ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1970/6

Karar Sayısı:1970/29

Karar günü:4/6/1970

Resmi Gazete tarih/sayı:31.5.1971/13851

İtiraz yoluna başvuran : 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kurulu disiplin mahkemesi.

İtirazın konusu : Mahkemece, 26/6/İ964 günlü, 11738 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu yolunda disiplin subayı tarafından ileri sürülen iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur .

I. Olay :

Nöbet talimatına aykırı davranmak ve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden dolayı sanık er hakkında 17/11/1969 günlü iddianame ile ve 477 sayılı yasanın 56. ve 52. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararı 101.60 liranın tazmin ettirilmesi istemiyle açılan ve 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kurulu disiplin mahkemesinin 69/46 esas sayısını alan dâva dolayısiyle mahkeme, 19/12/1969 günü duruşma yapmak üzere toplanma emri almış; 26/12/1969 günlü oturumda disiplin subayı esas hakkında düşüncesini açıkladıktan sonra 477, sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin Anayasasının 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüş; mahkeme iddianın ciddi olduğu kanısına vararak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına karar vermiştir.

Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan Tümenin Komutanı, 477 sayılı Yasanın 30. maddesi uyarınca bu karara itiraz etmiş, itiraz üst disiplin mahkemesi olan 3. Kolordu Komutanlığı Disiplin Mahkemesince 15/1/ 1970 gününde reddedildiğinden dosya Tümen Komutanlığının 6/2/1970 günlü, 69/13165 sayılı yazısıyle Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir.

III. Yasa Metinleri :

l- İtiraz konusu hükümler : (Beşinci tertip düsturun 3. cildinin 2691 ve 2695. sayfalarında yazılı olduğu gibi.)

16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 2. ve 17. maddeleri şöyledir.

(Madde 2- Disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerin biri astsubaylardan seçilir.)

(Madde 17- Disiplin mahkemesi, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askeri kurum âmirinin emriyle toplanır.)

2. Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri:

477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünü desteklemek üzere ileri sürülen Anayasasının 7. ve 138. maddeleri aşağıdadır:

(Madde 7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.)

(Madde 138- Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçlarıyle .bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara .ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askeri mahkemeler, asker olmayan küsleri, ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlarından dolayı yargılarlar.

Askeri mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahib olması şarttır.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.)

IV. İlk inceleme :

Anaysa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 26/2/1970 gününde Lütfi Ömerbaş, Salim Başol, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin Taylan, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel, Mustafa Karaoğlu ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıda yazılı konular ele alınmış ve karara bağlanmıştır:

l- Önce disiplin mahkemelerinin, Anayasa'nın 151. maddesinde geçen "mahkeme" sözcüğünün kapsamı içine girip girmedikleri, bir başka deyimle Anayasa Mahkemesine bir hükmün Anayasaya aykırılığı iddiasiyle başvurup vuramayacakları tartışılmıştır.

Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasında "Askerî yargı, Askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler asker kişilerin askeri olan suçlariyle bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevlidirler." denilmektedir. Aynı maddenin son fıkrasına göre de "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.)

Demek ki disiplin mahkemesi bir askeri yargı organıdır. Belirli dâvalara bakar. Kuruluşu işleyişi Anayasada açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenir. Anayasa hükmü ile verilmiş adı da "mahkeme"dir.

"Mahkeme" deyimi Anayasa'nın bir takım maddelerinde geçer. 7., 132., 133., 134., 135., 151. maddelerde olduğu gibi. Anayasa koyucunun, "mahkeme" deyimini değişik maddelerde değişik anlamlarda ve özellikle "mahkeme" kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığı, söz gelimi 151. maddesinde ki "mahkeme" deyimiyle "138." maddesindeki "mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceği düşünülemez. Kaldı ki disiplin mahkemeleri Anayasa'nın 138. maddesiyle hukukî anlamda mahkeme niteliğini kazanmış bulunmaktadır.

Şu duruma göre disiplin mahkemelerinin Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiği ve Anayasa'ya aykırılık konularını bu madde uyarınca Anayasa Mahkemesine getirebilecekleri ortadadır.

Lûtfi Ömerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, ve Halit Zarbun bu görüşe katılmamışlardır.

2- İkinci olarak Anyasa'ya aykırılığı ileri sürülen 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerini itirazda bulunan mahkemenin baktığı dâvada uygulama durumunda olup olmadığı görüşülmüştür. Anayasa'nın 151. maddesi mahkemelere ancak bakmakta oldukları dâvada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle Anayasa Mahkemesine getirme olanağını tanıdığı için yetki sorunu çözülebilmek üzere bu konunun aydınlığa çıkarılması gerekir.

477 sayılı yasanın 2. maddesi disiplin mahkemesinin nasıl kurulacağını göstermektedir. Madde hükmüne göre mahkeme, biri başkan, ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir.

Aynı kanunun 17. maddesi "disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanacağı" hükmünü kapsamaktadır.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin yargıladığı kimse nöbet talimatına aykırı davranmak ve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden sanıktır, itiraz konusu hükümlerin sanık hakkında uygulanabilmesi düşünülemez. Ancak itiraz konusu her iki madde de mahkemenin varlığını oluşturan hükümlerdir. Bir başka deyimle bunlar, mahkemenin kuruluşunun ve yargılama yetkisiyle donatılısının temeli, dayanağıdır. Mahkemenin her toplantısında, her yargı işinin görülüşünde o hükümler dâvada, duruşmada kendiliklerinden uygulanmış olurlar. Mahkeme, bünyesinin ve toplantısının kanuna uygun olup olmadığını baktığı dâvalar dolayısiyle her zaman aramak ve gözetmek durumundadır. Bu davranışı da o kanunun uygulanması saymak yerinde bir görüş olur.

Şu nedenlerle itiraz yoluna başvuran mahkemenin 477 sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğunun kabulü gerekir.

Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş bu görüşe katılmamışlardır.

3- Dosyanın, eksiği bulunup bulunmadığı bakımından incelenmesinde mahkemece, disiplin subayının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında disiplin suçlusu erin ne diyeceğinin sorulmadığı anlaşılmış ise de bu, işin esastan incelenmesini engelleyecek önemde bîr eksiklik sayılmamıştır.

Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş eksikliğin 44 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2 sayılı bendine aykırı bir durumu oluşturduğu ve dosyanın bu nedenle geri çevrilmesi gerektiği görüşünü savunmuşlardır.

Böylece tamamlanan ilk inceleme sonunda :

a) Disiplin mahkemesinin, Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiğine ve Anayasa'ya aykırılık konusunu Anayasa Mahkemesine getiribileceğine Lûtfi Ömerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

b) Mahkemenin 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğuna Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

c) Dosyanın eksiği bulunmadığından esasın görüşülmesine, Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak; Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş'in disiplin suçlusunun Anayasa'ya aykırılık konusu üzerindeki görüşünün alınmamış olmasının 44 sayılı kanunun 27/2. maddesi hükmüne aykırı bulunduğu ve eksiklik tamamlanmak üzere dosyanın geri çevrilmesi gerektiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile

26/2/1970 gününde karar verilmiştir.

V- Esasın incelenmesi :

İtirazın esasına ilişkin rapor, 66. Mekanize Tümen Komutanlığıma 6/2/1970 günlü, 69/13165 sayılı yazısı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, Anayasa'ya aykırılık görüşüne dayanaklık eden Anayasa maddeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünü!4jj :

1. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki 16/6/l964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. maddesi :

477 sayılı Yasanın 2. maddesi, disiplin mahkemelerinin kuruluşu biçimini düzenlemektedir. Bu madde hükmüne göre mahkeme biri başkan, ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında üyelerden biri astsubaylardan seçilir. Maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası, disiplin mahkemesinin tam bir yargı organı olduğu halde bağımsız bulunmaması ve bünyesi içinde hâkim niteliğinde kimselere yer verilmemesi nedenleri üzerine oturtulmakta ve Anayasa'nın 7. maddesine ve 138. maddesinin son fıkrasına dayandırılmaktadır.

Disiplin mahkemelerinin anayasal bir kurum olarak yerini ve niteliğini isabetle belirleyebilmek için önce askerlik üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Bilindiği gibi askerlik Anayasa'da yeri olan bir kurumdur. (Anayasa Madde 60). Bu kurumu, kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda Anayasa, hizmetin gereklerini gözönünde bulunduracak ayrı hükümler tanımak yoluna gitmiştir. Söz gelimi kanunsuz emre ilişkin 125. maddenin son fıkrasında askerî hizmetlerin görülmesi için kanunla gösterilen istisnaların saklı tutulduğu hükmü vardır. Memur taminatını düzenleyen 118. maddede disiplin kovuşturmalarında isnadolunan husus ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmeden, yazılı savunma istenmeden ve savunma için belli bir süre tanınmadan disiplin cezası verilememesi ve disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamaması kuralları kabul edilmişken son fıkrada asker kişiler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 134. maddenin son fıkrasında hâkimlerin altmış beş yaşını bitirinceye dek hizmet görmeleri ilkesinin benimsenmesine karşılık, askerî hâkimlerin yaş haddinin belli edilmesi kanuna bırakılmıştır. 138. maddenin son fıkrasına göre de askerî yargı organlarının kuruluşunu, işleyişini, askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyecek özel kanunda, askerlik hizmetinin gerekleri de, gözönünde bulundurulacak önemli bir unsurdur.

4/1/1961 günlü, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu; askerliği, Türk Vatanım, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak yükümü olarak tanımlar. (Sözü geçen yasa-Madde 2) Bu çok ağır görevin basan ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast-üst, maiyet-âmir ilişkileridir. Ast-âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaata ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaata mecburdur. (Sözü geçen yasa Madde 14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâkî, ruhî ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin maiyetine karşı hep yansızlığı ve hakkaniyeti koruması kuraldır. (Sözü geçen - yasa Madde 2)

Ast-üst, maiyet-âmir ilişkilerinin, hizmetin gereklerine uygun biç seviyede tutulabilmesi ancak sağlam disiplinle başarılabilir. Esasen disiplin; kanunlara nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. (Sözü geçen yasa - Madde 131. Bir başka deyimle askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplinin korunması ve idamesi konusunda özel kanunlarla cezaî, özel kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır. (Sözü geçen yasa - Aynı madde). İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar, fiil ve hareketler cezaî müeyyidelerle menolunur. (Sözü geçen yasa -Madde 14). Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir. (Sözü geçen yasa - Madde 24)

Askerlik hizmetinde disiplinin, ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek için askerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresinde kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin, Askerî mahkemelerin olağan yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa (Madde 138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak askerî mahkemelere bırakmamış ve bunların yanında ayrıca disiplin mahkemelerini öngörmüştür. Anayasada disiplin mahkemelerine özellikler tanıyan bir takım dolaylı hükümler vardır.

Bilindiği gibi, Anayasa tasarısının 138. maddesinin Temsilciler Meclisince kabul olunan ilk biçiminde yalnızca askerî mahkemelerin sözü edilmekte; bunların kuruluşunun, işleyişinin, hâkimlerin özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmekte idi. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin içinden çıkıp gelmiş olan, bu nedenle de askerlik hizmetinin gereklerini en iyi bilme durumunda bulunan Millî Birlik Komitesi, askerî yargının yürütülmesini askeri mahkemelerle paylaşacak disiplin mahkemesi adında yeni ve ayrı bir mahkemeyi ortaya koyarak ve askeri yargı organlarına ilişkin kanunun düzenlenmesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarından başkaca " askerlik hizmetinin gerekleri" nin göz önünde tutulmasını öngörerek maddeyi esaslı bir değişikliğe uğratmıştır.

Askerî Yargıyı yürütmek üzere askeri mahkemeler var iken, Anayasanın bir de disiplin mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım keskin ayırımların varlığını tabiî ve zorunlu kılar. Her iki mahkemenin kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma iki ayrı yargı organım bire indirmek, birleştirmek demektir. Bu da Anayasa koyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı düşer.

Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolmasının şart koşulmasına karşılık, disiplin mahkemesi üyeleri için her hangi bir anayasal hüküm getirilmemiştir. Bu, şu demektir ki disiplin mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız biri hâkim niteliğine sahip olabilir veya hiç biri hâkim niteliğine sahip olmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeye düşülmüş olamaz. Kanun koyucu kuruluşu, ülkenin ve hizmetin gerçeklerine ve gereklerine göre düzenleyecektir. Nitekim 477 sayılı kanunun dâva konusu 2. maddesinde mahkemenin subaylardan ve astsubaylardan kurulması öngörülmüştür. Bu tutumun disiplin mahkemelerinin nisbeten küçük bir askeri birlik niteliğinde olan alaylardan başlayarak (477 sayılı kanun-Madde 1) kurulmalarının zorunlu görülmesi dolayısiyle sayılarının yüksek tutulması gerektiği için yeterince askerî hâkim bulunamaması kaygısından doğduğu kadar, disiplin işlerinin, ordunun yetiştirilmesinde bizzat çalışanlarca daha iyi değerlendirilip yürütülebileceği görüşünün bir sonucu gibi de kabul edilmesi yanlış olmaz. Disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde askerî mahkemelerin durumuna göre askerlik hizmeti gereklerinin çok daha ağır bastığında kuşku yoktur ve bu halin Anayasaca öngörülmüş olduğu ortadadır.

Öte yandan Anayasanın 141. maddesinin birinci fıkrasında Askerî Yargılayın, askerî mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu; ayrıca kanunla gösterilen askeri işlere ait belli dâvalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı kuralı yer almaktadır. Görülüyor ki Anayasa, disiplin mahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolunu öngörmemiş ve sözü geçen mahkemelere böylece bir özellik ve ayrılık daha tanımıştır .Bu, disiplin cezalarının süratle verilip yerine getirilmesindeki zorunluğun sonucudur. 477 sayılı kanunda son inceleme mercii eksikliği itiraz ve yazılı emir yollarının kabul edilmesiyle karşılanmıştır. (Madde 30 - 35 ve 40)

Disiplin mahkemelerinin Anayasa yönünden durumu böylece belirlendikten sonra bunların uygulama alanındaki yerlerini daha keskin çizgilerle ortaya koyabilmek üzere 477 sayılı Yasanın kimi hükümlerine kısaca değinilmesi yerinde olacaktır.

Disiplin mahkemeleri yalnızca asker kişilerin 477 sayılı kanunda yazılı disiplin suçlarına ilişkin dâvalarına bakarlar (Madde 7), Yasanın ikinci kısmında 47. maddeden 61. maddeye kadar olan hükümler gözden geçirilirse kanun kapsamına giren suçların, "âmir ve üste saygısızlık", "itaatsizlik", "kısa süreli kaçma", "hizmete mahsus ve değeri 250 lirayı geçmeyen eşyayı kaybetme", "astından hediye isteme ve borç alma", "nöbet talimatına aykırı davranma" ve benzerleri gibi, gerçekten askerî disiplini bozan eylemler olduğu görülür. Mahkeme disiplin suçlarından dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza olarak ancak üç günden iki aya kadar oda ve göz hapsi cezalarını verebilir. (Madde 41). Oda hapsi bütün asker kişilere, göz hapsi ise subaylara, askerî memurlara, astsubaylara ve sivil personele verilir. (Madde 46).

Oda ve göz hapsi cezalarının nasıl yerine getirileceği de yasanın 38. maddesinde şöylece açıklanmaktadır:

a) Subaylarla askeri memurlara ve astsubaylara verilen göz hapsi cezalarında cezalılar resmî hizmetlerine devam ederler. Hizmetin sona ermesinden sonra hiç bir yere gidemezler. Kışlada veya resmî odalarda kalırlar. Hizmete ilişkin olanlar dışında ziyaret kabul edemezler. Oda hapsi cezalarında ise cezalılar, mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler. Emir veremez ve genel hizmet yapamazlar.

b) Askerî öğrenciler oda hapsi cezasını kapılarında nöbetçi bulundurulan belirli hapis odalarında topluca geçirirler.

c) Erbaş ve erler hakkındaki oda hapsi cezaları da öğrencilerinki gibi yerine getirilir. Erbaşlar genel hizmet yapamazlar. Erler ağır askerî hizmetlerde kullanılabilirler.

Disiplin mahkemelerince verilebilecek cezaların niteliği ve niceliği yakanda açıklandığı gibidir. Unutulmamalıdır ki bu cezaları, özel kanunlarda kendisine tanınan yetki içinde, doğrudan doğruya ve tek başına disiplin âmiri de verebilir. (477 sayılı yasa-Madde, 7 ve 14). İş, disiplin âmirinin cezalandırma yetkisini aşarsa veya aşmadığı halde âmir bizzat cezalandırmayı uygun görmezse olay disiplin mahkemesine gönderilir. Böylece tek subayın verebileceği bir cezanın kesilmesi, üç subaydan kurulu bir mahkemenin kararına bağlı kalır ve bir üst disiplin mahkemesinde itiraz yoluyla incelenme olanağını da kazanır. Anayasa Mahkemesinin disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkisini Anaysaya ay-kın görmemiş bulunduğuna burada işaret etmek yerinde olacaktır. (1963/Î32 - 1966/29 sayılı, 28/6/1966 günlü karar - yayımı : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı 4, sayfa 145/163 ve 27/6/1967 günlü, 12632 sayılı Resmî Gazete.)

Disiplin mahkemelerinin yukarıdan beri açıklananlarla beliren niteliğine ve Anayasanın 138. maddesinin yine yukarıda tartışılan hükümlerine göre 477 sayılı kanunun bu mahkemelerin kuruluşuna ilişkin 2. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varılır, itirazın bu maddeye yönelen bölümünün reddi gereklidir.

Şahap Arıç ve Ziya Önel bu görüşe Celâlettin Kuralmen ve Muhittin Gürün ise gerekçeye katılmamışlardır.

2. 477 sayılı kanunun 17. maddesi :

477 sayılı kanunun 17. maddesine göre disiplin mahkemesi iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya kurum âmirinin emriyle toplanır. İtirazda bu durumun mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşamayacağı ve hükmün Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

İtiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırılığı veya uygunluğu üzerinde isabetli bir sonuca süratle varabilmek için bu hükmün, 477 sayılı Kanunun öteki ilgili maddelerinin ışığı altında ele alınması ve bu arada disiplin mahkemesinin işleyişine göz atılması zorunludur.

Disiplin mahkemeleri mutlaka bir komutanlığın veya askerî kurum amirliğinin nezdinde kurulur. Nezdinde disiplin mahkemesi kurulacak yerler 477 sayılı yasanın 1. maddesinde şöyle sıralanmıştır :

a) Alay, tümen, kolordu (Deniz ve Havada eşidi), ordu komutanlıkları;

b) Jandarma Genel Komutanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları;

c) Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı;

ç) Genel Kurmay Başkanlığı;

d) Jandarma Genel Komutanının, Kuvvet Komutanlarının ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genel Kurmay Başkanlığınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulması uygun görülecek öteki komutanlıklar veya askerî kurum amirlikleri.

Disiplin mahkemelerinin başkan ve üyeleri ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından bir yıl için seçilirler. (Madde 3) nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri, bu mahkemenin yetkisine giren birliklerde kanunda yazılı nitelikte başkan ve üye yoksa veya var olanların görevlerini yapmalarına kanunî engeller bulunursa, uygun nitelikte başkan ve üyelerin seçimi için en yakın kıta komutanına veya askerî kurum âmirine başvurur. (Madde 5)

Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri herhangi bir suretle bir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezası vermeğe yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezasiyle cezalandırılmasını uygun görmez ise dava açılmasının gerekip gerekmediğine karar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yaptırılmasını emreder. Soruşturmayı disiplin subayı yapar. (Madde 14) Ortaya, dava açılmasını gerektirir yeter sebepler çıkarsa nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum, âmiri tarafından bir iddianame ile disiplin mahkemesinde dava açılır. (Madde 15)

Görülüyor ki 477 sayılı kanunun kurduğu düzene göre nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri ile disiplin mahkemesi arasında sürekli bir ilişki ve bağlantı vardır. Komutan veya kurum âmiri disiplin suçu dâvasının hazırlatıcısı, açıcısı ve takipçisidir. Bu sıfatla olduğu kadar kendisine bağlı birliklerin disiplininden sorumlu bulunması nedeniyle ve kendi cezalandırma yetkisini mahkemeye devretmiş bulunması dolayısiyle bu mahkemenin bir an önce toplanmasını ve işi karara bağlanmasını isteme durumundadır. Öte yandan mahkemeyi kuracak kimseler, mahkemenin yetkisine giren hatta girmeyen çeşitli birliklerden olabileceği gibi, yargılanacak kimse subay, veya astsubay, erbaş, er olduğuna göre mahkeme üyeliklerinde değişiklik gerekeceğinden mahkemenin o dava dolayısiyle kimlerden kurulacağının da ilgililere bildirilmesi zorunluğu ortaya çıkar. Bütün bunlar ancak komutanın veya kurum âmirinin bir emriyle düzenlenebilir ve sağlanabilir.

İtiraz konusu 17. madde, yukarıdan beri belirtilenlerin tabiî ve kaçınılmaz sonucu olarak kanunda yer almaktadır. Bu maddede "emirle toplanma" deyiminin bir mahkeme ile ilgili olarak kullanılmış bulunması belki yadırganabilir. Ancak askerlik hizmetine ilişkin her istemin emir sayılması ve emir biçiminde olması zorunlu ve olağandır. 4/1/1961 günlü, 211 sayılı Kanun emri "hizmete ait bir talep veya yasağın sözle,. yazı ile vesair suretle ifadesidir." diye tanımlar. Anayasa'nın 138. maddesi askerî yargı organlarının işleyişinde askerlik hizmetinin gereklerini esaslı bir etken, olarak kabul etmiştir. Subaylar ve astsubaylardan kurulu bir disiplin mahkemesi, Anayasa'ya aykırı görülmediğine göre (Bu kararın V/l. bölümü) yukarıda açıklanan nedenlerle ve askerlik hizmetinin gereklerine de bağlı kalındıkta böyle bir mahkemenin komutanın ve kurum âmirinin buyruğuyle toplanmasında Anayasa'ya aykırılık düşünülemez. İtirazın 477 sayılı Kanunun 17. maddesine yönelen bölümünde reddi gereklidir.

Celâlettin Kuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

VI. Sonuç:

Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun:

1- 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın da bu hükme yönelen bölümünün reddine Şahap Arıç ve Ziya Önel'in karşı oylarıyle ve oyçokluğu ile;

2- 17. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın bu hükme yönelen bölümünün de reddine Celâlettin Kuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün karşı oylariyle ve oyçokluğu ile

4/6/1970 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Disiplin mahkemeleri, asker kişilerin disipline aykırı eylemlerinden doğan davalara bakarlar. Bu mahkemelerde görev alanlar hâkim niteliğinde olmayan subay ve astsubaylardır. Disiplin mahkemesi başkan ve üyelerini komutan veya askerî kurul âmiri seçer,

Bunların toplanmaları da komutanın veya askerî kurul âmirinin isteğine ve davranışına bağlıdır. Çünkü komutun, disiplin mahkemesini toplatmaksızın, disiplin suçlusunun cezasını doğrudan doğruya tayin ve tatbik etmek yetkisine sahiptir.

Bu durumdaki bir kuruluşu, Anayasa'da "mahkeme" adı verilmesine bakarak, öteki mahkemelerle bir tutmaya yer yoktur. Kuruluş biçimleri işlerin nitelikleri ve tüm kararlarına karşı Yargıtaya başvurma yolunun kapalı olması gözönünde tutulursa, bunları "mahkeme" değil, disiplin kurulu saymak daha doğru olur.

Öte yandan kurulması komutanın seçmesine (bir yıl için), toplanması, komutanın emrine dayanan disiplin mahkemesinin, bu seçmeyi ve emri aşıp, disiplin mahkemeleri kuruluşu, yargılama usulü ve disiplin suç ve cezalan hakkındaki 477 sayılı Kanunun, kuruluş ve toplanışı ile ilgili 2. ve 17. maddeleri hükümlerini bakmakta olduğu davada uygulama gücüne ve bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisine sahip bulunduğunu kabule yer yoktur.

Sonuç olarak :

1- Disiplin mahkemeleri, tam bir mahkeme niteliğinde olmadıklarından itiraz yoliyle Anayasa Mahkemesine başvuramazlar.

2- Disiplin mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili oldukları bir an için kabul edilse bile, 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde, kurulu disiplin mahkemesi, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini olayda uygulama durumunda bulunmadığından, bu hükümlerin iptali için itiraz yoliyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili, değildir.

Bu nedenlerle kararın bu konulara ilişkin bölümlerine karşıyım.

MUHALEFET AÇIKLAMASI

477 sayılı Kanunun itiraz konusu "17" nci maddesi "Disiplin Mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya kurum âmirinin emrile toplanacağını" bildirmektedir. Anayasa'nın "138" inci maddesi ise "Askerî Yargı organlarının işleyişinin de Mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlik gereklerine göre özel kanunla düzenlenmesini" emretmektedir.

"Mahkemelerin bağımsızlığı" konusunda Anayasa'nın "132" net maddesinin 2 nci fıkrasında "Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz" hükmü yer almıştır.

İddianame ile disiplin Mahkemesine dava açılmış olduğu halde; Mahkemenin yargı yetkisini, itiraz konusu maddede öngörüldüğü üzere ancak nezdinde bulunduğu komutan veya kurum âmirinin emriyle kullanabilmesi Anayasa'nın yukarıda sözü edilen "Mahkemelerin bağımsızlığı" ilkesine açıkça aykırı düşmektedir. İtiraz konusu bu maddeyi haklı gösterecek bir askerî gerekte ortada yoktur. Kaldı ki; 477 sayılı Kanunun "43" üncü maddesinde "disiplin suçlarına ait davalarda suç tarihinden itibaren beş ay içinde hüküm verilmemiş olduğu takdirde davanın zamanaşımına uğrayacağı" da gösterilmiştir. Disiplin Mahkemelerinde görülecek davaların akibeti böylece komutan veya kurum âmirinin emrine bağlı kalmaktadır.

Bu sebeplerle Anayasa'nın kabul ettiği mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşamayacağından itiraz konusu "17" nci maddenin iptali gerektiği düşüncesindeyim.

KARŞIOY YAZISI

I. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini, Anayasaya aykırılıklarını ileri sürerek, Anayasa Mahkemesine getiren merci bir disiplin mahkemesidir. Disiplin mahkemelerini, Anayasanın 138. maddesi, askerî yargının bir bölümünü yürütmekle görevlendirilmiş ve kuruluşlara "melikeme" adını vermiş olmakla birlikte bunların Anayasanın 151. maddesinin öngördüğü "mahkeme" kavramına girmesi ve maddenin, bakılmakta olan davada uygulanacak kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı görülmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddiliği kanısına varılması halinde Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakma yolunda mahkemelere tanıdığı yetkiden yararlanması düşünülemez. Aşağıda açıklanacağı üzere Anayasadaki bir bölüm hükümlerin aracılığı ile, disiplin mahkemelerini kuruluş, erek görev ve işleyiş bakımından biçimlendirilen 477 sayılı kanunu ışığı altında Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin kavram, sorun ve sorumunun özellikleri, de göz önünde bulundurularak yapılacak kısa bir incelemenin vardıracağı sonuç budur.

Disiplin mahkemesi subaylardan ve astsubaylardan kuruludur. (477 sayılı Yasa - madde 2) Böyle bir kuruluşun Anayasa'ya aykırı olmadığı Anayasa Mahkemesinin 1970/6-1970/29 sayılı, 4/6/1970 günlü karariyle kabul edilmektedir. Mahkeme nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanır. (Sözü geçen Yasa Madde 17) Bu durum da Anayasaya aykırı görülmemiştir. Mahkeme başkanının ve üyelerin nezdinde kurulu bulunduğu komutan veya askerî kurum âmiri seçer. (Sözü geçen Yasa - Madde 3) Kararda da kabul edildiği üzere Ana yasanın Askerî yargıtaya ilişkin 141. maddesinin birinci fıkrasında disiplin mahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolu Öngörülmemiş ve buna karşılık 477 sayılı Kanunda (Madde 30 - 35 ve 40) itiraz ve yazılı emir yollan kabul edilmiştir. Demek ki disiplin mahkemesi, teminatlı olmayan ve hâkim niteliğinde bulunmayan kimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya askerî kurum amirliğine bağlı, karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bir kuruldur. Yalnız asker kişilerin disiplin suçlarına ilişkin davalara bakar. (477 sayılı Yasa - Madde 7) Bu tün bu özellikleri ve ayrılıkları bir yana bırakarak ve sırf adında "mahkeme" sözcülüğünün bulunduğuna bakar bu kurulu Anayasanın 151. maddesinde öngörülen "mahkeme" kavramı ve kapsamı içinde görmek kolay bir yanılmaya yol açar.

Kararda, "mahkeme" deyiminin, Anayasanın bir takım maddelerinde geçtiği belirtilerek Anayasa koyucunun bu deyimi değişik maddelerde] değişik anlamlarda, özellikle mahkeme kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığının ve söz gelimi 151. maddedeki "mahkeme" deyim ile 138. maddedeki "mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceğinin düşünülemiyeceği görüşünde bir destek ve dayanak aranmıştır. "Disiplin mahkemesi" deyimindeki "mahkeme" sözcüğünü "disiplin" sözcüğünden ayırıp tek başına ele alma insanı belki öyle bir sonuca vardırır. Ancak böyle bir ayırma doğru ve mümkün olamaz. "Disiplin mahkemesi" deyimindeki iki sözcük birbiriyle kaynaşmış ve bir bütündür ve böylece yeni bir Anayasa terimi oluşmuştur. Anayasa koyucunun 138. maddede kullandığı "mahkeme" değil "disiplin mahkemesi" deyimidir. Askerlik hizmetinin gereklerinden doğan ve anayasal özellikleri, ayrılıkları ve kendine özgü niteliği bulunan bu Anayasa kurumunun adını Anayasa koyucunun 151. maddede öngörülen "mahkeme" kavram ve anlamından değişik olarak kullanıldığı ortadadır. Yine aynı nedenlerle Anayasa koyucunun "disiplin mahkemesi" ve bu mahkeme ile ilgili olarak "askerî yargıyı yürütme" deyimlerini Anayasa'nın "yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" diye yazılı olan 7. maddesindeki "yargı" ve "mahkeme" terimleriyle eşdeğerde tuttuğu ileri sürülemez.

Konu incelenirken Anayasa'nın 151. maddesinin ikinci fıkrası üzerinde de önemle durulmak gerekir. Bu fıkrada, bir davaya bakmakta bulunan mahkeme uygulanacak kanun hükümlerine ilişkin olarak taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddianın temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacağı ilkesi yer almıştır. Demek ki 151. maddedeki yetkiyi kullanması öngörülen mahkemeler olağan yargılama usullerine göre işleyen, karar ve hükümleri temyiz mercilerinin incelemesine bağlı yargı yerleridir ve karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bulunan kurulların 151. madde kapsamına alınması hiçbir zaman düşünülmemiştir.

Öte yandan 477 sayılı Yasanın Disiplin Suçları ve Cezaları başlıklı îkinci Kısmı hükümlerine bakılınca (Madde 47-61) görülür ki disiplin mahkemelerinin baktıkları ve cezalandırdıkları hep "âmir ve üste saygısızlık", "itaatsizlik", "kısa süreli kaçma", "kaçmaya kalkışanları haber vermeme", "hizmete özgü eşyanın harabolmasına sebebiyet verme", "astına hizmetle ilgili olmayan emir verme, astından hediye isteme, borç alma", "astına sövme, hakaret etme, kötü davranma", "nöbet talimatına aykırı hareket etme" ve benzerleri gibi gerçekten askerî disiplini bozma eylemlerdir. Kararda, orduda disiplinin ve korunmasının önemine, disiplini bozan eylemlerin, çevresine kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması zorunluğuna geniş yer verilmiş olduğundan burada bu konu üzerinde ayrıca durulmayacaktır.

477 sayılı Yasa hükümleri incelenince disiplin kovuşturmasının süratle sonuçlandırılabilmesi için bir çok süre daraltmalarına ve sürati sağlayacak başka tedbirlere yer verildiği görülür : Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen âmir, kendi cezalandırma yetkisini kullanmayı uygun bulmazsa bir "vaka raporu" düzenleyip nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutana veya askerî kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. (Madde 14/1) Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri, bir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde kendi cezalandırma yetkisinin kullanmayı uygun görmezse derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. (Madde 14/2). Bu soruşturma disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. (Madde 14/4). iddianamenin sanığa tebliği tarihi ile duruşda günü arasında sadece iki gün geçmesi yeterlidir. Sanık uygun görürse bu süreden de vazgeçilebilir. (Madde 16/3). Asker kişi olan sanık ve tanıklar emirle çağırılır. (Madde 18).

Duruşma ara vermeksizin yapılır. Ancak zorunlu sebeplerle tehir ve talik edilebilir. (Madde 19). Disiplin mahkemelerinden verilen hükümlere karşı itiraz süresi tefhim veya tebliğinden başlayarak üç gündür. (Madde 31). Disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse itiraz, hükmün yerine getirilmesini geri bıraktıramaz. (Madde 33). İtiraz üzerine üst disiplin mahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar, mütalâası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içinde dosyayı inceleyerek karara bağlar. (Madde 34/1). İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. (Madde 35). Disiplin suçlarına ait davalarda suç tarihinden başlayarak beş ay içinde disiplin mahkemelerince hüküm verilmemiş olursa dava zaman aşımına uğrar (Madde 43). Oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleri tarihten başlayarak bir yıl içinde zamanaşımına uğrar. (Madde 44).

Yukarıda sıralanan bütün hükümlerin konulusunda güdülen erek birdir, tektir : O da disiplin kovuşturmasının sürüncemede kalmaması, suçlu olanın süratle cezalandırılması ve cezasını çekmesi; böylece askerlik disiplininin gereği gibi korunması ve sürdürülmesidir. Anayasa'nın 151. maddesinin uygulanması ve işleyişi disiplin sorununun. tabiatına aykırı düşer ve askerlik hizmetinin gerekleriyle uyuşamaz. Bir mahkemenin 151. madde uyarınca başvurması halinde Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ay içinde kararını verir. Böyle bir durumda disiplin kovuşturması en az bu süre kadar askıda kalacaktır. Üç ay, disiplin sorunu yönünden, önemli ve uzun bir süredir. Çeşitli nedenlerle süre daha da uzayabilir. Sözgelimi yukarıda, Anayasa Mahkemesince karara bağlanan işte disiplin suçu 15/10/1969 gününde işlenmiş; disiplin mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına 26/12/1969 gününde karar vermiştir. Komutanlığın itirazı üzerine bu karar üst disiplin mahkemesince de incelendiği için dosya ancak 9/2/1970 gününde Anayasa Mahkemesine varmıştır. İtirazın Anayasa Mahkemesince karara bağlanması tarihi ise 4/6/1970 dir. Disiplin suçunun işlenme günü ile bu tarih arasında yedi aydan çok bir zaman geçmiş bulunmakta böylece bir disiplin suçunun kovuşturması sürüncemede kalmış ve suçlu cezadan kurtulmuş olmaktadır. Bu çeşit başvurmaların çoğalması halinde Silâhlı Kuvvetlerin disiplin sorununun nasıl olumsuzca etkileneceği ve askerlik hizmeti gereklerinin gözetilmesi yolundaki Anayasa buyruğunun nasıl ihmal edilmiş olacağı bir açıklamayı gerektirmeyecek kadar ortadadır.

Disiplin mahkemelerinin 151. madde kapsamı içinde görülmesinden doğacak bir başka sonuç da şudur : Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ay içinde kararını vermezse, mahkeme Anayasa'ya aykırılık iddiasını kendi kanısına göre çözümleyerek davayı yürütür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak zorundadır. (Madde 151/4). Uygulamalarda Anayasa Mahkemesi hemen hemen daima bu süre dolduktan sonra kararını verebilmektedir. Yalnızca Hâkimlerin oluşturduğu bağımsız mahkemeler öngörülerek ve disiplin mahkemelerinin 151. madde kapsamına girmesi tasavvur dahi edilmeyerek Anayasa'da yer verilen bu hükmün, Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun görüşü uyarınca, hâkimlik niteliğinden ve hukuk bilgisinden yoksun kimselerden kurulu bulunan ve hükümleri kısa süreler içinde kesinleşen disiplin mahkemelerince de, Anayasa Mahkemesi kararı gecikince, uygulanmasını ve bir takım disiplin suçlarının bu yoldan da cezasız kalmasını beklemek olağan ve zorunludur. Bu durum ise Anayasa'nın 138. maddesinde disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde başlıca etken olarak saklı tutulan "askerlik hizmetinin gerekleri" kavramı ile asla bağdaşamaz,

Anayasa'nın 151. maddesinin yukarıda değinilen hükümleri, 138. ve 141. maddelerile birlikte ele alınınca, Anayasa koyucunun disiplin mahkemelerini 151. madde kapsamına almayı hiçbir zaman düşünmediğini kolaylıkla ortaya koyar. Şu duruma göre de 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdindeki disiplin mahkemesinin Anayasa'nın sözü geçen maddesine dayanarak yaptığı başvurmanın yetki yönünden reddi gereklidir.

II. 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddeleri itiraz yoluna başvuran disiplin mahkemesinin bakmakta olduğu davada uygulayacağı hükümler değildir. 2. maddede yazılı başkan ve üyeler 3. madde uyarınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bir yıl içinde seçilirler. Demek ki disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin hükmü, 3. madde uyarınca seçimi yaparak mahkemeyi kuran Tümen Komutam, eldeki dava ile ilişkisi bulunmaksızın, genel ve nesnel olarak, uygulamıştır.

İtiraz konusu ikinci hüküm yani 477 sayılı Yasanın 17. maddesi içinde durum aynıdır. Bu madde hükmünün de, dosyada bulunan örneğe göre, 19/12/1969 günü saat 10.00 da duruşma yapmak üzere taplanma emrini çıkararı, Tümen Komutanı uygulamıştır.

Disiplin mahkemesinin bakmakta olduğu dava bir er hakkında nöbet talimatına aykırı davranmak ve hizmete mahsus değeri 250 liradan aşağı eşyayı yitirmek eylemlerinden dolayı 477 sayılı Yasanın 56. ve 52, maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılmıştır. Bu davanın bir başka deyimle eldeki somut sorununun çözümünde yeri olan hükümler ancak mahkemenin uygulayacağı hükümler sayılabilir. 477 sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin böyle bir niteliği, aracılığı ve mahkemece uygulanma olanağı yoktur.

Öyle olmamakla birlikte, disiplin mahkemesi, Anayasanın 151. maddesinde öngörülen mahkemeler kapsamı içinde sayılsa bile 477 sayılı kanun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu davada bizzat uygulama durumunda olmadığı için bu hükümlere ilişkin Anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine getiremez. Başvurmanın bu yönden de reddi gereklidir.

III. 22/4/1962 günlü 44 sayılı Yasanın 27. maddesinde itiraz yoluna başvurma halinde mahkemenin Anayasa Mahkemesine ne gibi belgeleri göndereceği bir bir sayılmıştır. Bunlar arasında tarafların Anayasaya aykırılık konusundaki iddia ve savunmaları da vardır. Disiplin mahkemesi, disiplin subayının Anayasaya aykırılık iddiası üzerinde disiplin suçlusunun savunmasını almaksızın başvurmayı yapmıştır. Dosya bu bakımdan eksiktir. Anayasa Mahkemesi kanunun gönderilmesini buyurduğu belgeler arasında önem bakımından bir ayrım ve seçim yapmaya ve bunların birinden veya bir kaçından vazgeçmeye yetkili değildir. O halde mahkemenin 44 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. sayılı bendine aykırı düşen tutumunun düzeltilmesi ve belge eksikliğinin tamamlanması için dosyanın geri çevrilmesi gereklidir. Eksiklik tamamlanmadan esasın incelenmesine karar verilmesi kanuna aykırı düşer.

1970/6 esas sayılı işte ilk inceleme sonunda verilen 26/2/1970 günlü karara bu nedenlerle karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

a) Ara Kararına ilişkin Karşıoy :

Anayasa'nın 151/1 maddesi "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." şeklindedir.

Bu maddeden anlaşılan manaya göre mahkemeler, ancak bakmakta oldukları davaya uygulayacakları kanun hükümlerini, Anayasa'ya aykırılık sebebiyle Anayasa Mahkemesine gönderebilirler. Kanunun uygulanması, kanunun hükümlerinin dava konusu hadiseye uygulanması demek olup, bu da kaza hakkının kullanılması, bir kaza faaliyetidir. Anayasanın sözü geçen 151/1 nci maddesinde kasdedilen anlam da budur. Mahkemenin kuruluşuna ilişkin kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygun olup olmaması, ise hâkimin kanunu davada uygulaması değildir. Bu nedenlerle itiraz eden mahkemenin itiraz konusu 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu davada uygulama durumunda olmadığı kanısındayım.

b) İtiraz yoluna başvuran mahkemenin disiplin subayının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında, disiplin suçlusunun bu konudaki savunmasını almamış olduğu anlaşılmaktadır. Savunmanın alınması, 44 sayılı kanunun 27. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendi hükmü icabı olduğuna göre bu eksikliğin mahkemeye tamamlattırılması gerekirdi.

Bu nedenlerle 26/2/1970 günlü ilk incelme toplantısında verilen kararın 2 ve 3 numaralı bentlerindeki hususlara yukarıda (a) ve (b) bentlerinde açıklanan nedenlerle muhalifim.

2- Esasa ilişkin karşıoy :

İtirazın konusu, 477 sayılı disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin olan kanunun 2. maddesi ile 17, maddesinin Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu iddiasıdır. İddianın özü, disiplin mahkemeleri bir yargı organı, mahkeme oldukları halde bağımsız olmamaları ve üyeleri arasında teminatlı hâkim niteliğinde kimselere yer verilmemiş olması esaslarına dayanmaktadır. Kararda çoğunluğun anlayışı özetlenecek olursa a) Disiplin mahkemeleri bir yargı organı, mahkeme iseler de askerî yargıyı yürütmek üzere mahkemeler varken Anayasa'nın bir de disiplin mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım keskin ayırımların varlığım tabiî ve zorunlu kıldığı, b) Anayasanın askerî yargı organlarına ilişkin kanunun düzenlemesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarından başka askerlik hizmetinin gereklerinin gözönünde tutulmasını öngörmüş olduğu, askerlik hizmetinin arzettiği hususiyetler, esaslar ve zaruretler dolayisiyle ve askerlik hizmetinin esasını teşkil eden disiplinin teminini ve korunması için askerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kıldığı, c) Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart konulmasına karşılık disiplin mahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal hüküm getirmemiş olmasının disiplin mahkemelerinde üyelerin hiçbirinin hâkim niteliğinde olmamasının Anayasa'ya aykırılık teşkil edemiyeceği, ç) Anayasa'nın 141/l. maddesinde askerî mahkemelerce verilen kararlar temyizi kabil olduğu halde Anayasa'da disiplin mahkemelerince verilen karar ve hükümler için temyiz yolu öngörülmemiş, disiplin mahkemelerine böyle bir ayrılık tanınmış olduğu sebepleriyle itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılmaktadır,

Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında "Askeri yargı askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahkemelerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler., "son fıkrasında da" Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Birinci fıkradaki ifadeden disiplin makinelerinin askerî yargı organlarından olduğu ve mahkeme niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Mahkememiz bu işe ait 26/2/1970 günlü ilk inceleme kararında da bu hususu kabul etmiş bulunmakta idi.

Disiplin mahkemelerinin bir mahkeme olduğu kabul edildiğine göre Anayasada yer alan ana prensipler ve amaç gözönünde tutularak bu mahkemenin niteliği hakkında Anayasa'da mevcut olan hükümler ve itiraz konusu maddeler manalandırılmak gerekir.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işlerinin "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla" düzenleneceği emrolunmuştur. Özel kanunun yalnız "askerlik hizmetinin gereklerine göre" düzenleneceği gösterilmiş olsaydı çoğunluğun yukarıda açıklanan görüşü hakkındaki esasların münakaşa kabul etmez sonuçlar olarak kabulü zorunlu olurdu. Ancak fıkrada "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı" gereklerine göre de tanzim edileceği emredilmektedir. O halde yalnız son fıkradaki, askerî hizmetlerin gereklerini ve arzettiği hususiyet ve zaruretleri, esasları gözönüne alarak ve Anayasa'da disiplin mahkemelerinin hüküm ve kararlan aleyhine temyiz yolunun öngörülmemiş olması ve disiplin mahkemeleri bünyesinde hâkimlerin bulunacağı hususunda bir sarahat bulunmaması gibi esaslara da dayanılarak itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılması Anayasa'nın prensiplerine ve amacına uygun düşmemekte ve son fıkradaki mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini tatbik kabiliyeti olmayan bir hale getirmektedir.

138. maddenin son fıkrasındaki "askerî hizmetin gereklerine göre" ibaresinin aynı fıkradaki (mahkemelerin bağımsızlığı) ve (hâkimlik teminatı) ilkeleriyle telif edilmek suretiyle manalandırılması gerekir. Ve Anayasada disiplin mahkemelerinin hüküm ve kararları aleyhine temyiz yolunun gösterilmemiş olması hali "disiplin mahkemeleri" ibaresinin Anayasa tasarısına sonradan ilâve edildiği ve bu sırada bu hükmün diğer maddelerle ahenk ve irtibatının temin olunmasından ileri geldiği aşikârdır. Anayasa'da kabul edilen esas ve prensiplere göre hiç bir mahkeme kararı kanun yollarından mahrum bırakılmamış hattâ 118 maddenin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarının dahi yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamayacağı emredilmiştir. Anayasa'nın bu esas prensip ve amaçlarına göre disiplin mahkemesinin kararlarına karşı husule gelen bu boşluğun ihmali değil bilâkis imâli, bunların da temyiz yoluna bağlı oldukları şeklinde manalandırılması gerekir. Yukarıdaki bu boşluğun bir Anayasa kuruluşu olarak mahkeme niteliğinde olan disiplin mahkemelerinin bünyesini tamamen değiştirmeğe sebep olarak kabulü Anayasa'ya uygun düşmemektedir.

Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkim niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık disiplin mahkemeleri üyeleri için bir şey denilmemiş olması ancak hâkim miktarı üzerinde bir kesinlik ifade etmiyeceği şeklinde manalandırılabilir. Yoksa bünyesine hiç bir hâkim alınmayacak manasını tazammun etmez. Zira 138. maddenin son fıkrasında (hâkimlik teminatı) ilkesinin de nazara alınması emredilmektedir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle itiraz konusu kanunun 2. ve 17. maddeleri Anayasa'ya aykırı bulunduğundan iptali gerektiği oyundayız.

KARŞIOY YAZISI

l- 477 sayılı Kanunun Disiplin mahkemelerinin kuruluş biçimini düzenliyen 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığında kuşku yoktur. Ancak bu sonuca, yukarıki kararda açıklanan gerekçeye dayandırmak doğru değildir. Zira kararda, bu madde hükmünün Anyasa'ya aykırı görülmemesinin nedeni olarak, disiplin mahkemelerinin bu biçimde kurulmuş olmalarının, askerlik hizmetinin gereklerinin, ast, üst ilişkilerinin, disiplinin askerlikteki öneminin bir sonucu olduğu gösterilmiştir. Halbuki kararda ileri sürülen görüşler, "askerlik hizmetlerinin gerekleri" nin söz konusu olabileceği hallerde dahi, hâkim niteliğini taşımayan kimselerin bir mahkemede üye olarak görev almalarının, Anayasa'ya uygun olduğu sonucunu çıkarmaya yeterli sayılamaz. Bu bakımdan sözü geçen görüşlere dayanarak karardaki sonuca varılması mümkün değildir.

Buna mukabil, Anayasa'nın 138. maddesi, askerî mahkemelerde, ü-yelerin çoğunluğunun hâkim niteliğine sahip olması şartiyle, hâkim niteliğine sahip olmayan kişilerinde görev alabileceklerine cevaz vermiştir. Bu bir Anayasa kuralıdır.

Bu suretle söz konusu 138. madde "askerî yargı" kuruluşlarından sadece askerî mahkemelerin kuruluşuna ilişkin bir şart koyarken, disiplin mahkemeleri üyelerinin niteliği konusunda böyle bir şart koymamış, konuyu 138. maddenin son fıkrasındaki genel ilke ile düzenlemekle yetinmiştir.

Bu fıkrada İse (askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin Özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.) denilmek suretiyle disiplin mahkemelerinin kuruluş biçiminin düzenlenmesi işi, (mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gerekleri) gözönüne alınmak şartiyle yasa koyucuya bırakılmıştır. Burada yasa koyucuyu bağlıyan kayıtlar arasında, askerî mahkemelerde olduğu gibi, üyelerin çoğunluğunun veya bir kısmının hâkim niteliğinde olacağı hususunda bir şart bulunmadığına göre yasa koyucu, Disiplin Mahkemelerini, kısmen veya tamamen, hâkim niteliği bulunan kimselerden kurabileceği gibi, bu mahkemelerin işleyişinde (teminat, bağımsızlık ve askerlik hizmetinin gerekleri) ilkelerini saklı tutmak şartiyle tamamen asker kişilerden de kurabilme durumundadır, nitekim söz konusu 477 sayılı kanun, 2. maddesi ile disiplin mahkemelerinin tüm üyelerini asker kişilerden seçmiş bulunmaktadır.

Disiplin mahkemelerinin bu suretle kurulmuş olmaları, Anayasa'nın yasaklamadığı, aksine kabul ettiği bir müsaadeye dayandığına göre 477 sayın kanunun buna ilişkin olan 2. maddesi bükümünün Anayasa'ya uygunluk nedeni, yukarıki kararda savunulduğu gibi askerlik hizmetinin bir gereği olmayıp, bizzat Anayasa'nın vermiş olduğu müsaadeden ibarettir. Yoksa Anayasa'da buna aykırı bîr kural bulunmuş olsa idi kararda değinilen Askerlik hizmetlerinin gereklerinin hiçbirisi, söz konusu hükmün Anayasa'ya uygun olduğunu kabule yeterli olamazdı.

Söz konusu 477 sayılı kanun ile, Disiplin mahkemelerinin kuruluşunun ve işleyişinin düzenlenmesinde, üyelerin niteliği dışında, hâkimlik teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ne dereceye kadar gözönünde tutulduğu ve bu konuların askerlik hizmetinin gerekleriyle ne ölçüde bağdaştırılmış olduğu konularına gelince :

İtirazda bulunan Disiplin Mahkemesi 477 sayılı kanunun sadece 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüştür. 44 sayılı kanunun 28. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi taleple bağlı ol-4uğundan incelemelerin söz konusu iki madde dışına taşırılması mümkün değildir .

Bu nedenle kanunun öteki maddelerinde yer alan hükümlerin (Hâkimlik teminatı, mahkemelerin bağımsızlığı ve askerlik hizmetinin gerekleri) açısından Anayasa'ya uygun olup olmadıkları konularım bu dosyadaki tartışma alanına sokmak uygun olmadığından sadece söz konusu 2. madde hükmünde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunup bulunmadığının belirtilmesiyle yetinilerek kanunun diğer maddelerinde yer alan düzenlemelere ve bunlarla (askerlik hizmetinin gerekleri) arasındaki ilişkiye değinen açıklamalara, bu arada disiplinin askerlik hizmetindeki yeri ve önemi ve disiplin suçlarının mahiyeti, bunların nasıl bir takip usulüne tabi tutulması gerektiği konularına yer verilmesi doğru değildir. Zira bu yolda bir usul uygulanması, itiraz edilmemiş olan maddeler hakkında da Mahkememizce inceleme yapılarak karar verilmiş olması sonucunu doğurur ki buna Anayasa Mahkemesi yetkili değildir.

Yukarıki kararın, 477 sayılı kanunun 2. maddesine ilişkin sonucuna katılmakla beraber gerekçesine bu nedenlerle katılmıyorum.

2- 477 sayılı kanunun 17. maddesi, Disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanacağı hükmünü taşımaktadır.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrası, Disiplin Mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinin (mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine) göre düzenlenmesini şart kılmış bulunmaktadır.

Kendisine dâva açılmış bulunan bir mahkemenin, usul kanunları gereğince toplanması, oturumun veya duruşmanın düzenlenmesi ve idaresi ve dâvanın sonuca ulaştırılması gibi işlemlerin, dışarıdan herhangi bir etki yapılmadan tamamen kanunlar içerisinde kendi takdir ve tensibi ile vereceği kararlarla oluşması, mahkeme bağımsızlığının en doğal bir sonucudur. Bir başka makamın emir ve tensibiyle toplanan bir mahkemenin bağımsızlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Öteyandan 477 sayılı kanunun, 14. 15. ve 16. maddelerinde açıklanan safhalardan geçmiş ve işin mahkemeye verilmesi için, komutanın veya askerî kurum âmirinin tensibi alınmış ve yine onun tensibiyle iddianamesi de hazırlanmış ve ilgiliye tebliğ edilmiş bulunan bir disiplin suçunu mahkeme etmek üzere Disiplin Mahkemesinin toplanabilmesinin, tekrar komutanın veya askerî Kurum âmirinin emrine bağlı tutulmasının, askerlik hizmetinin bir gereği olduğu, da öne sürülemez.

Bu nedenle askerlik hizmetinin bir gereği olmayan ve mahkeme bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması da hiçbir suretle mümkün bulunmayan söz konusu 17. madde hükmünün Anayasa'nın 138. maddesine aykırılığı açıktır, iptali gerekir.

Bu sebeple kararın 17. maddeye ilişkin bölümüne karşıyım.