ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1976/51

Karar Sayısı:1977/16

Karar günü:10/3/1977

Resmi Gazete tarih/sayı:25.6.1977/15977

İTİRAZ YOLUNA BAVURAN: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 11/7/1975 günlü, 15292 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına ve Bu Kanuna Ek ve Ek Geçici Maddeler Eklenmesine ilişkin 3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Kanunun yürürlüğü hakkındaki 53. maddesinde yer alan "... diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." kuralının, Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I. OLAY:

30/8/1972 nasıplı öğretmen yarbay olan davacı, bu rütbede kanunî bekleme süresi olan 3 yılını doldurduğu 30/8/1975 de albaylığa yükseltilmeyince başvurduğu davalı idarece; 11/7/1975 günlü, 15292 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1923 sayılı Kanunun 38/b, maddesindeki terfi koşullarını taşımadığını ve bu nedenle albaylığa terfi ettirilmediğinin kendisine bildirilmesi üzerine, idarî işlemin iptali için, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmış; bu davanın görülmesi sırasında davacı vekili, terfie bir buçuk ay kadar bir süre kalmışken 926 sayılı Kanunun 38/b. maddesindeki albaylığa terfi koşullarını ağırlaştıran 1923 sayılı Yasadaki kuralı yayımı tarihinde yürürlüğe koyan hükmün Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş, davayı gören Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi, bu konuda davalı idarenin de savunmasını aldıktan sonra, Anayasa'ya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak 1923 sayılı Yasanın 53. maddesindeki "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." kuralının iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 13/10/1976 gününde oybirliğiyle karar vermiştir.

III- İLGİLİ YASA KURALLARI:

a) İptali istenen yasa kuralı:

3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Yasanın 53. maddesinin tam metni şöyledir :

Yürürlük _:

Madde 53- Bu kanunun 20, 37 nci maddesine bağlı gösterge tabloları, 38, Ek geçici 26, Ek geçici 27, Ek geçici 31, Ek geçici 32 ve Ek geçici 33 üncü maddeleri 1 Mart 1975 tarihinden geçerli olarak, diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

b) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38. maddesinin 3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Yasa ile değişik metni:

a) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmen - binbaşıların o rütbedeki sicil notu ortalamaları tesbit edilip sınıfları içerisinde yeterlik derecelerine sıralanırlar. Bunlardan, sicil notu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olanlar, en üstün yeterlik derecesinden başlamak üzere kadro açığı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilirler .

b) Yükselme sırasına girmiş bulunan yarbay ve albaylar :

1. Yarbaylar

Yükselme sırasına girmiş bulunan yarbayların o rütbedeki sicil notu ortalamaları tesbit edilir. Bunlardan sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olanları, binbaşılık ve yarbaylık rütbelerinde aldıkları sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu ortaya çıkan nota göre kendi sınıfları içerisinde sıralanırlar. Bunlardan sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olanlar 41 inci maddede belirtilen kadro oranına göre verilecek kontenjan miktarında bir üst rütbeye terfi ettirilirler.

2. Albaylar_:

Yükselme sırasına girmiş bulunan albayların bu rütbedeki sicil notu ortalaması kuvvet komutanlıkları ve jandarma genel komutanlığınca tespit olunur. Buna göre albaylık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olanlar, binbaşılık rütbesinden itibaren albaylık rütbesinin son yılına kadar almış oldukları sicil notları toplamının sicil notu addedine bölünmesi sonucunda ortaya çıkan nota göre kendi sınıfları içerisinde, kurmaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, (hava kuvvetlerinde pilot ve havayer kurmaylar ayrı ayrı) sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan albaylardan sicil notları sicil tam notunun. % 70 ve daha yukarısı olanlar sicil dosyaları Yüksek Askerî Şûraya gönderilir. Yüksek Askerî Şûra bunları 54. madde esaslarına göre değerlendirmeye tabi tutar.

c) Anayasa kuralları _:

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 14/12/1976 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur.

l- Dosyanın eksiği bulunup bulunmadığı sorunu:

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 44 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca, iptal isteği ile ilgili belgeleri göndermiş olup, bu konuda bir eksiklik yoktur. Mahkeme, Anayasa Mahkemesine başvurma kararının gerekçesinde, itiraz konusu 1923 sayılı Kanunun yürürlüğü ile ilgili 53. maddesindeki "diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer" kuralının olaydaki etkinliğinden ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38. maddesinin, davacının terfiine engelleyen değişikliği ile olan ilişkisinden genel çizgilerle söz etmiştir. Gerçekten, iptali istenen bu kural; albaylığa yükselmeyi yeterlik notu ortalaması bakımından iki aşamalı bir baraj sistemine bağlayan yasa değişikliğini, 30/8/1975 de yapılacak terfilerden kısa bir süre önce yürürlüğe koymuş olmakla, olayda etkenliğini ve ilişkisini yeter ölçüde göstermektedir. Bu konu kararın (İtiraz konusu kuralın davada uygulanacak hüküm olup olmadığı )bölümünde daha ayrıntılı biçimde belirtilecektir.

Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Ahmet Erdoğdu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu itiraza konu olan 53. maddenin davacı hakkında uygulanmasını gerektiren kuralların mahkemeye açıklattırılması gerektiği) düşüncesi ile bu görüşe katılmamışlardır.

2- İtiraz konusu yasa kuralının davada uygulanacak hüküm olup olmadığı sorunu;

Bu sorunun çözülebilmesi için, önce 926 sayılı Türk Silâhlı Küvetleri Personel Kanununun, binbaşı ve yarbayların bir üst rütbeye terfilerine ilişkin kuralların ve 1923 sayılı Kanunun bu konuda getirdiği değişikliğin ve ayrıca davacının bu kurallar karşısında yeterlik durumunun kısaca belirlenmesinde yarar vardır.

926 sayılı Kanunun 7/7/1971 günlü, 1424 sayılı Kanunla değişik 38. maddesinin (b) fıkrasının l numaralı bendine göre, teğmenden yarbaya kadar (yarbay dahil) subaylardan, terfin içi gerekli bekleme sürelerinin son yıllarında bulundukları rütbelerde haklarında düzenlenen sicil belgelerindeki notların, 200 tam notuna göre ortalaması % 60 ve daha yukarı olanlar kendi aralarında sıralanırlardı ve bunlar en üstün yeterlik derecesinden başlamak üzere, kadro açığı oranında terfi ettirilirlerdi. Söz konusu 38. maddeye 3/7/1975 günlü 1923 sayılı Kanunla getirilen yeni kurala göre ise, terfii sırasına giren yarbayın bir üst rütbeye yükselebilmesi için bu rütbede aldığı sicil notlan ortalamasının % 60 ve daha yüksek olması yetmemekte, ayrıca binbaşılıktaki ve yarbaylıktaki bütün sicil notları toplamının her iki rütbedeki sicil belgeleri adedine bölünmesi suretiyle çıkacak ortalama notun % 70 ve daha yukarı olması gerekmektedir.

Dosyadaki belgelere göre 30/8/1967 binbaşı nasıplı olan davacının, subay sicillerinde not esasının henüz başlamadığı tarihlerde bu rütbede aldığı bütün sicilleri (yapar) hükümlüdür ve subay sicil yönetmenliğinin geçici üçüncü maddesine göre bunun not karşılığı 200 tam notuna göre 120, ortalaması ise % 60 tır. Yarbaylıktaki 1972, 1973, 1974 ve İ975 yılları sicil notları ortalaması da % 63 dür. 30/8/1975 de terfi sırasına girecek olan ve binbaşılık ve yarbaylık sicil notları ortalaması % 70'e ulaşmayan davacının 11/7/1975'de yürürlüğe giren bu yeni kural karşısında artık albaylığa yükselebilmesi ileriki yıllarda sicil notlarında % 70 ortalama tutdurmadıkça olanak dışı kalmıştır.

Mahkemenin, davayı görürken, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacının terfii ile ilgili 38. maddesini değiştiren 1923 sayılı Kanun kuralını uygulama zorunluğunda olduğu kadar, bu kuralı, davacının terfi gününden az bir süre önce yürürlüğe koymuş olan 53. maddedeki itiraz konusu hüküm üzerinde de durması, bu kuraldan da yararlanması olayın yukarıda belirtilen özelliği bakımından gereklidir. Çünkü bu yürürlük kuralı 926 sayılı Kanunun 38. maddesinde yapılan ve yarbayların terfi ile ilgili değişikliği 30/8/1975 den sonra yürürlüğe koysaydı davacının albaylığa terfii geri kalmayacaktı.

Bu nedenlerle 1923 sayılı Yasanın 53. maddesindeki "... diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer" kuralı davada uygulanacak hüküm niteliğindedir.

Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Ahmet Erdoğdu, Ahmet Salih Çebi ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

Böylece yapılan ilk inceleme sonunda :

1- Dosyanın eksiği bulunmadığına, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Ahmet Erdoğdu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun (itiraza konu olan 53. maddenin, davacı hakkında uygulanmasını gerektiren kuralların mahkemeye açıklattırılması gerektiği) yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğuyle :

2- İşin esasının, 3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Yasanın, yarbay rütbesindeki subayların albaylığa yükselmelerine ilişkin hükümleri açısından incelenmesine Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Ahmet Erdoğdu, Ahmet Salih Çebi ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçokluğuyle, karar verilmiştir.

V. ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının 15 Kasım 1976 günlü, 1975/4632 sayılı yazısına bağlı olarak gönderilen dosya içindeki bu mahkemenin 1. Dairesinin 13/10/1976 günlü gerekçeli kararı ve bu kararın dayanaklarını oluşturan belgeler, iptali istenen yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, konu ile ilgili öteki metinler okunup incelendikten sonra, gereği görüşülüp düşünüldü :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, iptalini istediği kuralın Meclislerde yasalaşması biçimine deyinmemiştir. Anayasa Mahkemesinin, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi ile tanınan, istekle bağlı kalmak kaydiyle, başka gerekçelerle de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilme yetkisine dayanılarak, yasa kuralı biçim yönünden de incelenmiştir.

A) Biçim yönünden inceleme _:

l- Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosundaki işlemler :

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi, Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Bu Kanuna Ek ve Ek Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkındaki Kanun Tasarısı ile bu konuya ilişkin iki ayrı teklif, Millet Meclisi Milli Savunma ve Bütçe Plân Komisyonlarında incelenerek düzenlenen 23/6/1975 ve 27/6/ 1975 günlü raporlarla Genel Kurula verilmiş ve 29/6/1975 gününde Milletvekillerine dağıtılmıştır.

Tasarı, Millet Meclîsi Genel Kurulunun 30/6/1975 gününde yaptığı 96. Birleşimde 3. sırada ele alınmış, tümü üzerinde görüşme açılmadan önce Başkan, Millî Savunma Bakanının verdiği (bugünkü gelen kâğıtlar arasında bulunan 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesi, bazı maddelerinin yürürlükten kaldırılması ve bu kanuna ek ve ek geçici maddeler eklenmesi hakkında kanun tasarısının, parlamentonun tatilinden önce çıkarılması öngörülen tasarılar arasında bulunması nedeniyle, gelen kâğıtlardan gündeme alınarak, diğer işlere takdimen görüşülmesini arz ve teklif ederim) biçimindeki önergeyi okutarak oya sunmuş, önergenin kabulü ile tasarının tümü üzerinde iki üye konuşmuş, maddelere geçilmesi oylanmış, kabul edilmiş, maddelerin görüşülmesi evresinde dava ile ilgili olan ve 926 sayılı Kanunun rütbe terfilerinde değişiklik yapan kural üzerinde söz alan olmamış, itiraz konusu yürürlüğe ilişkin 53. maddenin göstergelerle ilgili deyiminin değiştirilmesi için verilen bir önerge oylanarak reddedilmiş, bu suretle maddelerin görüşülmesi de bitirilerek tasarı açık oya sunulmuş, bu oylamada çoğunluğun bulunmadığı anlaşıldığından açık oylama 1/7/1975 gününde 97. Birleşimde yapılarak tasarı 248 kabul, 17 red, 7 çekimser oyla kabul edilmiştir. (Millet Meclisi Tutanak Dergisi 4. Dönem, 2. Toplantı yılı, 23. Cilt, 96. ve 97. Birleşimler),

Millet Meclisi Başkanlığınca 1/7/1975 gününde Cumhuriyet Senatosu Başkanlığına gönderilen tasarı, o gün Cumhuriyet Senatosu Millî Savunma ve Bütçe ve Plân Komisyonlarında ayrı ayrı görüşülerek Millî Savunma Komisyonunun 1/7/1975 günlü, 16 karar sayılı, Bütçe ve Plân Komisyonunun 1/7/1975 günlü, 37 karar sayılı raporları ile 3/7/1975 gününde Cumhuriyet Senatosu üyelerine dağıtılmıştır.

Tasan Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun 3/7/1975 gününde yaptığı 72. Birleşimde ikinci sırada ele alınmış; tümü üzerinde görüşme açılmadan önce Başkan, Bütçe ve Plân Komisyonu Başkanının verdiği (926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi, Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Bu Kanuna Ek ve Ek Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkındaki Kanun tasarısına ait Komisyonumuz raporu ve metin basılıp üyelere dağıtılmıştır.

l- Tasarının gelen kâğıtlardan gündeme alınarak gündemdeki bütün işlere takdimen, öncelikle ve ivedilikle görüşülmesini,

2- Tasarı üzerindeki görüşmelerin ancak, üzerinde değişiklik önergesi verilen maddelere inhisar ettirilmesini arz ve teklif ederiz.) biçimindeki önergeyi okutarak, oya sunmuş, önergenin kabulünden sonra tümü üzerinde görüşme açılmış, iki üye konuşmuş, komisyon ve hükümet adına cevaplar verilmiş, maddelere geçilmesi oylanarak kabul edilmiş, üzerinde değişiklik önergesi verilmeyen maddeler ve bu arada dava konusu yürürlük maddesi okunarak oylanmış ve kabul olunmuş, 37. madde ile gösterge tablolarında yapılmakta olan değişikliğin tasarıdan çıkarılması için verilen bir önerge de reddedilmiş, bu suretle maddelerinin görüşülmesi de bitirilen ve yukarıda açıklandığı üzere hakkında ivedilik kararı bulunan tasarı bu birleşimde açık oya sunulmuş, 123 kabul, 6 red ve l çekimser oyla kabul edilmiş ve kesinleşmiştir (Cumhuriyet Senatosu, Tutanak Dergisi: 14. Toplantı, 23. Cilt, 72. Birleşim).

2- 1923 sayılı Kanun tasarısının Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu Genel Kurullarında gördüğü işlemlerden aşağıdaki konular üzerinde durulmuştur :

a) Anayasa'nın 85. maddesi gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Meclisler çalışmalarını kendi yaptıkları içtüzüklerinin kurallarına göre yürütürler. Millet Meclisi İçtüzüğünün 53. maddesine göre genel kurula gönderilen bir komisyon raporu veya herhangi bir metin, tersine karar alınmadıkça dağıtımı tarihinden başlanarak 48 saat geçmeden görüşülemez. Bu süre geçmeden gündeme alınması ve gündemdeki tasarı ve tekliflerden ve diğer işlerden birine öncelik verilerek bu kısmın ilk sırasına geçirilmesi, hükümet veya esas komisyon tarafından gerekçeli olarak genel kuruldan istenmesine ye o yolda karar verilmesine bağlıdır. Bu kurallar Cumhuriyet Senatosu içtüzüğünün 70. maddesinde de yer almış bulunmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, dava ile ilgili kanun tasarısının her iki mecliste, dağıtımından başlanarak 48 saat veya 2 tam gün geçmeden gündeme alınması, Millet Meclisinde öncelik, Cumhuriyet Senatosunda ise öncelik ve ivedilik kararları verilmesi, Millet Meclisinde Millî Savunma Bakanının, Cumhuriyet Senatosunda Bütçe ve Plân Komisyonu Başkanının verdikleri önergeler üzerine gerçekleşmiştir. Millî Savunma Bakanı önergesini tasarının tatilden önce çıkarılması Öngörülen tasarılardan olması nedenine, gerekçesine dayandırmıştır. Cumhuriyet Senatosu Bütçe ve Plân Komisyonu Başkanının önergesinde gerekçe yoksa da, Komisyon raporunda bu konudaki nedenler açıklanmıştır.

Kanun tasarı ve tekliflerinin, belli süreler geçmeden gündeme alınmasına ve öncelikle ve ivedilikle görüşülmesine ilişkin önergelerin gerekçeye ve önemli neden koşuluna bağlı olması kuralları, birer içtüzük düzenlemesidir ve bu kurallar kaynağını doğrudan doğruya Anayasa'dan almış da değildir. Böyle olunca, Parlamentoda bu çeşit biçim kurallarına her uyulmayışta bir iptal nedeni oluşacağı kabul edilemez. Nitekim bu konu Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında (örneğin 8/5/1973 günlü E. 1972/24, K. 1973/21; 21/5/1974 günlü E. 1974/8, K. 1974/19 sayılı kararlar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Cilt, 11, sayfa 238-239 ve cilt 12, sayfa 187-190) açıklanmıştır.

Öncelik ve ivedilik hakkındaki içtüzük kurallarının böylece değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesinin bu işin özünü de incelemesini engelleyen bir hal bulunmaması ve tasarının genel gerekçesi ile komisyon raporlarındaki açıklamalar (Millet Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 13, Birleşim 96, Sayfa 379; Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi, cilt 23, Birleşim 72, sayfa 53) karşısında, 1923 sayılı Yasa tasarısının Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu genel kurullarında, gerekçesiz önergelerle, belli süre geçmeden gündeme alınıp öncelikle ve ivedilikle görüşülmesinin sağlanmış olması, Meclislerin içtüzüklerine bir aykırılık oluştursa da, bu husus bir iptal nedeni sayılmamak gerekir.

Muhittin Gürün bu görüşe katılmamıştır.

b) Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulundaki görüşmelerin, tasarının, üzerinde değişiklik önergesi verilen maddelerine inhisar ettirilmesi konusu:

Yukarıda tasarının yasama meclisleri genel kurullarında geçirdiği evreler bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun 3/7/1975 günlü 72. Birleşiminde ele alınan tasarının tümü üzerinde görüşme açılmadan önce, Bütçe ve Plân Komisyonu Başkanı tarafından verilen "...Kanun tasarısına ait Komisyonumuz raporu ve metin basılıp üyelere dağıtılmıştır, l- Tasarının gelen kâğıtlardan gündeme alınarak gündemdeki bütün islere takdimen, öncelik ve ivedilikle görüşülmesini, 2- Tasarı üzerindeki görüşmelerin ancak, üzerinde değişiklik önergesi verilen maddelere inhisar ettirilmesini arz ve teklif ederiz" yollu önergesi oya sunularak kabul edilmiş ve maddelerin görüşülmesi bu önerge üzerine Genel Kurulun verdiği karar doğrultusunda sürdürülmüştür, itiraz konusu edilen madde üzerinde de bir değişiklik önergesi verilmemiş bulunduğundan, Başkanlıkça okutturularak oya sunulmuş ve kabul edilmiştir.

İçtüzük kurallarına uyulmamanın sonuçları ve bunların Anayasal denetimindeki yeri ve etkisi, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtilmiş Anayasa Mahkemesi değerlendirmeyi yaparken gözönüne alınması gereken ilkeleri bu kararlarda açıklamıştır. Örneğin 8/5/1973 günlü, E. 1972/24, K. 1973/21 sayılı kararında (Resmî Gazete: Gün. 31/12/1973 Sayı: 759) "...Anayasa Mahkemesinin bu değerlendirmeyi yaparak işi bir çözüme bağlarken yalnız İçtüzük hükümlerinin önem ve niteliğini değil, aynı zamanda kendi görev ve yetki sınırlarını da birlikte gözönüne almasında zorunluluk vardır." yolunda bir ilke öngörmüştür. Gerçekten Anayasa Mahkemesinin İçtüzük kurallarına uyulmamanın Anayasa'ya aykırılığı ortaya koyup koymadığını saptarken yalnız içtüzük kurallarının önemi ve niteliğini ele alması ve değerlendirmeyi buna göre yapması savunulamaz. Anayasa Mahkemesinin böyle bir değerlendirmeyi yaparken, bir çok kararlarında açıklananların yanında, incelediği Yasa kuralını da gözönüne alması, onun niteliği ve Yasaya etkisi üzerinde durması da gerekir.

İtiraza konu edilen 53. madde, "Bu Kanunun ...... diğer hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe girer." hükmünü taşımakta, yani yürürlüğü belirleyen bir kuralı öngörmektedir. Her şeyden önce, bu hükmün yasada yer almaması dahi o yasayı sakatlayıcı ya da işlemez duruma sokucu bir etki gösteremez. Çünkü bu takdirde, 1322 sayılı "Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlânı ve Mer'iyet Tarihi Hakkında Kanun " un 3. maddesinde belirtilen kurallar içinde yasa hükmü yürürlüğe girecektir. Öte yandan Subay Sicil Yönetmeliğinin 25. maddesinde "...bu tarihlere göre düzenlenen siciller o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edilir ve sicil düzenleme tarih ile o yılın 39 Ağustos tarihi arasındaki sürede o yıl için sicil defterine başka bir kanaat yazılmaz" hükmü yer aldığına ve itiraz konusu hükmü içeren yasa da Resmî Gazete ile 11/7/1975 gününde yayımlandığına göre, İçtüzüğe aykırılığın, Anayasa'ya aykırı bir durum oluşturmadığı kabul edilmelidir.

Şevket Müftügil, Şekip Çopuroğlu ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

B) İtiraz konusu hükmün özü yönünden inceleme ;

Bu dava ile ilgili yasa kuralları ve davacının durumu, kararın IV. bölümünde incelenmişti. Bu konular burada yinelenmiyecektir. Anayasa'ya aykırılık konusunda davacı vekili davacının albaylığa yükselmesine az bir süre kalmış iken yürürlüğe giren yeni bir yasa kuralının davacı hakkında uygulanmasının ve onun terfi ettirilmeyişinin sakat bir işlem olduğunu, işlemin dayandırıldığı bu yasa kuralının, yürürlük tarihinin iyi saptanmaması sonucu, kazanılmış haklara dokunduğunu ileri sürmüş, mahkeme ise; 1923 sayılı Yasanın, 53. maddesindeki "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." hükmünün, eski kurallara göre sicil almış olan davacının terfii yönünden kazanılmış hakkına dokunması, eşitlik ve idarî istikrar ilkelerini bozması ile hukuk dışı işlemlere neden olduğunu ve bu hali ile de Anayasa'nın özüne ve sözüne aykırı düştüğünü belirtmiştir, itiraz konusu kural bu yönlerden, yani kazanılmış hak, eşitlik ve idarî istikrar bakımlarından ele alınacaktır.

a) Kazanılmış hak yönünden :

Kazanılmış hak konusuna geçmeden önce, Devlet kuruluşunda kamu idaresinin ana karakteri, kamu hizmeti görenlerin ve bu arada ordu mensuplarının, hizmeti gördüren "İdare" ile olan bağlantıları üzerinde kısaca durulmak zorunluğu vardır.

Anayasal hukuk düzenimizin diğer alanlarında olduğu gibi, Kamu İdaresi ve bu İdare ile kamu hizmeti görenler arasındaki ilişkiler, özellikle hizmete alınma, hizmet görme, yükselme ve hizmetten ayrılma gibi konular ve öteki özlük hakları objektif hukukî tasarruflarla, başka bir deyimle "kural tasarruflarla" düzenlenir. Bu tasarrufların ana çizgileri Anayasa'da ve özellikle Anayasa'nın 112-119, maddelerinde gösterilmiştir. Bu ana çizgiler içinde yasalarla, tüzük ve yönetmeliklerle konulan bu kuralların ana karakteri genel, nesnel ve sürekli oluşudur. Bu kurallar, yürürlükleri süresince, durumları bunlara uygun düşen bütün kişilere uygulanır. İdare ile memur, ordu ile subay ve astsubay arasındaki bağlantı, özel hukukta olduğu gibi karşılıklı anlaşmalardan doğan sözleşmelerle değil, kamu hizmetinin gereklerine göre önceden düzenlenmiş bu statüer kural tasarruflarla sağlanır. Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi kamu hukuku alanında da Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konmuş kurallar, kamu hizmetinin gerekleri gereksinmeleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyulmak, Anayasa'ya ve yasalara uygun düşmek kaydıyle herzaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kural getirilmedikçe, bu değiştirme ve kaldırışlarla doğan yeni duruma uyulmak, o statü içindeki herkes, her kamu hizmetlisi için zorunludur.

Kural tasarrufların genel olarak ve kısaca bu özelliklerine dokunduktan sonra, davacının ve mahkemenin üzerinde önemle durdukları (Kazanılmış hak) kavramına geçebiliriz.

Gerek öğretide ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan (kazanılmış hak), özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kuralarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir.

Yasa koyucunun, bir kamu hizmetinde söz gelimi askerlik alanında görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşullar) saptamasını ya da saptanmış olanları değiştirmesini, Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyle, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul etmek yerinde olur. Çünkü bu gerek ve zorunlukları en iyi bilecek durumda olan yasa koyucudur, itiraz konusu kural ile de yapılmış olan budur. Burada değişiklik tarihinden önce bir kazanılmış hak bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır.

Davacının albaylığa yükselme durumu kazanılmış hak kavramı tanımı ile değerlendirildiğinde; sicil durumu bakımından 1923 sayılı Yasanın yürürlüğünden önceki kurallara göre terfi edebilir olan davacı, albaylığa yükselmek için belli süreyi ancak 30/8/1975 de doldurup terfie bu tarifte hak kazanacaktır. Yani davacı için kazanılmış hak 30/8/1975 de doğmaktadır. Hakkında daha önce düzenlenmiş sicil belgesi de, sicil yönetmeliği hükmü gereği olarak bu tarihte geçerlidir. Yönetmelikte böyle bir hüküm olmasa bile, albaylığa yükselmede kazanılmış hakkın, sicil belgesi ile doğmuş olacağı savunulamaz.

Bu açıklamalar karşısında, 1923 sayılı Kanunun yayımlandığı ve albaylığa terfi koşullarını ağırlaştıran kuralların yürürlüğe girdiği 11/7/1975 tarihinde davacının albaylığa terfii konusunda onun lehine doğmuş bir hak yoktur.

b) Eşitlik ve idarî istikrar yönlerinden;

Anayasa'nın 12. maddesinde "Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir." ilkesi yeralmaktadır. Bunun amacı her Türk vatandaşının ve bu arada Türk kamu görevlisinin maddede sayılan çeşitli durumlara bakılmaksızın yasalar önünde hukukî yönden eşit sayılmalarını sağlamaktır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklarla ve haklı nedenlerle ilgililer hakkında yapılan ayırımla uygulamalar Anayasa'nın eşitlik ilkesine ters düşmez, yasanın eşitlik ilkesine ters düşmez.

Bu nedenlerle, 30/8/1975 ten önceki yıllarda albaylığa yükselme sırasına girmiş olanlara o yıllarda yürürlükte bulunan kuralların, 30/8/1975 de albaylığa terfi durumuna giren davacıya da bu tarihte yürürlükte olan kuralların uygulanmış olmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine bir aykırılık oluştuğundan söz edilemez.

İdarî istikrar konusuna gelince : İdarî istikrar; kamu idaresinin yürürlükte bulunan kuralları yürürlükte kaldıkları sürece, onların uyduğu her olaya gereğince ve aynı biçimde uygulamasıdır. Belli bir kuralın benzer olaylarda ve değişik zamanlarda değişik biçimde uygulanması idarî işlemlerde istikran, idarenin ciddiyetini bozar, ilgililerin idareye karşı güvenlerini sarsar. Ancak, kuralların değişmesi ile uygulamanın da değişmesi doğaldır. Kamu idaresi yürürlükten kalkmış bir kuralı değil, onun yerine konmuş yeni kuralı uygulamak zorundadır .

Burada şunun da belirtilmesinde yarar vardır : idarenin Kararlılık ilkesine uygun davranmış olup olmadığını denetlemek görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesinin değil, idarî yargı yerlerinindir. Buna karşılık Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla, yürürlükteki yasaların günün gereksinmelerine göre değiştirilmesi veya kaldırılması ve koyduğu yasa kurallarının, kamu hizmetinin gerektirdiği biçimde belli tarihlerde yürürlüğe konulması yasa koyucunun Anayasal görevleri ve yetkileri içindedir. Bu bakımdan itiraz konusu yasa kuralının idarî istikrarı bozduğu savı da yersizdir.

Bu nedenlerle itiraz konusu kural öz yönünden Anayasa'ya aykırı değildir, İtiraz reddedilmelidir.

Ziya Önel, Muhittin Gürün ve Lûtfi Ömerbaş bu sonuca katılmamışlardır.

VI- SONUÇ :

I- Biçim yönünden yapılan inceleme sonunda:

1- 27/7/1967 günlü, 926 sayılı "Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu" nun kimi maddelerinin değiştirilmesi, kimi maddelerinin yürürlükten kaldırılması ve bu Kanuna Ek ve Ek Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında 3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Yasaya ilişkin tasarının Millet Meclisinde görüşülmesi işlemlerinde Anayasa'ya aykırılık bulunmadığına, bu nedenle aynı kanunun 53. maddesinde yer alan itiraz konusu (...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.) kuralının iptali gerekmediğine, Muhittin Gürün'ün (tasarının, gerekçe gösterilmeden dağıtımından kırksekiz saat geçmesi beklenmeyerek gündeme alınması ve Öncelikle görüşülmesi, kanunun itiraz konusu kuralını biçim yönünden Anayasa'ya aykırı düşürdüğü ve bu nedenle iptali gerektiği) yolundaki karşıoyuyla ve oyçokluğuyla;

2- Cumhuriyet Senatosundaki işlemlerden :

a) Tasarının gündeme alınmasında ve öncelik ve ivedilikle görüşülmesinde Anayasa'ya aykırılık bulunmadığına Muhittin Gürün'ün (tasarının, dağıtımından iki tam gün geçmeden ve gerekçe gösterilmeden gündeme alınmasının aynı zamanda gerekçesi olmayan bir önerge üzerine öncelik ve ivedilik kararı verilmiş bulunmasının Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu, itiraz konusu hükmün bu nedenle iptali gerektiği) yolundaki karşıoyuyla ve oyçokluğuyla,

b) 1923 sayılı Yasa tasarısının görüşülmesine başlarken verilen bir önerge ile (tasarı üzerindeki görüşmelerin ancak üzerinde değişiklik önergesi verilen maddelere inhisar ettirilmesi) nin kabul edilmesi sonucu olarak itiraz konusu kuralın bu madde hakkında değiştirge önergesi bulunmadığından sadece okunmak suretiyle oya sunulmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmadığına Şevket Müftügil, Sekip Çopuroğlu ve Muhittin Gürün'ün karşıoylariyle ve oyçokluğuyla,

II- Esas yönünden yapılan inceleme sonunda :

İtiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığına, itirazın bu nedenle reddine Ziya Önel, Muhittin Gürün ve Lütfi Ömerbaş'ın karşıoylariyle ve oyçokluğuyla, 10/3/1977 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Kanunun "Yürürlük" başlığını taşıyan 53. maddesinde : (Bu kanunun 20, 37. maddesine bağlı gösterge tabloları, 38, Ek geçici 26, Ek geçici 27, Ek geçici 31, Ek geçici 32 ve Ek geçici 33 üncü maddeleri l Mart 1975 tarihinden geçerli olarak, diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.) denilmektedir. İtiraz konusu kural, bu maddenin içinde yer alan (...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.) hükmüdür. Dikkat edilecek olursa, maddenin tümü basit bir yürürlük hükmünü içermemektedir. Bir çok maddelerin yürürlük tarihleri kanunun yayımı tarihinden önceye alınmış ve öteki hükümleri yayımla birlikte yürürlüğe konulmuştur. Bu ayırım maddenin muhtevasına önemle bakmayı zorunlu kılmakta, belirli hak ve yükümleri içeren kimi maddelerin yayımdan önceki bir tarihte yürürlüğe konulmasında kanun koyucunun amaçladığı yararlar bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Öngörülen bu düzenlemenin, Türk Silâhlı Kuvvetleri Personeli bakımından esas hükümler gibi etkili olduğunda kuşku yoktur. Hal böyle olunca, Cumhuriyet Senatosunda Önceden kabul edilen bir karara dayanılarak 53. maddenin üzerinde görüşme açılmaksızın kabul edilmiş olması, Anayasa'nın 92. maddesine açık bir aykırılık oluşturmakta ve itiraz konusu kuralın bu nedenle iptali gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında bu yönden iptal gerekçeleri açıklanmış olduğundan burada yinelenmesine ver yoktur. (Örneğin 6/5/1975 günlü, E. 1974/35, K. 1975/ 126 sayılı karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Cilt : 13, Sayfa : 496-497; 19/10/1976 günlü, E. 1973/42, K. 1976/48; 15/2/1977 günlü, E. 1976/50, K. 1977/13 sayılı kararlar).

Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun bu konudaki görüşüne katılmıyorum

KARŞIOY YAZISI

Mahkememizin Esas:1976/51, Karar: 1977/16 sayılı kararında, Sayın Abdullah Üner'in yazdığı karşıoy yazısına katılıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Mahkememizin Esas: 1976/51, Karar: 1977/16 sayılı kararında, Sayın Lütfi Ömerbaş'ın yazdığı karşıoy yazısında belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi l inci dairesince, Anayasaya aykırı olduğundan söz edilerek iptali istenen 1923 sayılı Kanunun 53. maddesinde yer alan "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." kuralının, davacı hakkında uygulanmasını gerektiren nedenlerin Mahkemeye açıklattırılması ve bu kuralın davada "uygulanacak hüküm niteliğinde bulunmadığı yolundaki karşı oyumuzun gerekçeleri aşağıdadır :

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 1424 sayılı Kanunla değişik 38. maddesinin (a) işaretli bendine göre; yarbayların albaylık rütbesine terfi edebilmeleri için Öteki koşullarla birlikte yarbaylıkta aldığı sicil notu ortalamalarının % 60 ve daha yukarı olması yeterli iken bu hüküm 11 Temmuz 1975 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 1923 sayılı Kanunun 16. maddesi ile değiştirilerek yükselme sırasına girmiş olan yarbayların yarbaylıkta almış oldukları sicil notu ortalamalarının en az % 60 olması gerekmekle birlikte ayrıca binbaşılık ve yarbaylıkta almış oldukları sicil notu ortalamalarının da % 70 ve daha yukarı olması şartı konulmuş ve bu Kanunun itiraz konusu 53. maddesinde de bu hükmün Kanunun yayımı tarihi olan 11 Temmuz 1975 gününde yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.

Davacı yarbay'ın ise; albaylığa terfi sırası 30 Ağustos 1975 tarihinde gelmiş, ancak yarbaylıkla aldığı sicil notu ortalaması % 60 ve binbaşılıkta aldığı sicil notu ortalaması da yine % 60 olması ve bu iki not ortalamasının % 70'e ulaşmaması nedeniyle sıralamaya tabi tutulmamış ve bu suretle albaylığa terfi ettirilmemiştir. Davacı bu husustaki hükmün yürürlük tarihinin, Kanunun Resmî Gazete'de yayımlandığı 11 Temmuz 1975 değil de kendisinin terfi sırasının geldiği 30 Ağustos 1975 tarihinden daha sonraki bir tarihe itilmiş olsa idi eski Kanun hükmünce albaylığa terfi edebileceğini öne sürmüş ve bu nedenle 1923 sayılı Kanunun yürürlük tarihini belirleyen 53. maddesinin "Bu Kanunun 20, 37. maddesine bağlı gösterge tabloları, 38, Ek geçici 26, Ek geçici 27, Ek geçici 31, Ek geçici 32 ve Ek geçici 33. maddeleri l Mart 1975 tarihinden geçerli olarak ve diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." biçimindeki metninden yalnız (...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.) ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasında bulunmuş, Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince de bu iddia ciddi görülerek söz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri gereğince; Bir Mahkemenin bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasiyle Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için o kanun hükmünün o davada uygulanacak durumda olması, diğer deyimle davanın esasına etkisi olacak, uyuşmazlığın çözümlenmesini sağlayacak nitelikte bulunması gerekmektedir. Halbuki 1923 sayılı Kanunun yürürlüğe gireceği tarihi belirleyen 53. maddesinin dava ile ilgili olduğu kabul edilse bile Mahkemece davada uygulanması söz konusu olamaz. Bir kanunun yürürlüğe gireceği tarihi belirlemek yargı organlarının değil o kanunu yapan yasama organının görevi ve yetkisi içinde olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece bu davada uygulanacak durumda olan hüküm ise, yarbaylıktan albaylığa terfi şartlarında değişiklik yapan ve 1923 sayılı Kanunun 16. maddesi ile değiştirilen 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38. maddesinin (b) bendinin l sayılı fıkrası olduğu halde bu hüküm hakkında ne davacı tarafından bir iddia ileri sürülmüş ne de Mahkemece hüküm Anayasa'ya aykırılık kararı mevcut bulunmuştur.

Söz konusu 53. maddedeki itiraz olunan hüküm; söz gelimi iptal edilmiş olsa bile iptal kararının yayımlanması ile birlikte 1923 sayılı Kanunun bu husustaki hükümleri uygulanamaz duruma düşecek ve eski 38. madde hükmü ise kendiliğinden yürürlüğe giremiyecektir. Böyle bir durum ise ne davanın çözümüne yarayacak ne de davacının albaylığa terfiine olanak sağlayabilecektir. Halbuki Anayasa'nın 151. maddesinde ki "davada uygulanacak Kanun" deyimi; davada etkisi olacak, dava konusu uyuşmazlığı çözümleyecek kanun anlamını ifade etmektedir. Böylece Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin anılan hüküm hakkında Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi bulunmadığı, açıktır.

Şu hususu da ilâve edelim ki: İtiraz konusu hükmün iptali halinde, Kanunların ve nizamnamelerin sureti neşir ve ilâm hakkındaki 1322 sayılı Kanunun 3. maddesinin kendiliğinden işleyeceği, diğer deyimle 1923 sayılı Kanunun itiraz konusu hükmünün kanunun Resmî Gazete'de yayımlandığı 11 Temmuz 1975 tarihinin ertesi gününden başlayarak 45 gün sonra yürürlüğe gireceği kabul edilmiş olsa bile yine kanunun davacının terfi süresinin dolduğu 30 Ağustos 1975 tarihinden önce yürürlüğe girmiş olacak ve albaylığa terfi sıralamasında yine eskisi değil 1923 sayılı Kanunla değişik son hükmün uygulanması gerekecek, verilecek iptal kararının bu bakımdan da davada etkisi bulunmayacaktır.

Bu durum karşısında itiraz konusu hükmün davacı hakkında uyguma olanağı bulunup bulunmadığının, verilecek iptal kararından davacının ne suretle yararlanabileceğinin Mahkemeye açıklattırılması yerinde olacak iken yapılmamıştır.

Özetlemek gerekirse : İtiraz konusu hükmün davada Mahkemece uygulanacak bir kural olmaması ve dava konusu uyuşmazlığın çözümlenmesinde etkisi dahi bulunmaması nedeniyle Mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi yoktur. İtirazın, işin esasının incelenmesine geçilmeksizin Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddedilmesi gerekir.

KARŞIOY YAZISI

Mahkememizin 10/3/1977 günlü, Esas: 1976/51, Karar 1977/16 sayılı kararında sayın Başkanvekili Şevket Müftügil'in yazdığı karşıoy yazısındaki gerekçeler, bu konudaki düşüncemi tamamıyle yansıttığından aynı gerekçelerle sözü geçen kararın bu bölümüne katılıyorum.

KARŞIOY YAZISI

53. maddesinde yer alan hükümlerden bir bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen 3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Kanun, Yasama Meclislerinde uygulanan görüşme Yöntemleri açısından Anayasa'ya aykırı biçimde yasalaştığı gibi kanunun 53. maddesinin itiraz konusu hükmü esas yönünden de Anayasa'ya aykırıdır.

A- Biçim yönünden Anayasa'ya aykırılık sorunu :

l- Millet Meclisindeki işlemler:

Sözü geçen kanuna ilişkin tasarının Millî Savunma ve Bütçe ve Plân Komisyonlarında incelenmesi sonunda hazırlanan raporlar 29/6/1975 gününde Milletvekillerine dağıtılmıştır. Bu tasarı ve raporlar, henüz gündeme alınmamışken ve dağıtımlarından da kırksekiz saat geçmemişken. Millet Meclisinin 30/6/1975 günündeki 96. birleşiminde Millî Savunma Bakanının verdiği bir önergenin Başkanlıkça okutulup oylanması üzerine hem gündeme alınmış, hem de gündemdeki öteki işlerin önüne geçirilerek, yani "Öncelikle" görüşülmesi yapılmıştır. Söz konusu önerge metni yukarıki kararın (V-A-biçim yönünden inceleme : l) bölümünde yazılı olduğundan buraya alınmamıştır. Önergede, gündeme alınma ve öncelikle görüşme için öne sürülen neden, (Parlamentonun tatilinden önce çıkarılması öngörülen tasanlar arasında bulunması) ndan ibarettir. Görüldüğü gibi ileri sürülen bu neden Millet Meclisi İçtüzüğünün 53. maddesinin ikinci fıkrasındaki (gerekçeli olarak isteme) koşuluna uygun değildir. Çünkü İçtüzüğün sözü - geçen hükmünde yer alan (gerekçe), gündemde olmadığı ve dağıtımından kırksekiz saat geçmediği halde gündeme alınmayı ve gündemdeki bütün işlerin önüne geçirilerek görüşülmeyi zorunlu kılacak nedenleri belirten açıklamalar olabilir. Yoksa (tatilden önce çıkarılması Öngörülen tasanlar arasında bulunması) yolundaki bir ifade, bu nitelikte bir gerekçe değildir. Çünkü her yasa bir kamu hizmeti ile ilgilidir ve gecikmesiyle orantılı olarak kamu hizmetinde aksamalar olabilir. Söz konusu tasarı da kamu hizmetinin bir kesiminde (askerlik hizmetlerinde) çalışan personelin özlük haklarına ilişkin bulunmaktadır. Ortada başka bir neden yokken, sadece bu niteliği açısından, yasalaşmasında acele yöntemlere başvurulması, içtüzüğün 53. maddesinde öngörülen nitelikte bir gerekçe sayılamaz. Bu bakımdan yapılan işlem, İçtüzüğe ve dolayısiyle Anayasa'nın 85. maddesine aykırıdır.

2- Cumhuriyet Senatosundaki işlemler:

Millet Meclisinden gelen metin Cumhuriyet Senatosunun Millî Savunma ve Bütçe ve Plân Komisyonlarında incelenerek hazırlanan raporlar 3/7/1975 gününde üyelere dağıtılmıştır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun aynı günkü 72. birleşiminde Başkan, Bütçe ve Plân Komisyonu Başkanı tarafından verilen ve söz konusu tasarının (gelen kâğıtlardan gündeme alınmasını ve gündemdeki bütün işlere takdimen Öncelikle ve ivedilikle görüşülmesini ve tasarı üzerindeki görüşmelerin ancak üzerinde değişiklik Önergesi verilen maddelere inhisar ettirilmesini) isteyen bir önergeyi okutarak oya sunmuş, kabulü üzerine de Önergedeki istemler yerine getirilerek görüşmeler sürdürülmüştür. Önergenin tam metni, yukarıki kararın (V-A- Biçim yönünden inceleme : l,) bölümünde yazılı olduğumdan buraya alınmamıştır. Önergede, önerilmiş olan işlemler için hiç bir neden ve gerekçe gösterilmemiştir.

Açıklanan duruma göre yapılan işlemlerdeki Anayasa'ya aykırılıklar şöylece sıralanabilir.

a- Tasarının, gündemde olmadığı ve dağıtımından iki tam gün geçmediği halde gündeme alınmış olması,

Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün 70. maddesine göre kanun tasarı ve teklifleri, basılıp üyelere dağıtıldıktan itibaren iki tam gün geçmedikçe gündeme alınamaz. Ancak Komisyon Başkanları veya, Hükümet veya ilgili Bakan daha önce gündeme alınma isteminde bulunabilirler. Yazılı gerekçeli olan istem üzerine genel kurul buna karar verir. Yukarıdaki açıklamalarda da görüldüğü gibi Komisyon Başkanının Önergesinde gündeme alınma için hiç bir gerekçe gösterilmemiştir. Başkanlığın böyle bir önergeyi oya sunup kabulünü sağlaması İçtüzüğün sözü geçen 70. maddesine ve dolayısiyle Anayasa'nın 85. maddesine aykırıdır.

b- Tasarının Öncelik ve İvedilikle görüşülmesi:

İçtüzüğün 45. maddesine göre, Cumhuriyet Senatosu, Hükümet veya Komisyon tarafından yazılı ve gerekçeli bir istek üzerine bir tasarı veya teklifin diğer işlerden önce görüşülmesine karar verebilir.

İçtüzüğün 69. ve 75. maddelerine göre Cumhuriyet Senatosu Genel Kuruluna gelen kanun tasarı veya teklifleri iki defa görüşülmek suretiyle sonuçlandırılır, ikinci görüşme, birinci görüşmeden en az beş gün sonra yapılabilir. İkinci görüşmenin beş günden önce yapılabilmesi, yalnız Hükümet veya ilgili Komisyonca gerekçe gösterilmek suretiyle yazılı yapılacak istem üzerine Genel Kurulun vereceği karar ile mümkün olabilir, ikinci görüşmede tasarı ve tekliflerin tümü üzerinde konuşulamaz.

İçtüzüğün 46, 47 ve 48. maddelerine göre bir tasarı ve teklifi bir defa görüşülerek sonuçlandırılabilmesi yani ivedilik yönteminin uygulanabilmesi için, Cumhuriyet Senatosuna sunulurken veya birinci görüşmesinden önce Hükümet veya teklif sahibi yahut ilgili komisyon tarafından yazılı olarak bunun istenmesi ve Genel Kurulun da bu isteği uygun bulması gereklidir. Bundan başka Cumhuriyet Senatosunun kabul edeceği esaslı bir sebep olmadıkça da ivedilik kararı verilemez.

Halbuki yukarıda açıklanan önergede, tasarının "Öncelikle" ve "İvedilikle" görüşülmesini zorunlu kılan hiç bir gerekçe ve neden gösterilmediği gibi önergenin kabulü sırasında da bu konu üzerinde durulmamıştır. Bu durumda Başkanlığın, İçtüzük hükümlerini öne sürerek önergeyi işleme koymaması gerekirdi.

Görüldüğü gibi yapılan işlem, İçtüzüğün 45, 46, 47, 48, 69 ve 75. maddelerine ve dolayısiyle de Anayasa'nın 85. maddesine açıkça aykırıdır.

Millet Meclisinde ve Cumhuriyet Senatosundaki İçtüzük ve Anayasa'ya aykırı bu tutum ve davranışların kanunun sağlığını bozacak ölçüde önemi ve etkisi bulunup bulunmadığı konusuna gelince _:

Yukarıdaki kararın çoğunluk bölümünde, açıklanan işlemlerin, kanunu Anayasa'ya aykırı duruma düşürecek önem ve etkide bir iptal nedeni olamıyacağı kabul edilmektedir.

Halbuki nitelikleri yukarıda açıklanan İçtüzük kuralları, kanunların görüşülmesine başlandığında, yasama meclisleri üyelerinin incelemelerini tamamlayarak konu hakkında yeterince bilgili ve kanaat sahibi obualarına olanak sağlamak, görüşmelerin bir olup, bitliye getirilmesini önlemek amacı ile konulmuştur. Bu suretle hazırlıklı olan üyelerin katıldığı bir birleşimde görüşülen bir tasan üzerinde yasama meclislerinin iradesinin eksiksiz ortaya çıkmış sayılması doğaldır. Aksi tutumun, bu iradenin yeterince belirmesini önliyeceği ise kuşkusuzdur.

Bu bakımdan, sözü geçen kanun tasarısının Millet Meclisindeki ve Cumhuriyet Senatosundaki görüşülmesi sırasında İçtüzük ve dolayısiyle Anayasa kurallarına aykırı olarak yapılan işlemler, kanunun sağlığını bozacak önem ve etkide olduklarından kanunu Anayasa'ya aykırı duruma düşürmüşlerdir. Konuya ilişkin ayrıntılı düşüncelerim, Anayasa Mahkemesinin, 17/10/1972 günlü, 1972/16-49 sayılı; 26/3/1974 günlü, 1973/ 32-1974/11 sayılı; 21/5/1974 günlü, 1974/8-19 sayılı; 15/7/1974 günlü, 1974/12-32 sayılı kararlarına ilişkin karşıoy yazılarımda yeterince açıklanmış olduğundan burada yinelenmelerine gerek duyulmamıştır. (Resmî Gazetedeki : 1/3/1973, Sayı : 14463 - S. : 252-253; 21/6/1974, Sayı : 14922 - S. : 8-9; 4/8/1974, Sayı : 14966 - S.: 7-8; 12/12/1974, Sayı : 15090 - S. : 7).

Açıklanan nedenlerle kanunun 53, maddesinin Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen hükmünün iptaline karar verilmelidir.

c- Değişiklik önergesi verilmeyen maddelerin görüşmesiz oylanması sorunu :

Yukarıda açıklandığı gibi tasarının Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesine başlanmadan önce verilmiş bulunan önergenin oylanması sonucu olarak (görüşmelerin ancak üzerinde değişiklik önergesi verilen maddelere inhisar) ettirilmesi kabul edilmiş bulunduğundan Başkanlık, üzerinde değişiklik önergesi verilmiş bulunan maddeler için görüşme açmış, önerge verilmeyen maddeleri ise sadece okutarak oya sunmuştur. Bir hükmünün Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 53. madde için herhangi bir değiştirge önergesi verilmediğinden görüşme açılmamış, sadece oya sunularak kabul edilmiştir.

Anayasa'nın kanunların görüşülmesi ve kabulüne ilişkin kuralları düzenleyen 92. maddesinde kanun yapımının temelinin, yasama meclislerindeki görüşmelere dayandırıldığı açıkça görülmektedir. Bu kurallar karşısında her ne sebeple olursa olsun bir metnin yasama meclislerinde görüşülmeden yasa haline gelmesi olanaksızdır.

Öte yandan Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğün 69 ve sonraki maddelerinde, özellikle 73. maddesinde tasarıların, görüşmeler sonucunda oylanarak yasalaşacakları hükümleri yer almakta, verilen bir önergenin kabulü yolu ile "görüşme" yönteminden vazgeçilebileceği hakkında örtülü veya açık herhangi bir hüküm bulunmamaktadır; esasen Anayasa'nın 92. maddesindeki açık kural karşısında böyle bir hükmün İçtüzüklerde yer almasına imkân da yoktur. Bu durum karşısında Cumhuriyet Senatosunda bir Önergenin kabulü ile görüşme açılması yasaklanan ve buna uyularak görüşme açılmadan oylanmış bulunan söz konusu 1923 sayılı Kanunun 53. maddesinin, Anayasa'nın 92. maddesiyle içtüzüğün yukarıda belirtilen kurallarına aykırı olarak yasalaştırıldığı meydandadır.

Yukarıki kararın çoğunluk bölümünde bu durum, sadece bir İçtüzük aykırılığı olarak değerlendirilerek bunun maddenin iptalini gerektirecek önemde olmadığı sonucuna varılmakta ise de uygulanan yöntem sadece içtüzük hükümlerine değil, yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa'nın 92. maddesine de açıkça aykırıdır. Kaldı ki soruna sadece İçtüzük açısından bile bakılsa Yasama Meclislerinin bir metin üzerindeki iradesi, ancak görüşme olanağı tanınması sonucunda belli olabilir. Bu derece önemli bir koşulun yerine getirilmemesi halinde sağlıklı bir yasalaşmadan söz edilemez.

Konuya ilişkin ayrıntılı görüşlere, Anayasa Mahkemesinin 6/5/1975 günlü, 1974/35 - 1975/126 sayılı, 19/10/1976 günlü, 1973/42 - 1976/48 sayılı ve 15/2/1977 günlü, 1976/50 - 1977/13 sayılı kararlarında yer verilmiş ve bu nedene dayanılarak o dosyalara konu olan kanunların iptaline karar verilmiştir. (Resmî Gazeteler : 11/10/1975, sayı : 15380 - S. : 4-5; 10/5/1977, sayı : 15933-S. : U; 31/5/1977, Say! _: 15952-S. : 3).

Sözü geçen kararlarda ve ayrıca da yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu 53. maddenin itiraza konu oları hükmünün iptaline karar verilmelidir.

B- Esas yönünden Anayasa'ya aykırılık sorunu :

Dosyadaki bilgilere göre Askerî Yüksek İdare Mahkemesindeki davanın davacısı, bu kanunun yayımından önce, o tarihte yürürlükte olan hükümlere uygun olarak düzenlenen sicillerle albaylığa terfi yeterliğini kazanmış olup, sadece müddet açısından bekleme durumundadır. Yani davacının, yürürlükteki kanunların aradığı terfie ehliyeti saptanmış, bu suretle terfi için gerekli niteliği kazanmış olduğu meydandadır. Bu açıdan ortada kazanılmış bir hakkın bulunduğu açıktır. Yukarıki kararın çoğunluk bölümünde bu gerçek üzerinde durulmıyarak konunun, terfi müddetine ilişkin bölümü ile terfie ehliyetin kazanılması bölümü birbirine karıştırılmış ve müddet dolmadan terfiin kazanılmış hak olamayacağı yolunda, konuya ilişkili olmayan bir alana sorun kaydırılmış, bunun sonucunda da Anayasa'ya uygunluk karan verilmiştir.

Oysa söz konusu kanun, davacı açısından, terfi süresine ve terfilerin her yılın 30 Ağustos'ta yapılacağına ilişkin hükümlerinde bir değişiklik getirmemiş, buna karşı yükselme yeterliğine . ilişkin hükümleri değiştirmiş, eski hükümlere uygun olarak kazanılan nitelikleri saklı tutan bir hüküm getirmedikten başka itiraza konu olan yürürlük hükmü ile kazanılan terfie yeterlik haklarının iptali sonucunu doğurmuştur.

Yukarıda da açıklandığı gibi yürürlükteki hükümlere uygun olarak düzenlenen siciller gereği kazanılan yükselmeye yeterlik niteliği, kararın çoğunluk bölümünde açıklandığı için bir de burada yinelenmelerine gerek görülmeyen, genel hukuk kurallarının kabul ettiği kıstaslara tamamiyle uygun kazanılmış bir hak olup, kanunla bu hakkın iptali, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. itiraz konusu hükmün bu nedenle de iptaline karar verilmelidir.

SONUÇ:

3/7/1975 günlü ve 1923 sayılı Kanunun 53. maddesinde yer alan "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." kuralı, yukarıda açıklanan nedenlerle hem biçim, hem esas yönünden Anayasa'ya aykırı olup, iptal edilmesi gerektiğinden karara karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

Yarbaylıktan Albaylığa yükselme koşullarında değişiklik yapan Yasa, 11/7/1975 günlü Resmî Gazete'de yayımlanmış ve albaylığa yükselme koşullarını ağırlaştıran hüküm de 53. madde uyarınca Yasanın Resmî Gazete'de yayımlandığı günde yürürlüğe girmiş ve böylece önce yasa hükümlerine göre aldığı sicil bakımından albaylığa yükselme hakkını kazanmış olmasına karşın davacı yarbay albaylığa yükseltilmemiştir. Olayda üzerinde önemle durulması gereken konu yeni yasanın yürürlüğe girmesinden önce yarbayın albaylığa yükselebilme hakkını kazanmış olup olmadığıdır. Yarbayın bu yükselme hakkını o zaman yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca kazanmış olduğu açıktır. Sicil değerlendirilmelerinin 30 Ağustos'ta yapılması ve yarbaylıktan albaylığa yükselme koşullarını ağırlaştıran Yasa değişikliğinin bu tarihten yaklaşık olarak birbuçuk ay önce yürürlüğe konulması davacının albaylığa yükselebilmek için, eski hükümler uyarınca kazandığı hakkı ortadan kaldırmaman, yasaya bu hakkı saklı tutan hükümler konulmalı idi. Yasanın yürürlük hükmü, bu nedenlerle Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.

KARŞIOY YAZISI

A- İtiraz yoluna başvuran mahkeme, albaylığa yükselmesini isteyen davacının, 926 sayılı Yasayı değiştiren 1923 sayılı Yasanın yeni getirdiği yükselme koşulları nedeniyle terfi ettirilmemesinden dolayı söz konusu Yasanın 53. maddesinde yer alan "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." diyen kuralın Anayasa'ya aykırılığı savını ciddi görerek, iptal davası açmıştır. Davacı Yasa değişikliği nedeniyle yeni kuralların uygulanmasının albaylığa atanmasını engellediğini ve bu yeni kuralların da 38. maddenin (b) bendinde yer aldığını belirtmesine göre itiraz davası nedeniyle;

a) Bakılmakta olan bir dava,

b) Uygulanacak bir Yasa yargısı,

c) Uygulanacak Yasa Yargısının Anayasa'ya aykırı olması,

ç) Yandaşlardan birisinin Anayasa'ya aykırılık savının, mahkemece ciddi görülmesi ve bu nedenle ilgili Mahkemenin, Anayasa Mahkemesine iptal davası açması gerekir, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde yukarıda (a) bölümünde belirtilen (Bakılmakta olan bir daya) vardır. Bu davada Anayasa'mıza göre görevli mahkemenin uygulayacağı Yasa Yargısı önemlidir. Olayımızda sav ortadadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme ise, yeni kurallar getiren 1923 sayılı Yasanın yürürlük maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürerek bu yürürlük maddesinin iptalini istemektedir. Duraksama, itiraz yoluna başvuran mahkemenin uygulayacağı Yasa Yargısıdır. Anayasa Mahkemesi işte bu maddenin Anayasa'ya uygunluğunu denetliyecektir. Bu Yasa Yargısı, bu Yasa kuralı, belli olmadan denetim görevi yapılamaz: İşte bu durumun açıkça saptanması, belirtilmesi gerekir. Olayımızda bence bu durum kesinliğe kavuşmamıştır. İtiraz yoluna başvuran mahkemeden bunun sorulması, böylece davaya ışık tutması 22/4/1962 gün ve 44 sayılı Yasanın 40. maddesine göre istenmelidir. Bu nedenle, itiraz yoluna başvuran mahkemenin iptal istemi ile ilgili olarak gönderdiği belgelerde bir eksiklik bulunmadığı yolundaki karara katılmıyorum.

B- 926 sayılı Yasayı değiştiren 1923 sayılı Yasanın 53. maddesindeki "...diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer." yargısı davada uygulanacak hüküm niteliğinde değildir. 926 sayılı Yasanın 1424 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğinde 38. maddenin (a) bendi Yarbaylıktan Albaylığa yükselebilmek için Yarbaylıkta alınan sicil notu ortalaması oranı en az % 60 olması öngörülmüş idi. Davacı yarbay 1923 sayılı Yasa yayınlanmasa idi 30 Ağustos 1975 günü söz konusu koşullara göre yükselecek ve albay olacaktı. Ne varki, 11/7/1975 günü, yani davacı yarbayın terfiinden önce yine 11/7/1975 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 1923 sayılı Yasa ile yükselme koşulları değiştirilmiş binbaşılıkta ve yarbaylıkta almış oldukları sicil notu ortalamalarının en az % 70 ve daha yukarı olması kuralı getirilmiş ve bu yargı, itiraza konu edilen 53. madde ile Yasanın yayımı günü olan 11 Temmuz 1975 günü yürürlüğe girmiştir. 1923 sayılı Yasa, davacı yarbayın eski kurallara göre yükselmesi gereken 30 Ağustos 1975 gününden sonra yürürlüğe girse idi terfi edecekti. 1923 sayılı Yasanın yeni kuralları koşuluna göre alınması gereken sicil notu ortalaması % 70'in altına düşmekte ve bu nedenle albay olamamaktadır. Bu duruma göre;

a- İtiraz yoluna başvuran mahkeme, davacı yarbayın albay olabilmesi için gereken Yasa maddesi yerine 1923 sayılı Yasanın yürürlük maddesinin iptalini istemektedir. Kaldıki, yürürlük maddesi davacı hakkında uygulanacak madde değildir. Davada uygulanacak madde davacı yarbayın albay olabilmesi için gerekli kuralları kapsayan yasa maddeleri olması gerekir.

b- İptal istemine uygun olarak 1923 sayılı Yasanın 53. maddesi iptal edilmiş olsa bile bu durum, itiraz yoluna başvuran mahkemenin ve onun davacısı olan yarbayın hiç işine yaramayacak ve davacı yine albay olamıyacaktır. Çünkü, 53. madde iptal edilince 1923 sayılı Yasa, yürürlüğe giremiyecek ise de, bu durum yürürlükten kaldırılmış ve davacıyı albaylığa yükseltecek olan eski 38. maddeyi yeniden yürürlüğe koyamıyacak ve davacı yarbay, söz konusu 53. maddenin iptali istenen bölümünün iptali durumunda yine de albay olamıyacaktır.

c- Yasaların, Tüzüklerin yayım ve duyurulması ve yürürlük gününe ilişkin 1322 sayılı Yasanın 3. maddesi gereğince yasaların yürürlüğe girmesi şöyle olur. Başkaca bir açıklık yoksa Yasa ve Tüzükler, Resmî Gazete'de yayımlarını izleyen günden başlayarak 45 gün sonra Türkiye'nin her yerinde yürürlüğe girmiş olur. Yasa ve Tüzüklerin yürürlük günleri belli değilse bu kural uygulanacaktır. Bu durumda, söz konusu 53. madde Anayasa Mahkemesince iptal edilse, idi, 1923 sayılı Yasa yürürlüğü bu iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanışından başlıyarak 45 gün sonra yeniden yürürlüğe girecekti. Davacı yarbay 30 Ağustos 1975 günü koşulları uyarlı olsaydı albay olacaktı. Şimdi iptal kararı hangi gün Resmî Gazete'de yayımlanacak ve ondan sonraki 45 güne göre davacı yarbayın terfii nasıl yapılacaktır' Kaldıki iptal kararları geriye de yürümez.

Bundan başka, iptal karan üzerine 1923 sayılı Yasanın 11 Temmuz 1975 günü olan yürürlüğü, 12 Temmuz 1975 gününden sonraki 45 inci gün 27 Ağustos 1975 günü akşamdan sonra başlayacağı düşünülebilse bile bu tarih, terfi için gerekli olan 30 Ağustos 1975 gününden öncedir. Nevarki 28 Ağustos 1975 günü 1923 sayılı Yasa 1322 sayılı Yasa ile yeniden yürürlüğe girecek ve davacı yarbayın albay olabilmesine yaramıyacaktır.

Bu nedenlerle, itiraz konusu yargı davada mahkemece uygulanacak bir kural değildir. Bu nedenle işin özüne geçilmeden itirazın mahkemenin yetkisizliği yönünden reddi gerekir. Bu gerekçelerle işin esasının incelenmesi yolunda verilen karara karşıyım.