ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas sayısı:1967/43

Karar sayısı:1969/31

Karar günü:29 ve 30 Mayıs 1969 ve 3 Haziran 1969

Resmi Gazete tarih/sayı:4.3.1970/13436

 

İptal davasını açan : Askerî Yargıtay Başkanlığı

İptal dâvasının konusu : 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 926 sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38. maddesinin a ve b bentlerinin, 43. maddesinin b, d, e ve f bentlerinin, 44. maddesinin; 45. maddesinin l sayılı bendinin b ve c fıkralarının ve 8 ve 9 saydı bentlerinin; 46. maddesinin e ve f bentlerinin; 47. maddesinin b, c ve d bentlerinin; 49. ve 50. maddelerinin; 51. maddesinin b bendinin; 52. maddesinin; 54. maddesinin a ve b bentlerinin; 57. maddesinin; 167. maddesinin a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasının Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın 7., 45., 132., 133., 134., 137., 138., 139., 140., 141. ve 142. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve yine Anayasa'nın 149. ve 150. maddelerine dayanılarak bu hükümlerin Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı bakmandan iptali istenilmiştir.

I. METİNLER :

l- 926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümleri:

926 sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacı tarafından iptali istenen hükümleri şöyledir:

(Madde 38- Subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre düzenlenir:

a) Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe ve görevlerdeki yeterlikleri sicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirme kurullarınca verilen değerlendirme, notlarının toplamı neticesi elde edilecek yeterlik notuna göre tespit edilir.

Sicil raporlarının şekil ve muhtevası sınıf ve rütbelerin özelliklerine göre, ne surette, kimler tarafından ve hangi zamanlarda doldurulacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.

b) Yüzbaşı - Albay, (Dahil) rütbelerindeki subaylar, terfi için gerekli bekleme sürelerinin son yıllarında, o rütbede haklarında her yıl düzenlenen sicil raporlarının not ortalaması ve değerlendirme kurullarınca verilen değerlendirme notunun toplamına göre sıralanır ve 5 yeterlik gurubuna ayrılır.)

(Madde 43- Rütbe terfînin esas ve şartları şunlardır.:

c) Rütbeye mahsus bekleme süresinin binbaşıya kadar. Binbaşı dahil üçte ikisi, yarbay ve albaylar için yarısı nispetinde yıllık sicili bulunmak,

d) Terfi için rütbenin gerektirdiği yeterlik gurubuna dahil bulunmak,

e) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,

(Madde 44 - Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna girip de kadroda açık bulunmadığından terfi edemiyen yüzbaşı-yarbaylar müteakip yıllarda yeniden değerlendirilir.

Bu şekilde terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme sürelerinin başlangıcı, rütbeye nasıp tarihidir. Bu gibiler yükseldikleri yeni rütbelerinin bekleme sürelerine tabidirler.

Madde 45- Subaylar aşağıdaki yazılı esasları göre her yıl kademe terfii yapabilirler.

Kademe terfii şartları şunlardır :

b) Bulunduğu rütbede terfi edebileceği bir ileri kademe derecesi bulunmak,

c) Sicil notu müsait bulunmak, (Rütbe terfii için o yıl yapılan yeterlik gruplamasında, kendi kuvvetindeki sınıfların eşidi rütbelerdeki emekliye ayrılıcak yeterlik gruplarının üstündeki grupların en düşük sicil notu ortalamasının veya daha yüksek sicil notu) almış olmak.

8- 38 ve 44 üncü maddeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfii imkanı kalmıyan ve kademe terfii şartlarını haiz olmaları sebebiyle rütbesine ait son kademe aylığına kadar terfi eden yüzbaşı - yarbaylar her yıl aldıkları sicil notları o yıl normal bekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabi tutulan yüzbaşı-yarbayların 4 üncü yeterlik grubuna girenlerin en düşük hizmete devam ettirilebilir. Ancak bu suretle yaş haddine kadar hizmete devam edebilecek yüzbaşı yarbayların miktarı, üst rütbeye yükselecek subayların kadro yönünden yükselmelerine engel olduğu takdirde bunların en düşük sicil notu alanlarından başlamak üzere yeteri kadar emekliye sevkedilir.

9- 38 ve 44 üncü madeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfii imkânı kalmıyan albaylardan her yıl aldıkları sicil notları, o yıl normal bekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabi tutulan albayların 3 üncü yeterlik grubuna girenlerin en düşük notundan daha aşağı olanlar, emekliye sevkedilirler. Diğerleri yaş haddine kadar hizmete devam ettirilebilirler. Ancak, bu suretle yaş haddine kadar hizmete devam edebilecek albayların miktarı, albayların miktarı, albaylığa yükselecek yarbayların kadro yönünden yükselmelerine engel olduğu takdirde, bunların en düşük sicil notu alanlarından başlamak üzere yeteri kadarı emekliye sevk edilir.)

(Madde 46- Askerî hâkim ve yardımcıları, askerî savcı ve yardımcıları, adlî müşavirler. Asker, Adalet işleri Başkanlığı, Askerî Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askerî hâkim subayların sicil işleri ve yükselmeleri aşağıdaki istisnalar dışında bu kanun hükümlerine göre yapılır :

e) Mesleki sicil notlarının nasıl ve hangi esaslara göre verileceği, Kuvvet Personel Başkanlıklarında ne zaman bulundurulacağı, askerî niteliklerin neler olduğu, idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve sicille ilgili diğer hususlar Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.

f) Askerî Yargıtay Başkanı, II nci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının Yüksek Mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklıdır. Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.)

(Beşinci Bölüm : General ve amiral terfileri)

(Madde 47- Rütbe terfii şartları şunlardır :

b) Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicili bulunmak,

c) Yüksek Değe dendirme Kurulunca 54. üncü madde esaslarına göre terfi için seçilmiş olmak,

d) Üst rütbe kadrosunda ve 49 uncu maddedeki oranlar içinde açık bulunmak).

(Madde 49- General ve amiral miktarları aşağıdaki esaslara göre tespit olunur :

a) Silahlı Kuvvetlerde general ve amiral kodroları, barış ve sefer için ayrı ayrı olmak üzere, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca tespit olunur. Atacak, her iki kadro ile tespit edilecek general ve amiral toplamı muvazzaf subay mevcudunun yüzde bir buçuğunu geçemez. Jandarma sınıfına ait kadrolar aynı esaslar dahilinde İçişleri Bakanlığınca tespit olunur.

Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılmaz.

Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilât değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir.

Bu teklifler Yüksek Askerî Şuranın mütalâası da alınmak suretiyle Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Millî savunma Bakanlığınca Jandarma mensupları için Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine, İçişleri Bakanlığınca sofa) (a) bendine göre tespit edilen general ve amiral mevcutlarının muhtelif sonuçlandırılır.

rütbelere dağılış oranlan üç kuvvet (Jandarma dahil) için aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir.

 

c) Her yıl terfi sırasına girenlere, terfi edecekleri rütbenin birinci yılına ait kontenjanlar verilmek suretiyle bir üst rütbeye terfileri sağlanır. Bu şekilde yapılan terfilerde o rütbeye ait kontenjanın tamamlanmadığı hallerde birinci yıl kontenjanı artırılabilir.

Ancak kontenjanı artırılan her grup en geç ikinci sene sonunda kendi mevcutlarına sindirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Değerlendirme Kurulunca, iki sene içinde alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi düşük olanların emekliye sevk edilmeleri suretiyle yapılır.

d) Yardımcı sınıfı general ve amiral miktarları (b) bendi gereğince her üç kuvvet için (Jandarma dahil) düzenlenecek kadrolardaki general ve amiral toplamının altıda birini geçemez.

e) (d) bendi gereğince tespit edilen yardımcı sınıf general ve amiral miktarı, mevcutları elliden aşağı olan yardımcı sınıflar hariç tutularak hizmetin gerektirdiği ihtiyaca göre kuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır.

f) Bekleme süreleri sonunda terfi edemiyen general ve amiraller emekliye sevkedilir.

Bunlardan kadrosuzluk sebebiyle terfi ettirilemiyerek emekliye sevkedilen general ve amirallere, emekliye sevk edildikleri tarih ile bulundukları rütbenin yaş haddine kadar olan sürenin her yılı için, rütbesi maaşının bir aylığı tazminat olarak verilir ve bundan vergi kesilmez. Bu suretle verilecek tazminat iki aylıktan az olamıyacağı gibi sekiz aylıktan da fazla olamaz.

Kadrosuzluk sebebiyle terfi edemiyen ve yaş haddinden önce emeklice sevk edilen albaylara da yukarıdaki hüküm aynen uygulanır.)

(Madde 50- Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyen subaylar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır :

a) Yüzbaşı - Binbaşı rütbelerindeki subaylardan rütbe terfii için yapılan son değerlendirme sonunda beşinci yeterlik grubuna giren ve fiili hizmet toplamı 25 yıl ve daha fazla olanlar emekliye sevk olunurlar.

b) Yapılan son değerlendirme sonunda yarbaylardan beşinci, albaylardan dördüncü ve beşinci yeterlik gurubuna girenler hakkında (a) bendi hükümleri uygulanır.

c) Terfi hakları olmaksızın 25 fiili hizmet yılını tamamlayıncaya kadar hizmete devam edecek subaylardan Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre, kendisinden istifade edilemiyeceği anlaşılanlar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

d) Disiplinsizlik veya ahlâkî durumlar sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bunlar hakkındaki lüzumlu sicil raporlarının ne suretle ve ne zaman tanzim edileceği Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.)

(Madde 51- Değerlendirme kurullarının teşkili :

b) Değerlendirme kurulları Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen üyelerden, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında yeteri kadar kurulur.)

(Madde 52- Terfi edecek yüzbaşı - yarbay rütbesindeki subayların terfi istemleri değerlendirme kurullarınca, general ve amiral olacak albaylar ile general ve amirallerin terfi işlemleri Yüksek Değerlendirme Kurulunca bu kanunda yazık esaslara göre yapılır.)

(Madde 54- Yüksek Değerlendirme Kurulu ve değerlendirme kurulları terfi edecek subayların terfi işlemlerini aşağıdaki esaslara göre yapar :

a) Rütbe terfii sırasındaki subayların sicil notu ortalamasını tespit eder. Bu işlemi yaparken sicillerden birisinin tarafsız verilmediğini tespit ederse bu sicili iptal eder.

Sicillerin hangi hallerde tarafsız verilmemiş sayılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.

b) Kurul üyeleri, terfi edecek subayların şahsi dosyalarını ve o rütbedeki sicil raporlarını incelemek suretiyle, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilecek azamî ve asgari hadler arasında, bir değerlendirme notu verirler.

Kurulca verilecek değerlendirme notu, sicil tam notunun altıda birini aşamaz. Bu miktar Yüksek Değerlendirme Kurulu için bir misli arttırılır.

Bütün üyelerin verdiği notların ortalaması, subayın değerlendirme notunu teşkil eder. Değerlendirme notunun tespitinde, bulunduğu rütbenin bekleme süresine ait aşağıdaki hususlar gözönünde bulundurulur :

1. Önceki rütbesine normal terfi edip etmediği,

2. Sağlık durumu,

3. Gördüğü kurslar, ek öğrenimler ve bunlardaki başarı dereceleri,

4. Kıta veya meslekî tecrübesi,

5. Savaş tecrübesi,

6. Atanma sınırlamaları,

7. Mesleğine ait eserleri,

8. Yabancı dil durumu,

9. Verdiği sicillerin isabet derecesi,

10. Akademik sicil ve mektup sicil raporları,

11. Aldığı mükafatlar,

12. Aldığı cezalar.)

( Madde 57- Değerlendirme kurullarının çalışma usulleri , 54 üncü maddenin (b) bendindeki esasları ne şekilde değerlendireceği, kararlarını nasıl alacağı, sair hususlar Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.)

(Madde 167- Tarifler :

2. Diğer kanunlara göre verilen tazminat ve ödenekler :

bb) Askeri hâkim ve askerî savcılar için 15 Temmuz 1965 tarihli ve 661 sayılı Kanunda yazılı birinci derece memurluk aylığı bir numaralı bentte tespit edilen 2700 liradır.)

2 - DAVACININ DAYANDIĞI ANAYASA HÜKÜMLERİ :

Davacının dayandığı Anayasa hükümleri şöyledir :

( Madde 7 - Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.)

( Madde 45- Devlet, çalışanların, yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanmalarına elverişli adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alır.)

(Madde 132- Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler.

Hiç bir organ, makam merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.)

(Madde 133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılama; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, sebebiyle de olsa aylıklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevini sağlık bakımından yerine getiremiyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte kalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.)

(Madde 134- Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasına ve yargılamalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir.

Hâkimler altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hakimlerin yaş haddi kanunla belli edilir.

Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka genel ve özel hiç bir görev alamazlar.)

(Madde 137- Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanun sözcülerinin özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar.

Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askerî Yargıtay Başsavcısı, Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir.)

(Madde 138- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlarından dolayı yargılarlar.

Askeri mahkemelerin savaş veya sıkı yönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunda gösterilir.

Askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.)

(Madde 139- Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Yargıtay üyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca Yargıtay Birinci Başkanıyla İkinci Başkanları ve Cumhuriyet Başsavcısı Yargıtay büyük genel kurulunca üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.

Yargıtayın kuruluşu, işleyişi. Başkan ve üyelerinin ve diğer mensuplarının nitelikleri kanunla düzenlenir.)

(Madde 140- Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay, idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük .taşanlarım ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösteriler, diğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştay Başkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsü, kanunda gösterilen niteliklere sahip kimseler arasından, Anayasa Mahkemesinin asıl ve yedek üyelerinden meydana gelen kurulca gizli oyla ve üçte iki çoğunlukla seçilir. İlk iki oylamada çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.

Danıştay Başkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsünün seçimlerinde Bakanlar Kurulu ile Danıştay genel kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar aday gösterilir.

Danıştayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının nitelikleriyle atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.)

(Madde 141- Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Ayrıca, kanunla gösterilen askerî işlere ait belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Askerî Yargıtay üyeleriyle Başsavcısı, hâkimlik niteliğine sahip kırk yaşını bitirmiş ve en az on yıl askerî hâkimlik veya askerî savcılık yapmış kimseler arasından. Askeri Yargıtay genel kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğuyla boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî Yargıtay, Başkanlarını kendi üyeleri arasından seçer.

Askeri Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kor unla düzenlenir.)

(Madde 142- Uyuşmazlık Mahkemesi, adlî idarî ve askerî yargı mercileri aracındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir. Bu Mahkemenin Başkanlığını, Anayasa Mahkemesince kendi asıl veya yedek üyeleri arasından görevlendirilen bir üye yapar.)

3- DAVACIMIN GEREKÇESİ ÖZETİ :

Davacının gerekçesi özeti şöyledir:

a) Şekil bakımından aykırılıklar :

Askeri Yargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve hâkimlik teminatına ilişkin hususların özel bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Oysa bunların terfileri, sicil notlan, emekliye şevkleri meslekten çıkarılmaları, kadrolarının tespiti ve ödenekleriyle ilgili konular idare elemanlarına ilişkin ve onların hizmet özelliklerine, idare ile münasebetlerine ve idarî karaktere uygun biçimde düzenlenen 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa sokulmuş ve hâkimlik mesleğinden doğan teminat ve haklar gözönünde bulundurulmamıştır. Öte yandan hâkimler hakkındaki işlemlerin, koşullarının ve uygulama biçimlerinin kanunla düzenlenmesi gerekirken bütün bunlar, 926 sayılı Kanunda idarenin tasarrufu altında bulunan Subay Sicil Yönetmeliğine ve öteki yönetmeliklere bırakılmaktadır.

Dava konusu hükümler. Anayasanın Devlet yapısı ve hâkimlerin teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili talimatı bakımından şekil şartlarını ihtiva etmediği için Anayasanın 7., 134., 138. ve 141. maddelerine aykırıdır.

b) Esas bakımdan aykırılıklar :

Anayasa, hâkimlik teminatım, adlî idari ve askerî hâkim ayırımı yapmaksızın hükme bağlamıştır. Hâkimlerin azledilememesi, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye çıkarılamamaları, mahkeme veya kadro kaldırılsa bile aylıklarından yoksun bırakılamamaları Anayasada yer almış ilkelerdir. Buna karşılık Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı, 926 sayılı Kanunun sicil ve kadro nedeniyle terfi edememe, emekliye çıkarılma, meslekten çıkarılma hükümlerinden istisna edilmeyerek mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin Anayasa esaslarına aykırı bir durum yaratılmıştır.

aa) Bu cümleden olarak seçimle gelinen ve kurul halinde çalışıldığı için ferdi değerlendirmelere imkân bulunmayan görev yerlerinde idari sicil müessesesinin işleyemeyeceği gözönünde bulundurulmaksızın, Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve Başsavcısının Anayasa'nın 133. maddesine aykırı biçimde idare elemanları gibi, 926 sayılı Kanun hükümlerine bağlı tutulmaları dolayısiyle bu Kanunun 49. maddesinin c bendine göre yeterli olduğu halde emsali arasında aldığı sicil notlarının azlığı ve kontenjan yüzünden; 50. maddesinin a, b, c, bendleri uyarınca sicil değerlendirmesine bağlı tutularak ve 45. maddenin 8 ve 9 sayılı bentlerine göre de kadrosuzluk nedeniyle emekliye çıkarılmaları yolu açılmıştır.

926 sayılı Kanunda sicil esasları, şekil ve şartlan, idarenin tasarrufu altında bulunan Subay Sicil Yönetmeliğine gönderme yapılarak düzenlenmiş olduğundan böylece Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı ve dolayısiyle Askerî Yargrtay üzerinde idarenin egemenliği kurulmuş ve Anayasa'nın, kuvvetlerin ayrılığı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmiş bulunmaktadır.

Anayasa'nın 134. maddesi, hâkimlerin meslekten çıkarılmalarım gerektiren suçluluk veya yetersizlik hallerinin kanunla düzenlenmesini öngörmüştür. 926 sayılı Yasanın 50. maddesinde d bendinde disiplinsizlik veya ahlâkî durum nedeniyle meslekten çıkarılmaya ilişkin bir hüküm vardır. Hükümde yine Subay Sicil Yönetmeliğine gönderme yapılmaktadır. Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı bu hükmün kapsamına sokulmuştur. Böylece hem konunun özel bir kanunla düzenlenmemesi hemde bir yönetmeliğe gönderme yapılması dolayısiyle ortaya Anayasa'nın 134. maddesine aykırı bir durum çıkmıştır.

bb) Askerî Yargıtay kadrosunun kanunla saptanmaması ve 926 sayılı Kanunun kadro saptanmasını ve esaslarını idareye bırakan 49. maddesi hükmünden bu kuruluşun istisna edilmeyerek işin idarenin takdirine bırakılması, böylece idareye kadroları dilediği gibi daraltma ve genişletme yoluyla Askeri Yargıtay üzerinde etki yapma ve bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını zedeleme imkânının sağlanması Anayasa'nın 134. ve 138. ve 141. maddelerine, hâkimlik teminatının zedelenmesi bakımından 133. maddesine ve kuvvetlerin ayrılığı ilkesine uymaması dolayısiyle de birinci kısımdaki genel esaslara aykırıdır.

cc) 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendine "Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, daire başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen haklan saklıdır." denildiği halde aynı. bentteki bir hükümle bunlardan yükselme sırasında gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanuna bağlı tutularak hem çelişmeye düşülmüş, hem de yükselme sırasında olanlarla olmayanlar arasında bir ikilik yaratılmıştır. Üstelik Anayasa, yüksek hâkim haklarının hepsini saymadığı ve bir bölümünü özel kanuna bıraktığı halde bunlar 926 sayılı Kanunla gösterilmemiştir. Öte yandan 926 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin f bendi Askeri Yargıtayı da kapsamına almakta ve idare kadroları daraltılarak bu bent gereğince ve kadrosuzluk nedeniyle emekliye çıkarma uygulamaları yapabilmekte; böylece teminatın zedelenmesine yol açılmış olmaktadır. 49. madde ve 46. maddenin f bendi, Anayasa'nın 134, 138, 141 inci maddelerine aykırıdır.

İdareye özgü metotlarla değerlendirilmesi mümkün bulunmayan Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve Başsavcısının terfileri de 926 sayılı Yasa'nın 46. maddesinin f bendindeki gönderme nedeniyle, aynı Kanunun 44. ve 51. maddeleri; 38. maddesinin a, b, 43. maddesinin d, e, f, bentleri 45. maddesinin l sayılı bendinin b ve c fıkraları; 47. maddesinin b, c, d, 51. maddesinin b; 54. maddesinin a, b, bentleri kapsamına sokularak, idarenin yetki ve tasarrufuna bırakılmıştır. Bütün bu hükümler Anayasa'nın 7, 132, 133, 134. ve 141. maddelerine aykırıdır.

çç) Hâkim Ödeneği, hâkimlerin teminatı ile ilgili özlük haklarındandır. Anayasa 139, 140, 141 ve 142. maddelerinde biri Askerî Yargıtay olmak üzere dört yüksek mahkeme kabul etmiş ve bunların hâkimleri, başsavcıları ve başkanunsözcüsü arasında hukukî bir eşitliği öngörmüştür. Bu ilkeden hareket ederek Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar hakkındaki 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrası, Yargıtay başkan ve üyelerine verilen ödeneğin Askerî Yargıtay hâkimlerine ve başsavcısına da aynen verilmesini hükme bağlamıştır. Buna karşılık 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrası ödeneğe esas teşkil eden birinci derece memurluk aylığının tutarım dondurmaktadır. Bu hüküm, aylık tutarlarında değişiklik olması halinde eşitliğin bozulmasına yol açacaktır. Ve hâkimlik teminatını zedeler niteliktedir. Onun için hüküm, Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141., ve 142. maddelerine aykırı düşmektedir.

dd) Yüksek mahkeme hâkimlerinin sicile tabi tutulmamaları gerekirken, 926 sayılı Yasa'nın sicille ilgili maddelerinden istisna edilmeyerek bunların terfileri emekliye çıkarılmaları, meslekten uzaklaştırılmaları ve kadroları, şahsî takdire dayanan değerlendirmelere konu edilmiş ve böylece idare, Askerî Yargıtay'ın amiri durumuna getirilerek kuvvetlerin ayrılığı, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmiştir.

Bu tutumu Anayasa'nın 138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gereklerine göre" deyimi ile izaha da imkân yoktur. Çünkü 138. maddenin son fıkrasında "askerlik hizmetinin gerekleri" mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gerekleri ile sınırlıdır. Kaldı ki Anayasa'nın Askerî Yargıtay'la ilgili 141. maddesi, Askerî Yargıya ilişkin 138. maddeden tüm ayrıdır. 138. maddede yalnız askerî mahkemelerin ve disiplin mahkemelerinin sözü edilen Askerî Yargıtay bu bünye dışında bırakılmıştır. Anayasa, Askerî Yargıtay hâkimlerini ve başsavcısını 138. madde hükümlerine bağlı kılmak isteseydi, ayrıca bir 141. maddeyi gerekli görmezdi. Öte yandan Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrasında "Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askeri Yargıtay Başsavcısı Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir" denilerek Askeri Yargıtay hâkimlerinin evleviyetle yüksek mahkemeler hâkimleriyle aynı hükümlere tabi tutulacakları kabul edilmiştir. 138. maddede açıklanan bir çok haller 141. madde içinde tekrarlandığı halde burada "askerlik hizmetinin gereklerinden" söz edilmemesi bu yüzdendir.

Başkaca : Askerî Yargıtayla öteki askeri yargı organları arasındaki kuruluş ve bünye farkları dolayısiyle de Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve Başsavcısının "askerlik hizmetlerinin gerekleri" deyimine aynı kapsamda tabi tutulmaları düşünülemez. Askerî mahkemelerde subay üyeler de bulunur ve askerî hâkimler, atanma yolu ile bu mahkemelere getirilirler. Buna karşılık Askerî Yargıtay'da hâkimlik sınıfından olmayanlara yer verilmemiş ve seçim yolu öngörülmüştür. Ayrıca askerî otorite ve hiyerarşinin caiz göremeyeceği biçimde başkanlarını kendi aralarından yine kendilerinin seçmesi hakkı tanınmıştır. Seçim düzeninde ancak seçimin kendine özgü esasları ve ilkeler uygulanabilir. Askerlik hizmetinin gereklerinden bu esaslara ve ilkelere uymayanlar, Askerî Yargıtay hâkimlerine ve Başsavcısına uygulanamaz. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısının, Anayasanın 138. maddesi kapsamı içinde mütalâa edilmesi Anayasa'nın düzenine, ruhuna ve ereğine aykırı düşer.

4- Davacının sözlü açıklaması özeti ;

Davacının sözlü açıklamasının dâva dilekçesindekilerin tekrarı niteliğinde bulunmayan bölümlerinin özeti şöyledir :

Dâva dilekçesinde şekil yönünden aykırılığın da sözü edilmekte ise de bu aslında Anayasa'ya şekil yönünden bir aykırılık değildir; Öteki nedenlerle birlikte, Anayasa'nın esasına aykırılıktır.

Anayasa'nın 138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gerekleri" deyimine ters anlam verilerek bu deyim hâkimlik teminatının ve mahkemelerin bağımsızlığının yok edilmesine gerekçe olmaktadır. Maddedeki yazılış sırasına dikkat edilirse görülür ki önce mahkemelerin bağımsızlığı, ondan sonra hâkimlik teminatı, en sonra da askerlik gerekleri gelir. Askerlik hizmetinin gerekleri olmasaydı askerî yargının da yeri yoktu.

926 sayılı yasa., bir faal idarenin memurlarına ilişkin personel Kanunundur. 657 sayılı Devlet Memurları Yasa'sında hâkimlerin ve Danıştay'ın nasıl yeri yoksa 926 sayılı Yasa kapsamına da Askerî Yargıtay'ın girmemesi gerekir. Memurlukta bir mertebeleşme vardır. Amir, memura talimat verdikten başka onun üzerinde disiplin ve murakabe gücü, nüfuzu ve terfiini etkileyecek sici! verme yetkisi vardır. Bunların hiçbirisinin hâkimler hakkında tıpatıp uygulama yeri olamaz.

926 sayılı Kanunun öngördüğü terfi düzeninde başlıca yetkili merci, değerlendirme kurulları ve Yüksek Değerlendirme Kuruludur. Bu kurullar faal idareden gelme kimselerden teşekkül eder. Hâkimler bu kimselerin takdirine göre gruplara ayrılacaklar ve verilen notlara göre yükselecek veya yükselemiyeceklerdir. Hele Generallik sırası gelmiş yüksek hâkimler üzerinde karar verecek olan Yüksek Değerlendirme Kurulunun yani Askerî Şuranın mutlak takdir hakkı vardır.

Kadrolara gelince : Silahlı Kuvvetlerin özelliklerine uyularak kadrolar dondurulmamıştır. Her yıl Bütçeden sonra gereken sayıda ve rütbede kadro alınır; ihtiyaca göre dağıtılır. Bu düzen Askerî Yargıtay'ın bünyesine, hizmetinin niteliğine uygun değildir. İdare geniş takdir hakkını kullanarak bugün bir kadro verir; yarın alır. Rütbeleri indire indire Askerî Yargıtay üye bulunamaz duruma gelinir. Askeri Yargıtay'ın kadroları sürekli olmalıdır ve yasama meclislerinden geçmelidir.

Yasa koyucu, 357 say ıh Kanunun 18. maddesinde askerî hâkimlerin ödeneklerinin adlî hâkimlerinkiler gibi olması ilkesini kabul ettiği halde, 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasında ödeneğin dondurulması yoluna giderek kendi açık iradesiyle çelişir duruma düşmüştür.

II- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 16/11/1967 gününde Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halat Zarbun ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında kimi hükümlerinin iptali istenen kanunun 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı; dâva dilekçesinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince 4/11/1967 gününde kaleme havale edildiği ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dâvanın bu tarihte açılmış sayılması gerektiği; dâvanın Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 18/10/1967 gününde oybirliği ile verdiği karara uyularak açıldığı, Genel Kurula yirmi kişinin katılmış bulunduğu ve 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Askerî Yargıtay'ın Kuruluşu hakkındaki Kanunun 8. maddesine göre Genel Kurulun Askerî Yargıtay Başkanları ile üyelerinin tamamından kurulduğu ve toplantı yetersayısının, üye tamsayısının beşte dördü olduğu saptanmıştır. Askerî Yargıtay Genel Kurulunun yukarıda sözü geçen toplantı tutanağı ve kararında 926 sayılı Kanunda, Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın, mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin hükümlerine aykırı maddeler ve hükümler bulunduğu sonucuna varıldığından bunların iptali için Askerî Yargıtay Başkanlığınca Anayasa Mahkemesine dâva açılmasına karar verildiği belirtilmekte; ancak dâvanın Kanunun hangi madde ve hükümlerine karşı açılacağı gösterilmemektedir. Bu durum 44 sayılı Kanunun iptal dâvaları konularından "kanunların veya yasama meclisleri içtüzüklerinin tümü veya bunların belirli madde ve hükümleri" diye söz edilen 21. maddesi hükümleri karşısında bir eksiklik teşkil eylediğinde 30 gün içinde tamamlanması için 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Askerî Yargıtay Başkanlığına tebligat yapılmasına Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş ve Üye Ahmet Akar'ın karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

16/11/1967 günlü karar gereği Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 24/11/1967 günlü kararında iptal dâvasına konu olacak madde ve hükümler belli edilmek suretiyle süresi içinde yerine getirildiğinden Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçeciğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ün katıldıkları 5/12/1967 günlü toplantıda Anayasa'nın 149. ve 150. ve 44 sayılı Kanunun 21., 22., 25. ve 26. maddelerine uygun bulunduğu anlaşılan dâvanın esasının incelenmesi oybirliği ile kararlaştırılmıştır.

III- SÖZLÜ AÇIKLAMA :

Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Avni Givda, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün katıldıkları 22/10/1968 günlü toplantıda 44 sayılı Kanunun 29. maddesi uyarınca sözlü açıklamaları dinlemek üzere Askerî Yargıtay Başkanlığının çağrılmasına ve tebligatın aynı Kanunun 30. maddesine uygun olarak yapılmasına üyelerden Fazıl Uluocak ve Recai Seçkin'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile ve ügililerin 5 Kasım 1968 günü saat 10 da dinlenmelerine oybirliğiyle karar verilmiştir.

22/10/1968 günlü karar uyarınca davacı adına gelen Askerî Yargıtay Başkan Hâkim Tuğgeneral Rafet Tüzün'ün sözlü açıklamaları 5/11/1968 gününde dinlenmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ :

Dâvanın esasına ilişkin rapor, dâva dilekçesi ve ekleri Anayasa'ya aykırılığı ilen sürülen hükümler, davacının dâvasına dayanak yaptığı Anayasa maddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler ve yasama meclisleri görüşme tutanakları ve konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- Askerî Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer alması durumu:

Davacı, Askerî Yargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve teminetına ilişkin hükümlerinin özel bir kanunla düzenlenmesi gerektiğini ve böyle yapılmıyarak yükselme, emeklilik, kadro, meslekten çıkarılma ve ödenek gibi konuların 926 sayılı Kanunda ele alınmasının Anayasa'ya şekil yönünden aykırı düştüğünü dâva dilekçesinde ileri sürdüğü için önce bu sorun üzerinde durulmuştur

Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında, Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun işleyişinin, yargılama usullerinin üyeler hakkındaki disiplin işlerinin kanımla düzenleneceğini; 138. maddesinin son fıkrasında ise, askerî yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askerî hâkimlerin özlük işlerinin özel kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.

Bir de 134, maddenin yine son fıkrasında askerî hâkimlerin yaş haddini kanunla belli edileceği yazılıdır. Askerî yargıya ilişkin olarak Anayasa'nın karam yapma konusunda verdiği talimat bunlardan ibarettir.

Askerî yargıtay'ın kuruluşunu ve işleyişini 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Kanun düzenlemektedir. Yargılama usulleri, 25/10/1963 günlü ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda (Madde 205-227) yer almıştır Askerî Yargıtay başkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarındaki soruşturma kovuşturma ve disiplin cezaları konusu 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununda (Madde 32-36) ele alınmaktadır. Kimi hükümler dâva konusu edilen 926 sayılı Kanunda Askerî Yargıtay başkanlarını, üyelerini ve Başsavcısını doğrudan doğruya veya dolayısiyle ilgilendiren maddeler vardır .

Askerî Yargıtay'a ilişkin düzenlemelerin tek kanun içinde toplanması: kadroların idarenin takdirine ve dağıtımına bırakılmayarak yasama meclislerinden geçirilmesi ve yine aynı kanunda belirtilmesi elbette bu yüksek yargı organının bünyesine en elverişli bir tutum olurdu. Ancak şurası da unutulmamalıdır ki, Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini buyurduğu konular için mutlaka özel kanun çıkarılması gerekme/. Anayasa'nın bu buyruktan ereği yalnızca düzenlemenin yasama yoluyla yapılması; işin tüzük ve yönetmeliklere ve idarî takdir ve tasarruflara bırakılmamasıdır. Konunun kanun hükümleriyle düzenlenmiş olması, bu hükümler çeşitli yasaların içinde yer alsa da, ereği karşılar. Kanun hükümlerinin dağınık oluşu belki uygulamaları güçleştirir; ancak ortaya Anayasa'ya aykırı bir durum çıkarmaz. Önemli olan kanun hükümlerinin, kendi kapsamları içinde, Anayasa'ya aykırı olmamalarıdır. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına oybirliğiyle karar verilmiş ve 926 sayılı kanunun dâva konusu hükümlerinin Anayasa'ya uyguluk denetimine geçilmiştir.

B-926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olup olmadıkları sorunu :

1- İncelemenin derinleştirilmesi :

Görüşmelerin başında incelemenin Askerî Yargıtay'a ve askerî mahkemelere ilişkin kanunlar bakımından derinleştirilmesi gereğine değinilmişse de, konurum ve esası inceleyen raporun kapsamlarına göre buna yer olmadığına üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak ve Halit Zarbun'un karşı oylarıyle ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

2- Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri ve yükselme konularında tabi oldukları 926 sayılı Kanun hükümleri :

Davacı 926 sayılı Kanunun sicil işlerini ve yükselmeleri düzenleyen bir çok hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. 926 sayılı Kanun bütün Türk Silahlı Kuvvetleri personelini kapsamakta olduğundan davacının sıfatına göre incelemeyi kolaylaştırmak ve isabetli sonuç alabilmek için önce sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin hükümler arasında tarama yapılması ve Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının bunlardan hangilerine bağlı bulunduklarının saptanması gerekir.

926 sayılı Kanunun, "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında bu kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylara, astsubaylara, harb okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında Öğrenim yapan asker öğrencilere uygulanacağı, "Amaç" başlıklı 2. maddesinde ise bu kanunun subayların, astsubayların ve askerî öğrencilerin sınıflandırılmalarını, yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev ve yükümlülüklerini, taltiflerini, maaşlarını, tazminat ve ödenekleri ile öteki özlük haklarını düzenleyeceği yazılıdır.

4/1/1961 günlü ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanununun 1. maddesi "Türk Silahlı Kuvvetleri" deyimini, Kara (Jandarma dahil), Deniz ve Hava Kuvvetleri subay, askeri memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerinden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet Kuvveti; "Subay" deyimini de 3. maddesinin a fıkrasının 6 sayılı bendi ile "hususî kanuna göre Silâhlı Kuvvetlere intisap eden asteğmenden mareşale (Büyükamiral'e) kadar rütbeyi haiz asker" olarak tanımlamaktadır.

Yine 926 sayılı Kanunun "Subay sınıfları" başlığını taşıyan 21. maddesinde Silâhlı Kuvvetler subayları, muharip sınıf subayları ve yardımcı sınıf subayları olmak üzere ikiye ayrılarak bu sınırlar sayılmış; kara, deniz ve hava kuvvetlerinde askerî hâkimlere yardımcı sınıf subayları arasında yer verilmiştir.

Bütün bu hükümler gözönünde tutulunca ilk ve sığ bir bakışta Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yardımcı sınıf subayları olmaları nedeniyle, 926 sayılı Kanunun subayların sicil işlerine ve yükselmelerine ilişkin tüm hükümlerine doğrudan doğruya tabi bulundukları gibi bir sorguca varılabilir. Ancak yine aynı kanunun 46. maddesi hemen bu sonucun yanlış olduğunu ve kanunun askerî hâkimler ve askerî yargıtay yönünden bir takım ayrık durumları öngördüğünü ortaya koyar.

46. madde metninde bir bir sayıldığı üzere, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerî savcı ve yardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı, Askerî Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı İle ilgili idari görevlerde bulunan askerî hâkim subayların; Askerî Yargıtay Başkanının, II. Başkanının, daire başkanlarının, üyelerinin v_e Başsavcısının sicil işleri ve yükselmeler bakımından hangi istisnalar dışında ve ne yönden 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaklarını açıklamaktadır. Madde, ele aldığı konulara göre, yasama tekniğine uymayan bir biçimde düzenlenmişse de, özellikle 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî savcılar Kanundaki düzenlemeler ve deyimlerin de yardımiyle, isabetli bir sonuca varılabilecektir.

46. madde, 926 sayılı Kanunun "Subay Terfileri" başlığını taşıyan Beşinci Kısmının "Terfi Esas ve Şartları" başlıklı dördüncü bölümünde yer almıştır. Her ne kadar "Askerî hâkim ve yardımcıları" başlığı altında düzenlenmişse de bu maddede yeri geldikçe tüm askerî yargı mensuplarının unvanları teker teker sayılmak yoliyle, sicil işlerinde ve yükselmelerde tabi tutulacak hükümler belirtilmiş bulunmaktadır.

46. maddenin başlangıç fıkrası, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerî savcı ve yardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı ile idarî görevlerde bulunan askerî hâkim subayların sicil işleri ve yükselmelerini ele almış ve bunların, oradaki deyimle, "aşağıdaki istisnalar dışında bu kanun hükümlerine göre yapılacağı" nı belirtmiştir. İstisnalar, fıkranın altında a, b, c, d ve e olarak sıralanan bentlerde açıklanmaktadır.

İstisna hükümleri, başlangıç fıkrası kapsamına girenler için biri askerî nitelik öteki meslekî olmak üzere iki sicil notu öngörmüştür. Bu hükümlere göre askerî niteliğe ilişkin sicil notlan idarî üstlerce; askerî hâkim ve yardımcılarının meslekî sicil notlan Askerî Yargıtay dairelerince ve Daireler Kurulunca; Askerî savcı ve yardımcılarının meslekî sicil notları Askerî Yargıtay Başsavcılığı ve askerî adalet müfettişlerince verilecektir. Başlangıç fıkrasında açıklanan öteki görevlerin meslekî sicil mercileri de ayrıca belirtilmiştir. 46. maddenin e işaretli bendi hükmüne göre ise "meslekî sicil notlarının nasıl ve hangi esaslara göre verileceği, kuvvet personel başkanlıklarında ne zaman bulundurulacağı, askerî niteliklerin neler olduğu, idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve sicille ilgili öteki hususlar" (Subay Sicil Yönetmeliği) nde gösterilecektir.

46, maddenin başlangıç fıkrasındaki askerî hâkim ve askerî savcı deyimlerinin kapsamlarına Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının girmediğinde kuşku yoktur. Çünkü aynı maddenin b bendinde Askerî Yargıtay Daireleri, Daireler Kurulu ve Başsavcılığı meslekî sicil notu verme mercileri olarak gösterilmektedir. Kanunun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının kendi kedilerine meslekî sicil notu vermelerini öngördüğü düşünülemez. Esasen söz konusu fıkrada görevliler ayrı ayrı ve ünvanlarıyla birlikte sayıldıklarına göre, Askeri Yargıtay başkanları, üyeleri ve Başsavcısı, fıkra kapsamına sokulmak işlenseydi, bunların da ayrıca açıklanması yoluna gidilirdi. 357 sayılı Kanunda da Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı askerî hâkim ve askeri savcı deyimleri içine alınmamış ve yeri geldikçe (Bu kanunun 16/5., 18/4., 19/2., 32-36. maddelerinde olduğu gibi.) görev adlan belirtilmek suretiyle tabi tutuldukları hükümlerle aralarındaki bağlantı kurulmuştur.

46. maddenin başlangıç fıkrası ve a. b, c, d ve e bentleri Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarında uygulanamayacağına ve iptal dâvası da Askeri Yargıtay Başkanlığınca Askeri Yargıtay'ın varlık ve görevini ilgilendiren alanla sınırlı olarak açıklandığına göre bu hükümler üzerinde durmağa yer yoktur.

46. maddenin f bendine gelince : Aslında bir madde, hiç değilse başlı başına bir fıkra olması gerekirken her nedense yanlış bir yere konulan ve bu yüzden 46. maddenin başlangıç fıkrasında belirtilen kimseler için getirilmiş istisna hükümlerinin bir devamı gibi görülen bu bentte, Askerî Yargıtay Başkanının, II. Başkanının, Daire Başkanlarının, üyelerin ve Başsavcısının sicil işleri ve yükselme yönlerinden durumları belli edilmektedir.

46. maddenin f bendi hükümlerine göre Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklıdır. Ancak bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.

Yukarıdaki hükmün tıpkısı 357 sayılı Kanunun 37. maddesinde de vardı. Yalnız orada Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu henüz çıkmadığı için Subaylar Heyetine Mahsus Terfi Kanununun hükümlerine gönderme yapılmakta idi. Hüküm 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendine aktarılmış ve aynı kanunun 208. maddesinin (s) bendiyle 37. maddenin bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır.

46. maddenin tümünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere sicil işlerinde ve yükselmelerde 926 sayılı Kanun Askerî Yargı mensupları hakkında olduğu gibi uygulanamayacaktır. Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının dışında kalanlar için istisna hükümleri ve bunlara ilişkin işlemler yukarıda görüldüğü üzere a, b, c, d ve e bentlerinde gösterilmiştir. 46. maddenin başlangıç fıkrası kapsamına girmedikleri daha önce gerekçesiyle açıklanan Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri ve yükselme yönünden 926 sayılı Kanunla ilişkilerinin sınırım da (f) bendi çizmektedir. Bunlardan ancak yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri 926 sayılı. Kanun hükümlerine tabidir. Askerî Yargıtay Başkam, II. Başkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile 926 sayılı Kanunun arasında sicil işleri ve yükselme konularında ilişki kurabilecek başkaca bağlantı hükmü yoktur. 926 sayılı Kanun Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı dışında kalan askerî yargı mensupları için bile sicil isleri ve yükselme yönünden değişik hükümler kabul ederken, Askeri Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının 926 sayılı Kanun hükümlerine doğrudan doğruya ve mutlak olarak tabi tutulmalarının öngörüldüğü elbette düşünülemez ve 46. madde ve özellikle bu maddenin (f) bendi hükümleri karşısında böyle bir düşünce ve görüş savunulamaz.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin (f) bendi dışında, 926 sayılı .Kanun hükümlerine tabi olmadıklarına üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nun karşı oyu ile ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Bundan sonra 46. maddenin (f) bendindeki hükmün yalnız general veya amiral olacak albayları mı kapsadığı tartışılmıştır, (f) Bendinde yer alan "yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri" ibaresi bu konuyu aydınlatabilecek bir açıklıktadır. Kanun koyucu bu hükümle yalnız generalliğe veya amiralliğe yükselecek albayların durumunu Öngörmüş olsaydı ya "yükselme sırasına gelen albayların" yahut da "yükselme sırasına gelenlerin tuğgeneral veya tuğamiralliğe yükselmeleri" gibi bir anlatım yoluna gitmesi gerekirdi. Generalliğin ve amiralliğin çeşitli üst rütbeleri bulunduğuna göre bu deyimlerin tuğgeneral veya tuğamiral yerine kullanılmış olması da düşünülemez. 211 sayılı Kanunun 3. maddesinin rütbelere ilişkin (b) fıkrası tuğgeneral (Tuğamiral), Tümgeneral (Tümamiral), Korgeneral (Koramiral), Orgeneral (Oramiral), Mareşal (Büyükamiral) rütbelerinin tümünü "general veya amiraller" başlığı altında toplamaktadır. (4 sayılı bent - h, d, j, k, l fıkraları) Kaldı ki 926 sayılı Kanun, general ve amiral olacak albaylar bu general ve amirallerin terfi işlemlerini bir bütün kabul etmiş ve bu görevi, ayırım yapmaksızın, Yüksek Değerlendirme Kuruluna vermiştir. (Madde 52)

Şu duruma göre 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendindeki hükmün, general veya amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general ve amiralleri de kapsadığı üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğiu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un karsı oylariyle ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.

3- 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Yukarıda da değinildiği üzere 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki ilk hükümle Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklı tutulmuştur. Bunun üzerinde söylenecek söz yoktur. Aynı bentteki "Bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir." hükmünün Anayasa'ya aykırılığı sorununu bir sonuca bağlayabilmek için, hükmün yukarıda karara bağlanan kapsamına göre, 926 sayılı Kanunda general ve amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general ve amirallerin tabi tutuldukları hükümlerin incelenmesi gerekecektir.

925 sayılı Kanunun "rütbe terfi şartları" başlığım taşıyan 43. maddesinin (b) bendinde rütbe terfiinin esas ve şartları arasında albaylar için rütbeye mahsus bekleme süresinin yarısı nisbetinde yıllık sicili bulunmak şartı da vardır. Demek ki Askeri Yargıtay üyesi bir hâkim albayın, rütbesine özgü bekleme süresinin yansı nispetinde yıllık sicili yoksa, terfiinden söz edilemiyecektir. Sicil islerine, ilişkin düzenlemelerin ise,. 926 sayılı Kanunun çeşitli hükümleriyle (38., 46., 50., 51., 54., 57. maddeler gibi) "Subay Sicil Yönetmeliği" nde yer alması öngörülmüştür. Bilindiği üzere yönetmelikleri Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri çıkarırlar. Anayasa'nın 138. maddesi, askerî hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenlenmesini buyururken Asken Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının general veya amiralliğe yükselebilmeleri için baş şart olan sicil işlerinin bir bakanlığın hazırlayacağı yönetmelikle düzenlenmesini mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkini teminatı esaslarıyla ve Anayasa'nın buyruklariyle bağdaştırmak mümkün değildir.

926 sayılı Kanunun beşinci kısmının "general ve amiral terfileri" başlığını taşıyan beşinci bölümünün başında yer alan 47. maddesinin (b) bendi de rütbe terfi için rütbeye özgü bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicili bulunmayı şart koşmaktadır. Bu hüküm de yukarıda incelenen hükümle aynı niteliktedir ve aynı nedenlerle Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.

Aynı maddenin (c) bendinde ise general ve amiral terfilerinde Yüksek Değerlendirme Kurulunca 54. madde esaslarına göre terfi için seçilmiş olmak şartı vardır. 926 sayılı Kanunun 51. maddesinin (a) bendine göre Yüksek Değerlendirme Kumlu Yüksek Asken Şura üyelerinden kurulur.

Bu hüküm Askerî Yargıtay Başkanlar, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden ve Anayasa açısından değerlendirebilmek için Yüksek Askerî Şûranın kuruluş biçimini gözden geçirmek yerinde olacaktır.

Yüksek Askerî Şûra Genelkurmay Başkanından, Millî Savunma Bakanından, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarından, ordu müfettişlerinden, Millî Savunma Yüksek Kurulu Genel Sekreterinden ve ayrıca bu komutanlıklar i başarı ile yapmış muazzaf kimseler ve bu hakları kazanmış ve bir derece ast komutada bilfiil bulunmuş kimseler arasından getirilecek altı üyeden kurulur. (22/Nisan/192> günlü ve 636 sayılı Sarayı Askerînin Teşkilâtı ve Vezaifi Hakkında Kanun 30/5/1949 günlü ve 5400 sayılı Kanunla değişik 3. madde) Başbakan Şûranın tabiî başkanıdır. Başbakanca çağrılan öteki Bakanlar da Şûra toplantısında bulunurlar başbakan yoksa toplantıya Millî Savunma Bakanı, o da yoksa Genelkurmay Başkanı başkanlık eder. (Aynı Kanun 5400 sayılı Kanunla değişik 2. madde) Daha sonra çıkan 16/3/1959 günlü ve 7191 sayılı Kanunun 1. maddesi ordu müfettişliği ünvanını "ordu kumandanlığı" olarak değiştirmiş; 11/12/1962 günlü ve 129 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Kanununun 10. maddesiyle de Millî Savunma Yüksek Kurulu Genel Sekreterliğine verilmiş görevlerin Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğince yürütülmesi hükme bağlanmıştır.

Bu nitelikte bir kurulun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerimin ve Başsavcısının terfileri üzerinde kesin söz sahibi olması Anayasa'nın öngördüğü mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı ilkeleriyle bağdaşabilir bir⁼durum değildir. Öte yandan Yüksek Değerlendirme Kurulunun terfi hakkında karar verirken gözeteceği esasları kapsayan 54. maddede temel işlem, sicil ve değerlendirme notlarına ve Subay Sicil Yönetmeliğine dayanmakta olduğundan 47. maddenin (c) bendi bu bakımdan da Anayasa ile uygunluk halinde değildir.

926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığını araştırmak üzere Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı hakkında bu bent aracılığı ile uygulanacak hükümlerden üçü ele alınmış v_e bunların üçünün de Anayasa'ya aykırılığı saptanmıştır. Bu durum 46. maddenin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılık nedenleriyle iptaline yeterli olduğundan öteki hükümlerin taranmasına ve incelenmesinde yer yoktur. Öte yandan Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı görülen fakat Türk Silâhlı Kuvvetlerinin öteki personeli hakkında uygulanılmaya devam edilmesi tabiî bulunan 43. maddenin (b) bendi ve 47. maddenin (b) ve (c) bentleri hükümlerinin değil, bunların Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı haklarında da uygulanmasını zorunlu kılan bağlantı hükmünün İptal edilmesi gereklidir.

Üyelerden İhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş 46. maddenin (f) bendinin değil, bu bendin göndermede bulunduğunu hükümlerin iptali gerektiğini ve Hakkı Ketenoğlu iptalin, ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmekte oluşu gerekçesine dayanabileceğini ileri sürerek karşı görüşlerini savunmuşlardır.

4- 926 sayılı Kanunun 49. maddesinin a, b ve c bentlerinin durumu:

526 sayılı Kanunun 49. maddesi general ve amiral miktarlarını saptamaktadır.

Maddenin (a) bendinde bu miktarların hangi mercilerce ne oranda saptanacağı ve hangi hallerde değişiklik yapılabileceği açıklanmakta; (b) bendinde ise, saplanan general ve amiral mevcutlarının üç kuvvet için çeşitli rütbelere göre dağılış oranlarını gösteren çizelge yer almaktadır.

926 sayılı Kanunun general ve amirallere ilişkin rütbe terfi şartlarını gösteren 47. maddesinin (d) bendinde üst rütbe kadrosunda ve 49. maddedeki oranlar içinde açık bulunması şartı da vardır. Şu duruma göre 49. maddenin (a) ve (b) bentlerinin yükselme hükümlerinden olduğu ve 46. maddenin (f) bendi kapsamı içinde bulunduğu ortadadır. 46. maddenin f bendinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali öngörüldüğü için 49. maddenin (a) ve (b) bentlerinin ayrıca incelenmelerine yer yoktur.

Üyelerden Muhittin Taylan ve Recai Seçkin bu görüşe katılmamışlardır.

Yukarıda sözü geçen maddenin (c) bendine gelince : Bu bentte gerekli terfileri sağlamak üzere kontenjanı artırılan grubun en geç ikinci yıl sonunda,. Yüksek Değerlendirme Kurulunca alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi düşük olanların emekliye çıkarılmaları yoliyle kendi mevcuduna indirileceği hükmü vardır, (c) bendinin düzenlediği konunun esasını sicil teşkil eylemekte ve hüküm böylece 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmektedir. 46. maddenin (f) bendinin, yukarıda açıklandığı üzere, iptali öngörüldüğünden 49. maddenin (c) bendinin de ayrıca incelenmesine yer yoktur.

Üyelerden Fazlı Öztan, Fazıl Uluocak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bu görüşe katılmamışlardır.

5- 926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu:

926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinde bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general ve amirallerin emekliye çıkarılman öngörülmektedir. Böylece hüküm, general ve amiral rütbelerinde bulunan Askerî Yargıtay Başkanlıklarının, Üyelerinin ve Başsavcısının kanunla belli edilen yaş haddinden önce emekliye çıkarılmalarına yol açacaktır. Bu da Anayasa'nın 134. maddesinin son fıkrasındaki askerî hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi kuralını koyan, başka bir deyimle askerî hâkimlerin kanunla belirtilen yaş hadlerine varmadan emekliye çıkarılmalarını yasaklayan hükme aykırıdır. 926 sayılı Kanunun 49. maddesinin

(f) bendinin Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı bakımından iptali gerekir.

6- 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb) fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

357 sayılı ve 26/10/1963 gürdü Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 18. maddesinin dördüncü fıkrasında Askerî Yargıtay Başkam, II. Başkam, Daire Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı Yargıtay Başkanı ve üyelerine verilen ödenek miktarınca ödenek verileceği yazılıdır. 15/7/1965 günlü ve 661 sayılı Kanunun 1. maddesine bağlı l sayılı çizelgede Yargıtay Başkan ve üyelerin_e verilecek aylık ödenek birinci derece memurluk aylığı tutarını yüzde altmışı olarak saptanmıştır. 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb) fıkrası 661 sayılı Kanunda yazılı birinci derece memurluk aylığını iki bin yedi yüz lira olarak dondurmaktadır,

Davacı, aylık tutarlarında değişiklik olması halinde dâva konusu hükmün, yüksek mahkemeler hâkimleri arasındaki eşitliği bozacağı için, hâkimlik teminatım zedeler nitelikte olduğunu ve Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141 ve 142. maddelerine aykırı düştüğünü ileri sürerek iptalini istemiştir.

Anayasa'da bütün hâkimlere eşit ödenek verilmesi öngörülmüş veya ödeneğin ne oranlarda verileceği hükme bağlanmış değildir. Esasen "Özlük haklan" kavram ve kapsamı dışında ödenekten ayrıca söz edilmesi hakimlik mesleğine ilişkin 134. maddede, Danıştay a ilişkin 140. maddede ve Yüksek Hâkimler Kuruluna ilişkin 143. maddede rastlanmaktadır. Anayasa'nın her üç maddesi de ödeneğin düzenlenmesini kanuna bırakmıştır. Ödeneğin hizmetin, zamanın ve hâkimlik teminatının gereklerine göre ayarlanabilmesi için de çıkar yol budur.

Askeri Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının ödenek dışında askerlik hizmetinin gereği olarak almakta bulundukları çeşitli ek istihkaklarla daha bugünden onların lehine ve öteki hâkimlerin aleyhine bir eşitsizlik ve adaletsizlik doğduğu İleri sürülebilir. Böyle bir iddia nasıl sığ bir görüşün ifadesi ise birinci derece memurluk aylığının askeri yargı ile ilişkisi yönünden dondurulmasının ileride eşitsizliğe, adaletsizliğe ve Anayasa'ya aykırı bir duruma-yol açacağını ve hükmün şimdiden iptalinin gerektiğini düşünmek de hukukî gerek ve gerçeklerin derinliğine inmeyen bir tutum olur. Kaldı ki birinci derece memurluk aylığının artması ve dondurulmuş miktarla arasında büyük fark husule gelmesi halinde dâva konusu hükmün değiştirilmesine gidilmesi olanağı da her zaman için vardır.

926 sayılı Kanunun 167. maddesi esasen "Terfiler" başlığını ve uygulamaları kolaylaştırmak için bir takım deyimleri aydınlatmak ereğini taşımaktadır. Bu madde içinde yer alan dâva konusu hükmün Anayasa'nın, çalışanlara adaletli ücret sağlanması için gerekli tedbirlerin alınmasına dair olan 45. maddesiyle ilişkisi yoktur. Anayasa'nın 1.37. maddesindeki Askerî Yargıtay Başsavcısının Yüksek Mahkemeler Hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi olması kuralı Anayasa'nın Yüksek Hâkimlere ilişkin hükümlerini kapsar; bunun yine Anayasa'nın düzenlenmesini kanunlara bıraktığı konulara sirayeti düşünülemez. Yukarıda değinildiği üzere 139., 141. ve 142. maddelerde ödeneğe ilişkin hüküm yer almamakta; 140. maddede de Danıştay mensuplarının ödeneklerinin düzenlenmesi kanuna bırakılmaktadır. Dâva konusu hükmün bütün bu maddelere ve Anayasa'nın başkaca bir maddesine aykırı bir yönü yoktur Dâvanın bu hükme yönelen bölümünün reddine karar verilmesi gerekir .

7- Dâva konusu öteki hükümlerin durumu:

Dâva konusu öteki hükümlere, aşağıda açıklanacak nitelikleri (dolayısiyle kısaca değinilecektir :

a) 926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentleri:

38. madde 926 sayılı Kanunun ""Subay Terfileri" başlıklı beşinci kısmının "terfi esas ve şartlan" başlıklı dördüncü bölümünün başında yer almaktadır. Bu maddede subay terfilerinin hangi esaslara göre düzenleneceği açıklanmış ve yeterlik notuna ve gruplarına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu maddenin (a) bendi, 46. maddenin (f) bendinin kabul edilen kapsamına göre, Askerî Yargıtay Başkanlarını, Üyelerini ve Başsavcısını ilgilendirmemektedir. Aynı maddenin (b) bendi ise albayların terfiini kapsadığından ancak 46. maddenin (f) bendinin kurduğu bağlantı dolayısiyle bu hüküm ve Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı arasında ilişki kurulabilir .

b) 926 sayılı Kanunun 43. maddesinin (b), (d), (e) ve (f) bentleri:

Bu dört bendin hükümleri rütbe terfii şartlarını öngörmekte vs 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmektedir.

c) 926 sayılı Kanunun 44. maddesi :

44. maddede, rütbe terfiinde kadrosuzluk durumu ele alınmıştır. Hüküm, albayları da kapsadığı için, 46. maddenin (f) bendi sınırlan içindedir.

ç) 926 sayılı Kanunun 45. maddesinin l sayılı bendinin (b) ve (c) fıkraları ve 8 ve 9 sayılı bentleri :

Bu hükümlerle "kademe terfii" şartları öngörülmüştür. Askeri Yargıtay'ın general ve amiral olan Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı için kademe terfii söz konusu değildir. Çünkü 926 sayılı Kanunun 48. maddesine göre general ve amirallerin kademe terfileri yapılamaz. Ancak 45. maddenin yukarda yazılı hükümlerinden bir bölümü albayları kapsadığından bunlar 46. maddenin (f) bendinin sınırları içindedir.

d) 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (e) bendi :

Yukarıda IV/B/2 bölümünde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere konusu meslekî sicil notları olan bu hükmün. Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile ilişkisi yoktur.

e) 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleri :

Bu hükümler, general ve amirallerin rütbe terfilerine ilişkin olduğu için 46. maddenin (f) bendi kapsamı içindedir.

f) 926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (d) ve (e) bentleri:

Bu hükümler, yardımcı sınıf general ve amirallerin oranına ve dağıtımına ilişkindir; bu nedenle de 46. maddenin (f) bendi kapsamı içindedir.

g) 926 sayılı Kanunun 50. maddesi :

Bu madde, rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyenler üzerinedir; sicille ve yükselme ile ilgisi olan bir hükümdür. Ancak 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmesi düşünülemez.

h) 926 sayılı Kanunun 51. maddesinin (b) bendi :

Bu bentte yükselmelere etkili yeterlik derecelerini tespit edecek olan değerlendirme kurallarından söz edilmektedir. 46. maddenin (f) bendinin kabul edilen kapsamına göre Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının bu kurullarla ilişkileri yoktur.

ı) 926 sayılı Kanunun 52. maddesi :

Bu madde ile general ve amiral olacak albaylar ile general ve amirallerin terfi işlemlerinin Yüksek Değerlendirme Kurulunca yapılması öngörülmüştür Hüküm, 46, maddenin (f) bendi kapsamı içindedir.

i) 926 sayılı Kanunun 54. maddesinin (a) ve (b) bentleri :

Yüksek Değerlendirme Kurulunun ve değerlendirme kurullarının yapacaklar. terfi işlemlerinin kimi esasları bu bentlerde yer alınıştır. Hükümler 46. maddenin (i) bendi kapsamı içindedir.

j) 926 sayılı Kanunun 57. maddesi :

57 maddede, değerlendirme kurullarının çalışma usullerinin ve bu konudaki başka hususların Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği yazılıdır. 46. maddenin (f) bendinin kabul edilen kapsamına gör_e Yüksek Değerlendirme Kurulunun yetki alanına giren Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının bu kurullarla ilişkileri yoktur,

Görüldüğü üzere 926 sayılı Kanunun yukarıdan beri sıralanan dâva konusu çeşitli hükümlerinin tümü sicil işlerine ve yükselmelere ilişkindir. Bunların bir bölümü 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmekte; bir bölümü kapsamın dışında kalmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askeri Yargıtay Başkanı II. Başkan, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin (f) bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığını; 46 maddenin (f) bendi hükmünün ise, general veya amiral olacak albaylarla generalin amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general ve amiralleri kapsadığını kabul etmiş ve bentte yer alan "Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir." hükmünün iptalini öngörmüştür.

Kararın IV/B/7 bölümünde ele alınan 926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinden 46. maddesinin (f9 bendi kapsamına girenlerin, bu bent hükmü iptal edilince arada bağlantı kalmayacağından, Askeri Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları, Üyeleri ve Başsavcı haklarında uygulamaları söz konusu olamaz.

Bu bölümde ele alınıp 46. maddenin (f) bendi kapsamı dışında kaldıkları belirtilen hükümlerin ise, esasen Askeri Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı hakkında uygulanma yeri yoktur ve bunlar Askeri Yargıtay'ın varlık ve görev alanı dışında kalmaktadır.

Şu duruma göre dâvanın yukarıda a-j bentlerinde yazılı hükümlere yönelen bölümünün reddi gerekir. Üyelerden Hakkı ketenoğlu bu görüşün 926 sayılı Kanunun 45. maddesinin 8 sayılı bendine ilişkin olanına katılmamıştır.

Öte yandan bu kararın IV/B/4 bölümünde açıklandığı üzere 46. maddenin (f) bendi kapsamı içinde bulunduğu kabul edilen 49. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinin de yukarıdaki (IV/B/7) hükümlerle birlikte karara bağlanması yerinde olacaktır.

V. SONUÇ:

I. Askeri Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasının Anayasa'ya aykırı olmadığına oybirliğiyle;

II. l- Sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin (f) bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığına üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nun karşı oylariyle ve oyçokluğiyle;

2- 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki "Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir" hükmünün general veya amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general ve amiralleri de kapsadığına üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

III. l- 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki Askeri Yargıtay Başkanı, II. Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının general ve amiralliğe yükselmelerine ilişkin hükmün, göndermede bulunduğu 43. ve 47. maddelerin (b) bentleri ile 47. maddenin (c) bendi hükümlerinin Askerî Yargıtay yönünden Anayasa'ya aykırı bulunması dolayısiyle, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline; üyelerden İhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş'in 46. maddenin (f) bendinin değil bunun göndermede bulunduğu hükümlerin iptali gerektiği ve Hakkı Ketenoğlu'nun ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmesi dolayısiyle iptale gidilmesi lâzım geldiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile,

2. Aynı kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Askerî Yargıtay Başkam, îkinci Başkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısının yaş haddinden önce emekliye çıkarılmalarına yol açması dolayısiyle Anayasa'ya aykırı olduğuna ve hükmün yalnız bu sözü edilenler bakımından iptaline oybirliğiyle;

3- Aynı kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve dâvanın bu hükme yönelen bölümünün reddine oybirliğiyle;

4. Dâvanın 926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentlerine; 43. maddesinin (b), (d), (e) ve (f) bentlerine; 44. maddesine; 45. maddesinin l sayılı bendinin (b) ve (c) fıkralarına ve 8 ve 9 sayılı bentlerine; 46. maddesinin (e) bendine; 47. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerine; 49. maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerine ve 50. maddesine, 51. maddesinin.(b) bendine; 52. maddesine; 54. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ve 57. maddesine yönelen bölümünün, 46. maddenin (f) bendinin kapsamı ve bu hükmün iptal edilmiş olması dolayısıyla reddine 45 maddenin maddenin 8 sayılı bendinde üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nın, 49. maddenin (a) ve (b) bentlerde Muhittin Taylan ve Recai Seçkinin; yine 49. maddenin (c) bendinde Fazlı öztan, Fazıl Uluocak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkinin karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile,

29/5/1969 30/5/1969 ve 3/6/1969 günlerinde yapılan görüşmeler sonunda Anayasanın 149., 150. ve 152. maddeleri gereğince karar verildi.

 

 

 

1969/31 SAYILI KARARA KARŞI OLAN OYUM:

Kararımızın iki numaralı bendinin birinci kısmında yer alan (Sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin (f) bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığına ) biçimindeki oyçokluğu ile verilmiş olan kısmına katılmaktayım.

Çünkü: 926 sayılı Kanun bütün askerî hâkimlerin sicil ve yükselme işlemlerine uygulanacak bir kanundur. Bu kanunun birinci maddesinde Kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylarla astsubaylara ve askerî okullarda öğretim yapan öğrencilere uygulanacağı, ikinci maddesinde aynı kişilerin sınıflandırılmalarını, yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev ve yükümlülüklerini, taltiflerini, maaşlarını, tazminat ve ödenekleriyle diğer özlük işlerini düzenleyeceği yazılı bulunmaktadır. Yine bu kanunun 21. maddesi subay sınıflarını göstermekte ve askeri hakimlerin muharip sınıfa değil yardımcı sınıfa dahil olduğunu belirtmektedir.

Bu yjnleriyle Askeri Hâkimin bir subay olduğu ve sicil işleriyle yükselmelerinin ve özlük işlerinin 926 sayılı Kanuna göre yapılması gerektiği ortadadır.

Bu kanun dışında askeri hâkim sınıfı ile doğrudan doğruya ilgili bulunan askeri hâkimler ve askeri savcılara ait 357 sayılı Kanunla askeri yargıtayın kuruluyan ilişkin 127 sayılı Kanun bulunmaktadır. Bunlardan 357 sayılı Kanunun 18. maddesinde askeri hâkimlerle savcıların maaş dereceleriyle maaş yüskeltilmelerinin ve diğer özlük işlerinin subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabi olacağını askeri hâkimlere ve bunlar arasında askeri yargıtay hâkimlerine de uygulanacağı açıklanmaktadır.

127 sayılı Kanunun birinci maddesinde; askeri yargıtay teşkilatının Milli Savunma Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterileceği, ikinci maddesinde askerî yargıtay birinci ve ikinci başkanlarının kendi aralarında genel kurulca seçileceği ve Başsavcı ile Yargıtay üyelerinin hâkim niteliğini haiz ve on sene askerî hâkimlik yapmış kişiler arasından boş olan yerlerin üç misli oranında genel kurulca seçilip düzenlenecek listeden Cumhurbaşkanınca ayrılacağı gösterilmekte ve Anayasa'nın 141. maddesi hükmü bu kanunda da tekrar edilmektedir.

Anayasa'nın 138. maddesinde : Askerî yargıdan, askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerinden ve 141. maddede ise askerî yargı taydan bahsedilmektedir. Askerî hâkimlerin özlük işleri hakkında 138. maddenin son fıkrasında (... askeri hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkim teminatı ve askerlik hizmet gereklerine göre özel kanunlarla düzenlenir) dendiği halde Askerî Yargıtaya ait 141. maddenin son fıkrasında (... .üyeler hakkındaki disiplin işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.) hükmü bulunmakta ve Askerî Yargıtay hâkimlerinin özlük işlerinin disiplin işlerinden gayri olanları, 141. maddede ve diğer Anayasa maddelerinde yer almamaktadır.

10 senelik askerî hâkim, Yargıtay Üyesi ve Başsavcı olabildiğine göre binbaşıdan itibaren diğer kademedeki hâkim subaylar Askerî Yargıtayda vazife alabileceklerdir. Bunların Orgeneralliğe kadar yükselmeleri ve hâkimliğin bu derecesine kadar çıkmaları ise hem hak ve hemde Yargıtay'da görev almış bulunan hâkimlerin gelişme ve yükselmeleri bakımından bir olanaktır. Anayasa 341. maddesinde özlük işlerinden yalnız disiplin işlerine yer verdiğine göre Askerî Yargıtay hâkimlerinin diğer özlük işleri, 138. madde gereğince çıkarılacak askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyen kanunlara göre olacak ve bu bir gerçektir.

Kanunların bu hükümleri karşısında 46. maddenin başlığında bulundu (Askerî hâkim) tabirine yargıtay hâkimleri de dahildir. 46. maddenin a bendi, askerî hâkimlerin askerî niteliklerine ait sicil notlarını idarî üstlerin vereceğini tespit ettikten sonra b bendi ile 3 madde halinde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarının nasıl verileceği düzenlenmektedir. Aynı maddenin f bendinin sonunda (... ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.) hükmünün bulunması yargıtaydaki askerî hâkimlerinde yükselme işlemlerine tabi tutulacaklarım göstermekte ve yükselme işlemleri ise 38. maddenin a bendinde (Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe ve görevlerindeki yeterlik, sicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirme kurallarınca verilen değerlendirme notlarının toplamı neticesi elde edilecek yeterlik notuna göre tespit edilir. Sicil raporlarının şekil ve muhtevası sınıf ve rütbelerin özelliklerine göre ne suretle, kimler tarafından ve hangi zamanlarda doldurulacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.) dernek suretiyle yüksel melerin re yolla yapılacağı belirtilmektedir. 46. maddenin birinci fıkrasında ise askerî hâkimlerin sicil işleriyle yükselmelerinin aşağıdaki istisnalar dışında 926 sayılı Kanuna tabi olacağını belirtiği için askeri hâkimlerin askerî niteliklerine ait sicil notlarının idarî üstlerince verilmesi gerekmektedir. İdari üstler ise askerî yargıtay'da başkanlar olabilir. Bunların veya başkalarının idarî üstler olabileceğini, 46. maddenin (e) bendinde belirtilen hükme tebaan (idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve sicille ilgili diğer hususları subay sicil yönetmeliğinde) göstcrile çektir.

Askeri hâkimlerin yükseltilmeleri demek olan askerî yargıtay üyeliklerini başkanlıklarına ve başsavcılığına ilişkin yükselme işe, sadece aynı maddenin bendi gereğince Anayasa'nın 141. maddesinin öngördüğü esaslara tabi tutulmuştu" Askeri yargıtay içinde, başkanlıklarla başsavcılık dışında rütbe yükselmeleri, Anayasa'nın öngördüğü bir düzenleme bulunmadığı için 926 sayılı Kanun hükümlerine bırakılmıştır. Anayasa'nın 138. maddesi bunu emretmektedir. 138. maddenin son fıkrasındaki (... askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenleniri hükmü de 46. maddenin yukarıdaki şekilde anlaşılmasına ışık tutmaktadır.

46. madde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarım, kanunun subaylara ait meslekî sicil notları düzenlenmesinden ayırmış ve askerî hâkimlere özel olarak meslekî sicil notları verme mercileri göstermiştir.

Bir daha belirtmek gerekir ki 46. madde yükselmede 'iki yol belirtmektedir. Birincisi maddenin (a) bendindeki askerî niteliğe ilişkin ,ikincisi de (b) bendindeki meslekî sicil niteliğine ilişkin notlara ait düzenlemelerdir. Maddenin (c) ve (e) bentleri ise her iki sicilin ortak bulunduğu düzenlemeyi yapmış, f bendinde de askerî yargıtayın sadece Anayasa ile düzenlenen özlük işlerine ait belirli yönlerine işaret edilmiştir.

Askerî hâkimlere ve Askerî Yargıtay'a ilişkin Anayasa ve kanunlarımızdaki bu hükümlerin belirttiği yukarıdaki esaslar ortada iken Askerî Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin f bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığı yolundaki görüşüne katılamadım.

Kararın iki rakamlı kısmına ilişkin aykırı görüşüm sayın arkadaşım İhsan Ecemiş'in karşı oyunun birinci bölümünün aynıdır.

Kararın III.1. bölümüne ilişkin görüşüm ise o kısımda gösterilmiştir.

Kararın 4 numaralı bendine aykırı oluşum 926 sayılı Kanunun 46/f den başka hükmünün Askerî Yargıtay üye ve başkanlariyle başsavcısına uygulanamaz görüşüne aykırı bulunmamdan doğmuştur.

 

Üye Hakkı Ketenoğlu

 

KARŞI OY YAZISI

1- Sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazısının 1. No. lu bendinde belirtildiği üzere 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f fıkrasının, ilk defa general ve amiral olacak Asken Yargıtay hâkimleri hakkında uygulanacağı, general ve amiralliğin üst derecelerine terfi edeceklere şümulü bulunmadığı;

2- 49. maddenin C bendi, muayyen miktarı aşan kadroların kanunî hadde indirilmesi amacıyla Askerî Yargıtay hâkiminin kanunla belli yaş haddinden evvel emekliye şevkini mucip olacağı;

Düşüncesiyle kararın bu kısımlarına katılmıyoruz.

 

 

KARŞI OY YAZISI

1- Dâva konusu 46. maddenin birinci fıkrasiyle askeri hâkim ve yardımcıları, askerî savcı ve yardımcıları ve diğer askerî hâkim subayların sicil işlerinin ve yükselmelerinin, bazı istisnalarla, 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu kabul edilmiş ve bu istisnalarda aynı maddenin a, b, c, d, e ve f bentlerinde gösterilmiştir. Sözü geçen f bendi aynen şöyledir : "Askerî Yargıtay Başkanı, II .Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının, yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklıdır. Ancak bulardan yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir." Karşı oy yazımızın bu bölümünde hükmün Anayasa'ya uygunluğu ya da aykırılığı yönüne değil kapsamı yönüne ilişkin düşüncemiz açıklanacaktır. Görülüyor ki 46. maddenin f bendi Askerî Yargıtay mensuplarım ilgilendirmekte ve onların yükselmelerinde Anayasa ile belirtilen haklanın mahfuz tutmaktadır. Ancak bunların general ve amiralliğe yükselmelerinde bir özellik görülmüş olmalıki bu işlem 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi tutulmuştur. Kanun, Askerî Yargıtay mensupları arasında yükselme işlemi bakımından bir ayırım yapmış ve bunların general ve amiralliğe yükselmelerini albaylığa kadar geçen yükselmeleri ile general ve amirallikteki yükselmelerine nazaran farklı hükme bağlamıştır .

Fıkranın açık yazılışı karşısında "yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir" sözünün general ve amirallikteki yükselmeleri de kapsadığı kabul edilmez. Tefrik yalnız general ve amiralliğe yükselme bakımından düşünülmüştür. Bu da askerlikte general ve amiraller ile diğer subaylar arasında çeşitli yönlerde mevcut olan önemli farktan ileri gelmekte ve general ve amiral statüsüne geçişe de bu sebeple ayrı bir önem verilmektedir. Kanun koyucu bu statü değişikliğini 926 sayılı Kanunun bu konuya ilişkin hükümlerine de bağlamayı uygun bulmuştur. 926 sayılı Kanunun yükselmeye ilişkin 38-45 ve 47-49 maddeleri incelendiğinde görüleceği gibi albaylığa kadar yükselmeler ile albaylıktan general ve amiralliğe yükselme ve general ve amirallikte yükselme bazı yönlerden farklı hükümlere bağlanmıştır. Bu hükümler de 46. maddenin f bendindeki "yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri" sözünün general ve amiral terfilerini kapsamadığı görüşünü kuvvetlendirmektedir.

2- 46. maddenin f bendinin Askerî Yargıtay mensuplarının general ve amiralliğe yükselmelerine ilişkin hükmünün yaptığı genel bir gönderme sebebiyle incelenen 43/b, 47/b ve 47/c maddeler, Askeri Yargıtay yönünden Anayasa'ya aykırı bulunmuş ve bu sebeple de gönderme yapan söz konusu hükmün iptaline karar verilmiştir. Halbuki gönderme yapılan başka hükümler gibi bu hükümlerin de gönderme yapan hükmün kapsamı içine girdiğinin farz ve kabulü zarurî olduğuna göre, gönderme yapılan hükmün değil, bu hükmü Anayasa'ya aykırı duruma düşüren, gönderme yapılan hükmün iptali bu durumda daha uygun olurdu. Böylece 43/b, 47/b, 47/c hükümleri Askerî Yargıtay yönünden iptal edilmekle beraber gönderme yapılan başka hükümlere de dokunma sakıncası doğmazdı.

Bu sebeple kararın bu yönlere ilişkin bölümlerine karşıyım.

 

Üye İhsan Ecemiş

 

Sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazışma, dâva konusu 46. maddesinin "f" bendinin kapsamına ilişkin bulunan kısmına katılmaktayım.

 

Üye Celâlettin Kuralmen

 

Sayın İhsan Ecemiş'in yukarıda vazıh karşı oy yazısının l No. lu bendindeki görüşe katılıyorum.

 

Üye Sait Koçak

 

Sayın İhsan Ecemiş'in yukarıdaki karşı oy yazısının 2 numaralı bendindeki görüşe katılıyoruz.

 

 

KARŞI OY YAZISI

1- 49, maddenin gerek a, gereks_e b bentleri general ve amiral kadrolarım ve bu kadroların general ve amirallikteki türlü rütbelere dağılışını göstermektedir. Çoğunluk, bu hükümlerin yükselme hükümlerinden bulunduğu görüşünü benimsemiştir; oysa kadro konusu, ilkönce bir görevlinin bir yerde görevlendirilmesi ve ona o görev dolayısiyle aylık ve öbür malî hakların verilmesinin ön koşuludur. Gerçekten Askerî Yargıtay'ın kuruluşu içine kuşkusuz onun hâkimlerinin kadroları da girecektir. Kadroların kuruluş dışında düşünülmesi hukukça savunulamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da (Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir) denilmekle bu gerçek belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı 4 S. 52, esas 65/32. karar 66/3 sayılı ve 4/2/1966 günlü karar.) Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası hükmünce Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi koşullarına göre yasa ile düzenlenmesi zorunludur. Bu bakımdan kadroların Askerî Yargıtay açısından Genel Kurmay Başkanlığınca düzenlenmesi ve yine generalliğin türlü rütbelerindeki kadroların Askerî Yargıtay açısından Genel Kurmay Başkanlığınca dağıtılması, Anayasa'nın sözü edilen hükmüne aykırı düşer.

Kadroların Genel Kurmay Başkanlığına bırakılmış olması, Askerî Yargıtay hâkimlerinin bir veya ikisinin kadrosunun kaldırılması ve böylece onların Askerî Yargıtay'da görev yapamayacak duruma düşürülmeleri olağanı veya yükselme sırası gelen bir generale yükseleceği rütbenin kadrosunun verilmemesi yolu ile onun hukukî durumunu etkileme olanağını Genel Kurmay Başkanlığına vermek demektir ki yönetimin böylece etki alanında bulunan bir hâkimin hâkim güvencesinden yararlandığı ve yönetimin etkisini hesaba katmaksızın karar verebileceği düşünülemez. Bundan ötürü tartışma konusu hükümler Anayasa'nın 141. maddesinin 4. fıkrası yolu ile 132. maddesinin ikinci fıkrasına ve 133. maddesinin 1. fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir.

2- 49. maddenin C fıkrası, belli bir rütbeye .yükselmiş olan general ve amirallerin sayısının belli sayıyı aşması durumunda ,en geç iki yıl sonra, yükselme derecesi düşük olanların emekliye ayrılmaları yolu ile belli sayının gerçekleştirilmesi ilkesini kapsamaktadır. Bu ilkenin uygulanması sicil hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gibi sırf belli sayının gerçekleştirilmesi için askerî hâkim generallerin emekliye ayrılmaları yollu bir kuralı da kapsamaktadır. Bu konunun yalnızca sicil yönünden ele alınması, sicil hükümlerinin Anayasa'ya uygun bir duruma sokulduğunu düşünecek olursak emeklilik ilkesinin uygulanmasında Anayasa'ya aykırılık bulunmaya çakmış gibi bir anlayışa yer vermektedir. Halbuki tartışma konusu 49. maddenin f bendinin iptaline ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere bir asken hâkimin ve bu arada bir Askerî Yargıtay üyesinin yalnızca kadrodaki belli sayının arttırılmasını önlemek düşüncesiyle emekliye ayrılması, Anayasa'nın 133. maddesinin birinci fıkrası hükmü ile 134. maddenin ikinci fıkrası hükmüne açıkça aykırıdır, zira bu hükümlere göre hâkimler Anayasa'da gösterilen yaştan, askeri hâkimler ise özel Yasa'da gösterilen yaş sınırından başka bir nedenle emekliye ayrılamazlar; oysa burada yasa belli kadro sayısının gerçekleştirilmesini sağlamayı emekliye ayırma nedeni olarak öngörmüş ve böylelikle Anayasa'nın benimsemediği bir emeklilik nedenini Askerî Yargıtay üyeleri için kabul etmiştir.

Sonuç : Yukarıda yazılı nedenlerden ötürü dâva konusu Yasa'nın 49/a, b maddesi ile 49/c maddesinin ayrıca inceleme ve tartışma konusu edilmesine ve bu maddelerin ayrıca iptaline yer olmadığı sonucunu benimseyen çoğunluk görüşüne karşıyız.