ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1975/163

Karar Sayısı : 1975/186

Karar Günü : 25.9.1975

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME:İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU:15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun”un 13. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemidir.

I. OLAY:

Yurda kakao ve kakao yağını kaçak olarak soktukları savı ile sanıklar hakkında 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27/2. ve 53. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemi ile açılan kamu davasında, Cumhuriyet Savcısı, 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 13. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanı 92. maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan yöntemlere uyulmadan yasalaştığını belirterek bu kuralın iptalini istemiş, bu savı Mahkeme de ciddî görerek iptali için, Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurmağa karar vermiştir.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ:

İtirazın gerekçesi özeti:

1803 sayılı Af Yasasının 13. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kuralına aykırı olarak yasalaştığı ileri sürülmüştür.

III- YASA METİNLERİ:

1- İtiraz konusu Yasa kuralı:

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 13. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Madde 13- ……..

Ancak, yukarıki fıkra hükmü dışında kalan eşya, ithalde alınan gümrük ve diğer vergi ve resimler ile ardiye ücreti ve sair masrafların ödenmesi halinde sahiplerine verilir.”

2- Dayanılan Anayasa kuralı;

Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

“Madde 92- Beşinci fıkra:

Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse, her iki Meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur. Millet Meclisi, Karma Komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde açık oya başvurulur.”

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca yapılan toplantıda:

1- Suç ve ezaların affı hakkında yasama belgelerinin Anayasaya uygunluk denetimine bağlı olup olmayacağı sorunu üzerinde durulmuş ve bu denetimin Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Konu hakkında ayrıntılı gerekçeler Anayasa Mahkemesinin 28.11.1974 günlü, Esas: 1974/34, Karar: 1974/50 sayılı kararında tümüyle açıklanmış bulunduğundan “Resmî Gazete; gün: 21.1.1975, Sayı: 15125), bunların burada yinelenmesine gerek kalmamıştır.

2- Mahkemenin itiraz yoluna başvurmaya yetkili olup olmadığı sorunu:

Anayasanın değişik 151. maddesine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme sadece o davanın çözümünde uygulayacağı hüküm hakkında Anayasaya aykırılık itirazında bulunabilir. Bunun dışında kalan hükümleri itiraza konu yapmaya yetkili değildir. Anayasa Mahkemesi de kendisine yapılan itirazları 151. maddede yer alan konuları sınırları içinde inceleyebilir. 44 sayılı Kanunun 28. maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyle, incelemesini bu koşulların belirlediği sınırlar dışına taşıramaz.

Olay bölümünde de açıklandığı gibi sanıklar, kakao ve kakao yağını kaçak olarak yurda sokmak suçundan 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılanmaktadır.

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Af Yasasının 13. maddesinin birinci fıkrası “Bu kanun hükümleri, bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa dahi kanunen dış ticaret rejimi hakkındaki kararlara göre kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması ve yurda sokulması suç teşkil eden veya inhisara tabi olan eşyanın müsaderesine engel değildir.” kuralını koymaktadır.

Bu madde içinde yer alan “Yurda sokulması suç teşkil eden … eşyanın müsaderesine engel değildir.” biçimindeki kural, Anayasa Mahkemesinin 3.4.1975 günlü, Esas: 1975/6, Karar: 1975/64 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. (Resmî Gazete, gün: 4.6.1975, sayı: 15255)

Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair 1918 sayılı Kanunun 1. maddesi:

“A) Herhangi bir maddeyi veya eşyayı gümrük muamelesine tabi olmaksızın Türkiye’ye ithal veya Türkiye’ye ithale teşebbüs etmek;

B) Türkiye’ye ithali veya Türkiye’den ihracı memnu olan herhangi bir madde veya eşyayı ithal veya ihraç veya bunlara teşebbüs etmek;”

Eylemlerini kaçakçılık olarak nitelendirmiştir.

Bu hükümlere göre, ithal kotalarında yer alsa bile bir malın gümrük işlemlerini yaptırmaksızın, Türkiye’ye sokulması kaçakçılık suçunu oluşturur. Bu durum, suç konusu eşyaya, “kanunen yurda sokulması suç teşkil eden eşya) niteliğini verdiğinden, Af Yasasının 13. maddesinin birinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kılar.

Oysa, Ağır Ceza Mahkemesi olayda uygulanması gerekli olan söz konusu birinci fıkranın değil, maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığını öne sürerek iptaline karar verilmesini istemiştir.

Bir malın gümrük işlemlerini yaptırmaksızın kaçak olarak yurda sokulmasını 1918 sayılı Kanun suç baydığına göre, 3. maddenin birinci fıkrasının kapsamı içinde olan bu maddeler, ikinci fıkranın kapsamı içine giremez.

Yukarıdaki açıklamalara göre, 1803 sayılı Yasanın 13. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasının eldeki davada uygulama olanağı bulunmadığından, Mahkemenin bu fıkra hakkında Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurma yetkisi yoktur. Bu nedenle anılan fıkraya yönelen itirazın, Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine karar verilmelidir.

Abdullah Üner, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Salih Çebi ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

V- SONUÇ:

15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 13. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrası davada uygulanacak hüküm olmadığından itirazın Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine Abdullah, Üner, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Salih Çebi ve Nihat O. Akçakayalıoğlu’nun karşıoylarıyle ve oyçokluğuyla,

25.9.1975 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1- Yurda kaçak Kakao sokmaktan sanık hakkında 1918 sayılı Kanunun 27/2 ve 58 inci maddelerine göre açılan kamu davasının duruşması sırasında Cumhuriyet Savcısı, 1803 sayılı Af Kanununun 13 ncü maddesinin ikinci fıkrasının biçim yönünden Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmiş, Mahkemece de bu iddia ciddî görülerek sözü edilen Kanun hükmünün bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

2- 1803 sayılı Af Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrası “Bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa dahi Kanunen veya dış ticaret rejimi hakkındaki kararlara göre kullanılması, yapılması taşınması, bulundurulması, satılması ve yurda sokulması suç teşkil eden veya inhisara tabi olan eşyanın müsadere edileceği” ve ikinci fıkrası da, “bunlar dışında kalan eşyanın, ithalde alınan gümrük ve diğer vergi ve resimler ile ardiye ücreti ve sair masrafların ödenmesi halinde sahiplerine verileceği” hükmünü kapsamaktadır.

Bu Kanunun sözü edilen 13 ncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması, ve yurda sokulması yasaklanmış ve suç teşkil eden madde ve eşyanın nelerden ibaret olduğu çeşitli kanunlarda ve Dış Ticaret rejimi ile ilgili kararlarda açıkça belirtilmiştir. Örneğin:

A- Metre sistemine göre yapılmış ölçü âletleri (1872 sayılı K. Md. 3)

B- Ham Afyon ve müstahzaratı (2313 sayılı K. Md. 3)

C- Dinamit, Bomba ve benzeri tahrip edici ve öldürücü maddeler ve silâhlar (TCK. Md. 265)

Ç- Zehirli Gazlar (2399 sayılı Ka. Md. I)

D- Ateşli Silâhlar (6136 Sayılı Ka. Md. 2, 12)

E- Taklit veya tagyir edilmiş paralar (TCK. Md. 316)

F- Uyuşturucu Maddeler (TCK. Md. 403-404)

G- Müstehcen ve Hayasızca yazılmış kitaplar, Gazeteler, bu kabil Fotoğraflar ve Sinema şeritleri (TCK. Md. 426)

gibi eşya ve maddelerdir. Gümrük Yönetmeliğinin 481 nci maddesinde bu tür eşyanın listesi ayrıca yayımlanmıştır. Bu tür eşya ve maddelerin, her ne suretle olursa olsun Memlekete sokulması, kullanılması, bulundurulması, taşınması kesin suretle yasaklanmış ve ceza müeyyidesi altına alınmıştır. Bu gibi eşya ve maddelerin Gümrük ve sair vergi ve resimleri ödenerek de olsa yurda sokulamıyacağını söylemeye bile gerek yoktur. Af Kanununun 13 ncü maddesinin birinci fıkrasında söz konusu olan ve her halde müsadere edileceği hükme bağlanmış bulunan eşya bunlardır. Bunların dışında kalan eşyanın bulundurulması, kullanılması, taşınması, yasaklanmamıştır. Sözü edilen 13 ncü maddenin ikinci fıkrası da bu tür eşyaya ilişkin hükmü düzenlemektedir. Gümrük işlemine tabi tutulmak suretiyle yurda sokulabilecek olan bu ikinci kategoriye giren eşyanın açıklanan birinci kategoride gösterilen bizatihi ve kesin surette yasaklanmış eşya niteliğine dönüşeceği söylenemez. Bunun aksine bir görüş mevzuata uygun düşmediği gibi sözü edilen 13 ncü maddenin ikinci fıkrasını da fiilen uygulanamaz bir duruma düşürmektedir. Nitekim böyle bir görüşün kabulü halinde sözü edilen ikinci fıkranın hangi hallerde uygulanacağına dair bir açıklık getirilememekte ve bir örnek de verilememekte olduğu anlaşılmaktadır.

Kaçakçılığın men ve takibine dair 1918 sayılı Kanunun 1. maddesinde Kaçakçılık suçları tanımlanırken:

A- Herhangi bir maddeyi ve eşyayı gümrük muamelesine tabi olmaksızın Türkiyeye ithal veya ithale teşebbüs etmek fiilleri ile,

B- Türkiyeye ithale veya Türkiyeden ihracı memnu olan her hangi bir maddeyi veya eşyayı ithal veya ihraç etmek veya bunlara teşebbüs etmek,

fiilleri tamamen bir birinden farklı ve ayrı olarak ele alınmış, yukarıda (A) bendinde yazılı eşyanın, gümrük muamelesine tabi olmaksızın Türkiyeye ithale veya ithaline teşebbüs edilmesi halinde (B) bendinde yazılı memnu eşya niteliğini haiz olacağı yolundaki görüşe bu suretle yer verilmemiştir.

İstanbul 5 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki Davaya konu olan eşya ise Gümrük resmi ödenmeksizin yurda sokulduğu öre sürülen (Kakao) dır. (Kakao)nun kullanılması, taşınması, bulundurulması ve satılması kanunen ve Dış ticaret rejimine ilişkin kararla yasaklanmış değildir. Aksine, ikinci beş yıllık kalkınma plânı esasları gözönünde tutulmak suretiyle Bakanlar Kurulunca saptanmış olan ithalât rejimine dayanılarak çıkarılmış olan İthalât yönetmeliğinde (Resmi Gazete, 4.1.1971 gün, S: 13713) Kakao ve Kakao yağı ithaline yer verilmiştir. Nitekim, bugün yurdun her tarafında Kakao serbestçe alınıp satılmakta ve kullanılmaktadır. O halde bu davada Af Kanununun uygulanacak hükmü 13 ncü maddesinin birinci değil ikinci fıkrası olduğu kuşkusuzdur. Mahkemenin, bu yolda görüşü yerindedir. Yargıtayın görüşü ve uygulaması da bu yoldadır.

Özetlemek gerekirse: Davâda suç konusu olan (Kakao) kanunlara ve Dış ticaret rejimi hakkındaki karara göre, Af Kanununun 13 ncü maddesinin birinci fıkrasında ifadesini bulan kullanılması, taşınması, bulundurulması, satılması, yurda sokulması yasak ve suç teşkil eden dan olmadığından olayda Af Kanununun 13 ncü maddesinin birinci değil ikinci fıkrasının uygulanması gerekir ve bu itibarla Mahkemenin itiraz yetkisi mevcut olduğundan itirazın esasının incelenmesi icabeder.

Yukarıda yazılı nedenlerle çoğunluk kararına ve gerekçesine katılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Sanıklar, Ağır Ceza Mahkemesinde, yurda kaçak olarak kakao ve kakao yağı soktukları savı ile ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Ken ve Takibine Dair Kanunun 27/2. ve 58. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları isteği ile yargılanmaktadırlar.

1803 sayılı Af Yasasının 13. maddesinin birinci fıkrasında yasalara veya dı ş ticaret rejimi hakkındaki kurallara göre kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması ve yurda sokulması suç teşkil eden veya inhisara tâbi olan eşyanın müsaderesinden ve aynı maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkra hükmü dışında kalan eşyanın sahiplerine verilmesi koşullarından söz edilmektedir.

Kakao, yurda sokulması veya yurtda kullanılması, satılması yasaklanmış eşyadan değildir … Gümrük işlemleri yerine getirilmek suretiyle yurda sokulabilen ve serbestçe alınıp satılabilen bir maldır.

Ağır Ceza Mahkemesi de Kakao’nun, yurda sokulması veya yurtda alınıp satılması mutlak surette yasaklanmış eşya arasında bulunmadığını saptamış ve sanıklar hakkında 1803 sayılı Af Yasasının 13. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır.

Eğer gümrük işlemleri yerine getirilmeksizin yurda sokulan eşya kaçakçılığı ile her ne suretle olursa olsun yurda sokulması yasaklanmış olan eşya kaçakçılığı sırasında bir ayırım yapılmıyacaksa, 1918 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan kaçakçılık suçunun tanımlanması anlamsız ve sonuç olarak da Af Yasasının 13. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması olanaksız kalır.

Bu nedenlerle Af Yasasının 13. maddesinin birinci fıkrasını değil, ikinci fıkrasını uygulamak durumunda olan Ağır Ceza Mahkemesi; Anayasa Mahkemesine başvurmak yetkisine sahiptir ve işin esasının incelenmesi gerekir.

KARŞIOY YAZISI

Sanıkların üzerine atılan eylem yurda kaçak olarak kakao ve kakao yağı sokmaktır. Yasalarımız bu maddenin yurda sokulmasını mutlak surette yasaklamamış, yurda sokulmalarını gümrük işlemlerinin yerine getirilmesi koşuluna bağlamıştır. Bu nedenle sanıklar hakkında uygulanacak yasa hükümleri 1918 sayılı Yasanın 1. maddesinin (A) bendi ve 1803 sayılı Af Yasasının 3 ncü maddesinin 1. ve 13. maddesinin 2. fıkrasıdır. Yerel mahkemenin bozulan kararında da bu hükümler uygulanmıştır.

Yüksek Yargıtay 7 nci Ceza Dairesi Yerel Mahkemenin kararını, “Dış Ticaret rejimine uygun olarak kakao ithalinin mümkün olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre müsaderesine veya 1803 sayılı Af Yasasının 13/2. maddesindeki şartlar dairesinde iadesine karar verilmesi gerekirken, aynı yasanın 13. maddesi gereğince gerekli işlemin yapılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır.” gerekçesiyle ve soruşturma eksikliği noktasından bozmuştur. Buna göre yerel mahkemece yapılacak iş, dış ticaret rejimine uygun olarak kakao ithalinin mümkün olup olmadığını araştırmak, mümkün olduğunun anlaşılması halinde 1803 sayılı Yasanın 13. maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca sahiplerine iadesine karar vermektir.

Bozma kararına uyan yerel mahkeme 1803 sayılı Yasanın 13/2. maddesinin bu davada uygulanacak hüküm olduğu kanaatine vararak, işi, Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiştir. Bir davada uygulanması gerekli kanunun hükmünü saptamak yerel mahkemeye, uygulamada isabet olup olmadığını kontrol etmek de Yargıtay’a aittir. Yasa uygulamasının uygunluğunu denetlemek yetkisi Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi dışındadır. Kanunların Anayasaya uygun olup olmadığını denetlemek durumunda olan Anayasa Mahkemesinin uygulanacak kanun hükmünü saptaması ve belirtmesi, yasaları uygulama durumunda olan yerel mahkeme ile üst mahkemenin yetkisine tecavüz teşkil eder.

Anayasanın değişik 151 nci ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerini uygulamayı kontrol niteliğinde yorumlamak, bunun sonucu olarak da uygulanacak hükmü saptamak yetkisini Anayasa Mahkemesine ait saymak hukuk ilkeleriyle bağdaşmayacağı gibi mahkemenin uygulamada kararlı olduğu bir hükmün –Anayasaya uygunluğu bakımından- Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında kalmasına sebep olur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 1803 sayılı Af Yasasının 13. maddesinin 2. fıkrasının, itiraz konusu edilen bir davada uygulanacak hüküm olmadığından, itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi hakkındaki çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

Yargıtay, mahkemece uyulmuş 5.11.1974 günlü bozma ilâmında, soruşturma sonucuna göre 1803 sayılı Kanunun 13. maddesinin ikinci fıkrasının da uygulanabileceğini işaretlemiştir.

Yargıtay’ın kabullendiği bu olasılık ancak, tartışma götürmeyecek kesinlik karşısında reddolunabilir. İnceleme konusu olayımızda ise, böyle bir hâl yoktur.

Sayın çoğunluğun kararına açıklanan nedenle karşıyım.