ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1974/45

Karar Sayısı : 1975/63

Karar Tarihi:25/3/1975

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi

İTİRAZIN KONUSU : 20.7.1972 günlü ve 14251 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4.7.1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 24. maddesinin (b) bendinde yer alan kuralın Anayasanın 140. maddesine aykırılığını temyizen öne süren davacının bu iddiasının ciddi olduğu kanısına varan Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

I- OLAY :

a) Harp Okulunun eski bir öğrencisi Harp Okulu Komutanına karşı Ankara Asliye 10. Hukuk Mahkemesinde tazminat dâvası açmıştır.

b) Bu dâvada Harp Okulu 2. sınıfta öğrenci iken, bir ihbar üzerine buyruğa aykırı davranış suçu yükletilerek Mahkemeye verildiği, beraet etmesine ve başarılı bir öğrenci olmasına karşın notu silinerek sınıfta bırakıldığı ve böylece okulla ilişkisinin kesildiği öne sürülmüş, kişisel kasıt ve kusurla uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesi istenmiştir.

c) Mahkeme davayı, sonradan yürürlüğe giren 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hükümlerine göre görev yönünden reddetmiş, davacı 12.9.1973 günlü dilekçe ile hükmü temyiz etmiş, anılan Yasa kuralının Anayasa’ya aykırı olduğunu bu evrede öne sürmüştür.

d) Öne sürülen aykırılık savını ciddi bulan Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 1602 sayılı Kanunun 24. maddesinin (b) bendinin iptali için Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

II-ANAYASA’YA AYKIRILIK İDDİASI İLE İLGİLİ GEREKÇE:

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin Anayasa’ya aykırılık iddiası ile ilgili gerekçesi özet olarak şöyledir:

Anayasa Genel Esaslar Bölümünün 5.,6.,7. maddelerinde Devlet kuruluşunu belirlerken yerinde bir ayırımla yasama, yürütme, yargı yetkisini ve bunların ayrılığı ilkesini benimsemiştir. Bu görüşe uygun olarak yargı başlığı altındaki 3. bölümünün, (Yüksek Mahkemeler) başlığı altındaki (B) bölümünde sırasıyle Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin (C) ve (D) bölümünde de Yüksek Hâkimler Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin kuruluş biçimi ve görevlerini belirtmiştir.

Konu yönünden önemli olan, 20.9.1971 de 1488 sayılı Yasa ile gerçekleşen değişiklikten önce ve sonra, Anayasanın 114. ve 140. maddelerinin kişiye verdiği ve onun özüne dokunulmayacak haklarından olan hak arama hakkı ve özgürlüğünün gerçekleşme biçimine ilişkin kuralların niteliği, dayandığı ilkelerdir. Kuşkusuz hak arama hakkı ve özgürlüğü ve buna ilişkin yasa kuralları ancak Anayasanın uygulamaya ilişkin ilkelerinde beliren yöntemlere uygun olan yasalarla sağlanacaktır. Şayet bu özgürlüğün nasıl gerçekleştireleceğini gösteren uygulama ve belirleme konusundaki Anayasa kurallarının amacına ve sözüne aykırı bir kullanış biçimi getiren yasa kuralı varsa, bu kural, Anayasa kurallarına aykırılığı ölçü ve derecesine iptal edilebilirlik durumuna girecektir.

Anayasa bu hak arama özgürlüğünün hangi yollarda hangi tür yargı organı önünde kullanılacağını göstermiş olmasına rağmen yasa bu yola aykırı bir yol getirmişse bu durumda Anayasa’ya ve sözüne açık bir aykırılık var demektir. Fakat bu kullanmanın sözle ve sınırlı bir biçimde Anayasada belirtilmiş olmamasına rağmen Anayasa kurallarının düzenleniş biçimden veya dayandığı ilkelerden yahut hukukun genel esaslarından bu sonuca varılması gerektiği kuşkusuz olan durumlarda da yasa bunlara açıkça aykırı kural getirmişse yine ortada Yasanın Anayasa’ya aykırılığının benimsenmesi gerekir. Çünkü, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaç ve nedenlerle ve hangi koşullarla sınırlanabileceğini yine Anayasamız göstermiştir. 11. maddesinde yer alan esasa göre, bu sınırlama, ancak Anayasanın öteki maddelerinde gösterilen özel nedenlerle (Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak) Yasa ile sağlanabilir. O halde sınırlama Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olmaz veya Anayasanın öteki maddelerinde gösterilen özel nedenler dışına taşarsa ortada Anayasaya aykırı yasa var demektir. Saptanan bu görüşün ışığı altında olay incelenirse aykırılık belirgin biçimde ortaya çıkacaktır.

A) 1961 Anayasası, tartışmasız bir koşul olarak yargı organını kişilerin arasında doğacak uyuşmazlıkları inceleyip çözümlemek üzere Adalet Yargı Organı ve İdarenin yargısal denetimi için Yüksek İdare Mahkemesi (Danıştay) ve Askeri Kaza Organı olarak Askeri Yargıtay olmak üzere üçe bölmüştür. Anayasanın esinlendiği ve (İstanbul tasarısı) olarak tanımlanan ön tasarıda (bu tasarının 113. maddesi) yönetimin yargısal denetimi konusunda aynı ilkeyi benimsemiştir.

Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun 113. maddesinin (sonradan yapılan görüşmeler sonucu madde numarası 114 olmuştur) gerekçesinde şu düşünce yer almıştır:

(…Kazai merci vasfında olmayan mercilerin kararlarına karşı, genel idare mahkemesi olarak kabul edilen üyeleri tam bir hakimlik statüsüne kavuşturulan Danıştay’a müracaat hakkı kanunlarla önlenemeyecektir…. İdari eylem ve işlemlerden dolayı, hak ve menfaatları muhtel olanların idari yargı mercilerine başvurmalarında …)

Demekki, Danıştay Anayasa’nın amaç ve kurallarına göre- idare mercilerinin kararları nedeniyle idareye karşı başvurabilecek ve bu başvurma hakkı yasalarla önlenemeyecek bir yüksek idare mahkemesi-dir. Kuruluşun kurulmasını dayandığı bu ana düşünce tasarının görüşülmesi sırasında açıklanan düşüncelerle de benimsenmiştir. Bu esas, değişiklikten önceki 1961 Anayasasının 140. maddesinde şöylece yer almıştır.

“Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.”

Yasaların başka idare yargı mercilerine bırakmadığı (örneğin ilçe ve il idare heyetleri, vergi itiraz ve temyiz komisyonları, gümrük eksperler heyeti, disiplin kurumları gibi) konularda görevlendirilmiş genel üst idare mahkemesidir.

B) Anayasanın 1488 sayılı Yasa ile eylül 1971 değişikliğinde, 114. madde ile 140. maddenin dayandığı ilkeler yönünden yeni bir esas getirilmiş değildir. Ancak 140. maddeye eklenen son fıkranın birinci cümlesiyle bir idare mahkemesi olan Danıştay’ı ikiye bölmüş, askeri idarenin eylem ve işlemlerinin denetimini Danıştaydan alarak bir (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) kurmuştur. Yeni kuruluşu öngörülen kural şöyledir: (Asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılır.)

Anayasanın bu yeni kuralıyla meydana gelen tek değişim, askeri idare ile onun dışında kalan genel idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminin ayrılmasından ibaret olup bunun dışında Anayasa değişikliği konumuz yönünden hiçbir yenilik getirmemiştir. Bu yön, Anayasa değişikliğinin hazırlık ve yasama çalışmalarının incelenmesinden de anlaşılmaktadır.

Gerçekten 1488 sayılı Yasanın sağladığı değişiklik Meclisten 430 imzalı bir öneri ile gelmiştir. Ne bu öneri de, ne de Anayasa komisyonlarının genel gerekçesinde ışık tutacak bir açıklık bulunmamakla beraber, 140. maddenin gerekçesinde (maddeye ilâve edilen son fıkra ile, asker kişilerle ilgili idari davaların, askeri hizmetin özelliğinin gereği olarak Askeri Yargıtay’da kurulacak özel bir dairede incelenmesi ve bu dairenin kuruluşu ile üyelerinin atanmalarının kanunla düzenlenmesi esası kabul edilmiştir.) ve 141. maddenin gerekçesinde (birinci fıkraya eklenen ve 140. maddenin son fıkrasına uygun olan hükümle, askeri nitelikteki idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askeri Yargıtay bünyesinde kurulacak özel bir daireye bırakılmıştır. Askerlik mesleğinin özelliği ve diğer mesleklerden farklı hiyerarşi düzeni dolayısıyle bu hükmün fıkraya eklenmesinde zorunluk görülmüştür.) denilmektedir. Burada açıklanan düşünceye göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulmasının önerilmesi nedeni yine yukarıda (A) bendinde açıklandığı gibi, yalnızca askeri idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi olup bu hiyerarşide yönetici durumunda olanın kişisel kusurunda doğan ve tamamen özel hukuk kurallarının uygulanmasını gerektiren konular dışında ki işlem ve eylemleridir. Başka yönden öneri 334 sayılı Yasadaki hükmün kapsam ve sınırlarını değiştirmemiş, fakat bu sınırlar içinde kalan yargısal denetim alanını ikiye bölerek iki ayrı yüksek yargı organını görevlendirmiştir.

Önerinin 114. maddesine ilişkin gerekçesinde de bu esası değiştirecek hiçbir aykırı düşünce ileri sürülmüş değildir.

C) Yukarıdan beri (A) ve (B) bölümlerinde yapılan inceleme sonunda saptanan yön; Anayasanın 114. maddesinin (özel hukuk gerçek veya tüzel kişisine) idarenin eylem ve işlemlerine karşı sağladığı hak arama hakkı ve özgürlüğünün bir türü 334 sayılı Yasadaki biçimiyle Danıştay katında gerçekleşebileceği idi. Oysa 1488 sayılı Yasa değişikliği ile genel idare içinden bir bölüm ayrılarak askeri idarenin eylem ve işlemlerine karşı hak aranmasıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, fakat bunun dışında kalan idareye yöneltilecek isteklerin eskisi gibi Danıştay’ın görevli kılındığı ilkesinde ibaret olmaktadır. Anayasa bunun dışında bir kural getirmiş değildir.

Buna karşına adalet mahkemeleriyle bu cümleden olan Yargıtayın görev alanı yönünden Anayasanın 1961 de kabul edilerek yürürlüğe konulduğu sırada tartışmasız biçimde benimsenen ilkelere hiç değinilmemiştir. Bu konuda hiçbir değişiklikten söz edilemez.

Ç) 4.7.1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasası, yukarıdan beri açıklananlara oranla bir yenilik getirmiş, (Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve Organlarının Görevleri) başlıklı 4. bölümünün 24. maddesinin (b) bendinde “Askeri hizmetin ifası dolayısıyle askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı dâvalarına, “ bu Mahkemenin Üçüncü Dairesinde bakılacağını belirtmiştir.

Bu kural açıkça bütün asker kişiler tarafından askeri hizmetin yapılması sırasında askerlik hizmetini düzenleyen yasa, tüzük, yönetmelik, yönerge ve buyruklara uyulmayarak üçüncü kişilerin zarara uğratılması halinde açılacak dâvaların bu mahkemede görüleceğini buyurmaktadır. Asker kişinin görevini yaparken kişisel kusurlu davranışı halinde doğan zararın, öteki idare organlarını yöneten kişilerin aynı durumdaki eylemlerinden farklı bir kaza organı önünde yargılanmasının aynı durumda ve aynı hukuki esaslara göre sorumlu olan kişilere göre bir eşitsizlik yarattığı ve bunun Anayasaya aykırı bir durum gösterdiği de düşünülebilir.

Konuyu doğrudan doğruya ilgilendirmemekle beraber öğretide belirlenen “tam yargı dâvası” kavramı karşısında kişiye karşı açılacak zararın ödetilmesi davasının da tam yargı davası olarak nitelendirilmesi olanaksızdır.

1602 sayılı Yasanın yasalaşma çalışmalarına göz atılacak olursa – Hükümet gerekçesi, S.Sayısı: 666, Sh.4- Yüksek Mahkemenin (Anayasanın 140. maddesine eklenen fıkrada belirtildiği gibi asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlık ve dâvaların) görülmesi için kurulduğu, (kuruluş nedeni, asker kişiler için özel bir mahkeme teşkil değil, sadece askeri hizmetin yürütülmesi için ilgili kurum ve komutanlıklarca tesis edilmiş işlem ve eylemlerin yargı denetiminde hizmet özelliklerinin de göz önünde tutulmasını sağlamaktır. Bu nedenle bu Mahkemenin görevi asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmetin yürütülmesini teminen askeri kuruluşlarca yapılan işlem ve eylemlerle kayıtlanmıştır.) denildiği görülmektedir. Bu yön Yasanın birinci maddesinde de açıklanmıştır. Yasanın 21. maddesinin gerekçesinde (idare eylem ve işlemlerin ne olduğu Anayasa’nın 114. ve 521. sayılı Kanunun 30. maddelerinin gerekçelerinde belirtilmiş ve bugün Danıştay’ın kararları ile tebellür etmiş olması nedeniyle fazla teferruata girişilmemiştir.) denildiği halde 22/25. maddelerin gerekçesinde (ayrıca şahsi kusur ve iddialarının müstenit olsa dahi asker kişiler aleyhine açılacak tazminat dâvalarının askeri hizmetle yakın ilişkisi nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi esası benimsenmiştir. Burada görevin tayininde dâvalının kişiliği ve askeri hizmetlerden mütevellit oluşu karine olarak alınmıştır.) sözleriyle Anayasanın 140. maddesinin belirttiği görev sınırı aşılmıştır. Buna rağmen farksız sözler Cumhuriyet Senatosu Geçici Komisyon raporunda gerekçe olarak yer almıştır.

D) 1602 sayılı Yasanın 24. maddesinin (b) bendi Anayasaya aykırıdır. Çünkü:

1- Anayasanın 7. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını söylerken bunun ayrıntılarını ve uygulama biçimini 139/142. maddelerinde belirtmiştir. 140. maddesiyle kurduğu Danıştay’ın görevlerini 1488 sayılı yasa ile değişiklikten önceki biçimi ile sınırlandırmıştır. Bu sınırlı görev Anayasanın 114. maddesinde tanımlanan görevdir. 140. maddeye bu Yasa ile eklenen fıkra ile kurulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yeni bir görev verilmiş olmayıp Danıştay’ın görevlerinin bir bölümü aktarılmıştır. Bu da Askeri İdarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesidir. Söz konusu (b) bendi 140. maddeye eklenen fıkra ile sınırlanan alanı aşması itibariyle 140. maddenin açık buyruğuna, amacına, aykırıdır.

2- İdare hukuku alanında tam yargı dâvası öteki koşullardan başka idareye karşı eylem ve işleminden doğan zararın giderilmesi amacıyla açılır. Özel hukuk gerçek kişilerine karşı tam yargı dâvası açılması öğretide benimsenen hukuk ilkelerine aykırıdır.

3- Kişisel kusur ile işlenen haksız eylemlerden doğan ve kişilere yönelen tazminat dâvaları yine öğretide benimsenen ve pek eskiden beri yerleşmiş görüşlere göre genel mahkemelerde incelenir.

4- Bütün ayrıntıları ile aynı biçimde işlenmiş bir haksız eylemden ötürü yasa kurallarının halele uğratılması durumunda haksız eylemi işleyenin hiçbir sıfatı yoksa eylemin incelenmesi adalet yargı yerinde eylem sivil bir idare kademesinde görevli kişi tarafından işlenmiş ise yine kişisel kusuru nedeniyle adalet yargı yerinde incelenecek fakat asker veya asker sayılan kişi tarafından kişisel kusurla işlenirse bu takdirde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde incelenecektir ki, bu da farklı olmayan eylemleri işleyenlere karşı hak arama hakkı ve özgürlüğü açısından eşitsizlik doğuracaktır. Bu farklı işlemin bir imtiyaz olup olmayacağı tartışılabilirse de salt biçimde eşitsizlik doğurduğu bunun da Anayasaya aykırı düştüğü kuşkusuzdur.

5- Yukarıda açıklanan nedenler karşısında bu kuralın Anayasanın 32. maddesinde yer alan (kanunen tâbi olduğu mahkeme) kuralına aykırı düşüp düşmediğinin tartışılmasına girişilmemiştir.

Sonuç :

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 24. maddesinin (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

III-YASA METİNLERİ :

1-Anayasaya aykırılığı ileri sürülen Kanun kuralı:

4.7.1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 24. maddesinin (b) bendi – 20. Temmuz.1972 günlü, 14251 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan metne göre- şöyledir:

“Madde 24-

b) Askeri hizmetin ifası dolayısıyle askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı ile açılacak tam yargı dâvalarına,”

2- Dayanılan Anayasa kuralları :

“Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye,aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”

“Değişik madde 140- Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştay üyeleri, Bakanlar Kurulu ile Danıştay Genel Kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar gösterilecek adaylar arasında Anayasa Mahkemesinin asil ve yedek üyelerinin üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. İlk iki oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.

Danıştay, Başkanını ve Başkanunsözcüsünü, kendi üyeleri arasından, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Başkan, daire Başkanları ve Başkanunsözcüsünün görev süreleri dört yıldır. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Danıştayın kuruluşu, işleyişi, yargılama ve daire Başkanlarının seçimi usulleri, mensuplarının nitelikleriyle atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması, Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, başkan ve üyelerinin nitelikleri ile atanmaları, disiplin ve özlük işleri; hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre, kanunla düzenlenir.”

II. İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 12.11.1974 gününde Muhittin Taylan, Kâni Vrana, Kemal Berkem, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Şevket Müftügil, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmaları ile yapılan ilik inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ :

İtirazın esasına ilişkin rapor, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanlığının 31.10.1974 günlü ve 167 sayılı yazısına bağlı olarak gelen kâğıtlar ve ekleri, iptali istenen Yasa kuralı, dayanılan Anayasa Kuralları, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka yasama belgeleri ve konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

4.7.1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 24. maddesinin (b) bendinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline 25.3.1975 gününde Esas: 1974/42, Karar: 1975/62 sayı ile karar verilmiş olduğundan, konunun yeniden ele alınmasına ve karara bağlanmasına yer kalmamıştır.

VI-SONUÇ :

Resmi Gazetenin 20.7.1972 günlü, 14251 sayılı nüshasında yayımlanan 4.7.1972 günlü, 1602 sayılı “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu”nun 24. maddesinin (b) bendinde yer alan kuralın, itiraz yolu ile gelen başka bir işte Mahkememizce Anayasa’ya uygunluk denetiminden geçilerek Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptaline 25.3.1975 gününde Esas: 1974/42 ve Karar : 1975/62 sayı ile karar verilmiş bulunduğu anlaşıldığından bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına 25.3.1975 gününde oybirliğiyle karar verildi.