ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1970/42

Karar Sayısı:1971/30

Karar Günü:9/3/1971

Resmi Gazete tarih/sayı:23.11.1971/14021

İtiraz yoluna başvuran : Söğüt Asliye Ceza Mahkemesi.

İtiraz konusu : 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların infazı hakkındaki Kanunun 4. maddesi hükümlerinin Anayasa'nın 12. ve 64. maddeleri hükümlerine aykırı bulundukları kanısı ile, iptallerine karar verilmesi istenilmiştir.

I- O l a y :

Ateşli silâhla mermilerin taşımak ve saldırgan sarhoşluk eylemlerinden Ötürü sanığın 6136 sayılı Ateşli Silâhlar ve Bıçaklar hakkındaki Kanunun 13 maddesi ve Türk Ceza Kanununun 572. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemini kapsayan 6/4/1970 günlü, 1970/63-36 sayılı iddianame ile açılmış bulunan kamu dâvasının duruşması sırasında, sanığa yükletilen eylemlerin değindiği kanun maddelerinde yer alan kişi hürriyetini bağlayıcı cezaların alt sınırları bakımından, mahkûmiyete karar verilmesi halinde hükmedilecek cezaların para cezasına veya tedbirlere dönüştürülmesi olanağı itibariyle, bu dâvada uygulama yeri bulunan 647 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğunun Cumhuriyet savcısınca ileri sürülmesi ve buna sanık vekilinin de katılması üzerine, mahkemece bu ileri sürmenin ciddi olduğu kanısına varılalar, itiraz konusu edilmiş bulunan kanun hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz yoliyle başvurulmasına karar verilmiştir.

III- itiraz konusu edilen kanun hükümleri : Mahkemece iptalleri istenen kanun hükümleri şunlardır :

13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesi :

"Madde 4- Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine, suçlunun ahvali mahsusasına ve suçun işlenmesindeki suret ve şekil hususiyetlerine göre mahkemece;

1. Kabahatlerde, beher gün karşılığı 5 ilâ 10 lira, cürümlerde 10 ilâ 30 lira hesabı ile para cezası,

2. Altı ayı geçmemek üzere Devlet, belediye hizmetlerinde, iktisadî Devlet Teşekkülerinde çalıştırmaya,

3. Aynen iade ve tazmine,

4. Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslah müessesesine devam etmeye,

5. Bir yılı geçmemek kaydiyle muayyen bir yere gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan men'e,

6. Her nev'i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkaten geri alınmasına;

Hükmolunabilir.

Taksirli suçlardan dolayı hümolunan hürriyeti bağlayıcı ceza uzun süreli de olsa hakkında bu madde hükmü uygulanabilir."

IV- Mahkemenin dayandığı Anayasa hükümleri :

Mahkemenin itiraz gerekçesine dayanak yaptığı Anayasa maddeleri:

"Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde 64- Kanun koymak, değiştirmek, kaldırmak. Devletin bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek para basılmasına, genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek, Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkilerindendir."

V- İlk inceleme :

Anayasa Mahkemesi, Lütfi Ömerbaş, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenolğu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Avni Givda, Nuri Ülgenalp, îh-san Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıolğu'nun katılmalariyle 11/11/1970 gününde, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi hükmü uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar vermiştir,

VI- Esasın incelenmesi ;

İşin esasına ilişkin rapor, Söğüt Asliye Ceza Mahkemesinin 16/İ/ 1970 ve 14/7/1970 günlü yazılarına bağlı karar ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, dayanılan Anayasa maddeleri; bunların gerekçeleri ve ilgili Yasama Meclisleri görüşüne tutanakları ve konuya ilişkin öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Görüşmelerin başında incelemenin sınırlanması gerekip gerekmediği konusu ele alınmıştır.

Anayasa'nın 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerine göre, mahkemeler, ancak bakmakta oldukları dâvalar dolayısiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurabilirler. Bir dâvanın hukukça var sayılabilmesi için ise, onun kanunlara uygun olarak açılmış ve ayrıca mahkemenin yetkisi içine girmekte bulunmuş olması gerekir,

Bundan başka, aynı hükümler uyarınca mahkemelerin bu başvurmaları, o dâva nedeniyle uygulanacak kanun hükümleri ile dahi sınırlı bulunmaktadır. Dosya içinde kâğıtların incelenmesi sonunda, itiraz yoluna başvuran mahkemenin kanuna göre bakmakta olduğu bir dâvanın bulunması koşulunun gerçekleştiği görülmüş ise de, bu dâva nedeniyle uygulanacak hükümler arasında, mahkemenin itiraz konusu yapıp iptallerine karar verilmesini istediği kanun hükümlerinin tümünün yer alıp almadığı yönünden ayrıca incelenip belli edilmesi gerekmiştir.

Yukarıda "Olay" bölümünde de açıklandığı üzere, kamu dâvası sanığın 6136 sayılı Ateşli Silâhlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun 13. maddesi ve Türk Ceza Kanununun 572. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle açılmış bulunduğuna ve eylemlerinin saptanması sonunda sanığın bu maddeler uyarınca cezalandırılması gerekeceğine göre, mahkeme bu işte sözü geçen kanun hükümlerini ve bu hükümlerde yer alan kişi hürriyetini bağlayıcı cezaların alt sınırlarını gözönünde bulundurarak bunların para cezasına veya tedbirlere dönüştürülmesi bakımından da, 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinin l - 6 sayılı bentlerinde gösterilen para cezasına veya tedbirlere ilişkin hükümleri uygulama durumunda bulunabilir. Çünkü, sanığa yükletilen eylemler kasten işlenen cürüm veya sadece kabahat cinsinden olup, taksirli suçlardan bulunmamaktadır. O halde, mahkeme bu işe aynı maddenin, taksirli suçlardan dolayı hükmolunacak hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin bulunan "Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza uzun süreli de olsa hakkında bu madde hükmü uygulanır." biçimindeki son fıkrası hükmünü uygulama durumunda olamaz.

Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki nedenle işin esasının, 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinin, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dâvanın niteliğine göre, "Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar" a ilişkin 6 bentlik birinci fıkrası ile sınırlı olarak incelenmesine oybirliği ile karar vermiş ve sonra esas konuyu ele almıştır.

Cezaların yerine getirilmesine, toplumun öç alma duygularını doyurmayı ve ceza yaptırımlarının etkili bir ibret olması esasını benimseyen eski Ceza Hukuku anlayışı, toplumların uygarlık düzeyinin büyük ölçüde geliştiği ve insan haysiyetinin daha çok gözetlediği zamanımızda hemen hemen tüm olarak terkedilerek, yerine suç işleyenleri, kî siliklerine uygun eğitim, öğretim ve çalıştırma yolları ile düzeltme ve kendilerini topluma tekrar yararlı bireyler haline getirme gibi, hem insanca nem de toplumsal ilke ve amaçlara dayanan yeni bir sistem, bütün batı ülkelerince öngörülmüş bulunmaktadır. Ceza evlerinden çıktıktan sonra, pişman olmuş ve artık düzelmiş bulunan hükümlü 'kişilerin toplum içinde, yeniden suç işlemelerine engel olunması yönünden izlenmeleri ve hatta bir bakıma suçluluğa karşı korunmaları da bu yeni ve insan haysiyetine daha uygun düşen çağdaş yerine getirme sisteminin kapsamı içine girmektedir.

Cezaların yerine getirilmesi konusunda yapılmış bulunan bütün bilimsel araştırma ve denemelerin ve bu arada sürekli bir şekilde gözlenen çeşitli uygulamaların verdiği sonuçlara göre, hükümlünün sadece dışardan ve doğrudan doğruya yapılacak etkilerle düzelmiş hale getirilmesi her vakit mümkün olmamaktadır. Nitekim, bir yandan sıkı ve amansız bir disiplin ile sürekli bir ceza tehdidi ve öte yönden yumuşak bir hatırlatma ile telkinlerin etkisi, hükümleri tekrar iyi halli birer kişi yapmağa çoğu kez yetmemekte ve bu nedenle, onları tekrar doğal durumlarına çevirmek için, kendi istek, bilinç ve gereksinmelerini üstün tutacak bir yol izlenmesi zorunluğu doğmaktadır.

Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının konulmasındaki esas amaca uygun olarak bu yaptırımların yerine getirilmesinde de temel ilke, ceza hükümlülerinin iç varlığına ve dünyasına girerek esasta onu düzeltme, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne bu yolla geçmek ve dolayısiyle topluma tekrar yararlı birey haline getirildikten sonra toplum içine serbest bırakmak olması gerektiğine göre, böyle bir düzeltme yoluna yönelmede, hükümlünün kendi istek ve bilinci ile duyacağı gereksinmenin ortaklığını sağlamak başarı için önde gelen koşulları oluşturmaktadır. Böyle bir başarılı sonuç ise, çağımızın bütün uygar ülkelerinde gittikçe artan bir ölçüde uygulanan (Yerine getirmenin yumuşatılması hükümlülerin ceza yaptırımlarının yerine getirilmesi süresince çeşitli yönlerden topluma yaklaştırılması ve tekrar kazandırılması) yolu ile elde edilebilir.

Yukarıda belirtilen temel ilkelerden yararlanılarak, çağdaş ceza yerine getirme sistemlerinde, cezaların şahsileştirilmesi ilkesi doğrultusunda olmak üzere, yerine getirmenin dahi şahsileştirilmesi yani bireyleştirilmesi ilkesi benimsenmiş bulunmaktadır.

Cezayı yerine getirme hukukunun yukarıda işaret olunan yeni gelişme evresi gözönünde tutularak hazırlanmış bulunan 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun tasarısına ilişkin Bakanlar Kurulu gerekçesinde yukarıdan beri açıklanan düşünceler temel alınmış ve bunlar kanunun itiraz konusu yapılmış olan ve "Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek cezalar" başlığını ta-siyan 4. maddesi hakkında aynen "Cezaların şahsileştirilmesi prensibinin yeni bir uygulama şekli olmak üzere, bu maddede sevkedilmiş olan hükümlerle cezaların aynen tatbiki sonucu cezaevlerine hapsedilmek suretiyle hükümlülerin ıslahı yoluna gidilmesinden ibaret bulunan eski sistem terkedilerek, onun yerine kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarda suçluyu kendi denetim ve gözetimi altına koymak ve bu hususta hâkimin takdir yetkisini de genişleterek gerekli gördüğü takdirde bu kabil hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine, sözü geçen maddede sayılan tedbirlerden birinin uygulanması öngörülmüş, böylece modern ceza hukukunun kabul eylediği ceza ve emniyet tedbirlerinin yekdiğerini tamamlayıcı, bîr tarzda ve birbirine paralel olarak uygulanması île, ulaşılmak istenen gayenin daha kolay ve çabuk gerçekleşeceği ve hû kümlülerin bir daha suç işlemekten kaçınan ve ıslah edilmiş iyi bireı vatandaş olarak tekrar toplum hayatına karışmalarının sağlanacağı mümkün görülmüştür.

Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine; mahkeme suçlunun kişiliğine suçun işlenmesindeki suret ve şekil özelliklerine, duruşmadan tahassül eden kanaate göre bu maddenin birinci bendinde yer alan para cezasının (Tayin edilen ölçüler içerisinde) veya diğer bentlerde gösterilen tedbirlerden birinin uygulanmasına karar verebilecektir.

Ancak, mahkeme bu madde hükmüne göre, yapılan uygulamalarda tatbik maddesinde, hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte, para cezası veya diğer mütemmim bir ceza dahi bulunduğu takdirde, bu halde hürriyeti bağlayıcı ceza yerine tayin olunacak altıncı bentteki tedbirlerden birinden başka ayrıca maddede mevcut olan para cezası 5. maddeye göre ve varsa mütemmim ceza da müstakillen hükmolunacaktır.

Birinci bende göre tayin olunacak ceza para cezalarının mahiyeti ve yerine getiriliş şekilleri Türk Ceza Kanununun 19. ve 21. maddelerini tamamlayan bu kanunun 5. maddesinde açıkça gösterilmiştir.

Suçu tespit eden maddede, hürriyeti bağlayıcı cezanın nev'ine göre hüküm olunacak para cezası da ağır veya hafif olarak tayin olunacaktır.

Yine mahkeme, ikinci bent hükmüne göre, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, suçlunun 6 ayı geçmemek üzere Devlet veya belediye hizmetlerinde yahut da iktisadi Devlet Teşekküllerinde çalıştırılmasına karar verebilecektir.

Bu takdirde suçlu anılan müesseselerde cari ücret üzerinde çalıştırılacaktır.

Üçüncü bent, genel olarak mal aleyhinde işlenen veya vehameti olmayan suçlar için, mahkemece gerekli görüldüğü takdirde uygulanacak ceza tedbirlerinden birini ihtiva etmektedir. Burada hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, suç konusu eşya ve malın aynen mağdura iadesi veya tazmini öngörülmüştür.

Dördüncü bentte ifade edildiği üzere suçlunun manevi kalkınması ve ıslahının sağlanması için, mahkemece gerekli görüldüğü takdirde, kendisi halen mevcut bulunan ve ileride kurulacak olan eğitim ve ıslah müesseselerine gönderilebilecektir.

Muayyen bir yere gitmek veya bazı faaliyetler yahut da meslek ve sanatın icrası, suçun işlenmesinde dolaylı bir neden bulunduğu takdirde; yahut da belirli bir yere gitmemek veya bazı faaliyetler yapmamak yahut da bazı meslek ve sanatın yapılmasından yasaklılık suçluyu ıslah edeceği kanısını verirse, mahkeme 5. bent uyarınca suçlunun belirli bir süre bu kabil yerlere gitmesini yasak edebileceği gibi, bazı faaliyet veya meslek ve sanatın icrasından da menedebilecektir.

Suçlunun ehliyet ve ruhsatname sahibi olup, bu ehliyet ve ruhsatının belirli süre veya müebbeten geri alınması, kendisini ıslaha yönelten kâfi bir ceza takdir edildiği veya ehliyeti yahut da ruhsatnamenin konusu olan aracın kullanılması, suçun işlenmesinde dolaylı bir neden bulunduğu takdirde, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine 6. bent hükmü uygulanabilecektir." biçiminde genişletilerek tekrarlanmış bulunmaktadır.

Uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarla itiraz konusu kanun maddesinde yer 'alan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, sözü geçen kanunun (Uzun ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar) başlığını taşıyan 3. maddesinde "Uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, müebbed veya muvakkattir. - Müebbed ölünceye kadar devam eder - Muvakkat uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, altı aydan yukarı olanlardır. - Altı aya kadar (Altı ay dahil) hürriyeti bağalayıcı cezalar kısa sürelidir." diye tanımlanarak belirtilmiştir.

İtiraz konusu yapılan 4. maddenin Bakanlar Kurulu gerekçesinde, nitelikleri belirtilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yükletilmesi gereken hallerde, suçlunun kendi kendisini düzeltmesine olanak verilmesi ve bu cezalar yerine olabildiğince esnek bir para cezası veya bu doğrultudaki öteki tedbirlerin uygulanması sorunlarının önemle ele-alındığına işaret edilmektedir.

Kanunun Yasama Meclislerinde yapılan görüşmeleri sırasında Bakanlar Kurulunca dayanılan gerekçelerin esas alındığı görülmüştür.

Ceza Hukuku doğrultusunda olarak "çağdaş cezayı yerine getirme" hukukunun dahi öteki uygar ülkelerdeki gelişim ve oluşumu hakkında yukarıda kısaca değinilen düşüncelerle 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun tümüne ve özellikle mahkemece itiraz konusu yapılmış bulunan 4. maddesine ilişkin gerekçelerin ve kanunun Yasama Meclislerindeki görüşülmesini kapsayan Meclis tutanaklarının birlikte incelenmesinden, sözü edilen 4. maddenin hazırlanmasında, yukarıda belirtilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yükletilmesi gereken hallerde bunların yerine olabildiğince esnek bir para cezasının veya bu doğrultuda olmak üzere maddede gösterilen öteki tedbirlerin hükmedilmesi yolu ile suçlunun özellikle kendi kendisini düzeltmesi, dolayısiyle suçtan zarar görenlerin bu zararlarının sağlanması, hatta kısa 'süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların ceza evlerinde yerine getirilmesinin ilk kez hüküm giymiş bulunan hükümlülerde yaratacağı olumsuz etkilerin sonucu olarak bunların toplum bakımından büsbütün kaybedilmelerinin önlenmesi veya bir bakıma cezaların yerine getirilmesi giderlerinin de azaltılması gibi sorunların da önemle gözönünde tutulduğu anlaşılmaktadır.

O halde burada önce genel olarak ceza yerine hükmedilecek tedbirlerin nitelik ve nicelikleriyle çeşitleri ve sonra da, bunların kısa süreli hapis cezaları yerine hükmedilmesin! sağlayan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığı yönlerinin incelenmesi daha yararlı olacağı düşünülmüştür.

Ceza hukuku alanında bir çeşit yaptırım olarak nitelendirilen emniyet tedbirleri, gerek Anayasamızda ve gerek Ceza Kanunumuzda tanımlanmamıştır. Her ne kadar, Anayasa'nın, Ceza Hukuku alanı ile ilgili bazı temel ilkeleri kapsayan 33. maddesinin (Cezaların kanuniliği ve dolayısiyle şahsiliği ve eşitliği) ilkelerine ilişkin bulunan ikinci fıkrasında (Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur) denmek yoliyle, ceza yaptırımlarından başka (Ceza tedbirleri) diye bir çeşit tedbirlerden dahi söz edilmiş ise de, ne Ceza Kanunumuzda ve ne de ceza hukukunda emniyet tedbirleri dışında diğer bir tedbir çeşidine yer verilmemiş bulunduğundan, bu terimle emniyet tedbirlerinin kastedildiği anlaşılmakta ve öğretide de böyle kabul edilmektedir. Emniyet tedbirlerinin Ceza Kanununda da bir tanımı yoktur. O halde, Ceza Hukuku alanındaki genel tanım göz önünde tutulmalıdır. Aslında emniyet tedbirleri, çağdaş ceza hukukunda bir çeşit yaptırım olmak üzere, bağımsız bir müessese halini kazanmıştır denilebilir. Çünkü, bugün ceza hukuku alanında bu tedbirlere yer vermeyen okul veya ceza kanunlarına bunlar hakkında hüküm koymayan ülke yok gibidir.

Emniyet tedbirleri, "suç karşılığı olarak ve suçludaki tehlike haliyle orantılı bir biçimde hükmedilen ve esas itibariyle suça ve suçluya karşı toplum savunması amacına yönelmiş bulunan yaptırımlardır" diye tanımlanabilir. Suçları önlemek ve suç işleyenlerin yeniden suç işlemelerine engel olmak için çok kez ceza yaptırımları yetmemekte, kimi suçlular çeşitli kanuni nedenlerle sorumsuz olduklarından cezalandırılamamakta veya yerine getirilen ceza yaptırımları suçluların düzelmesini tek basma sağlayamamaktadır. Toplumun tehlikeden korunması ise, suçluları, olabildiğince eğitmek, ıslah ve hatta toplumsal ve psikolojik yönlerden tedavi etmek ve dolayısıyla onları topluma yeniden zarar vermiyecek ve bir tehlike de teşkil etmiyecek hale sokmakla kabildir. Bu sonuçların gerçekleşmesini sağlamak için de bazı suçlular hakkında, ceza yaptırımlarından ayrı veya onlarla birlikte olmak üzere, suç ve dolayısıyle suçluya karşı bazı toplum savunması tedbirlerinin alınması gerekebilir. İşte bunlara ceza hukuku alanında emniyet tedbirleri denmektedir. Bu bakım dan, emniyet tedbirleri, cezaların yanında veya onların yerini tutmak üzere kabul edilmiş olan ve sosyal korunma ile birlikte başka yarar v^ nedenlere de dayanan ve dolayısiyle ceza hukuku alanında ayrı ve özel bir yer alan yaptırımlardır.

Emniyet tedbirleri, suçlunun düzeltilmesi ve uslandırılması yolu ile toplum yararını sağlamak üzere uygulanır. Böylece, bir tehlike haline karşı uygun tedbirlerle önleyici bir tepki göstermek amacı güdülür. Anayasa'nın 33. maddesinde "Cezalar ve ceza tedbirleri - yani emniyet tedbirleri - ancak kanunla düzenlenir" denildiğine göre, ülkemizde cezalarla emniyet tedbirleri konusunda, kanunilik, eşitlik, şahsilik ve bireyleştirme yönlerinden dahi bir ayırma yapma olanağı yoktur. O halde, emniyet tedbirleri de cezalar gibi, kanunca saptanır. Kanunilik eşitlik ve şahsilik ilkelerinin izlediği süreç, ulaştığı evre ve düzey, emniyet tedbirleri bakımından öncelikle gözönünde bulundurulur ve geçerlidir. Ancak cezalar, eylemin ağırlığı ve suçlunun sorum derecesi ile orantılı olarak tertip edilir ve uygulanır; yani kişiseldir. Buna karşılık emniyet tedbirlerinin esasını, çeşit ve derecesini, suçludaki tehlikelilik hali belli eder. Çünkü tedbirler, ilke olarak, bu tehlikelilik halinin ortadan kaldırılması amacı ile uygulanırlar. O halde cezalarla emniyet tedbirleri arasındaki ortak erek, özel bir önlemeden ibarettir.

Aslında, ceza yaptırımlarının kendilerinde korkutuculuk niteliği de vardır. Böylece bu yaptırımlar, toplumun suç ve suçluya karşı olan onaylamamasını duyurmuş olurlar. Oysa, emniyet tedbirlerinin uygulanmasında toplumun daha çok acıma ve şefkat duygulan önde tutulmuştur. Bunların yerine getirilmesi, cezaların yerine getirilmesi gibi adlî - idari bir çalışma teşkil eder. Hatta, yerine getirme sırasında bireyleştirmeye yönelmiş takdir öğesi, cezalardakinden çok fazladır. Demek ki, emniyet tedbirleri de bireyleştirilmektedir.

Diğer yönden emniyet tedbirleri dahi, hükmedilişleri bakımından yargısal bir nitelik gösterirler. Çünkü, bunlar, ancak faillerin bir suçu işledikleri yargısal yollarla saptandıktan sonra hüküm altına alınabilir. Demek ki, emniyet tedbirlerinin hükmedilip uygulanması, suç teşkil eden bir eylemin işlendiğinin saptanmasına bağlıdır. Bu nedenle, henüz suç işlememiş ve fakat geçirdikleri hayat tarzı itibariyle toplum için tehlike halinde bulunan kişiler hakkında dahi emniyet tedbirlerinin uygulanma sini öngören düşüncelere çağdaş ceza hukukunda itibar edilmemiştir. Ancak bu çeşit emniyet tedbirleri, birer kolluk tedbiri olarak inceleme ve uygulama konusu yapılmaktadır.

Ceza yaptırımları arasında hayata ilişkin olanı bulunabildiği halde, emniyet tedbirleri sadece hürriyete, haklara ve mameleke ilişkin bulunmaktadırlar. Bu bakımdan, emniyet tedbirleri pek çeşitli olmakla ve gerek ceza kanunlarında ve gerekse öğretide başka başka açılardan değişik sınıflandırılmalara bağlı tutulmaktadırlar. Hemen hemen ortak sayılabilecek bir sınıflandırmaya göre, emniyet tedbirleri ilgili oldukları konular, yani hukukî değerler yönünden, hürriyeti kaldırıcı veya sınırlayıcı, sonradan yoksunluk gerektirici ve (Hükmün ilâmı önleyici kefalet gibi) öteki tedbirler diye üç ana bölümde toplanabilir.

Emniyet tedbirlerinin uygulanması yöntemleri de değişiklik göstermektedir. Emniyet tedbirleri bazı yerlerde cezaların yanında ve onlara ek veya ceza yaptırımları ile seçilerek ve bazı yerlerde de ceza yaptırımları yerine bağımsız bir şekilde uygulanmaktadır. Çağdaş uygar ülkelerin çoğu, ceza yaptırımları ile emniyet tedbirlerini, biri ötekisini kovalamak üzere, ayrı ayrı uygulamaktadırlar. Bir bölüm ülkelerin mevzuatı ise hâkime yetki tanıyarak, gerektiğinde cezaların emniyet tedbirlerine dönüştürülmesini kabul etmektedir. Diğer bir bölüm ülkeler mevzuatı da, ceza ile emniyet tedbirleri arasındaki ikiliği kaldırarak, tek yaptırım şeklinde öngörmektedir. Öğretide tutulmuş düşünce, ceza ve emniyet tedbirlerinin ayrı ayrı konularak, uygulamada hâkime takdir yetkisi tanınmasıdır. Böylece, emniyet tedbirlerinin, amaçlarına uygun sonuçları daha büyük ölçüde sağlayacağı kabul edilmektedir. Yukarıdaki açıklamalarda işaret edildiği üzere, gerek Anayasamız ve gerekse Türk Ceza Kanunu emniyet tedbirleri için bir tanım vermemiştir. Yalnız Türk Ceza Kanamı bir ceza yaptırımının başka bir ceza yaptırımına veya tedbire dönüştürülmesi esasını kabul etmiştir. Bunlardan birincisi, 22. maddesinde öngörüldüğü üzere hafif hapis cezasının çalışmaya çevrilmesi ve ötekisi de adlî tevbih hukukî müessesesidir. Esasen Türk Ceza Kanunu teknik anlamda emniyet tedbirlerini kapsamamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki tedbirler genel olarak ceza yönünden kanunca sorumlu tutulamayan veya mahkûm edilemeyen bazı kişiler hakkında, ceza yaptırımlarının uygulanması olanağı bulunmaması nedeniyle, kanun koyucunun kabulünü zorunlu saydığı bir çeşit toplumsal korunma tedbirlerinden ibarettir. Bunlar, sorumlu olmayan küçüklere, akıl hastaları, sağır-dilsizler ve alkollü içkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanmayı iptilâ derecesine çıkaranlar gibi suçlular hakkındaki sosyal korunma tedbirleridir. Bunlardan başka Türk Ceza Kanununun 28. maddesindeki (bir çeviri yanlışlığı sonucu fer'i ceza olarak nitelendirilen) emniyeti umumiye nezareti altında bulundurma dahi esasında bir emniyet tedbirinden ibare kalmaktadır. Kimi hukukçulara göre müsadere dahî bir emniyet tedbiri niteliğindedir. Ancak genel zoralım yasağı Anayasa'nın 33. maddesinde yer aldığına ve bu arada müsadere için ceza deyimi kullanıldığına göre, müsadereyi, tedbirden ziyade mameleke yönelmiş bir ceza niteliğinde saymak gerekir.

Yeni ceza kanunlarında, mahkûmların yeni bir suç işlemelerini önleyici olarak emniyet tedbirlerinin alınması için mahkemelere geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. Mahkemeler böylece, kararlarında suç ile suçlunun özel durumunu birlikte ele almak; kimi suçlara sadece Ceza Kanununda yazılı cezayı vermek; kimisine de bu cezalara ek olarak bir emniyet tedbiri uygulamak yolu ile toplumu ve dolayısiyle bireyleri, bu mahkûmlar tarafından yeniden suç işlenmesi tehlikesinden kurtarmak yetkilerine sahip kılınmış bulunmaktadır. Emniyet tedbirleri, bir suçun ötekisini kovalamasını önlemek yolu ile toplumu ve dolayısiyle bireyleri tehlikeden korumak amacını güttüğüne göre, yukarıda değinildiği gibi, emniyet tedbirlerinin uygulanması için, ortada önce bir suç ve suçlu bulunması, suçun yargısal bir çalışma sonucu saptanması ve bu sırada, cezalarda olduğu gibi, kanunilik, eşitlik ve şahsîlik ilkelerinin ve uygulamada bireyleştirmenin gözönünde tutulması zorunluğu vardır. Demek ki, nasıl bir eylem, ancak kanunda suç sayıldığı ve suçlusu da yargısal bir çalışma sonunda belli edildiği takdirde, ona ceza yaptırımı uygulanabilecekse, emniyet tedbirleri de aynı koşullara bağlı kalınarak uygulanabilecektir. Böylece, emniyet tedbirlerinin uygulanabilmesi için yine ortada kanunun suç saydığı bir eylem bulunacak; bu eylemi işleyen yargısal bir çalışma sonunda saptanacak, suçlu ruh hastası, sorumlu küçük, işlediği eylemin iyiliğini kötülüğünü ayırt edemeyen küçük veya sağır - dilsiz, uyuşturucu madde kullanmada veya sarhoşlukta alışkanlığı olan bir kimse ise, yani, ceza sorumu yoksa, kendisine ceza verilemiyecek ve ancak kendisi, yeniden suç işlemesine engel olunması amaciyle bir emniyet tedbiri olarak ya hastahaneye yatırılacak veya ıslah evine alınacak veyahut velisine teslim edilecektir. Öte yandan, suçluya ceza verilmesi olanağı bulunması hallerinde ise, yükletilen cezanın yeni bir suç işlemesini önleyecek derecede olup olmadığı ve kendisinin cezasını çektikten sonra yine toplum için tehlike teşkil edip etmiyeceği yetkili mahkemece takdir olunacak, böyle bir tehlikenin varlığı anlaşılıyorsa, cezadan başka ve varsa buna ek olarak emniyet tedbirleri dahi uygulanacaktır. O halde suçların kanuniliği, cezaların eşitliği, şahsiliği ve yerine getirmede birleştirilmesi ilkelerinin emniyet tedbirlerinin alınmasında dahi gözönünde bulundurulması gerektiğinden şüphe edilemez.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin 647 sayılı Kanunun itiraz konusu yaptığı 4. maddesinin sınırlama karan uyarınca incelemeye bağlı tutulan birinci fıkrasının 1-6 sayılı bentlerinden birincisinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza yerine esnek bir para cezasına ve öteki beş bendinde ise çeşitli tedbirlere çevirme esası konulmuş bulunduğundan, ceza ve ceza infaz hukuku alanlarında konu ile ilgili durumun da gözden geçirilmesi gerekmiştir.

Anayasa suç ve ceza konularında, bir eylemin ancak kanunla suç sayılabileceği; cezalarla ceza tedbirlerinin, yani emniyet tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceği; kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir eyleminden ötürü cezalandırılamayacağı; kimseye, suçun işlendiği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan ağır bir ceza verilemiyeceği; kimsenin kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını cezalandırma sonucunu doğuran beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamıyacağı, ceza sorumluluğunun şahsîliği (madde : 33) ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza konulamıyacağı (madde : 14) gibi başlıca bir kaç ceza ilkesini belirtmekle yetinerek, bunların dışında kalan ceza konularım ve özellikle belli bir zamanda ne gibi eylemlerin suç sayılacağını, o suçlara ne miktar ve ne çeşit ceza verileceğini ve hangi ceza tedbirlerinin yani emniyet tedbirlerinin ne yolda uygulanacağını saptama yetkisini Yasa Koyucuya bırakmış bulunmaktadır. Yasa Koyucu bu konuda başta Anayasa'nın buyurucu ve yasaklayıcı kuralları ile koyduğu güvençler olmak üzere ceza hukukunun ilkeleri ve toplum yaşantısının zorunluluk ve yararlarının gerekleri ile bağlı kalarak takdirini kullanabilecektir.

Ceza ve emniyet tedbirleri sisteminin açıklanmasında cezalarla emniyet tedbirlerinin ne yolda hesaplanması konusunu da ele almak zorunluğu vardır. Ceza hukukunda, aykırı eylemleri yasaklamanın en önde gelen aracı ceza tehdididir. Bu tehdidin toplumun suç işlemesini önlemeyi başaramadığı kişiyi, en az tekrar suç işlemekten alıkoyacak ölçüde bulunması gerekir, işte bu ölçünün belli edilip saptanması genel olarak cezanın hesaplanmasını ifade eder.

Cezanın hesaplanması, biri Kanun Koyucuya ve ötekisi onu uygulayacak mahkemelere ilişkin olmak üzere iki ayrı evreyi kapsar. Genel ve soyut olarak birinci evrede, Kanun koyucu önce, suçlulara uygulanacak olan ceza ve emniyet tedbirlerinin çeşit ve sıralarını, sonra çeşit ve miktarlarım genel ve soyut olarak kanunda belli eder. Bundan sonra yine Kanun Koyucu Ceza Kanun veya ceza hükümlerinde tanımlanıp öğeleri belirtilen her suç karşılığında, hangi çeşitten ve ne ölçülerde ceza veya emniyet tedbiri verilebileceğini saptar; yani, ceza çeşit ve ölçülerini, kanun maddesinde tanımını yapıp öğelerini gösterdiği her eylem için soyut ve özel bir şekilde gösterir. Böylece her suç için saptanan ceza ve emniyet tedbirleri kanunda gösterilen çeşitten olmak zorunlu bulunduğu gibi, yine kanunda ve maddede belli edilen sınırlar içinde kalınması gerekir. Cezaların genel ve soyut veya özel ve soyut olarak belli edilip saptanmasında gözönünde tutulan ölçü ,genel olarak bilimsel, deneysel ve yararcı bir nitelik gösterir. Ancak, cezada en başta suçun ağırlığının ve emniyet tedbirlerinde ise en önde suçun toplum için gösterdiği tehlikenin gözönünde bulundurulması gerekir. Böylece, her suçun cezası ile varsa emniyet tedbirinin önceden belli olması ve bunların işlenen suçların ağırlığı ve suçun teşkil edeceği tehlikenin büyüklüğü ile orantılı bulunması esaslarına uygunluk sağlanmış olur. Yukarıda gösterilen evrede suçlunun kişiliği söz konusu değildir. Cezalarla emniyet tedbirlerinin mahkemelerce uygulanmasını teşkil eden ikinci evrede ise hâkim, yalnız suçun ağırlığını ve hafifliğini değil, suçlunun kişiliğini de gözönünde tutarak, kanunun o eylem için belli edip saptandığı ceza ve emniyet tedbirlerim buna uydurmak durumundadır. İşte bu, cezanın somut olarak uygulanması evresini teşkil eder.

Hâkim bu uygulamayı yaparken, ceza hukukunun belli esaslarını ve bu ararla özellikle kendi takdir yetkisinin nitelik ve sınırı, ceza ve emniyet tedbirlerinin çeşitlerinin seçilmesi ve ölçüsünün hesaplanması, ölçü birimleri, yaptırımların genel ve özel alt ve üst sınırlan, bunların kanunî veya takdirî nedenlere dayanarak arttırılması veya indirilmesi ve bu konuda izlenecek sıra gibi, başlıca hususları gözönünde tutmak zorunluğundadır.

Cezalarla emniyet tedbirlerinin mahkemelerce somut olarak uygulanması evresinde ilk önce, uygulanacak ceza ve emniyet tedbirinin çeşidinin seçilmesi gelmektedir. Bu işlemi yaparken hâkim, yasa koyucunun kanun maddesinde belli ettiği çeşidi uygulamak zorunluğundadır; burada hâkimin takdiri söz konusu değildir. Örneğin bir kanun maddesinde tanımlanan bir suç için yalnız hapis cezası belli edilmiş ise, hâkim, bu maddeye değgin olan bir eyleme ağır hapis cezası veya para cezası hükmedemez; maddeye hapis ve ağır para cezalan birlikte konulmuş ise hâkim, bunların ikisini birlikte hükmetmekle zorunludur. Ancak, kimi hallerde olduğu gibi, yasa maddelerinde yer alan birden çok ceza yaptırımlarından birini seçerek uygulamak konusunda kanun hâkime takdir hakkını tanımış ise, böyle hallerde hâkim, maddede yer alan cezalardan birisini seçerek uygular. Bu durum, cezanın şahsîleştirilmesine ve bireyleştirilmesine yardımcı olur.

Hâkime, yasada belirtilen yerlerde ceza yaptırımları arasında seçim yapma konusunda tanınan yetki, ceza kanunlarında kimi durumlarda ağır bir ceza yaptırımının daha hafif bir ceza yaptırımına çevrilmesi biçiminde de olabilir. Yahut böyle bir yetki infaz sırasında hâkime verilebilir. Bu halde, cezanın yerine getirilmesi sırasında da şahsîleştirilmesi yani bireyleştirilmesinden söz edilir.

İşte, 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların infazı hakkındaki Kanunun itiraz konusu yapılan 4. maddesinin birinci fıkrasının l sayılı bendinde "Kabahatlerde, beher gün karşılığı 5 ilâ 10 lira cürümlerde 10 ilâ 30 lira hesabiyle para cezası hükmolunabilir." şeklinde yer alan hüküm yukarıda gösterilen cezanın hüküm ve yerine getirme sırasında şahsîleştirilmesi yani bireyleştirilmesi ilkesinin bir çeşit uygulanmasından ibaret bulunmaktadır. Cezalar hakkındaki bu ilke, cezaların yerine getirilmesi sırasında emniyet tedbirlerine çevrilebilmesi konusunda da geçerlidir. O halde sözü geçen 4. maddenin birinci fıkrasının 2-6 sayılı bentlerinde yer alan hükümler dahi, aynı ilkenin çeşitli biçimlerdeki uygulamalarını göstermektedir.

Nitekim, bu kararın yukarıdaki bölümlerinde dolayısiyle değinildiği üzere, Türk Ceza Kanunu, iki halde ceza yaptırımının başka bir ceza yaptırımına veya tedbire çevrilmesi olanağını öngörmüştür. Bunlardan birincisi, 22 maddesindeki, hafif hapis cezasının çalışmaya ve ötekisi de 26., 27. ve 29. maddelerindeki, belli cezaların adlî tevbihe çevrilmesi şekilleridir,

İtiraz yoluna başvuran mahkemece itirazın gerekçeleri arasında yer verilmiş olması nedeniyle, ceza hukuku alanında tecil ve tekerrür hukuksal müesseselerine burada kısaca değinmenin, itiraz sonuca bağlanırken dayanılacak temel gerekçelerin saptanmasında yararlı olacağı düşünülmüştür.

Bunlardan tecil, bilimsel deyimle cezanın infazının tecili müessesesi "hükmedilen cezanın yerine getirtilmesinin belirli bir süre ile geri bırakılması ve bu süre içinde suçlu yeniden bir suç işlemediği takdirde suçun ya işlenmemiş veya mahkûmiyetin gerçekleşmemiş veyahut cezanın çekilmiş sayılmasıdır" diye tanımlanabilir. Oldukça yeni olan tecil çağdaş ceza hukuku alanında cezanın yerini alan bir tedbir diye de gösterilmektedir. Öğretideki çeşitli görüş ve düşüncelere girmeden kısaca denilebilir ki, ilk kez suç işleyenler hakkında daha merhametli davranmak onları cezaevlerine sokmaktansa serbest hayatlarında bir kez daha denemek ve belli bir süre içinde yeniden suç işlemezlerse eski mahkûmiyetlerini bağışlamak gibi düşünceler, bu müessesenin başlıca esaslarını oluşturmaktadır. Uygulanması yargısal bir koşula da bağlı tutulan tecil, Ceza Kanununun yararcı karakterine dayanan, niteliği karma ve çeşidi kendisine özgü olan bir müessesedir. Çünkü tecil kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine getirilmesi sonunda doğabilecek sakıncaları ortadan kaldırmağa ve tekerrürü önlemeye yararlı bir suç ve ceza siyaseti aracı da sayılabilir. Nitekim şartlı bir af niteliğini taşıdığında kuşku yoktur. Ceza hukukunun sosyal yararcı karakterine tekabül ettiği gibi, ayrıca bir uslanma ve düzelme karinesine dayanmakta ve dolayısiyle suçun önlenmesi ve cezaların bireyleştirilmesi aracı olmaktadır. Böylece varlığı, bireyle Devlet arasındaki ceza çatışmalarının kapsamına ilişkin ve ancak uygulanması hâkimin takdirine bırakılmış bir kanunî bağışlamadan ibaret bulunmaktadır.

Tekerrür müessesesi ise, bir ceza mahkûmiyetine kesin olarak uğrayan bir kimsenin, yeniden suç işlemesi halinde Ceza Kanunu karşısındaki kişisel durumunu tanımlar. Ceza Kanunları bu biçimde yeniden suç işleyenlere yani mükerrirlere, belli koşulların gerçekleşmesi halinde, yeniden işledikleri suç için belli ölçülerde daha çok ceza verilmesini buyururlar. Tekerrürün Türk Ceza Kanunundaki sonucu da budur. Mükerrirlere, ikinci ve daha sonraki suçları için cezalarının gittikçe artırılarak verilmesinin hukukî nedeni, önce suç işlemiş olmalarıdır. Ceza hukuku alanında en karışık müesseselerden bulunması bakımından öğretide varlığı, niteliği ve gereği konularındaki düşünce ve görüşler çok çeşitlilik gösteren tekerrür, hayli tartışmalı olan bu değişik düşünce ve görüşlere girmeden ve aralarında bir seçim de yapmaksızın denebilir ki, uygulanması genel olarak, kesin bir mahkûmiyetin mevcut veya bunun yerine getirilmiş olması, belli bir sürenin geçmesi ve yeniden suç işlendiğinin yargısal olarak saptanması koşullarına bağlı tutulan, suçlunun yeniden suç işlemesini önleme ve uslanması ereğini güden ve esasında suçluya daha çok ceza verilmesini gerektiren, onun yasa karşısındaki kişisel durumuna ilişkin bir hukukî müessesedir.

Yukarıda, gerek tecil ve gerekse tekerrür müesseseleri hakkında öğretideki çeşitli görüş ve düşünceler arasında bir seçmeye gitmeden yapıtları kısa açıklamaların da gösterdiği gibi, her iki müessese, suçlunun kişiliğine bağlı olup yasa karşısında kişisel ve dolayısiyle bireysel sonuçlan gerektirmektedirler. O halde, hükmedilen cezaların daha hafif bir cezaya veya emniyet tedbirine çevrilmesi konusundaki yasa hükmü ile, tecil ve tekerrür müesseseleri arasında bir ilişki kurulması olanağı yoktur. Çünkü sözü geçen hükümle bu müesseseler arasında nitelik ve alan ayırımı olduğu gibi, varlık ve gerekleri büsbütün başka nedenlere ve düşüncelere dayanmaktadırlar.

13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun itiraz yoluna başvuran mahkemece itiraz konusu yapılmış bulunan 4. maddesinin ikinci fıkrası, sınırlama karan ile inceleme konusu dışında tutulduğundan, bu fıkrada yer alan hüküm üzerinde bir düşünce ve görüş bildirilmesine yer kalmamıştır.

İtirazın inceleme konusu yapılmış bulunan bölümünün Anayasa hükümleri karşısındaki durumuna gelince :

İtiraz yoluna başvuran mahkemece, önce kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların kendilerinden daha hafif olan para cezasına veya tedbirlere yahut ceza niteliğinde bulunmayan başka yaptırımlara çevrilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanıyan itiraz konusu hükümlerin, aynı nitelikteki suçları işlemiş bulunan suçlular arasında ve özellikle haklarında 4. madde hükümleri uygulananlar lehine olmak üzere, gerek doğrudan doğruya ve gerekse tecil ile tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durumlarda olumlu veya olumsuz sonuçlan bakımından. Anayasanın 12. maddesinde yer alan (eşitlik) ilkesine aykırı bulundukları ileri sürülmüştür.

Bu kararın yukarıdaki bölümlerinde geniş bir şekilde işaret edildiği gibi, çağdaş ceza ve ceza infaz hukuku alanında gittikçe daha büyük bir ölçüde Öngörülen ve mahkemelere, cezaların şahsileştirilmesi ve dolayısiyle bireyleştirilmesi ilkesinin yeni bir uygulama biçimi olarak, suçlunun kişisel ve özel hallerine, suçun işlenmesinde seçilen yollara ve suçun istenmesindeki şekil özelliklerine göre, düzelmesini ve toplumun da korunmasını sağlamak için suçluyu daha çok kendi denet^;m ve gözetimi altına koymak amacı ile, hükmettikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları, daha hafif olan para cezalarına veya tedbirlere veyahut başka yaptırımlara çevirme yetkisinin tanınmasına ilişkin olarak ceza veya ceza infaz kanunlarında veya öteki yasaların cezaya veya cezanın infazına ilişkin maddelerinde yer alan hükümler, Anayasanın kişi hürriyetleri ile toplum yarar ve düzeni yönlerinden koyduğu güvencelere aykırı bulunmadığından başka, cezalarla emniyet tedbirlerinin gerek hükümde ve gerekse yerine getirmede şahsileştirilmesini ve dolayısiyle bireyleştirilmesini sağlamaya yardımları bakımından. Anayasanın 33. maddesine konulmuş cezaya ilişkin ilkelere uygun olup. Anayasanın buyurucu veya yasaklayıcı başka her hangi bir hükmü ile de çatışmadığından, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülemez. Esasen itiraz konusu madde, cezalarla emniyet tedbirlerinin mahkemelerce özel ve somut olarak hesap edilip uygulanması konusunda hâkimlere ceza alanında bütün çağdaş ceza ve yerine getirme sistemlerinde gerçekçi bir görüşle öteden beri tanınmış bulunan takdir yetkisinin, yerine getirme alanında biraz daha genişletilmesinden ibaret bulunmaktadır.

Hatta, 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının 1-6 sayılı bentlerindeki hükümlerin getirdiği sistemin, genel olarak yerine getirmenin amaçlarını sağlamak yönünden yeteneksiz bulunan ceza evlerinde sadece süreyi doldurmak yolu ile ceza çekmenin çeşitli sakıncaları karşısında, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine yasada gösterildiği biçimde daha hafif olan para cezalarına veya tedbirlere veyahut öteki yaptırımlara hükmedilmesi olanağı, onları uslandırıp bir daha suç işlememelerini, yeniden topluma kazandırılmalarını ve toplumun ve dolayisiyle bireylerin onların tehlikesinden korunmasını sağlaması bakımlarından, hem suçlular hem de toplum yaşantısı ve dolayısiyle bireyler yönünden haklı nedenlere dayanmaktadır denilebilir.

Anayasanın (Eşitlik başlığını taşıyan 12. maddesinin ikinci fıkrasında "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmektedir. Aynı maddenin birinci fıkrasında ise, "Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." hükmü yer almıştır. Bu maddenin birinci fıkrasında anlatılan (kanun karşısında eşitlik) ilkesi, ikinci fıkrasında hükme bağlanan hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanımayacağı hükmü ile, bu gün için bütünü oluşturmaktadır. Gerçekten, ikinci fıkra, bir tek kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa, aynı durumda bulunanlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yolu ile kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesini yasak etmekle, birinci fıkra hükmünü diğer bir yönden açıklamaktadır. Şunu da belirtmek gerekirse, kanun karşısında eşitlik demek, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları demek değildir. Bir bölüm kimselerin başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise, böyle bir durumda kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnendiğinden söz edilemez. insanlar arasında, insan oldukları için, yaradılış veya çalışma gücü, sağlık durumları ve bunlara benzer çeşitli nitelikler yönünden pek çok ayırım bulunduğu bir gerçektir. Örneğin, bir kadınla bir erkeğin, sakat bir kimse ile sağlam bir kimsenin askerlik yükümlülüğü yönünden; bir zenginle bir orta hallinin belli bir vergi yükümü bakımından ve çok başarılı bir öğrenci ile orta başarılı bir öğrencinin bir yardım alma konusunda başka başka hükümlere bağlı tutulmaları, haklı nedenlere dayandığından, eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz. O halde itiraz konusu hükümlerin bu ilkeye aykırılığını ileri sürmek olanaksızdır. Çünkü, az önce açıklandığı üzere, bu hükümler, ceza ve emniyet tedbiri yaptırımlarının, Anayasaya ve ceza ve infaz hukuku alanındaki ilkelere uygun olarak, daha çok şahsileştirilmesini ve dolayısiyle bireyleştirilmesini öngörmektedirler. 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin itiraz ve inceleme konusu yapılan hükümlerinin uygulandığı hallerde cezanın sonuçlan olarak tekerrür ve tecil yönlerinden, aynı suçu işlemiş olanlar arasında olumlu veya olumsuz biçimlerde ayrılık doğduğu yolundaki itiraza gelince; varlık, nitelik, neden, anlam ve amaçlarına yukarıdaki bölümlerde kısaca değinilen tecil ve tekerrür müesseseleri, suçlunun tamamen yasa karşısındaki kişisel durumuna ilişkin ve yasada gösterilen öteki koşullar yanında, tecilin uygulanması sonunda hâimin takdirine ve tekerrür hükümlerinin uygulanması da en başta yeniden suç işlenmesi koşulunun gerçekleşmesine bağlı bulunduğundan, ayrımlı sonuçların doğması olanak ve olasılığı, getirilen sistemin hukuksal ve yasal neden ve amacının doğal ve kaçınılmaz bir sonucudur.

Ceza ve emniyet tedbirlerinin mahkemelerce her olay için kanunda gösterildiği biçimde uygulanması sırasında, suçlunun kişisel durumu, suçun işleniş şekli ve suçun işlenmesindeki özellikler esas tutularak suçlunun gerek suçtan önceki gerekse suçun işlenmesi anındaki ve kimi durumlarda sonraki tutum ve davranışları dahi değerlendirileceğine göre, tecil veya tekerrür hükümlerinin uygulanması, bir bakıma suçluların kendilerinin olan ve yarattıkları kişisel ve özel durum ve koşullarının bir sonucudur, denilebilir. O halde, böyle kişiye özgü ayırımlı yasal sonuçların, Anayasanın 12. maddesinde yer alan "Kanun önünde eşitlik" ilkesiyle ilişikli bir yönü bulunduğu ileri sürülemez. Esasen, söz konusu sonuçlar, yukarıda tekrarlandığı gibi, cezaya ilişkin olarak gerek Anayasada ve gerekse ceza ve infaz hukukunda öngörülen ilkelere uygun uygulamaların doğal ürünleridir. Burada şu yönün dahi belirtilmesinde yarar vardır : Tecil ve tekerrür müesseseleriyle ceza yaptırımlarının daha hafif bir cezaya veya emniyet tedbirlerine çevrilmesi olanağı arasında, belki ceza siyaseti yönünden yani suçluların düzelmesi, yeniden suç işlemelerinin önlenmesi, toplumun da suçluluk tehlikesinden korunması ve böylece kamu düzeninin sürekliliğinin sağlanması gibi son ve ortak erekleri bakımından birbirine yakınlıkları varsa da, varlıklariyle nitelik, nedenlik, anlam ve ereklerine varış yolları bakımlarından hepsi ayrı birer konu olduğundan, birbirleri arasında yakından ve uzaktan bir ilişki kurulamaz.

İtiraz yoluna başvuran mahkemece, itiraz konusu hükümlerin Anayasanın 33. maddesine aykırı olarak ceza niteliğinde bulunmayan iade ve tazmin gibi bir takım hukuki tedbir ve yaptırımların uygulanmasını, hâkimin daha da genişletilen takdir yetkisine bırakmak yolu ile, Anayasanın 64. maddesinde "Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkilerindendir" biçiminde yer alan ana kuralla bağdaşmayacak olan, hâkimin Kanun Koyucuya ilişkin bir yetkiyi kullanması olanağını yarattığı ileri sürülmektedir.

Kararın önceki bölümlerinde, hâkime kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine daha hafif olan para cezalarına veya emniyet tedbirlerine veyahut öteki yaptırımlara hükmetme yetkisinin tanınmasının, ceza ve infaz hukuku alanlarında gittikçe daha büyük bir ölçüde benimsendiği açıklanmıştı.

Aynı hükümlerin bu bakımdan da Anayasa hükümleri karşısındaki durumuna gelince :

Anayasanın, ceza hukuku alanında, 14. ve 33. maddelerinde olduğu gibi, belli temel esasları koymakla yetinerek, yasaklayıcı veya buyurucu hükümleri ile gerek toplum yaşantısı gerekse kişi hak ve hürriyetleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak kaydiyle, gerekli düzenlemeleri yapmak yetkisini Yasa Koyucuya tanıdığına değinilmişti. O halde, hâkime, yukarıda tanımlanan takdir yetkisini tanıyan itiraz ve inceleme konusu hükümlerin sözü geçen kayıtlar dışında Anayasaya aykırılığından söz edilemez. Çünkü bu hükümler, Anayasanın 33. maddesinde yer alan "Cezalar ve emniyet tedbirleri ancak kanunla konulabilir." biçimindeki ana kurala uygun olarak kanunla konulmuştur; ve Anayasanın ceza alanında koyduğu temel veya yasaklayıcı yahut buyurucu hükümleri veyahut kişi hak ve hürriyetleri ve toplum yaşantısının yaran için getirilen güvencelerle çelişen bir yönleri yoktur. Aksine, ceza ve emniyet tedbirlerinin hükümde veya yerine getirmede şahsileştirilmesi ve dolayısiyle bireyleştirilmesi ereklerini gütmeleri bakımından, Anayasanın ceza ve dolayısiyle yerine getirme alanlarındaki hükümlerine uygun düşmektedirler. O halde, hâkime, bu alanlarda kanunla geri işletilmek yoliyle takdir yetkisinin tanınması, kaynağını Anayasa ile, ceza ve ceza infaz hukukundan alan üstün hukuk kurallarının uygulanması sonucudur. Burada hâkim, Yasa Koyucu tarafından, Anayasaya uygun olarak kanunla konulmuş bulunan ve daha hafif bir yaptırım olan para cezasiyle emniyet tedbirlerini veya öteki tedbirleri, hükmettiği kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine geçirmek yoliyle suçlunun kişiliğine uydurarak hükümde veya yerine getirmede kişileştirmekten ve dolayısiyle bireyleştirmekten ibaret ve her yönü ile yargısal olan bir görev yapmaktadır.

Yine, hâkimin aynı takdir yetkisini kullanarak, itiraz konusu hükümlerde yer alıp ceza yaptırımı niteliğinde bulunmayan öteki yaptırımlara hükmetmesinin, eylemi suç olmaktan çıkardığı ve bu yolla kendisini Yasa Koyucu yerine koyduğu da ileri sürülemez. Çünkü, hâkim yaptığı yargısal çalışma sonunda, önce suçlunun suç teşkil eden eylemini saptayacak ve ondan sonra, bu eylemin değindiği kanun maddesinde yer alan ceza' yaptırımının çeşit ve ölçüsünü belli edecek ve daha sonra bunu suçlunun kişiliğini, suçun işleniş biçimini ve bu sucun işlenmesindeki özellikleri dayanak alarak ve takdir yetkisini de kullanarak, söz konusu ceza niteliğinde olmayan yaptırımlara da çevrilebilecektir, bu işlemler sonunda, suçlunun başlangıçta saptanan eylemi, çevirme sonucunda belli edilen yaptırımın ceza niteliğinde olmaması nedeniyle suçlu bakımından artık suç niteliğini koruyamıyacak ise de, yargı organlarına ilişkin ve yargısal bir çalışmanın bir sonucu bulunması dolayısiyle, burada ne yasama organına ilişkin bir yetkinin kullanıldığından ve ne de eylemin kendisinden suçluluğun kaldırıldığından söz edilemez. Aslında yargısal olan bu çalışma sonunda, gerek Anayasanın gerek ceza ve infaz kanunlarının, ceza ve emniyet tedbirlerinin uygulanması ve yerine getirilmesi ile varmak istedikleri, bir yönden suçlunun düzelmesi yoliyle yeniden suç işlenmesinin ve suçluluğun önlenmesi ve diğer yönden gerek toplumun ve gerek bireylerin suçluluk tehlikesiyle onun zararlarından korunması sonucu, toplumun düzen ve yararının sağlanması erekleri gerçekleşmiş olmaktadır. Zaten söz konusu hükümler, itirazın aksine, suç teşkil eden bir eylemin suç olmaktan çıkarılması biçiminde tanımlanamaz. Saptanan bir eylem ve onun gerçekleşen suç niteliği vardır. Ancak, güdülen ereklerin gerçekleşmesini sağlamak üzere hâkimin takdirine göre, hükmedilen cezanın yerine tedbirler geçmektedir. Çağımızda cezalandırmakla güdülen erek, suçlunun mutlaka ceza evinde belirli süre kalmak voliyle cezasını çekmesi demek değildir. Bu ereğe, kararda geniş bir biçimde açıklandığı üzere, bir yönden suçlu ve diğer yönden toplum için gösterdiği yararları ve kamu düzeninin süregelmesini sağlayan gerek cezasal ve gerekse hukuksal nitelikteki tedbirlerin uygulanması veya yerine getirilmesiyle de daha kolaylıkla ve hatta ucuz olarak varılmakta olduğu deneysel bir gerçektir.

O halde, yukarıda gösterilen nedenlerle, itiraz ve inceleme konusu hükümler, Anayasanın ne 12. ve 64. maddelerine ne de başka bir hükmüne aykırı bulunmadıklarından, itirazın reddine karar verilmelidir. Avni Givda ve Lûtfi Ömerbaş kararın yazılış biçimine muhalif kalmışlardır.

Sonuç : 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Kanunun "kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar" konusu ile sınırlı olarak incelenen 4. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine 9/3/1971 gününde oybirliği ile karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

I- İtiraz yoluna başvuran mahkemenin benimsediği Cumhuriyet Savcılığının Anayasa'yı aykırılık iddiasında Cezaların İnfazı Hakkındaki 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin aynı suçu işleyen kişilere ceza ve ceza sonuçlan (özellikle tecil ve tekerrür uygulamalarında) yönlerinden farklı işlem yapılmasına yol açtığı için Anayasa'nın 12. ve hâkime eylemleri suç olmaktan çıkarma, ceza sayılmayacak yaptırımlar uygulama ve dolayısiyle de kanun değiştirme yetkisini tanıdığı için yine Anayasanın 64. maddesine aykırı düştüğü ileri sürülmüştür.

647 sayılı Kanunun 4. maddesinin sınırlama kararı uyarınca ele alman birinci fıkrası; mahkemelere kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine "suçlunun ahvali mahsusasına ve suçun işlenmesindeki suret ve şekil hususiyetlerine göre" kabahatlerde beher gün karşılığı 5 ilâ 10 lira, cürümlerde 10 ilâ 30 lira hesabı ile para cezası; altı ayı geçmemek üzere Devlet, belediye hizmetlerinde, iktisadi devlet teşekküllerinde çalıştırmaya; aynen iade ve tazmine; altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslah müessesesine devam etmeye; bir yılı geçmemek kaydiyle muayyen bir yere gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan mene; her nevi ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkaten geri alınmasına hükmedilebilme yetkisini tanımaktadır.

Bilindiği gibi çağdaş ceza ve infaz hukuku alanında eski katı cezalandırma düzeninden uzaklaşma ve bir yandan adalet duygusunu doyurucu, suçluyu gerçekten ıslah edici ve tekrar suç işlemekten alıkoyucu, bir yandan da toplumu suça ve suçlulara karşı gereği gibi koruyucu sonuçlara varabilmek üzere suçlunun kişiliğinde ve suçun işleniş biçimindeki ince ayrımları değerlendirmeye elverişli daha esnek ve yumuşak bir düzene yönelme eğilimi ve girişimi bir zorunluluk olarak, hele son yıllarda, önem ve yoğunluk kazanmıştır. İtiraz ve İnceleme ko nüsü hüküm işte bu eğilim ve zorunluluğun Türk infaz hukuku alanında da kendini duyurmuş olmasının bir anlatımıdır.

Cezalara karşı kişilerin tepkileri türlü türlüdür ve özellikle iç yapılarına ve toplumdaki yerlerine ve durumlarına göre önemli ayrımlar gösterir. Öte yandan aynı nitelikteki suçun çeşitli kimselerce işlenişinde çoğu kez birtakım birbirini tutmaz özelliklerin bulunduğu da bir gerçektir. Gerek kişisel yapılan ve durumları, gerekse suçu işleyiş yol ve biçimleri arasında benzerlik ve eşitlik bulunmayan kimselerin aynı suçu işlemeleri halinde, özelliklerine göre, kimisinin hapis veya para cezasına kimisinin Yasada yazılı başka tedbir ve yaptırımlara çarptırılabilmelerinin ve bu uygulamanın tecil ve tekerrür yönlerinden de değişik sonuçlara yol açmasının "kanun önünde eşitlik" ilkesi ile çatıştığı ve geliştiği düşünülemez. Kişilikleri ve suçu işleyiş biçimleri birbirine benzemeyen kişilerin, aynı nitelikteki eylem dolayısiyle, birbirine benzemeyen yaptırımlarla karşılaşmaları doğaldır ve hukukidir. Onun içindir ki cezaların daha ince ve hassas ölçülerde kişiselleştirilmesi ereğini güden inceleme konusu hükmün Anayasanın 12. maddesine aykırı yönü yoktur.

647 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrası, hâkimin var olan ve varlığı gerekli bulunan takdir hakkını, yine Yasanın koyduğu sınırlamalar içinde kalmak üzere ve yukarıda belirtildiği gibi haklı bir nedene dayanarak, biraz daha genişletmektedir. Hâkimin bu hükmü uygularken yaptığı iş bir yasama işi değil yargılama işidir ve mahkûmiyet kararı verebilmek için mahkemenin önce suçun varlığını saptaması gerekeceğinden değişik yaptırımlar dolayısiyle hâkimin bir takim eylemleri suç olmaktan çıkardığını düşünmenin de yeri yoktur. Mahkemenin takdir hakkına dayanarak cezalandırma da uygulayacağı yaptırımlar ve koşulları inceleme konusu fıkrada bir bîr sayılmış olduğuna göre hükmün uygulanmasının kanunları değiştirme niteliğini taşıdığı yolundaki bir iddia da dayanaksız kalır. Şu duruma göre 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 64. maddesine de aykırı değildir.

İnceleme konusu hükmün Anayasanın başka hükümleriyle de çelişir ve çatışır bir yönü bulunmadığından itirazın reddi gerekir.

II- İşin niteliğine göre 9/3/1971 günlü 1970/42-1971/30 sayılı kararın yazılmasında bu kadarlıkla yetinilmesinin yerinde olacağı ayrıntılara inilmesi ve uzun açıklamalara gidilmesinin gerekmediği görüşündeyiz.