"...

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

'...

Davacı vekilince, birçok kanunda çeşitli statülere alınmada ve çıkarılmada taksirli suçlardan hükümlülük halinin; statüye alınmaya engel bir hal olarak görülmediği gibi statüden çıkarılmayı gerektiren bir hal olarak da görülmediği, ancak uzman jandarmaların statü kanunu olan 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde;'mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler'in ilişiklerinin kesilmesinin öngörülmesi suretiyle suçun kasten veya taksirle işlenip işlenmediği hususunda ayrım yapılmadığından, bir başka ifade ile taksirle işlenen suçlardan hükümlülük hali hariç tutulmadığından, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükmünün Anayasa'nın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği öne sürülmüştür.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde;'mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler'in ilişiklerinin kesilmesinin öngörülmesine bağlı olarak; uzman jandarmaların mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada taksirle işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hüküm giymeleri durumunda (dava konusu olayda olduğu gibi) ilişiklerinin kesilmesi şeklinde bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle 'taksirle işlenen suçlardan hükümlülük hali' kavramı, bu noktada önem arz etmektedir.

Bu kapsamda çeşitli statüleri kazanmada ve kaybetmede diğer kanunlarda taksirli suçlardan hükümlülük halinin ne şekilde düzenlendiğini askeri şahıslarla sınırlı olmak üzere irdeleyecek olursak:

- Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma fer'i cezasının düzenlendiği 1632 sayılı AskeriKanunu'nun 30'uncu maddesinin, birinci fıkrasında; bu fer'i cezanın verileceği asker kişilerarasında uzman jandarmalar da sayıldıktan sonra, aynı madde ve fıkranın (A) bendinde;'Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere...'denilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinde Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma fer'i cezasının verilemeyeceğinin öngörüldüğü,

- Askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme fer'i cezasının düzenlendiği 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 32'nci maddesinin, birinci fıkrasının (A) bendinde;'Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere...'denilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinde askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme fer'i cezasının verilemeyeceğinin öngörüldüğü,

- Çeşitli suçlardan hükümlülük halinde subaylar hakkında ayırma işlemi yapılmasını öngören 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; 'Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'denildiğinden, maddede taksirle işlenen suçlardan hükümlülük haline yer verilmediği gibi sayılan suçların kasten işlenebilen suçlar olduğu,

- Çeşitli suçlardan hükümlülük halinde astsubaylar hakkında ayırma işlemi yapılmasını öngören 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94'ncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde;'Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'denildiğinden, maddede taksirle işlenen suçlardan hükümlülük haline yer verilmediği gibi sayılan suçların kasten işlenebilen suçlar olduğu,

- Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi usul ve esaslarının düzenlendiği 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 36'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin 4/cc alt bendinde;'Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması gerekir.'hükmüne yer verildiğinden taksirli suçlardan hükümlülük halinin, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel teşkil etmediği,

- Açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esasların düzenlendiği 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;'Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler.'hükmüne yer vermek suretiyle taksirli suçlardan hakkında kamu davası açılanların açığa alınmamalarının öngörüldüğü,

- Astsubaylıktan subaylığa geçme usul ve esasların düzenlendiği 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109'ncu maddesinin, astsubaylıktan subaylığa geçmeye engel hallerin düzenlendiği altıncı fıkrasının (c) bendinde;'Taksirli suçlar hariç olmak üzere...'ibaresine yer verilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinin, astsubaylıktan subaylığa geçmeye engel teşkil etmeyeceğinin öngörüldüğü,

- Disiplin mahkemelerinde görev yapacak başkan ve üyelerde bulunması gereken niteliklerin düzenlendiği 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 4'ncü maddesinde; 'taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmamaları'şeklinde şarta yer verilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlü bulunma halinin, disiplin mahkemelerinde başkan ve üye olarak görev yapmaya engel bir hal olarak görülmediği,

- 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 6'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; askeri hakim sınıfına mensup subaylar arasından atanmış olan disiplin subayının veya bu görevi yapan adli müşavir veya yardımcısının bulunmaması yahut görevini yapmasını engelleyici sebeplerin var olması halinde disiplin subaylığı görevini diğer bir sınıf subayının yapacağı belirtildikten sonra, bu sınıf subayının taksirli suçlar dışında bir cürüm ile hükümlü bulunmayan teğmen ile binbaşı rütbesindeki subaylar arasından seçilmesi öngörülmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinin, askeri hakim sınıfından olmayan subayların disiplin subaylığı yapmasına engel teşkil etmediği,

- Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmelerinin idarece feshi hallerinin düzenlendiği 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13'üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde;'Taksirli suçlar hariç olmak üzere adli veya askeri mahkemeler tarafından bir ay ve daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmak.'şartına yer verilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinin, sözleşme feshi halleri arasında sayılmadığı,

- Uzman erbaşların sözleşmelerinin idarece feshi hallerinin düzenlendiği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (ç) bendinde; taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların sözleşmelerinin fesih edilmesi öngörülmekle birlikte, aynı madde ve fıkranın (c) bendinde; 'Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanlar'denilmek suretiyle maddede sayılan diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların sözleşmelerinin feshi öngörülürken taksirli suçların hariç tutulduğu,

- Sözleşmeli er olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine alınacaklarda bulunması gereken niteliklerin düzenlendiği 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e) bendinde;'Taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak'şartına yer verilmek suretiyle taksirli suçlardan mahkumiyet halinin, sözleşmeli er olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmaya engel bir hal olarak görülmediği,

- 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun, yardımcı doçentliğe atanma usul ve esaslarının düzenlendiği 19'ncu maddesinde; doçentliğe atanma usul ve esaslarının düzenlendiği 21'inci maddesinde ve profesörlüğe yükselme ve atama usul ve esasların düzenlendiği 22'nci maddesinde; atanmaya engel haller sayılırken'Taksirli suçlar hariç olmak üzere ...'denilmek suretiyle taksirli suçlardan hükümlülük halinin; yardımcı doçentliğe, doçentliğe ve profesörlüğe atanmada engel bir hal olarak öngörülmediği,

Anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere birçok kanunda, kanun koyucu; taksirle işlenen suçlardan hükümlülük halini, statünün kazanılmasına engel bir hal olarak öngörmediği gibi o statünün kaybını gerektiren bir hal olarak da öngörmediği ve birçok kanunda'Taksirli suçlar hariç olmak üzere ...'ibaresine yer vermek suretiyle bu hususu özellikle vurguladığı anlaşılmaktadır.

Türk Silahlı Kuvvetleri'nde subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli er ve erbaş olarak istihdam edilecek personelin statüye alımına ve statüye alındıktan sonra bu statülerinin kaybına ilişkin yasal düzenlemeler içeren 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu gibi kanunlarda taksirli suçlardan hükümlülük hali; statüye alınmaya engel teşkil etmediği gibi bu statülerin kaybı sebebi olarak da öngörülmediği halde ve hatta sözleşmeli subay ve astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli er ve erbaş gibi bulundukları statü ile olan bağları sözleşmeye dayandığından uzman jandarmalara göre daha gevşek olmasına rağmen, bu statüler için taksirli suçlardan hükümlülük hali statünün sona ermesi sebebi olarak öngörülmediği halde, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; uzman jandarmalar için kast-taksir ayrımına gidilmeksizin taksirle işlenen suçları da kapsayacak şekilde'mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler'in uzman jandarma statülerinin sona ermesi öngörülmüştür. Kanaatimizce bu durum, hak ve nasafet kuralları ile bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, söz konusu yasal düzenleme; davacı ile aynı statüde bulunan herkes için geçerli olup yürürlükte bulunduğu sürece uygulanacağından, davacı vekilinin iddiasının aksine eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu söylenemez ise de; anılan normun kapsam ve içeriği itibari ile kendi içerisinde bir takım adaletsiz sonuçlar doğurduğu da açıktır. Zira, taksirle işlenen aynı suçun görev haricinde işlenmesi durumunda statünün sona ermesi sonucunu doğuran bir yaptırım uygulanmayacaktır. Somut olayda davacı, görevi gereği kavgayı dağıtmak maksadıyla havaya ateş etmesi neticesinde bir kişinin ölümüne sebebiyet vermesi eylemi nedeniyle 'Dikkatsizlik ve Tedbirsizlikle Ölüme Sebebiyet Vermek' suçundan yargılanmış ve yargılama sonucunda bu suçtan 6 aydan fazla hapis cezasına hüküm giydiği için anılan yasal düzenleme gereğince uzman jandarma statüsüne son verilmiştir. Oysa davacı, aynı suçtan kendisinin veya bir başkasının düğününde (görevi gereği olmaksızın) aynı maksatla havaya ateş açmasına bağlı olarak bir kişinin ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle 6 aydan fazla hapis cezasına hüküm giyseydi, uzman jandarma statüsüne son verilmeyecekti. İşte bu noktada dava konusu olayda olduğu gibi, görevini ve yetkisini kötüye kullanmayıp iyi niyetli ve görevi ifa kastıyla hareket etmekle birlikte istemediği bir netice doğuran ajanın taksirli eylemi neticesinde yargılanıp 6 aydan fazla hüküm giymesi halinde o ajanın statüsüne son verilmesi şeklinde adil olmayan bir durum ortaya çıkmaktadır. Ceza Hukuku Sistemimizde, kanun hükmünü veya yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin uygulanması (5237 sayılı TCK.nın 24'ncü maddesi), ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması (5237 sayılı TCK.nın 27'inci maddesi) halleri cezai sorumluluğunu kaldıran veya azaltan bir sebep olarak düzenlenmiştir. Her ne kadar somut olay bu kapsamda değerlendirilemez ise de; bu hallere yakın şekilde suç işleyen bir idare ajanının, cezai sorumluluğu yanında, ayrıca statüsünün kaybı şeklinde bir sonuç da ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan anılan yasal düzenlemenin bu yönüyle de hakkaniyete uygun düşmediği değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak; uzman jandarmaların, kast-taksir ayrımına gidilmeksizin taksirle işlenen suçları da kapsayacak şekilde mülkî, adlî ve askerî görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giymeleri halinde ilişiklerinin kesilmesini öngören 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, Anayasa'nın 2'nci maddesinde düzenlenen'Hukuk Devleti'ilkesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak anılan yasal düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.'"