ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1969/33
Karar Sayısı : 1971/7
Karar Tarihi:21/1/1971
İPTAL DAVASINI AÇAN: Cumhuriyet Senatosunun 44
üyesi
İPTAL DAVASININ KONUSU : 7.4.1969 günlü, 13168
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık
Kanununun 1.,3.,35.,196. maddelerinin ve geçici 1.,2.,3.,4. ve 5. maddelerinin
Anayasanın genel kural ve ilkelerine ve 12.,31.,41.,42.48,58.,62. ve 117. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüş; yine Anayasanın 149. ve 150 maddelerine
dayanılarak iptalleri istenilmiştir.
I-Davacının gerekçesi özeti :
A- 1136 sayılı kanunun 1. maddesi için:
Bu madde avukatlığı “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” olarak
nitelemiştir. Kamu hizmetinin ayni zamanda serbest meslek olamıyacağı Devletin
genel idare ilkelerindendir. Öte yandan Anayasanın 117. maddesi kamu
hizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesini buyurmaktadır. Memurun kim olduğu
ise özel kanunda belirtilmiştir. Avukatın memur sayılamayacağı açıktır. Hüküm
Anayasanın 117. maddesine aykırıdır.
B-1136 sayılı kanunun 3. maddesi için:
Eski 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 1/C. maddesiyle Siyasal
Bilgiler Okulu veya Fakültesinden mezun olup da eksik kalan derslerden Hukuk
Fakültesinde sınav vermiş olanlar öğrenim bakımından avukatlık mesleğine kabul
edilme koşuluna sahip sayılırken 1136 sayılı kanunun avukatlığa kabul
koşullarını belirleyen 3. maddesinin öğrenime ilişkin bendinde bu hükme yer
verilmemiştir. Böylece eksik hukuk derslerinden sınav vermiş Siyasal Bilgiler
Fakültesi mezunlarına avukat olma yolu kapatılmış ve ayrıca kazanılmış haklar
da korunmamıştır. Oysa halen yürürlükte bulunan 2556 sayılı Hakimler Kanununun
3. maddesinin altıncı fıkrası ve 3456 sayılı Noter Kanunun 7. maddesinin VII
sayılı bendi bu gibilere hâkim ve noter olma hakkını tanımaktadır.
1136 sayılı kanunun 3. maddesi Anayasanın buyurucu genel kurul ve
ilkelerine aykırıdır.
C- 35.madde için:
35. madde (adli işlemleri ve resmi dairelerde çekişmeli ve
çekişmesiz işleri takip etmek yalnız barolara yazılı avukatlara aittir) hükmünü
koymuştur. Hüküm bu işleri bir tekel konusu yapmakta ve avukatlara bir zümre
imtiyazı tanımaktadır. Onun için Anayasanın 12. maddesine aykırıdır.
Anayasanın 31. maddesi yurttaşlara mutlak bir hak arama hürriyeti
tanımıştır. 1136 sayılı kanunun 35. maddesi bu hürriyeti kısıtladığı için 31. maddeye
de aykırıdır.
Aynı hüküm Anayasanın 62. maddesiyle vatandaşlara tanınan dilekçe
hakkını da kısıtlamaktadır.
Ç-196. madde için:
1136 sayılı kanunun 196. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa eklenen geçici 25. maddeye göre “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte
bu kanunun kapsamındaki bir memuriyette bulunanların memuriyetten önce
T.C.Emekli Sandığı Kanununa tabi olmadan ve Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun
kapsamına da girmeden avukatlıkta geçirdikleri fiili hizmet sürelerinin üçte
ikisi memuriyet kıdemlerine sayılır.”
Bu hüküm avukatların öteki memurların önüne geçmelerine olanak
sağlamakta, memurluğun özel hükümlerle kurulmuş düzenini bir zümre aleyhine
başka bir zümre lehine bozmaktadır. Onun için Anayasanın 12. maddesine
aykırıdır.
Avukatlık mesleği memurluk olmadığı halde aynı hükümle memurluk
sayılmış ve böylece Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin 58. maddesiyle
de çelişkiye düşülmüştür.
Anayasanın 117. maddesi “Devletin ve öteki kamu tüzel kişilerinin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle görülmesi ve memurların
nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri
ve öteki özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi” ilkelerini koymuştur. Memurlukla
ilişkisi bulunmayan ve bir serbest meslek olan avukatlıkta geçen hizmetlerin
üçte ikisinin memurlukta geçirilmiş gibi memurluk kıdemine sayılması 117. madde
ilkelerine de aykırı düşmektedir.
D-Geçici 1.,2.,3.,4. ve 5. maddeler için:
Bu maddeler avukatları 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu
kapsamına imtiyazlı bir biçimde almakta, bunları T.C. Emekli Sandığı olanaklarından
da yine kendi lehlerinde farklar yaratarak yararlandırmaktadır. İşçilerin ve
memurların yürürlükteki kanunlara göre sahip olmadıkları hakkı avukatlara
külfetsizce kazandıran ve bunlara az prim ödeyerek çok emekli ve malullük
aylığı bağlanmasını sağlayan bu hükümler Anayasanın 12. maddesine aykırıdır.
Avukatlar için Sosyal Sigorta yönünden yaratılan istisnai durum
Anayasanın 41.,42. ve 48. maddeleri ilkeleriyle de bağdaşamaz. Çünkü böylece
ücretlilerin sosyal güvendiği serbest meslek olan avukatlık sınıfı lehine
bozulmuş; milli tasarrufa el atarak ondan asıl tasarrufu yapanlar aleyhine
çıkar sağlamak ve o tasarrufu eritmek gibi bir havaya girilmiş olmaktadır.
Geçici 4. madde ise avukatları T.C.Emekli Sandığı kanununun
emeklilik ve borçlanma hükümleri kapsamına almış ve memurların yıllarca
tevdiatçı ve iştirakçı sıfatiyle kendi sosyal güvenlikleri ve emeklilikleri
için topladıkları paralara haksızca ve adaletsizce el atılmasına yol açmıştır.
Geçici beş madde de Anayasaya aykırı olduğundan iptalleri gerekir.
II. Yasa Metinleri :
1- İptali İstenen kanun hükümleri :
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusu
maddelerinin, daha aşağıda görüleceği üzere davanın açılmasından sonra
yürürlükten kalkmaları veya değişmeleri yüzünden haklarındaki iptal istemlerinin
karara bağlanmasına yer olmadığına karar verilenler dışında kalanları şöyledir:
“Madde 1- Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat görevini yerine getirmede bağımsızdır.
“Madde 3- Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için;
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
b) Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı
bir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri
programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
c) Avukatlık stajını tamamlıyarak staj bitim belgesi almış
bulunmak,
d) Avukatlık sınavını başarmış olmak,
e) Levhasına yazılmak istenilen baro bölgesinde ikâmetgâhı
bulunmak,
f) Bu kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak, gerektir.
“Geçici Madde 2- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte T.C. Emekli
Sandığındaki emekliliğe esas teşkil eden hizmetleri toplam en az 15 yıl olan
avukatlardan:
A) Emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetten bu kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten önce her ne sebeple olursa olsun ayrılmış olanlar,
kendilerine emeklilik veya malullük aylığı bağlanmamış olmak şartiyle, T.C.Emekli
Sandığı ile ilgililerin kesildiği tarihten bu Kanunun yürürlük tarihine kadar
Sosyal Sigortaya da tabi olmaksızın geçen fiili avukatlık sürelerinin tamamını
veya bu sürenin emekliliğe esas olan eski hizmetlerinin süresi ile birlikte 25
yılı doldurmaya yetecek kısmını aşağıdaki hükümlere göre borçlanabilirler.
Fiili avukatlık süresinin tamamını borçlananlar aşağıdaki (B)
bendi hükümlerine göre T.C. Emekli Sandığı ile ilgilerini devam ettirebilirler.
Bunlardan T.C Emekli Sandığı ile ilgilerini devam ettirmek istemiyenlerle fiili
avukatlık süresinin bir kısmını borçlanmak suretiyle emekliliğe esas hizmet
sürelerini 25 yıla çıkarmış olanlara aşağıdaki hükümlere göre emekli aylığı
bağlanır.
B) Emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetten bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte veya daha sonra her ne sebeple olursa olsun
ayrılanlar, toplam süre 30 yılı geçmemek üzere, T.C.Emekli Sandığı ile
ilgilerini devam ettirebilirler.
(A) bendine göre borçlanabilmek için ilgilinin, listesine yazılı
bulunduğu baronun topluluk sigortasına katıldığı tarihten itibaren üç ay
içinde, bu baro aracılığı ile T.C.Emekli Sandığına yazılı olarak başvurması
zorunludur. Borçlanılacak miktar, ilgilinin T.C. Emekli Sandığına evvelce
kesenek ödediği memuriyet veya hizmette son aldığı maaş yahut ödenek
derecesindeki kıdeminden itibaren o memuriyet veya hizmetin asgari terfi süresi
nazara alınarak 2 veya 3 yılda bir terfi etmiş sayılmak suretiyle T.C.Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri dairesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe
kadarki fiili avukatlık süresi için ödemesi gereken keseneklerin (Kurum hissesi
dahil) tamamıdır. Ancak, kesenekler ve kurum hissesi ait oldukları geçmiş
yıllarda yürürlükte bulunan T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre
hesaplanır.
Borçlanılan süre ile T.C.Emekli Sandığına tabi eski memuriyet veya
hizmet süreleri toplamı 30 yılı geçemez. Fiili avukatlık süresinin bu miktarı
aşan kısmı için borçlanmak mümkün değildir.
Borçlanılacak miktar, ilgilinin talebine göre, T.C.Emekli Sandığı
tarafından yapılacak tebligat üzerine en geç 1 ay içinde toptan veya on yıl
içinde on eşit taksitle ödenir. T.C.Emekli Sandığına tabi eski memuriyet veya
hizmetlerinden ayrılırken keseneklerini almış olanlar bunun tamamını kanuni
faizi ile birlikte, borçlanılan miktarının tamamının veya ilk taksidinin
ödenmesi süresi içinde sandığa iade ile yükümlüdürler. Kesenekleri süresi
içinde iade etmiyenlerin bu madde hükümlerinden faydalanmaları mümkün değildir.
Borçlanan kimseler emekliliğe esas olan eski memuriyet veya hizmet
sürelerine borçlandıkları sürenin eklenmesi suretiyle hesaplanacak süre
üzerinden ve borçlandıkları miktarın tamamını ödedikleri tarihten itibaren 5434
sayılı kanuna göre emekli aylığına hak kazanırlar. Emekli aylığına hak
kazanılabilmesi için toplam süresinin 25 yıl olması yeterlidir.
Taksitle ödemede, borcun tamamını ödiyemeden ölen veya T.C.Emekli
Sandığına göre malul olan avukatların kendilerine veya hak sahibi mirasçıların
ölüm veya maluliyeti takibeden ay başından itibaren 5434 sayılı kanun
hükümlerine göre malullük yahut dul ve yetim aylığı bağlanır. Şu kadar ki,
ödenmemiş yıllık taksitlerin her biri 12 eşit parçaya bölünerek o yılın
malullük veya dul ve yetim aylıklarından kesilir ve artan miktar hak
sahiplerine ödenir.
Taksitle ödemede, bir taksiti zamanında ödemiyen ve T.C.Emekli
Sandığınca yapılan tebligat üzerine 1 ay içinde bu borcunu yerine
getirmeyenlerin borçlanma durumuna son verilir ve ödedikleri miktara tekabül
eden sürenin eski memuriyet veya hizmetlerine eklenmesi suretiyle hesaplanacak
süre üzerinden T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Yukarıdaki fıkralar gereğince kendilerine veya hak sahibi
mirasçılarına emekli, malullük veya dul ve yetim aylığı bağlananlara
borçlanmadan önceki fiili memuriyet veya hizmetlerin tutarı üzerinden T.C.
Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre ikramiye ödenir.
(B) bendinden faydalanabilmek için ilgilinin, T.C. Emekli
Sandığına kesenek ödediği memuriyet veya hizmetten ayrılmasını takibeden bir ay
içinde Sandığa dilekçe ile başvurması ve kendisine emekli aylığı bağlanmamış
veya kesenekleri iade edilmemiş olması gereklidir. (A) bendinin ikinci fıkrası
delâletiyle (B) bendinden faydalananlar için bu süre borçlanma taleplerinin
kabul edildiğinin Sandıkça kendilerine tebliği tarihinden başlar.
(B) bendinden faydalanmak dileği ile yapılan başvurmanın
T.C.Emekli Sandığınca kabul edildiğinin ilgiliye tebliğini takibeden aybaşından
itibaren Sandığa kesenek ödeme yükümlülüğü doğar. Kesenek (Kurum hissesi dahil)
her ayın ilk haftası içinde doğrudan doğruya veya T.C.Emekli Sandığının
belirteceği bir banka aracılığı ile sandığa ödenir.
Kesenek ve kurum hissesi, ilgililerin T.C.Emekli Sandığına kesenek
ödediği evvelki memuriyet veya hizmette son iktisap ettiği maaş veya ödeneğindeki
kıdeminden başlamak üzere, o memuriyetten veya hizmetin en az yükselme süresine
göre iki veya üç senede bir terfi ediyormuşçasına yürütülecek maaş dereceleri
üzerinden hesaplanır.
(B) bendi uyarınca T.C. Emekli Sandığı ile ilgileri devam
edenlerin emekliliğe esas sürelerinin 30 yılı doldurduğu, sandıkla ilgilerinin
kesilmesini yazılı olarak istedikleri, öldükleri yahut T.C.Emekli Sandığı
Kanununa göre malul duruma girdikleri veya borçlanma hükümlerinde gösterildiği
şekilde sandık tarafından verilen bir aylık süre içinde ödememekte temerrüt
ettikleri takdirde bu durumların husule geldiği tarihi takibeden aybaşından
itibaren Sandıkla ilgileri kesilir ve toplam süreleri üzerinden kendilerine
yahut hak sahibi mirasçılarına 5434 sayılı Kanun uyarınca emekli, malullük, dul
veya yetim aylığı bağlanır. Bu kimselere ödenecek ikramiye hakkında borçlanma
ile ilgili hükümler kıyasen uygulanır.
Geçici 3,4 ve 5 inci maddeler uyarınca borçlandıkları süre ile
birlikte emekliliğe esas hizmetleri tutarı 15 yıl veya daha fazla olanlar da bu
maddenin (B) bendi hükmünden faydalanabilirler.”
(Geçici 2.maddenin A bendi 1238 sayılı kanunla değiştirilmiş ve
ayni kanunla bu maddeye iki fıkra eklenmiştir.)
Geçici Madde 5- Geçici 2,3 ve 4 üncü maddelerin kapsamına giren
avukatların bu maddeler gereğince borçlandıkları fiili avukatlık sürelerinden
önce Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamına giren hizmetleri de mevcutsa, Sosyal
Sigortalar kapsamına giren hizmetler 5.1.1961 tarihli ve 228 sayılı Kanunun
aylık bağlanmasına ilişkin esasları dairesinde T.C. Emekli Sandığındaki
hizmetler (Borçlanılan süreler dahil) ile birleştirilir.
Bu madde hükmünden faydalanmak isteyenlerin, T.C.Emekli Sandığına
başvurmalarının şekli ve süresi hakkında geçici 3 üncü madde hükmü kıyasen
uygulanır.”
2- Davacının dayandığı Anayasa hükümleri :
1136 sayılı Kanunun kimi hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu
yolundaki iddiayı ve iptal istemini desteklemek üzere davacı tarafından ileri
sürülen Anayasa maddeleri aşağıda gösterilmiştir:
“Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye,aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”
“Madde 31- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma
hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan
kaçınamaz.”
“Madde 41- İktisadi ve sosyal hayat adalete, tam çalışma
esaslarına ve herkes için insanlık haysiteyine yaraşır bir yaşayış seviyesi
sağlanması amacına göre düzenlenir.
İktisadi, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla
gerçekleştirmek; bu maksatla milli tasarrufu artırmak, yatırımları toplum
yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak
Devletin ödevidir.”
“Madde 42- Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının
kararlılık içinde gelişmesi için, sosyal, iktisadi ve mali tedbirlerle
çalışanları korur ve çalışmayı destekler; işsizliği önleyici tedbirleri alır.
Angarya yasaktır.
Memleket ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık
ödevi niteliği alan beden veya fikir çalışmalarının şekil ve şartları
demokratik esaslara uygun olarak kanunla düzenlenir.”
“Madde 48- Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Bu hakkı
sağlamak için sosyal sigortalar ve sosyal yardım teşkilâtı kurmak ve kurdurmak
Devletin ödevlerindendir.”
“Madde 58- Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir
ayırım gözetilemez.”
“Madde 62- Vatandaşlar, kendileriyle ve kamu ile ilgili dilek ve
şikâyetleri hakkında, tek başlarına veya topluca, yetkili makamlara ve Türkiye
Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerine
yazılı olarak bildirilir.”
“Madde 117- Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevler, memurlar eliyle görülür.
Memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve
yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
III-İlk İnceleme :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 24.6.1969
gününde Lütfi Ömerbaş, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A.Şeref Hocaoğlu, Fazlı
Öztan, Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin
Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin
Gürün’ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında:
Kimi hükümleri dava konusu edilen 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanununun 7.4.1969 günlü, 13168 sayılı Resmi Gazetede yayınlandığı;
dava dilekçesinin 16.6.1969 gününde Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince
kaleme havale edildiği; 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 26. maddesine göre
davanın bu tarihte açılmış sayılması gerektiği süresi içinde olduğu; dava
dilekçesinin Cumhuriyet Senatosunun 44 üyesince imzalandığı ve dilekçede adları
yazılı kimselerin Cumhuriyet Senatosu üyesi olduklarının Cumhuriyet Senatosu
Başkanlığınca onandığı; davayı açanların toplamının Cumhuriyet Senatosunun, Anayasanın
70. maddesine göre, üye tamsayısının altıda birinin üstünde olduğu; dava
dilekçesinde 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin son fıkrası uyarınca
Cumhurbaşkanınca Senato üyesi Zerrin Tüzün’ün gösterilmiş bulunduğu ve dosyanın
eksiği olmadığı anlaşılmış ve Anayasanın 147., 149. ve 150. ve 44 sayılı
kanunun 21., 22., 25. ve 26. maddelerine uygun olduğu görülen işin esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV-Esasın incelenmesi :
Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi 1136 sayılı kanunun
iptali istenilen hükümleri, Anayasaya aykırılık iddiasına dayanaklık eden
Anayasa maddeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu
ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
1-Dava konusu hükümlerin değişmiş veya yürürlükten kalkmış
olanların durumu:
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusu
hükümlerinden bir bölümü dava açıldıktan sonra değişmiş veya yürürlükten
kalkmış olduğu için bunların saptanması gerekmektedir. Tarama sonunda varılan
sonuç şudur:
a) İptali istenen hükümlerden 35. madde ve 1., 3. ve 4. geçici
maddeler 7.3.1970 gününde yani dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 26.2.1970
günlü, 1238 sayılı “19 Mart 1969 gün ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun bazı
maddelerinin değiştirilmesi, bazı maddelerine fıkralar ve kanuna geçici bir
madde eklenmesi” hakkındaki kanununun 1. maddesiyle değiştirilmiştir.
1 Mart 1969 gününde başlayarak yürürlüğe giren 23.10.1969 günlü,
1186 sayılı (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun bazı maddelerinin
değiştirilmesi ve bu kanuna bazı maddeler eklenmesine dair) kanunun 19. maddesiyle
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen maddede “1136 sayılı Avukatlık
Kanununda Sosyal Sigortalarla ilgilendirilenler hakkında da 506 sayılı Kanunla
bu kanun hükümleri uygulanır” hükmü yer almakta ve yine 1186 sayılı kanun 22. maddesiyle
“1136 sayılı Avukatlık Kanununun geçici 1. maddesinin bu kanuna aykırı
hükümleri” yürürlükten kaldırılmış bulunmakta idi. (1186 sayılı kanun 3 Kasım
1969 günlü, 13341 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.)
b) 196. madde aynı 1238 sayılı kanununun 6. maddesiyle
yürürlükten kaldırılmıştır.
c) Geçici 2. maddenin A bendi aynı kanunun 3. maddesiyle
değiştirilmiş ve bu maddeye iki fıkra eklenmiştir.
Özetlenecek olursa: 1136 sayılı Kanunun dava konusu hükümlerinden
35., 196. maddeler, ve geçici 1., 3. ve 4. maddeler ve geçici 2. maddenin A
bendi iptal davasının açıldığı gündeki muhtevalarını koruyamamış ve daha sonra
çıkan iki kanunla değiştirilmiş, veya yürürlükten kaldırılmış ve geçici 2. maddenin
şimdiki son iki fıkrası da yine dava açıldıktan sonra maddeye eklenmiş
bulunmaktadır. Şu duruma göre dava konusu olmaktan çıkmış bulunan bütün bu
hükümler hakkında artık bir karar verilmesine yer kalmamış olmak gerekir.
2- Dava konusu hükümlerin geriye kalan bölümünün Anayasaya
aykırı olup olmadığı sorunu:
Dava konusu hükümlerin yukarıda sözü edilen bölümü ayrıldıktan
sonra geriye 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 3. maddeleri, geçici 5. maddesi,
geçici 2. maddenin (A) bendi ve 1238 sayılı kanunla bu maddeye eklenen fıkralar
dışındaki hükümleri kalmaktadır. Bunların Anayasaya aykırı olup olmadığı
aşağıda ayrı ayrı tartışılacaktır.
a)1. madde :
1136 sayılı kanunun 1. maddesi avukatlığı kamu hizmeti ve serbest
bir meslek olarak tanımlamış, ayrıca avukatın görevini yerine getirmede
bağımsız olduğu kuralını koymuştur.
Davacı bu hükmün Anayasanın kamu hizmetlerinin memurlar eliyle
yürütülmesini buyuran 117. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Anayasanın 117. maddesinin memurlar eliyle görülmesini zorunlu
kıldığı işler Devletin ve öteki kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektiği asli ve sürekli
görevlerdir. Kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide gerekse uygulamalarda
Devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen
hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın da
gittikçe genişlediği bilinmektedir.
Tüzel kişilikli kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını
oluşturan Türkiye Barolar Birliğinin (1136 sayılı kanun-madde 109) ve baroların
(aynı kanun-madde 76) gözetim ve denetimleri altında hak arama hürriyetinin
(Anayasa-madde 31) işleyişine destek olan; hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde,
her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak
çözülmesinde ve genellikle hukuk kuralların eksiksiz uygulamasında yargı
organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etme ereğini
güden hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin
yararlanmasına adamış, görevlerinin yerine getirilmesinde adli mercilerin ve
öteki resmi dairelerin kendilerine yardımcı olmakla yükümlü tutulduğu (1136
sayılı kanun-madde 2) bir meslek topluluğunun, avukatlığın faaliyetlerinin kamu
yararı ile olan sıkı ilgisi, bu ilginin de işe bir kamu hizmeti niteliği
kazandırdığı ve bunun serbest meslek kavramiyle bağdaşabilir ve o kavramı, 1136
sayılı kanunun hükümlerine görüldü üzere, sınırlar bir nitelik olduğu ortadadır.
b) 3. Madde :
1136 sayılı kanunun 3. maddesi avukatlığa kabul koşullarını
belirlemektedir. Davacı her ne kadar bu maddenin Anayasaya aykırı olduğunu
ileri sürmekte ise de konuyu yalnız Siyasal Bilgiler mezunları açısında ele
aldığına göre Anayasaya aykırılık iddiasını maddenin öğrenim koşuluna ilişkin b
bendine yönelttiği anlaşılmaktadır. Bu bent hükmüne göre avukatlık mesleğine
kabul edilebilmek için, öteki koşullardan ayrı olarak, bir de Türk hukuk
fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir ülke hukuk fakültesinden
mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan
derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak gereklidir. Bu koşulun önceki
Avukatlık Kanununun öngördüğü öğrenim koşulundan değişik yönü eski düzenlemede
“eksik kalan derslerden hukuk fakültesinde sınav vermiş Siyasal Bilgiler
mezunları”na da avukatlık mesleğine kabul edilme olanağı tanınmışken (3499
sayılı kanun-madde 1/C) yeni düzenlemede bu yolun kapanmış bulunmasıdır. Fark
sınavı vermiş Siyasal Bilgiler mezunlarının hukuk fakültesi mezunları ile
eşdeğerde tutulması hükmü 2556 sayılı Hâkimler Kanununda (madde 3/6) ve 3456
sayılı Noter Kanununda da (madde 7/VII) yer almıştır.
Davacı, Anayasaya aykırılık gerekçesini eskiden tanınmış olan bir
olanağın bu kez kaldırılmasiyle oluşan durumun üzerine oturtmaktadır. Avukatlık
mesleğinin niteliğine göre bu mesleğe gireceklere gerekli temel bilgileri
vermeğe en elverişli öğretim kurumunun hukuk fakülteleri olduğunda kuşku
yoktur. Bir üniversite içinde hukuk fakültesi varken ayrıca bir de siyasal
bilgiler fakültesi açılmasının zorunlu görülüşü ile de ortaya çıktığı üzere bu
iki fakültenin kurulmasiyle güdülen ereğin aynı olduğu ve bu fakültelerde
okutulan bilim dallarının ve okutuluş biçiminin birbirleriyle eşdeğerde bulunduğu
hiçbir zaman düşünülemez. Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının eksik
okudukları derslerden hukuk fakültesinde sınav vermeleri yoliyle iki fakülte
arasında kurulmak istenen bir çeşit muadelet bünyeye inemeyen, daima yüzeyde
kalacak bir zorlama olmaktan ileri gidemeyeceği için, böyle bir düzenlemenin
kuruluş ereklerinden gelen temeldeki yetişme farkını gidermesine olanak yoktur.
Hukuk fakültesini bitirenlerin hâkimlik, avukatlık ve noterlik
bakımından ülke ihtiyaçlarını gereği gibi karşılayacak sayıda olmadıkları
sürece kanun koyucunun böyle geçici bir tedbire başvurarak darlığı gidermesi
olağandır. Bir zamanlar hukuk öğrenimi yapmamış kimselerin hâkim bile
olabildikleri unutulmamalıdır. Ancak bu çeşit tedbirlerin darlık ve zorunluluk
ortadan kalktıktan sonra da sürüp gitmesi düşünülemeyeceği gibi kanunla
istisnai olarak tanınmış böyle bir olanağın daha sonra bu duruma geçecekler
için kazanılmış bir hak gibi sonuna dek korunması gerekeceği de savunulamaz.
Kanun koyucunun bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği
niteliklerin saptanmasını ve saptanmış niteliklerin değiştirilmesini, Anayasa
çerçevesi içinde kalmak kaydiyle, görevin ve ülkenin gereklerine ve
zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul eylemek yerinde
olur. Çünkü bu gerek ve zorunlulukları en iyi bilecek durumda olan kanun
koyucudur. 3499 sayılı kanunun avukatlık mesleğine kabulü öğrenim bakımından
düzenleyen koşulunun 1136 sayılı kanunun 3. Maddesinin inceleme konusu (b)
bendi ile değiştirilmesinde yapılmış olan da budur. Burada değişiklik
tarihinden önce kazanılmış hakların korunup korunmamış olduğunun önemi vardır.
Kanunun geçici 8. Maddesine bakılınca “bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce
Siyasal Bilgiler Okulu veya fakültesinden mezun olup da eksik kalan derslerden
hukuk fakültesinde sınav vermiş olanların bu kanunun uygulanmasında hukuk
fakültesi mezunu sayılacakları” hükmünün maddede yer aldığı ve böylece
kazanılmış hakların korunmuş bulunduğu görülür.
Davacı yeni düzenlemenin Anayasanın hangi maddeleriyle çeliştiğini
açıklamamış; yalnızca Anayasanın buyurucu genel kurul ve ilkelerine
aykırılıktan söz etmekle yetinmiştir. Bununla birlikte aykırılık iddiası
üzerinde konu ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili görülebilecek
birkaç Anayasa hükmü yönünden kısaca durulmasında yarar vardır.
Yukarıda belirtildiği üzere eksik hukuk derslerinden sınav vermiş
Siyasal Bilgiler mezunları ile hukuk fakülteleri mezunları yetişmelerindeki
farklılık dolayısiyle avukatlık mesleği yönünden eşit durumda
bulunmadıklarından bunların 1136 sayılı kanun önünde de eşit olmaları
düşünülemez ve bu nedenle de hukuk fakültesi mezunlarına tanınmış bir
imtiyazdan ve Anayasanın 12. maddesine aykırılıktan söz edilemez.
İnceleme konusu hüküm, Anayasanın 14. maddesinde yazılı kişinin
“maddi ve manevi varlığını geliştirme” hürriyetinin ve 21. maddede yazılı
“bilim ve sanatı serbestçe öğrenme” hakkının özüne dokunmakta da değildir. Bu
hak ve hürriyet yalnızca kamu yararı düşüncesiyle, yani haklı bir nedenle ve
kanun yoliyle avukatlık konusunda belirli ölçüde bir sınırlama görmüştür. Kaldı
ki kişiler için maddi ve manevi varlıklarını geliştirmenin ve bilim ve sanat
edinmenin tek yolu avukatlık mesleğine girebilme olmadığı gibi mutlaka avukat
olmak isteyen Siyasal Bilgiler mezunlarına hukuk fakültelerini bitirip kanunun
öğrenim koşulunu yerine getirme olanağının açık bulunduğu da ortadadır. Öte
yandan 1136 sayılı kanunun 3. maddesinin (b) bendinin avukatlık mesleğine kabul
edilebilme koşullarından yalnız birini hükme bağlandığı unutulmamalıdır. Aynı
3. maddede daha beş koşul yer almış ve 5. maddede ayrıca avukatlığa kabulü
önleyen dokuz engel sayılmıştır. Görülüyor ki inceleme konusu hükmün Anayasanın
14. ve 21. maddelerine aykırı bir yönü yoktur.
Hâkimler ve Noter Kanunlarında halâ fark sınavını vermiş Siyasal
Bilgiler mezunlarına öğrenim bakımından bu mesleklere girebilme olanağı tanıyan
hükümlerin bulunması durumuna gelince: İleride hâkimler ve noterler için,
avukatlarda olduğu gibi yapılacak yeni düzenlemelerde bu bakımdan bir
değişikliğe gidilip gidilmeyeceği belli olmamakla birlikte çeşitli kanunlarda
çeşitli hükümler bulunmasının bir hükmü Anayasaya aykırı düşürmeğe yeterli
olamayacağı ve Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü olarak kanun hükümlerinin
değil Anayasa kurallarının ele alınması gerektiği ortadadır.
Özetlenecek olursa: 1136 sayılı kanunun 3. maddesinin (b)
bendinin ve dolayısiyle 3. maddesinin Anayasanın 12., 14., 21. maddelerine ve
başka hükümlerine ve bu arada buyurucu genel kural ve ilkelerine aykırı bir
yönü yoktur. Davanın bu hükme yönelen bölümünün reddi gerekir.
Avni Givda, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş ve Muhittin Gürün bu görüşe
katılmamışlardır.
c) Geçici 2. madde :
1136 sayılı kanunun geçici 2. maddesinin 1238 sayılı kanunla
değiştirilen A bendi ve maddeye yine bu yasa ile eklenen fıkralar dışındaki
hükümleri, emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetlerden bu kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte veya daha sonra ayrılan avukatların T.C.Emekli
Sandığı ile ilgilerini sürdürmelerine olanak tanımakta ve bu konuda gerekil
düzenlemeyi getirmektedir.
Davacı, geçici 2. maddeyi 1136 sayılı Kanunun Anayasaya
aykırılığını ileri sürdüğü avukatların Sosyal Sigortalar Kanunu ve Emekli
Sandığı kapsamlarına alınmalarına ilişkin geçici hükümleri arasında saymış ve
bu madde için özel bir gerekçe göstermemiştir. Genellikle avukatlara memurların
sahip olmadıkları hakkın külfetsizce kazandırıldığını ve bunların sandık olanaklarından
avukatlar lehine farklar yaratılarak yararlandırıldıklarını iddia ve Anayasanın
12.,41.,42. ve 48. maddelerine aykırılıktan söz etmektedir.
İnceleme konusu hükümlerden gelişi güzel her avukatın
yararlanması düşünülemez. Bunlardan yararlanabilmek için emekli keseneği ödenen
bir memuriyet veya hizmette bulunmuş olmak, yasada gösterilen süre içinde
Emekli Sandığına başvurmak, emekliliğe sayılacak avukatlık hizmetine ilişkin
kesenekleri (kurum hissesi dahil) yine süresi içinde ödemek gibi bir takım sıkı
koşulların yerine getirilmesi zorunluğu vardır ve borçlanılan süre ile Emekli
Sandığına bağlı eski memuriyet ve hizmet süreleri toplamının 30 yılı
geçmeyeceği de ayrıca hükme bağlanmıştır. Şu duruma, avukatlığın da bir kamu
hizmeti olarak tanınmakta ve tanımlanmakta oluşuna göre Anayasanın 12. maddesine
aykırılıktan söz edilemeyeceği ortadadır.
Geçici 2. maddenin, davacının iddia ettiği gibi Anayasanın
iktisadi ve sosyal hayatın düzenine ilişkin 31. ve çalışma hak ve ödevine
ilişkin 42. maddeleriyle de çatıştığı düşünülemez. Avukatların bir bölümüne bir
çeşit sosyal güvenlik hakkı sağlıyan bu hükmün, Anayasanın herkes için sosyal
güvenlik hakkı tanıyan ve bu hakkı sağlamak için sosyal sigortalar ve sosyal
yardım teşkilâtı kurmak ve kurdurmakla Devleti ödevlendiren 48. maddesine
aykırı olmak şöyle dursun Devletin anayasal ödevinin küçük bir alanda da olsa
gerçekleştirilmesi yolunu açtığı açıkça görülmektedir.
Davanın 1136 sayılı kanunun geçici 2. maddesinin A bendi ve maddeye
1238 sayılı kanunla eklenen fıkralar dışında kalan hükümlerine yönelen
bölümünün reddi gerekir.
Ç) Geçici 5. madde :
Bu madde 1136 sayılı kanun uyarınca Emekli Sandığı ile
ilgilendirilen veya Sandıkla ilgilerini sürdüren avukatlardan Sosyal Sigortalar
Kurumu kapsamına giren hizmetleri bulunanların bu hizmetlerinin “Emekli
Sandıkları ile maluliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortaları kanunlarına tabi
hizmetlerin birleştirilmesi” hakkındaki 5.1.1961 günlü, 228 sayılı kanunda yer
alan aylık bağlanmasına ilişkin esaslar dairesinde T.C. Emekli Sandığı
kapsamındaki hizmetleri ile birleştirilmesini sağlamaktadır. Hükmün, bu niteliğine
göre, Anayasaya aykırı yönü yoktur. Davanın 1136 sayılı Kanunun geçici 5. maddesine
yönelen bölümünün de reddi gerekir.
V-SONUÇ :
1- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusu
hükümlerinden:
a) 35., geçici 1., geçici 3. ve 4. maddeler 7.3.1970 gününde yani
dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 26.2.1970 günlü, 1238 sayılı kanunla
değiştirilmiş;
b) 196. madde aynı 1238 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmış;
c) Geçici 2. maddenin A bendi yine 1238 sayılı kanunla
değiştirilmiş ve bu kanunla sözü geçen geçici 2. maddeye fıkralar eklenmiş. olduğundan
bu hükümler hakkında karar verilmesine yer olmadığına oybirliğiyle;
2- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı kanunun dava konusu hükümlerinden
geriye kalan 1., 3. ve geçici 5. maddelerin ve geçici 2. maddenin A bendi ve
1238 sayılı kanunla eklenen fıkralar dışındaki hükümlerinin Anayasaya aykırı
olmadığına ve davanın bu hükümlere yönelen bölümünün reddine 3. maddenin (b)
bendinde Avni Givda, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş ve Muhittin Gürün’ün karşı
oylariyle ve oyçokluğu ile ve öteki hükümlerde oybirliğiyle;
21.1.1971 gününde karar verildi.
Başkan
Hakkı KETENOĞLU
|
Başkan Vekili
Lütfi ÖMERBAŞ
|
Üye
Celâlettin
KURALMEN
|
Üye
Fazıl ULUOCAK
|
Üye
Avni GİVDA
Karşı oy yazısı
eklidir.
|
Üye
Nuri ÜLGENALP
|
Üye
Muhittin TAYLAN
|
Üye
Şahap ARIÇ
Karşı oy yazısı
eklidir.
|
Üye
İhsan ECEMİŞ
|
Üye
Ahmet AKAR
|
Üye
Ziya ÖNEL
|
Üye
Kâni VRANA
|
Üye
Muhittin GÜRÜN
Karşı oy yazısı
eklidir.
|
Üye
Şevket MÜFTÜGİL
|
Üye
Ahmet
H.BOYACIOĞLU
|
KARŞI OY YAZISI
19.3.1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlığa kabul koşullarını belirleyen
3. maddesinin öğrenim koşuluna ilişkin b bendine göre hukuk fakülteleri dışında
öğretim kurumlarını bitirenlerin avukatlık mesleğine kabul edilmelerine olanak
yoktur.
Gerçe
bu karşıoy yazısının ilişkin bulunduğu Anayasa Mahkemesinin 21.1.1971 günlü,
1969/33-1971/7 sayılı kararında belirtilen “avukatlık mesleğinin niteliğine
göre bu mesleğe girecekleri gerekli temel bilgileri vermeğe en elverişli
öğretim kurumunun hukuk fakülteleri olduğu” yolundaki görüş yerindedir. Ancak
unutulmamalıdır ki hukuk fakülteleri, söz gelimi bir tıp, eczacılık veya orman
fakültesi gibi, öğrencilerini belirli bir mesleğe hazırlayan ve yönelten
öğretim kurumlarından değildir. Hukuk fakülteleri tabiatiyle avukat yetiştirme
ereği ile kurulmuş olmadıklarından buralarda ileride avukat olacaklar için özel
bir eğitim ve öğretim düzeninin uygulanması da düşünülemez. Fakülteyi
bitirdikten sonra özel bir hazırlık ve yetişme evresini gerektiren hizmetlere
girecekler bu zorunlu aşamalardan geçerek meslek yeteneğini kazanırlar. Netekim
avukat olabilmek için hukuk fakültesini bitirmek yetmemekte; 1136 sayılı
Avukatlık Kanununun Dördüncü kısım hükümleri ( madde 15-27) uyarınca en az bir
buçuk yıl avukatlık stajı yaparak staj bitin belgesi almak ve yine aynı kanunun
Beşinci Kısım hükümlerine göre (madde: 28-33) avukatlık sınavını başarmış olmak
gerekmektedir. (Aynı kanun- madde: 3/c,d)
Hukuk
Fakültelerindeki öğretimin, avukatlık yönünden, niteliği bu olunca bu fakültede
temsil edilen bilim dallarının çoğunun esaslı bir biçimde temsil edildiği başka
öğretim kurumlarını bitirenlerin de, eksik okudukları derslerden sınav vermek
kaydiyle, avukatlığa kabul edilmek bakımından hukuk fakültesini bitirenlerle
eşdeğerde bir öğrenim görmüş sayılmalarındaki zorunluluk kendini gösterir. Oysa
dava konusu hüküm bu doğal sonuca aykırı düşen, hem de eski 3499 sayılı
Avukatlık Kanununda bulunmayan bir sınırlama getirmektedir.
Anayasanın
58. maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu hizmetine alınmada görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez. Bir kamu hizmeti
olan avukatlığa (1136 sayılı kanun-madde1) girebilmek için bu kanun 3. maddesinin
b bendi ile getirilen öğrenim koşulu, yukarıda açıklandığı üzere “görevin
gerektirdiği nitelikler” kavramını aştığı için Anayasanın 58. maddesinin ikinci
fıkrası buyruğuna aykırı düşen bir sınırlamadır. Bu nedenle dava konusu hükmün
iptali gerekir.
21.1.1971
günlü, 1969/33-1971/7 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına, 1136 sayılı Avukatlık
Kanunun 3 maddesinin b bendinin Anayasaya aykırı olmadığına ve davanın o hükme
yönelen bölümünün reddine karar verilmiş olması bakımından yukarıda belirlenen
gerekçe ile karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2. maddesinde avukatlığın amacı,
(hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve
anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve
genellikle kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve
hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmek ve avukatın hukuki
bilgi ve tecrübesini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmek)
şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı madde ile adli mercilerle diğer resmi daireler de avukatlara
görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlendirilmişlerdir.
Bu hükümlerden açıkça görüldüğü gibi avukatlık, serbset meslek
olmakla beraber gördüğü işlerin kamu hizmetine benzer bir niteliği vardır.
Esasen 1136 sayılı kanun, 1. maddesiyle meslekin bu yönüne olağanüstü bir
ağırlık tanıyıp, kamu hizmetine nitelikçe benzetmeyi yeterli bulmayarak, mutlak
bir şekilde (kamu hizmeti ve serbest bir meslek) olarak tanımlamış ve bu
prensipten hareketle de öteki maddeleriyle hizmeti düzenlemiştir.
Anayasaya göre her hangi bir çalışma veya iş alanında, kamu
hizmeti veya benzer nitelik mevcut değilse o sahada sadece genel nitelikteki
çalışma ve iş düzeni ile ilgili kurallar cari olur. Kişiler bu alanlarda genel
kurallar içinde tam bir çalışma özgürlüğüne sahiptirler. Bu durumlarda, kişinin
Anayasa ilkeleri içinde serbestçe çalışmasını sağlayacak ortamı hazırlamak ve
engeller varsa kaldırmak kanun koyucunun görevidir. (Anayasa Madde: 40 ve
sonrası.)
Buna karşı kamu hizmetlerinin kanunlarla özel bir düzenleme konusu
yapılacağında kuşku yoktur. Nitekim 1136 sayılı kanun da avukatlığı bir kamu
hizmeti saymış ve özel bir düzenlemeye tabi tutmuştur.
Böyle olunca bu düzenlemenin, Anayasanın kamu hizmetlerine ilişkin
kurallarına uygun olarak yapılması gerekeceği açıktır.
1136 sayılı kanunun iptali istenen 3. maddesi avukatlık meslekine
kabul şartlarını düzenlemektedir. Bu meslekin, amacı yönünden
teşkilâtlandırılması ve gerçekten kamuya yararlı olabilmesi için hizmeti
yürüteceklerin nitelikleri ve hizmete giriş şartları bakımından bazı
kayıtlamalar konulması tabiidir. Ancak bu kayıtlamaların Anayasa ilkelerine
uygun olmaları gerektiğinde de kuşku yoktur.
Anayasanın 58. maddesi kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin
ilkeyi göstermektedir. Bu maddeye göre:
(Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka
hiçbir ayırımı gözetilemez. )
Burada sözü edilen kamu hizmetinin, genel nitelikteki kamu hizmeti
olup, münhasıran Anayasanın 117. maddesindeki (Devletin ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti)
ni hedef almadığını belirtmek yerinde olur. 58. maddenin ilkesinin, 117. maddedeki
kamu hizmetlerine alınmayı kapsamına almakla beraber bunun dışında kalan, yani
genel idare esasları dışında yürütülen kamu hizmetlerine alınmayı da öngörmekte
olduğu her hangi bir kuşkuya yer olmayacak derecede açıktır. Zira 58. madde
ile, sadece 117. maddedeki hizmetler öngörülmüş olsaydı Devlet (ve diğer kamu
tüzel kişileri) memurlarına girmeden ve memurluğa alınmadan söz edilirdi.
Halbuki maddede genel ve mutlak bir şekilde (kamu hizmeti) deyimi kullanılmakla
(genel idare esaslarına göre) veya bu esaslar dışında yürütülen tüm kamu
hizmetlerinin öngörüldüğü ortadadır ve esasen kuralın niteliği de böyle
olmasını gerektirir.
Anayasanın 58. maddesinde yer alan ilkeye, bir kamu hizmeti olan
avukatlık meslekine alınmada riayet edilip edilmediğine gelince:
Sözü geçen Anayasa ilkesinin anlamı açıktır ve kamu hizmetine
alınmada (ödevin gerektirdiği nitelikten başka) hiçbir ayırım yapılamaz.
1136 sayılı Kanunun 3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu öne
sürülen (b) bendi ise avukatlık meslekine kabul edilebilmek için, maddenin
diğer bentlerindeki şartlardan başka bir de;
(Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir
memleket fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına
göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak)
Şartını koymaktadır. Söz konusu bent hükmü avukatlığı sadece Türk
veya yabancı hukuk fakülteleri mezunlarına hasretmiştir. Diğer bütün fakülteler
mezunlarına mesleki kapalı tutmuştur.
Görüldüğü gibi bu hüküm hizmete alınmada bir ayırım yapmaktadır.
Bu ayırım sonucu aranan, (hukuk fakültesinden mezun olma niteliği) gerçekten
ödevin gerektirdiği bir nitelikmidir?
Bu noktayı çözebilmek için hükmün ne maksatla kabul edildiğini
araştırmak gerekir:
Kanuna ait Hükümet tasarısında söz konusu bent hükmü, fark
imtihanı veren Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının da avukatlık meslekine
girmelerine imkân veren nitelikte iken tasarıyı inceliyen Millet Meclisi Karma
Komisyonu değişiklik yaparak halen kanunlaşmış olan hükmü teklif etmiştir.
Karma komisyonun (b) bendinin yürürlükteki hükmüne ilişkin
gerekçesi şudur:
(Tasarının 3. maddesinin (b) bendindeki, Siyasal Bilgiler
Fakültesinden mezun olup da bu fakültede hiç okutulmayan veya hukuk
fakültesindekine nazaran noksan okutulan derslerden her Üniversite Senatosunca
hazırlanacak yönetmeliğe göre fark sınavını vermiş olmak kaydı çıkartılmıştır.
Filhakika, Üniversiteler veya Milli Eğitim mevzuatında yer alması gereken
prensip hükmünün Avukatlık Kanununda bulunması kanun tekniğine uygun
görülmemiştir. Ayrıca, kabul edildikleri tarihlerde, memlekette ihtiyaca yeter
sayıda hukuk fakülteleri mezunlarının bulunmaması sebebiyle, hâkim, cumhuriyet
savcısı, noter ve avukat ihtiyacını karşılamak üzere münhasıran hâkimler
kanunu, avukatlık kanunu ve noterlik kanununda yer alan bu hüküm, hukuk
fakülteleri mezunlarının memleket ihtiyacını karşılayacak sayıya erişmiş
bulunması karşısında mevcudiyetini devam ettirme gerekçesinden de mahrum
kalmıştır.
Bu itibarla kanuna giriş nedeni de zail olmuş bulunan bu hükmün
maddede muhafazası faydasız ve lüzumsuz görülmüştür.)
Bu gerekçeye dayanan söz konusu ayırım, ödevin gerektirdiği bu
ayırım niteliğindemidir?
Bu ayırım gerekçede görüldüğü gibi iki sebebe dayandırılmaktadır:
1- Kanun tekniği bakımından Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarına
ilişkin hükmün yeri burası değildir. Böyle bir kaydın üniversiteler veya Milli
Eğitim mevzuatında yer alması gerekir. Halbuki incelenen kanun tasarısı
avukatlık meslekini düzenliyen bir tasarı olduğuna ve söz konusu hüküm de bu
mesleke alınma niteliğine ilişkin bulunduğuna göre tam yerinde teklif edilmiş
olduğu ortadadır. Bu bakımdan söz konusu hükme, bu tasarıdan başka kanunlarda
yer arayan bir görüşün, öne sürülen (kanun tekniği) ile bağdaştırılması mümkün
değildir.
Kaldı ki bu görüş haklı ise aynı gerekçe ile hukuk fakültelerine
ilişkin kaydın da Üniversiteler veya Milli Eğitim mevzuatına gönderilmesi
maksadı ile tasarıdan çıkartılması gerekirdi, eşitlik bunu icabettirirdi.
2- Hukuk fakülteleri mezunlarının artık memleket ihtiyacını
karşılamağa yeter sayılara erişmiş olması görüşü ise avukatlık meslekinin doğal
olarak hukuk fakülteleri mezunlarına münhasır olduğu, bunların sayısının
ihtiyacı karşılamadığı zamanlarda Siyasal Bilgiler mezunlarına arızi olarak
verilen hizmet imkânının hukuk fakültelerinden yeter sayıda eleman sağlanınca
kaldırılmış olmasının da yerinde bulunduğu varsayımına dayandığı görülmektedir.
Avukatlık hizmeti bir kamu görevi olduğuna göre bu hizmet,
münhasıran avukatlık meslekine eleman yetiştiren bir mesleki eğitim kurumu
niteliğinde olmayan şu veya bu fakülte mezunlarına doğal bir hakmış gibi
inhisar ettirilemez. Hukuk fakülteleri, belli bilim konularında üniversite
düzeyinde genel bilgi veren birer eğitim kurumları olup münhasıran avukat
yetiştiren, yani uzmanlık eğitimi yapan bir meslek öğretim kurumu niteliğinde
olmadıkları gözönüne alınacak olursa bunları sadece tıp veya belli bir alanda
meslek adamı veya uzman yetiştiren fakültelerle kıyaslıyarak ( O halde her
fakülte mezununun’da doktorluk veya diğer uzmanlık dallarına kabul edilmeleri
sonuca ortaya çıkar.) biçiminde bir görüşün tutarsızlığı ortadadır.
Avukatlık hizmetinin nitelikleri, bu hizmeti sadece hukuk
fakültesi mezunlarının tekeline verdirmeyi gerçekten zorunlu kılmaktamıdır?
1136 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 2. maddesi bu hizmetin
amaçlarını göstermektedir. Bu maddeye göre avukat, hukuki münasebetlerin
düzenlenmesi, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete
uygun olarak çözümlenmesi ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak
uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve
kurumlara yardım eden ve bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet
hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eden bir kamu hizmetlisidir.
Buna göre avukat her kademedeki adli yargı organları önünde hem bu
organlara, hem de kişilere yardım görevi yaptığı gibi, her kademedeki idari
yargı yerlerinde, vergi ihtilâflarını çözümliyen merciler önünde, her çeşit
resmi ve özel kurum ve kurallar önünde de aynı görevi yapacaktır. Şu halde
avukatın görevi, adli yargı işlerinden başka idari, iktisadi, mali her çeşit
ihtiyaçların ve kişilerin her alandaki faaliyetlerinden doğan anlaşmazlıkların
çözümüne kadar sosyal münasebetlerin tümünü içine alan bir sahayı
kapsamaktadır.
Bu derece geniş bir alanda görev yapacak avukatın, mesleke
girerken hukuk, iktisat, maliye ve öteki sosyal bilimlerde belli bir bilgi
düzeyine ulaşmış olması gerekir.
Bu gün yurdumuzda bu alanlarda bilgi veren tek kuruluş hukuk
fakülteleri değildir. Siyasal Bilgiler, İktisat Fakülteleriyle İktisadi ve
Ticari İlimler Fakülteleri ve Akademiler de avukatlık kanunun 2. maddesindeki
amaca hizmet etmeye yeter temel bilgileri veren öğrenim kurumlarıdır. Bunların
her birisinin kendisine özgü bir programla diğerlerinden farklı öğrenim
yaptıkları ve bir birine nazaran değişik bilim dallarına ağırlık tanıdıkları
doğru olmakla beraber, hukuki, iktisadi, mali, siyasi bilim alanlarında temel
konularda birleşik bir seviye etrafında öğrenci yetiştirdikleri, ve bu
seviyenin avukatlık meslekine ilk girişte yeter bir seviye olduğunda da kuşku
yoktur. Herkesin meslekteki ilerlemesini, bu temel üzerine kendi kabiliyeti,
çalışkanlığı, yaratma gücü ile orantılı olarak geliştireceği tabiidir.
Günümüzde kişiler arasındaki münasebetlerin, adli sahadan idari,
iktisadi ve mali sahaya kaydığı ve bu sahalardaki anlaşmazlıkların da
küçüksenmiyecek bir yoğunluk kazandığı düşünülecek olursa avukatlık meslekine,
bu sahalara ilişkin bilim dallarında hukuk fakültelerine nazaran daha geniş ve
ayrıntılı öğrenim yapan öteki fakülte mezunlarının da alınması kamu yararının
ve kamu hizmetinin bir gereği olarak kendini göstermektedir.
Şu halde avukatlık meslekinin hukuk fakülteleri mezunlarına hasri
hizmetin gerektirdiği bir ayırım değildir.
Bu düşünceyi öteki kanunlardaki bir çok hükümler de
doğrulamaktadır. Nitekim;
1- 3456 sayılı Noter Kanunu (Madde 7/7), yargı hizmetine yardımcı
nitelikte bir görev olan noterlik için hukuk fakültesi mezunları yanında
siyasal bilgiler fakültesi mezunlarına da, fark imtihanı vermek suretiyle,
hizmet imkânı tanımaktadır.
2- 2556 sayılı Hâkimler Kanunu (Madde 3/6) fark imtihanı veren
Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının hâkimlik meslekine alınmasına cevaz vermektedir.
3- 521 sayılı Danıştay Kanunu (Madde 20, son fıkra) Devletin
çeşitli hizmet dallarında belli görev kademelerine çıkmış olan Siyasal Bilgiler
ve İktisat Fakülteleriyle İktisadi ve Ticari İlimler Akademileri mezunlarına
da, fark imtihanı da bahis konusu olmaksızın, bu yüksek mahkeme de yargı görevi
vermekte ve bu kaynaktan Yüksek Seçim Kurulu ve Uyuşmazlık Mahkemesi gibi en
yüksek yargı yerlerinde hâkim niteliği ile görev yapabilmeleri Anayasa ve özel
kanunlar ile kabul edilmiş bulunmaktadır.
4- Anayasanın 145. maddesi gereğince Danıştay’dan, Sayıştaydan ve
Üniversiteden seçilecek üyelerin şahsında, hukuk fakültelerinden gayri iktisadi
ve siyasi bilimlerde öğrenim yapan diğer fakülteler mezunlarına da Anayasa
yargısı alanında hâkimlik görevi verilmiş bulunmaktadır.
Görülüyor ki en yükseğine kadar çeşitli kademelerdeki yargı
hizmetinin kendisi için yeterli görülen bir kısım öğrenim ve bilim düzeyi,
yargıya yardımcı bir meslek olan avukatlık hizmetleri için, avukatlık kanununun
sözü geçen hükmü ile yeterli sayılmamaktadır ki bu durum mantık ve adalet
ölçüleriyle izah etmek ve sırf hukuk fakülteleri mezunlarına haklı bir nedene
dayanmayarak tanınmış olan ve bu niteliği ile Anayasanın 12. maddesine de
aykırı bulunan bu imtiyazı Anayasanın 58. maddesinde öngörülen (ödevin
gerektirdiği niteliğe dayanan bir ayırım) olarak kabul etmek mümkün değildir.
Kaldı ki avukatlık meslekinin sadece hukuk fakülteleri mezunlarına
hasredilmesinin kaçınılmaz sakıncaları olabileceği de gün geçtikçe daha
belirgin bir hal almaktadır.
1- İktisadi, mali ve hatta idari alanlardaki avukatlık
hizmetlerinin, bu konulardaki bilgi düzeyine yeterince ulaşmış kimselere
yasaklanarak vatandaşın dava ve savunma hakkını sadece hukuk fakülteleri
mezunları aracılığı ile aramaya zorlanması, bazı hallerde hakların yeterince
savunulamıyarak kaybedilmesi sonucunu doğurabilir.
2- Hukuk fakülteleri mezunlarından bazılarının sonradan yukarıda
sözü edilen alanlarda da çalışmak suretiyle bu konulardaki formasyon eksikliklerini
tamlıyabilecekleri düşünülebilir. Yukarıda da değinildiği gibi avukatlık
meslekinin bu günkü çalışma sahasının sosyal ve ekonomik bünyedeki gelişmeye
muvazi olarak çok yayıldığı ve farklı formasyonları gerektiren konuların bu
saha içinde toplandığı meydandadır. Bu durumda, hizmetin gereği gibi
görülebilmesi için avukatlık meslekinin de uzmanlık dallarına ayrılması bir
zorunluk olarak ortaya çıkmaktadır. Kanuni sahada bu konu henüz bir düzenleme
görmemiş bulunmakta ise de uygulamada bunun kendiliğinden oluşma yoluna girdiği
ve avukatlardan bazılarının duydukları ihtiyaç ve zorunluk neticesi olacak ki,
formasyonlarına en uygun sahayı kendiliklerinden asıl iş kolu olarak seçtikleri
görülmektedir. Ancak bu gibilerin sayılarının azlığı göz önüne alınırsa
vatandaşın uzmanlaşmış avukat elile dava ve savunma hakkını kullanma olanağının
ziyadesiyle daraltılmış olduğu ve bu nisbette de yüksek ücret ödenmesi
suretiyle bu hakların pahalıya kullanılması ortamının yaratıldığı sonucu
görmezlikten gelinemez. Bu hallerin ise Anayasanın 31. maddesinde sözü edilen
hak arama hürriyetini kullanmada birer güçlük teşkil ettiği ve bu hürriyeti
dolaylı olarak engelleme ve kısıtlama sonucunu doğurduğu inkâr edilemez.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı gibi avukatlık
meslekinin, gerekli temel bilgileri bir ölçüde veren bütün yüksek öğrenim
kurumları mezunlarına açık tutulması, gerektiği takdirde hepsinin bir stajdan
ve sonunda ehliyet imtihanından geçirilmesi suretiyle Anayasanın 58. maddesindeki
(ödevin gerektirdiği nitelik) ve 12. maddesindeki (eşitlik) ilkelerine
uygunluğun sağlanması suretiyle düzenlenmesi zorunludur. Ancak bu sayede
avukatlık mesleki her dalda ve her sahada gereği gibi yetişmiş bol sayıda
eleman kazanacağından vatandaş tam bir gönül rahatlığı içinde ve en müsait bir
ücret karşılığında dava ve savunma hakkını rahatça kullanma olanağına kavuşmuş
olur.
Halbuki 1136 sayılı kanun, bu mesleki ve meslek için eğitim
sistemini sadece hukuk fakülteleri mezunlarına hasretmiş olduğundan yukarıdaki
ilkelerin hepsi de zedelenmiş bulunmaktadır.
Özetlemek gerekirse, 1136 sayılı avukatlık kanunun 3. maddesinin
avukatlık meslekini sadece hukuk fakülteleri mezunlarına açık tutan (b) bendi
hükmü:
1- Ödevin gerektirdiği niteliğin zorunlu kıldığı ayırım
olmadığından Anayasanın 58. maddesine,
2- Mesleki sadece hukuk fakülteleri mezunlarına açık tutmak
suretiyle kişi ve devlet ilişkilerinin değişik alanlarında dava ve savunma
hakkının yeterince korunmaması ve aynı zamanda hakkın pahalı elde edilmesi
sonucuna yol açtığından Anayasanın 31. maddesine,
3- Söz konusu ayrım haklı bir nedene dayanmayıp belli fakülte
mensuplarına açıktan tanınmış bir imtiyaz niteliği taşıdığından Anayasanın 12. maddesine,
Aykırı bulunduğundan davanın bu hükme ilişkin bölümünün kabulü ile
söz konusu hükmün iptali gerekir.
Bu nedenlerle kararın bu kısmına karşıyız.
Üye
Şahap ARIÇ
|
Üye
İhsan ECEMİŞ
|
Üye
Muhittin GÜRÜN
|