 

Oysa 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2. maddesinin 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde şans oyunlarına ilişkin lisansın verilmesine ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı olarak şu şekilde düzenlenmiştir: 

 

“EK MADDE 2. - Şans oyunlarına ilişkin lisans, aşağıdaki usul ve esaslara göre verilir:

 

a) Lisans, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yeni kurulacak bir iktisadi devlet teşekkülüne veya Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketlere ayrı ayrı veya topluca verilebilir.

 

b) Lisans verilmesi işlemlerinin başlatılmasına ilişkin karar Özelleştirme Yüksek Kurulunca verilir.

 

c) Lisansın verilmesine ilişkin değerleme ve ihale işlemleri, Özelleştirme İdaresi Başkanlığından bir başkan yardımcısı, İdareden bir genel müdür yardımcısı ve bir daire başkanı,  Bakanlıktan bir daire başkanı ve Hazine Müsteşarlığından bir daire başkanı olmak üzere toplam beş üyeden oluşan komisyon tarafından yürütülür. Aynı sayıda yedek üye belirlenir ve komisyon Bakanın onayı ile göreve başlar. Komisyona Özelleştirme İdaresi Başkanlığı temsilcisi başkanlık yapar ve sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür. Komisyon, üyelerinin tamamının katılımı ile toplanır ve kararlar en az üç üyenin oyu ile alınır. Komisyon çalışmalarına yardımcı olmak ve kararlara katılmamak şartıyla komisyonun talebi üzerine, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yerli ve/veya yabancı danışman görevlendirilebilir. Komisyon üyeleri aylık ödenek, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî, sosyal hak ve yardımları kurumlarınca ödenmek kaydıyla komisyonlarda görev yaptıkları zaman dilimlerinde aslî görevlerinden izinli sayılırlar.

 

d) Özelleştirme Yüksek Kurulunun kararı üzerine, İdare tarafından lisansın verilmesine ilişkin kurallar ile lisansın verilmesinden sonraki denetime ilişkin usul ve esasları da içerecek ihale şartnameleri hazırlanır. İhale şartnamelerinin hazırlanmasında, gerek görüldüğü takdirde, İdare tarafından yerli ve/veya yabancı danışman görevlendirilebilir. Lisans, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketlere en fazla on yıla kadar süre ile verilir. Lisansın verilmesine ilişkin ihalelerde 4046 sayılı Kanunda yer alan pazarlık usulü uygulanır. İhale sonuçları Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından onaylanır. Onayı müteakip, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, İdare ve ihale üzerinde kalan şirket tarafından lisans sözleşmesi imzalanır. İhale işlemleri ile danışman için yapılacak giderler ve komisyon üyelerinin çalışmalarına ilişkin harcamalar Özelleştirme Fonundan karşılanır.

 

e) Lisansın verilmesinden elde edilecek bedelden, Özelleştirme Fonundan karşılanan harcamalar düşüldükten sonra kalan tutar Hazineye aktarılır. Şans oyunlarının lisans hakkını alan özel kuruluşların aylık brüt satış hasılatının en az; % 5’i İdareye, % 10’u Savunma Sanayii Destekleme Fonuna ödenir. İdareye ve Savunma Sanayii Destekleme Fonuna ödenecek paylar bu maddede belirlenen oranlardan aşağı olmamak üzere yapılacak ihale sonucunda belirlenir. Lisans verilmesine ilişkin işlemler her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.

 

f) İdare, lisansın verilmesine ilişkin yapılacak sözleşmelerin kamu yararını ve tüketici haklarını koruyacak şekilde uygulanmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, şans oyunları faaliyetlerinin ilgili mevzuat ile sözleşme hükümlerine uygun yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye, ilgili mevzuat ve sözleşme hükümlerine aykırılık halinde, bu durumun tespit edildiği ayı izleyen ayın son iş gününe kadar ödenmek üzere, bir önceki yılın aylık ortalama brüt satış hâsılatının % 5’i oranında idarî para cezası uygulamaya, bu durumun devam etmesi halinde lisans hakkını iptal etmeye ve sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir. İlk yıl için idarî para cezasının uygulanmasında, Özel Kuruluşa lisans devri tarihinden önceki Milli Piyango İdaresinin son bir yıllık brüt satış hasılatının aylık ortalaması esas alınır.

 

g) Lisans sahibi bu izni başkasına devredemez. İdare, lisans süresince lisans konusu şans oyunlarını tertip edemez, çekiliş düzenleyemez.

 

h) Bu madde hükümlerine göre lisans verilmesinden sonra; 3230, 3238, 2828, 3796 sayılı kanunların ve bu Kanun Hükmünde Kararnamenin İdare gelirlerinden yapılacak aktarmalara ilişkin hükümleri ile 55 ve 57 nci maddeleri uygulanmaz.

 

ı) (e) bendine göre İdareye ve Savunma Sanayii Destekleme Fonuna ödenecek paylar, lisans sahibinin şans oyunlarının uygulanmasından elde edeceği aylık brüt satış hâsılatı üzerinden hesaplanır ve izleyen ayın 15’ine kadar İdare ve Savunma Sanayii Destekleme Fonu hesaplarına yatırılır. Yatırılması gereken paylar ile uygulanan idarî para cezaları, süresinde ödenmemesi halinde, ödenmesi gereken tarihten itibaren 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre gecikme zammı uygulanmak suretiyle takip ve tahsil edilir. Lisans hakkını alan kuruluşun, İdare tarafından başlatılan takip ve tahsil işlemlerine karşı yapacağı itiraz, cezanın ödenmesini durdurmaz.

 

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, İdare tarafından hazırlanacak ve Bakanlık tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir.”

 

6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca, özel hukuk hükümlerine göre yönetilmekte olan Türkiye Varlık Fonunun kuruluşu, yapısı, işleyişi, yönetimi ve yapacağı işlemler Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğü ile Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin esas sözleşmesi hükümleri dâhilinde belirlenmektedir. Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğü ile Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi esas sözleşmesi, herhangi bir ön incelemeye ve onaya gereksinim olmaksızın Şirket yönetimi ile Özelleştirme İdaresi Başkanının kararı ile istenildiği zaman ve istenildiği şekilde düzenlenebilmekte ve değiştirilebilmektedir. Bu durum dikkate alındığında, Türkiye Varlık Fonuna verilen şans oyunları lisansının üçüncü kişilere devredilmesine ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçeve ve sınırların, tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir şekilde ve kanunla belirlenmemiş olmasının, bu konuda ciddi belirsizliklere, buna bağlı olarak keyfi uygulamalara ve suistimallere zemin hazırlamış olduğu açıktır.

 

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.   

    Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164)

 

İtiraz konusu kurala ilişkin olarak yukarıda açıklanan ve şans oyunlarına ilişkin lisansın Türkiye Varlık Fonu yönetimince ne şekilde devredileceğine ilişkin ciddi belirsizliklerin varlığı ve bu durumun keyfi uygulamalara ve suistimallere zemin oluşturması, normların öngörülebilir olmasını engelleyerek bireylerin yasal düzenlemelere ve devlete duyduğu güven duygusunu zedeleyici nitelikte olduğundan Anayasa’nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

 

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

 

11) 7072 sayılı Kanun’un 82. Maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinin birinci fıkrasına (e) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (f) bendinin Anayasa’ya Aykırılığı

 

7072 sayılı Yasanın 82. Maddesiyle (2/1/2017 tarihli ve 680 sayılı OHAL KHK’sının 84 md. Aynen kabul edilerek) 22/1/1990 günlü ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesinin birinci fıkrasına (e) bendinden sonra gelmek yeni bir bent eklenmiş (f bendi), böylece KİT’lerde sözleşmeli personel olarak atanacaklarda aranan şartlar arasına “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” ilave edilmiştir. Bu çerçevede öncelikle Anayasaya aykırılık iddiamıza esas olan hükmün anlaşılması açısından hukukumuzda sözleşmeli personel ile güvenlik soruşturması, arşiv araştırması kavramlarına bakmak gerekir.

 

657 sayılı Yasanın 4. Maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği ifade edilmek suretiyle kamuda dört farklı statüde personel istihdamı öngörülmüş, daha sonra yürürlüğe giren çeşitli kanunlarda da bu statülere yenileri eklenmiştir. Sözleşmeli personel, bağlı oldukları yasa açısından iki gruba ayrılır: İlki 657 sayılı Yasanın 4. Maddesinin B bendine göre çalıştırılan “özel meslek bilgisi ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde … sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu görevlileridir”, diğeri ise kendi özel yasalarının verdiği izne göre 657 sayılı Yasanın 4/B Maddesinin verdiği imkan dışında çalıştırılan sözleşmeli personeldir. Ülkemizdeki bütün sözleşmeli personel, KİT’lerde çalıştırılan da dâhil, kamu görevlisi olarak kabul edilir. “Genel idare usullerine göre sürekli ve asli bir görevi gören sözleşmeli personel Anayasamızın 128’inci Maddesinin ilk fıkrasında geçen “diğer kamu görevlileri” kategorisine tartışmasız dahildir”. (Bkz., K. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi 8. Baskı, 2009, s.625). Bu nedenle sözleşmeli personelle ilgili değerlendirmelerde, bir kamu hizmetini yerine getirdikleri, kamu görevlisi oldukları, işe alınmalarının kamu hizmetine girme olarak kabul edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.

 

“Güvenlik soruşturması ile, bir kişi hakkında, bir kurum veya makamın talebi üzerine, belli bir amaçla kullanılmak üzere rapor düzenlenip ilgili makama iletilir. Amaç, kişinin, bir kamu hürriyetini kullanmasının “sakıncalı” olup olmadığının saptanmasıdır” (O. Karahanoğulları, “Güvenlik Soruşturması”, AÜ SBF Dergisi, Cilt: 53, Sayı: 1-4, 1998).

 

7072 sayılı Yasanın 82. maddesiyle KİT’lerde işe alınacak sözleşmeli personelde aranacak şartlar arasında “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenmiştir. Böylece daha önce mevzuatta 4045 sayılı Yasa ile bazı kritik yerlerde çalıştırılacak kamu görevlileri için aranan güvenlik soruşturması şartı KİT’lerde işe alınacak sözleşmeli personel için de getirilmiştir.

 

Anayasa’nın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesi, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” hükmünü içerir. Anayasanın bütünlüğü dikkate alındığında memurluğa girişe ilişkin üç temel ilkenin olduğu kabul edilmektedir. Memurluğa girişin kişinin kendi isteğine bağlı olduğunu belirten serbestlik ilkesi (AY m. 18); kişiler arasında birtakım sebeplerle ayrımcılık yapılmaması ve koşulları taşıyan herkesin alınmasını ifade eden eşitlik ilkesi (AY m. 10 ve 70); ve görevin gerektirdiği niteliklerden başka niteliklerin aranmaması esasını kabul eden liyakat ilkesidir (AY m. 70)  (Bkz., K. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi 8. Baskı, 2009, s.633-634). Dolayısıyla kamu görevlilerinin alımında bu ilkeler çerçevesinde nesnel ve tarafsız ölçütlerin belirlenmesi, bu ölçütlerin kamu yararına uygun olarak, hukuku ve adaleti sarsmayacak şekilde uygulanması gerekir. Yasa koyucu kamu hizmetine girme koşullarını belirlerken bu Anayasal ilkelere uymak zorundadır.

 

Anayasa Mahkemesi de yasa koyucuya kamu hizmetine alımda aranacak koşulları belirlemede takdir yetkisi tanındığını, ancak bu koşulların görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması gereği vurgulanarak takdirin sınırlandırıldığını kabul eder. “Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.” Tam da bu nedenle AYM askerî hâkimlik mesleğine alınmada aranan “askerliğini yapmamış olmak” şartının, Anayasa 70. Madde bağlamında görevin gerektirdiği bir nitelik olduğu söylenemeyeceğini belirterek Anayasanın 2. ve 70. Maddelerine aykırılığına karar vermiştir (E.2014/34, K.2014/79, 9.4.2014).

 

Mahkeme bir başka kararında ise liyakat ilkesini açıklamıştır: “bir kamu hizmetine alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan doğruya, o hizmetin gereklerinin göz önünde tutulması, başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması gereklidir … (görevin gerektirdiği nitelikler sözcüğü) o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi bir biçimde yerine getirilmiş olmayacak demektir.” (E.1979/19, K.1979/39, 9.10.1979).

 

Bu genel çerçevede 7072 sayılı Yasanın 82. Maddesiyle 339 sayılı KHK’nın 7. Maddesine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı aşağıda açıklanacak sebeplerle Anayasa’ya aykırıdır.   

1. Öncelikle 7070 sayılı Yasa ile görüldüğü gibi sadece ilgili Yasaya “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” ibaresi eklenmiştir. Güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının ne olduğu, hangi hususların hangi organlarca ve hangi ilkeler çerçevesinde araştırılacağı ve hangi hususların kamu görevine alınmaya engel oluşturacağı gibi konulardan hiç biri yasada düzenlenmemiştir.

 

Hukukumuzda güvenlik soruşturması ilk defa 26.10.1994 günlü ve 4045 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Ancak bu Yasa sadece bazı kamu görevlileriyle ilgili güvenlik soruşturması yapılacağına dair bir maddelik bir düzenleme içermektedir[1]. Bu Yasada güvenlik soruşturmasının tanımı da dâhil, diğer hususlar bütünüyle, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmaktadır. Dolayısıyla 7072 sayılı Yasanın kabul edildiği tarihte yürürlükte olan ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, kapsamını, usulünü, ilkelerini belirleyen başka herhangi bir yasa da bulunmamaktadır. Bu durumda getirilen düzenleme ile sadece güvenlik soruşturmasının yapılacağı belirtilmiş, başka hiçbir husus açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu Anayasa’nın 2. maddesindeki yer alan hukuk devleti ilkesine ve 7. maddesinde yer alan “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkesine açıkça aykırıdır.

 

Yürütme organının hukukumuzda ilk-el düzenleme yetkisi bulunmamaktadır, yani düzenleyici işlem yapılmadan önce o konu, bir yasayla düzenleme alanına sokulmuş olmalıdır. Bu çerçevede bir konunun yasada yalnızca adının zikredilmesi, o konunun usul ve esaslarına dair hiçbir hususun belirtilmeyip bunların düzenleyici işleme bırakılması, konunun yasayla düzenlendiği anlamına gelmez.  Nitekim AYM de bir kararında “Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız ve belirsiz bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Kanun ile yetkilendirme, Anayasa’nın öngördüğü biçimde kanun ile düzenleme anlamına gelmez. Kanun koyucu gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir... yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini ihlal edecek nitelikte yürütmeye sınırsız ve belirsiz yetki verilmemesi gerekir” demektedir (E.2015/46 K.2017/130, 26.7.2017, para. 45, 49). Bir diğer kararında Mahkeme “69. ... Anayasa’da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir.  Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (E.2015/41 K. 2017/98, 4.5.2017).

 

İptali istenen kuralın düzenleme alanı kamu hizmetine girme hakkının koşullarının belirlenmesidir. Bu konunun Anayasanın 13. maddesi gereği bir temel hak sınırlaması niteliği taşıması dolayısıyla yasayla düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca Anayasa’nın 128. Maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, … diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” denilmektedir. Bu da güvenlik soruşturmasının açıkça bir şekilde yasayla düzenlenmesi gereken bir husus olduğunu göstermektedir.

 

7072 sayılı Yasanın iptali istenen kuralı hiçbir şekilde yasa ile düzenleme gereğini karşılamadığı gibi daha önceden yürürlükte olan 4045 sayılı Yasa’da da bu eksikliği giderecek herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu yasa da bütün hususların düzenlenmesini Yönetmeliğe bırakmaktadır. Bu durumda yasama yetkisinin devredilmezliği kuralının ihlal edildiği açık bir şekilde görülmektedir. Bu durum sözü edilen yönetmelik incelendiğinde daha da net bir şekilde ortaya çıkmaktadır.

 

Bahsedilen Yönetmelik, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği, ancak 14.2.2000 tarihinde çıkarılabilmiştir. Yönetmelikte arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması şu şekilde tanımlanmıştır:

 

“f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,

 

g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” ifade eder.

 

Buna göre güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasını kapsamakta ancak izleyen hususlar açısından ondan daha geniştir: güvenlik soruşturması ayrıca “yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığı”, “ahlaki durumu”, “yabancılar ile ilgisi” ve “sır saklama yeteneği” unsurlarını da kapsar. Bir de güvenlik soruşturmasında, bu hususların, arşiv araştırmasında olduğu gibi, sadece mevcut kayıtlardan değil, “yerinden araştırılmak suretiyle” de saptanması ve değerlendirilmesi kabul edilmiştir.

 

Yasayla temel ilkeler belirlenmeden genel ve belirsiz ifadelerle verilen bu yetki ile çıkarılan Yönetmeliğin içeriği ise idarenin keyfiliğine açık kapı bırakan muğlâk, belirsiz, yetkililerin değerlendirmesine göre değişecek verilerin derlenmesini içermektedir. Bu durum ise siyasi bir hak olarak kamu hizmetine girme hakkının kullanımını idarenin keyfiliğine bırakma ve adeta ortadan kaldırma potansiyelini taşır.

 

Yönetmelikte güvenlik soruşturmasında işlenecek hususlara bakıldığında bu husus daha açıklıkla görülecektir: örneğin “istihbarat ünitelerinde ilişiği” ibaresi ile aslında kişinin ilgili birimlerce fişlenip fişlenmediği anlatılmaktadır ki bu ünitelerin istihbarat raporlarının hangi ölçüde nesnel ve hakkaniyetli olduğu hususu tartışmalıdır. Zamana ve yere göre değişen, verileri toplayanın sübjektif değerlendirmelerini de içermesi kuvvetle muhtemel birtakım bilgilerin, denetim ve hesap verilebilirlikten uzak bir şekilde derlenmiş, karara dayanak yapılması kabul edilemez.

 

Salt güvenlik soruşturmasına özgü “yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığı”, “ahlaki durumu”, “yabancılar ile ilgisi” ve “sır saklama yeteneği” hususları da kişilerle alakalı nesnellik, eşitlik, hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde muamele edilmesini güçleştirir. Yönetmeliğin 11. Maddesinde bu kavramların tanımlanması da sorunu ortadan kaldırmaz. Zira tanımlar çok genel, müphem, uygulayıcıların kişisel kanaatlerinin nihai aşamada baskın olabileceği şekilde formüle edilmiştir. Örneğin ahlaki durum ile ilgili olarak “d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı” soruşturulacak; sır saklama yeteneğinde herhalde her şeyi her yerde anlatmaya müsait olup olmadığına bakılacaktır. Bu hususların kişilik değerlendirmesi alanına kaydığı, kişilerin ahlaki yapılarının siyasi iktidarın değişen görüş ve düşüncesine göre sorgulanabildiği, sakıncalı bulunduğu bir ortama işaret etmesi ise kaçınılmazdır. Özellikle anılan maddedeki “kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak” ifadesi soruşturmanın kapsamını kişiler yönünden belirsiz bir şekilde genişletme eğilimini içermektedir. Bu hem kişinin bizzat sebebi olmadığı bir husus nedeniyle yaptırımla karşılaşması hem de konuyla ilgili olmayan kişilerin de (ilgilinin akrabaları olsa da) haklarında verilerin toplanması neticesini doğurur.

 

Güvenlik soruşturmasının yöntemi de tamamen idari hiyerarşik yetkililerin takdirine bırakılmakta ve soruşturma tamamen gizli bir şekilde yürütülmektedir (bkz, Yönetmelik 12 ve 15. Maddeler). Yürütülmesi tamamen idarenin tasarrufunda olan ve gizli bir şekilde yürütülen bir süreç neticesinde kişinin birçok temel hakkına zarar verici işlem ve eylemlerin ortaya çıkması kuvvetle muhtemeldir. Böyle bir yöntem izleyen sürecin idari ciddiyetten, hesap verilebilirlik ve saydamlıktan uzak, tarafgirlikle yürütülmesi ihtimal dışı değildir. İdarenin konumu ve niteliği dikkate alınarak, hukuka uygunluğunun sağlanmasına özel bir önem gösterilmesi gereken bir konuda yeterli hukuki güvenceler oluşturulmadan idarenin yetkilendirilmesi kabul edilemez. Bu kişilerin hukuka ve adalete olan güvenini esas alan demokratik sisteme güvensizlik oluşturur. Oysa bu şekilde işleyen bir süreç sonucunda kişi kamu görevi için “makbul vatandaş” olarak görülmemekte, “sakıncalı” olarak fişlenmekte ve belki de hayatının kalan süresince çok farklı zamanlarda bu olumsuz niteleme ile karşı karşıya gelebilmektedir. 

 

Güvenlik soruşturması, bir yönüyle kişilerin, kamu hizmetine girme hakkını kullanmasının şartı haline getirilen “makbul vatandaş” olup olmadığını saptamak amacıyla başvurulan bir yöntem olarak kabul edilmelidir. Amaç, “sakıncalılığın” araştırılması ve saptanması olduğu ölçüde, güvenlik soruşturması, ideolojik bir araç haline dönüşür. Neyin sakıncalı, neyin sakıncasız olduğunu tespit etmek, “yansızlık, objektiflik, ideolojik tarafsızlık, hukuka bağlılık ve çoğulculuk” gibi, demokratik devletin temel varsayımlarıyla çelişir ve sakıncalı nitelikte bulunanları dışlamak anlamına gelir (O. Karahanoğulları, a.g.e.).

 

Bu şekilde birey temel hak ve özgürlüklerini esaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konunun yasama organının sadece adını koyarak bütün diğer hususların tespit ve tatbikini idareye bırakması Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine açıkça aykırılık oluşturur. 

2. Anılan düzenleme aşağıda açıklanacak sebeplerle kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen Anayasa’nın 70. maddesine de açıkça aykırıdır.

 

Maddede geçen  “hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez” hükmü, hakka yönelik düzenlemelerdeki anayasal sınırı ifade eder. Böylece memurun görev yapacağı hizmet gerektirmedikçe başka bir şart aranması, Anayasaya aykırılık oluşturur.

 

Diğer yandan Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu çerçevede bir hakla ilgili sınırlama öngören yasanın temel ilkeleri, usul ve esasları ortaya koymuş olması gerekir. Aksi halde yasayla sınırlama koşuluna aykırılık ortaya çıkacaktır.  AYM de “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.” demek suretiyle temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemeyen bir yasal düzenlemenin kanunla sınırlama koşulunu gerçekleştirmeyeceğini ortaya koymuştur (E.2017/51 K.2017/163, 29.11.2017).

 

Bu nedenle iptali istenen kural kanunla sınırlama ölçütüne aykırı olduğundan Anayasanın 13. ve 70. maddelerine aykırıdır.

 

Diğer taraftan AYM kararında belirtildiği üzere “Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetine alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan doğruya, o hizmetin gereklerinin göz önünde tutulması, başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması gereklidir.” (E.1979/19, K.1979/39, 9.10.1979).

 

Kamu hizmetine girişte aranan şartların alıntılanan kararların çizdiği çerçevede belirlenmesi gerekir. Kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği nitelikler dolayısıyla getirilen sınırlamalar ile ilgili kamu hizmeti arasında “gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisi kurulması” zorunludur. Güvenlik soruşturması konusunda kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmadığına göre uygulama 2000 yılında çıkarılan yönetmelik çerçevesinde gerçekleştirilecektir. Bu yönetmeliğe göre güvenlik soruşturmasında soruşturulması istenen hususlardan birçoğu -”istihbarat ünitelerinde ilişiği”, “yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığı”, “ahlaki durumu”, “yabancılar ile ilgisi” ve “sır saklama yeteneği”- pek çok kamu hizmeti ile nesnel, objektif, tarafsız ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisi kurmaya müsait olmayan hususlardır. Örneğin ahlaki durum ile ilgili olarak “d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı” soruşturulacak; sır saklama yeteneğinde herhalde her şeyi her yerde anlatmaya müsait olup olmadığına bakılacaktır.   

 

Yerinde yapılan araştırma bazen kişinin fiziki özellikleri (bıyık, sakal vb.), okuduğu gazete ya da komşu duyumları vb. hususların nesnel veri olarak alınmasına yol açmaktadır. Bu hususlarda yapılan bir soruşturmada, soruşturmakla görevli kişilerin dinsel, kültürel, siyasal ve ahlaki tercihleri, siyasal iktidarın bu kişiler üzerindeki tesiri, üstlerine yaranma düşüncesi, örneğin mahallinde incelemede soruların muhatabı olan kişilerin özellikleri vb. sübjektif etkiler raporu çok rahat objektiflikten uzak hale getirebilecektir. Bu hususlarda veri toplanması ve değerlendirmesi, tamamen görevlilerin ve amirlerin sübjektif algılarını devreye sokmaktadır.

 

Salt güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal hakkını kullanmasını engelleme yetkisi verilmesi en azından mevcut yöntemle idareyi keyfiliğe açık hale getirir. Kimlerin kamu hizmetine girmeye “uygun olmadığı”, “riskli ve sakıncalı” kategoride yer aldığının tespiti idarece tamamen öznel ölçülere göre, zamana ve yere göre değişen şekillerde, yapılabilmektedir. Bu şekilde bir düzenlemeden kaynaklanan bir yargı denetimi de, kavramların belirsiz ve nesnellikten yoksun olması nedeniyle etkili olmayacaktır.   

 

Belirlenebilir, saydam ve denetlenebilir birtakım neden sonuç ilişkileri içermeyen, yıllardır yapılan uygulamalarla da belirli kesimlerin –siyasi tarafgirlikle tespit edilen ve değişen- kamuya alınmaması amacıyla kullanılan bu verilerin kamu hizmetine girmede esas alınması Anayasa’nın 70. maddesindeki liyakat ilkesine aykırılık oluşturur. Zira iptali istenen kural ile getirilen bu düzenlemeyle Anayasa’nın 70. maddesine liyakat ilkesi yanında “sakıncalı olmama” ve “siyasi ve ahlaki açıdan siyasal iktidarla uyumlu olma” kriteri eklenmiş olmaktadır.

 

3. Güvenlik soruşturmasının tehdit ettiği haklardan biri de özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkıdır. Anayasanın 20. Maddesi şöyledir: “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

 

Kişisel veri kavramı, 24.3.2016 günlü ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Yasasına göre, kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi hakkındaki tüm bilgilerdir. Güvenlik soruşturması kapsamında işlemlerin kişisel verilerin işlenmesi kapsamında olduğundan kuşku yoktur. Yasaya göre “Kişisel verilerin işlenmesi: Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi (md. 3/1 e)” ifade eder.  Üstelik bu çerçevede işlenen veriler, özel nitelikli kişisel veri kategorisi (mad. 6) ya da hassas veri kapsamındadır ve ilke olarak bu verilerin ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi kabul edilmemektedir. Ayrıca Yasaya göre kişilerin kendileriyle alakalı kişisel verilerin işlenmesinin farklı aşamalarına dair bilgi edinme imkânına ve başvuru yollarına sahip olması gerekir.  

 

Güvenlik soruşturmasında kullanılan bilgilerin tamamının kişisel veri, yoğunluğunun da özel nitelikli kişisel veri olduğu dikkate alındığında bu soruşturmanın tabi olduğu esas ve usullerin yasayla düzenlenmemesi zorunludur. Öncelikle belirtmek gerekir ki güvenlik soruşturması suretiyle kişisel verilerin toplanması ve bu verilerin kullanılması söz konusudur. Yukarıda belirtildiği gibi yürürlükteki Yönetmelik yerinde araştırma yapılması suretiyle kişiler hakkındaki kişisel verilerin toplanmasını öngörmektedir. Bir temel hak olarak kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve kullanılması yasayla düzenlemiş olması gerekir. Ne var ki iptali istenen kural bu yönde hiçbir açıklık taşımamaktadır. Yönetmelikle konulan hükümlerin keyfiliğe açık, belirgin olmaktan uzak, uygulayıcıların sübjektif değerlendirmelerine neredeyse sınırsız imkân tanıyan ifadelerle formüle edilmesi böylesine önemli bir temel hakkın yasa ile düzenlenmesi gereğine aykırılık sorununu daha da ağırlaştırmaktadır. Salt bu nedenle bile kural Anayasa’nın hem 13. hem de 20. maddelerine açıkça aykırıdır.

 

Diğer taraftan güvenlik soruşturmasına ilişkin uygulamayı düzenleyen Yönetmelikte yer alan usuller 20. maddede yer alan diğer pek çok güvenceye de aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi Yönetmelik hükümleri son derece belirsiz, muğlâk, keyfiliğe açık ifadelerle formüle edilmiştir. Diğer yandan 12. Maddede “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir” (e) bendi) denilerek güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması süreci bütünüyle gizlilik içinde ve idarece keyfi şekilde yürütülebilecek hale getirilmiştir. Soruşturmanın olumsuz olması halinde bir değerlendirme komisyonu kurulacak ve onun kararı sorumlu amirin takdirine sunulacaktır. Ancak “Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir.” (Yön. m.15). Güvenlik soruşturmasının temel unsurunu oluşturan istihbarat raporlarının hazırlanma usulünün hukuki ve nesnel ölçütlerden uzak olduğu kabul edilmektedir. Her aşamasında gizliliğin olduğu bu raporlarda gizlilik nedeniyle ciddiyetsizlik, hesap sorulamazlık, saydamlığın olmaması ve yanlışlıklar halinde ilgililerin sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği kanaati, nesnellikten uzak, taraflı ve bazen de sanal, gerçeğe aykırı raporlar hazırlanmasına yol açabilecektir.

 

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının sonuçlarını keyfiliğine karşı hiçbir etkin koruyucu mekanizma öngörülmemiştir. Oysa güvenlik soruşturması ile bir kişi kamu hizmetine girmeye elverişsiz, “makbul olmayan vatandaş” olarak nitelenmekte, kamuda çalışamadığı gibi özel sektörde de “fişlenme” nedeniyle zorluklar yaşamaktadır. Tamamen gizli ve kişilerin içeriğinde neler olduğundan ve nasıl işlediğinden haberdar olmadıkları bir süreç ile özel nitelikli veriler toplanmakta, değerlendirilmekte ve ilgiliye sadece 657 sayılı Yasa’nın 48. maddesindeki genel şartları taşımadığınızdan atamanız yapılamamaktadır şeklinde bir yazı ile olumsuz cevap verilmektedir.

 

Bu şekilde işleyen bir sürecin Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan kişisel bilgiler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme haklarına olanak tanımadığı, hiçbir şekilde bu hakların kullanılmasına imkân vermediği açıktır. Bu uygulamanın Anayasa ve AİHS ile uyumlu olduğunu söylemeye olanak yoktur.  AİHM, bireyin özel yaşamına dair bilgilere yönelik kamu müdahalesini, bireyi koruyucu uygun ve etkili garantiler içeren yasal düzenlemeler, istismar ve kötü kullanıma karşı güvenceler bulunmadığı sürece Sözleşme’nin 8. Maddesinin ihlali olarak değerlendirmektedir (Klass ve Diğerleri/Almanya, § 50). Bir diğer kararında ise Mahkeme, (Rotaru/Romanya) ulusal yasanın milli güvenliği etkileyecek bilgilerin toplanmasına, kaydedilmesine ve gizli dosyalarda arşivlenmesine izin verdiğini saptamış ancak bu yasanın AİHS ile uyumlu olmadığını tespit etmiştir. AİHM, hangi koşullar altında, hangi amaçla, ne kadar süreyle kamu otoritelerinin özel hayatla ilgili bilgileri saklayacağı ve kullanacağının belirsizliğini, istismarlara karşı hiçbir önlem alınmamasını, kötüye kullanımı engellemeye yönelik etkili denetim mekanizmalarının öngörülmemesini ve verilerin değerlendirilmesine ilişkin hukuki sınırlar çizilmemesini, 8. maddenin ihlali kabul etmiştir.

 

AYM de 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu’nun 8. Maddesiyle ilgili bir itiraz davasında “Bir ülkede en güçlü veri tekeli idaredir. Bu gücün sınırlandırılması özel yaşamın ve düşünce ve kanaat özgürlüğünün korunması bakımından önemlidir … İtiraza konu 8. madde hükmüyle kişiler,  bilgi toplama, saklama, işleme ve değiştirme tekeli olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri toplamanın sınırlarına yasal düzenlemede yer verilmemiştir.” denilerek iptale karar verilmiştir. (E.2006/167 K.2008/86, 20.3.2008),

 

Diğer yandan her ne kadar, 6698 sayılı kişisel verilerle alakalı Yasanın, güvenlik soruşturmasına da uygulanabilir bazı koruma önlemleri içerdiği iddia edilse de, güvenlik soruşturmasının asıl kaynağını oluşturan istihbarı bilgiler, Yasa hükümlerinin uygulanmayacağı ‘istisna’ durumlar kapsamına girdiğinden bu Yasanın güvenlik soruşturmasını kişisel verilerin işlenmesi çerçevesinde Anayasaya uygun hale getirmediği de açıktır.  Bu nedenle kural Anayasanın 20. maddesine açıkça aykırıdır.

 

Sonuç olarak, 7072 sayılı Yasanın 82. maddesi ile 339 sayılı KHK’nın  7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f),  bendi Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir

 

12)        7072 sayılı Kanun’un 83. Maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45 inci maddesinin birinci fıkrasına  (e) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (f) bendinde yer alan “eylem birliği içerisinde olmak” ibaresinin Anayasaya aykırılığı

 

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 45. maddesinde kamu iktisadi teşekküllerinde çalışan sözleşmeli personele ilişkin olarak sözleşmenin feshi ve sona erdirilmesi sebepleri düzenlenmiştir. İptali istenen kural ile sözleşmenin feshini gerektiren fiiller arasına terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak fiilleri eklenmiştir.

 

Bu çerçevede terör örgütleriyle eylem birliği içinde olmak fiili de sözleşmenin feshi nedeni olarak öngörülmüştür. Buna göre terör örgütleri ile eylem birliği içinde olduğu tespit edilen bir çalışanın sözleşmesi feshedilebilecektir. Eylem birliği içinde bulunmak kavramının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Hangi fiillerin bu kavramın kapsamına girdiğini açıklayan bir yargı kararı ya da alt bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle kurala tabi olanlar açısından hangi fiillerin yasaklanmış olduğunu öngörmek mümkün değildir. Bir disiplin suçu olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçu oluşturduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır.

 

Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kural öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır.

 

Diğer taraftan hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olarak Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir.  Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına ağır bir sınırlama öngören bu müdahalenin kanunla sınırlama ölçütüne uyduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle içeriği belirsiz olan iptali istenen kurallar Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine de aykırıdır.

 

Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. Kanun altı düzenlemeler, hatta KHK’lar ile ceza normu konamaz. Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve yaptırıma tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre disiplin suç ve cezaları da 38. maddede öngörülen kanunilik ilkesine tabidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). İptali istenen kural ile kamuda sözleşmeli olarak çalışan kişilerin sözleşmelerinin feshini öngören ve bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılmalarını yasaklayan kuralın hangi eylemin bu sonucu doğuracağını açık bir şekilde ortaya koyması gerekir. Oysa yukarıda belirtildiği gibi bu kavramın içeriği ve kapsamı belli olmadığı gibi, bu açıklığı sağlayacak ne bir alt düzenleme ne de yargısal içtihat ortaya çıkmış değildir.

 

Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 13., 38. ve 70. maddelerine açıkça aykırıdır, iptali gerekir.

 

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

 

Anayasa Mahkemesinin 7072 sayılı Kanun’un Anayasaya aykırı gördüğümüz maddelerinin anayasa uygunluğunu incelemesi ve esastan karara bağlaması zaman alabilecektir. Yargı denetimi yürütme organının hukuk devleti sınırları içinde kalmasını sağlayan en etkili araçtır.

 

Olağanüstü hallerde yargı denetiminin önemi daha da artmakta, devlet organlarının işlemlerinin yargı denetimine bağlı tutulması, yasama organının Anayasanın çizdiği sınırlar içinde kalmasını sağlamak ve temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından özellikle önem taşımaktadır.

 

İptalini istediğimiz 7072 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesine, Anayasanın üstünlüğüne ve bağlayıcılığına aykırılık oluşturan sonradan giderilmesi olanaksız durumların ortaya çıkmasına neden olacağı ve zararlar doğuracağı açık olduğundan, ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı inceleme sonucunda iptal kararı vermesi durumunda bu kararının sonuçsuz kalmaması amacıyla kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulması istemiyle iptal davası açılmıştır.

 

IV. SONUÇ VE İSTEM

 

08.03.2018  tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 7072 sayılı  “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

 

1) 5. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasını öngören düzenlemenin Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine,

 

2) 7. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine,

 

3) 9. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 36. Maddelerine,

 

4) 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinin altıncı fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 36. maddelerine,

 

5) 15. maddesi ile 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinde yer alan  “Bu bentte belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir” ibaresinin Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 6. ve 7.  maddelerine,

 

6) 7. maddesiyle  6112 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (t) bendinin, Anayasa’nın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine,

 

7) 18. Maddesi ile 6112 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine eklenen 3. Fıkrasının Anayasa’nın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine,

 

8) 26. maddesi ile 2559 sayılı Kanunun ek 6 ncı maddesine eklenen fıkranın Anayasa’nın Başlangıç Kısmına, 2., 13., 15. ve 20. maddelerine,

 

9) 75. Maddesinin Anayasa’nın 2. maddesine,

 

10) 80. Maddesiyle Değiştirilen 4/4/1988 Tarihli Ve 320 Sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesi Anayasa’nın 2. maddesine,

 

11)   82. Maddesinin Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine,

 

12) 83. Maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45 inci maddesinin birinci fıkrasına  (e) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (f) bendinde yer alan “eylem birliği içerisinde olmak” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13., 38. ve 70. maddelerine,

 

aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”