"...
Anayasa'ya aykırılık iddiası için mahkemece ileri sürülen gerekçeler:
Türk Medenî Kanununun kaynağı olan İsviçre Medenî Kanununda bu itirazda geçen maddelerin düzenlediği işlemlerin vesayet daireleri, vesayet mercii ve denetleme yerlerince yapılacağı bildirildiği halde, bu deyimler Türk yasa koyucusunca vasi, sulh ve asliye mahkemeleri olarak kabul edilmiş, bunun sonucunda sözü edilen maddelerde geçen işlemler sulh mahkemeleri ile asliye mahkemelerine bırakılmıştır. Bütün bu işlemler, hukukî nitelikçe yargı işlerinden olmayıp yönetim işlerindendir. Anayasa'mızın 5., 6. ve 7. maddelerinde Devlet yetkisini kullanacak üç organ sayılmış ve bunların görev sınırları dahi belirtilmiştir. Anayasa'nın 7. maddesinde : "Yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" denilmiştir. Anayasa'nın bu üç maddesi, kaynağını Anayasa'dan alan kuvvetlerin yetkilerini belirttiğine göre mahkemelerce yargı yetkisinden başka bir yetkinin kullanılmayacağı ve mahkemelerin ancak yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin olan işleri görebilecekleri anlaşılmaktadır. Demek ki .mahkemelerin yetkilen içinde olmayan bir işe bakmaları yahut öbür kuvvetin görevine giren bir işte kendilerini görevli saymaları, Anayasa'yı açıkça çiğneme olacaktır,
Anayasa'nın 7. maddesinden başka 31. maddesinin ikinci fıkrası hükmünden de, yargı yerlerinin ancak bir dâvaya bakabilecekleri, görevlerinin dâva ve yargılama ile sınırlı bulunduğu ayrıca belirmektedir. Bundan anlaşılıyor ki dâva niteliğinde bulunmayan ve yargılamayı gerektirmeyen işler, mahkemelere görev olarak verilemez.
Anayasa'mızın 134. maddesinin son fıkrasında, hâkimlerin kanunda belirtilen başka gene! ve özel hiçbir görev alamıyacakları hükmü yer almıştır ki bu dahi, yargı yetkisi dışında hâkimin herhangi bir iş görmesini açıkça yasaklamaktadır ve yasa koyucuyu da bağlayıcı niteliktedir. Bundan başka, Anayasa'nın 132. maddesinin 1. fıkrasında, hâkimlerin Anayasaya, hukuka ve vicdan kanılarına göre hüküm vermeleri ilkesi öngörülmüştür; hüküm ise bir dâvayı çözümleyen, sonuçlandıran karar olduğuna göre bu madde hükmünce dahi hâkimlerin görevleri, yargı işleriyle sınırlandırılmış bulunmaktadır. Nitekim eski, Medenî Kanunumuz olan Mecellenin 1785. maddesindeki hâkime ilişkin tanımlama dahi, eskidenberi Türk hukukunda hâkimin uyuşmazlıkları çözümleyen Devlet görevlisi durumunda bulunduğunu açıkça anlatmaktadır. Nihayet, Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca, yasalar Anayasa'ya aykırı olamıyacağından Medenî Kanunun sözü edilen ve hâkime yargı görevi dışında yönetim işleri veren hükümlerinin de Anayasa'ya aykırı olması gerekmektedir.
Sulh mahkemesindeki dâvanın konusu olan iş bir vasi atama işi olduğuna göre bunun niteliği üzerinde durulunca az önce belirtilen yargı işleri niteliğinde olmadığı sonucuna varılmaktadır. Medenî Yasanın tartışma konusu hükümleri Anayasa'mızın 35. maddesinde yer alan sosyal ödevlerin yerine getirilmesini düzenleyici hükümlerdir ve Anayasa, bu ödevleri yürütme organına vermiştir ve bundan dolayı bu işlerin mahkemelere gördürülmesi, bu yönden dahi Anayasa ile çelişmektedir.
Yürürlükte bulunan yasalara göre kamu dâvası "iddianame" ve kişisel dâvalar ise dâva "dâva dilekçesi" ile açılır. Vasi atama işlemleri ise yalnızca bir haber verme üzerine mahkemece kendiliğinden yapılır ve bunlarda yargılama usulünün birçok hükümleri "gıyap, müracaata kalma ve benzeri uygulanamaz. Bir dâvada iki taraf bulunur; vasi atamada ise taraf yoktur. Bir dâvada yargılama sonucunda hüküm verilir; vasi atama ise bir karar ile olur. Bu da hukukî anlamda bir karar olmayıp ancak bir atama buyruğudur ve herşeyden önce bu kararla çözümlenen bir uyuşmazlık yoktur. Haklı ile haksız ayırt edilmiş, yahut bir kimsenin cezalandırılmasına veya suçsuzluğuna karar verilmiş değildir. Burada bütün yapılan iş, memur atanmasında aranan belli bir takım niteliklerin vasi atanacak kimsede bulunup bulunmadığına bakmaktan ibarettir; böyle bir görev ise, ancak ve ancak bir yürütme görevi olabilir."
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No:1967/21
Karar No:1968/36
Karar günü:26/9/1968
Resmi Gazete tarih/sayı:4.3.1969/13139
Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan mahkeme: Derik Sulh Hukuk Hâkimliği
İtirazın konusu: Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesince beş yıl hapis cezası ile hükümlendirilmiş bulunan K. Geleri'ye vasi atanmasına karar verilmesinin Mardin C. Savcılığınca istenilmesi üzerine, sözü edilen Sulh Mahkemesinde duruşma açılmış ve sonuçta hâkim, Medenî Kanunun 347., 354., 357., 363., 369., 370., 382., 384., 335., 387., 388., 396., 397., 405., 406., ve 407. maddelerinin Anayasa'nın 4., 4., 7., 31., 134 ve 8. maddelerine aykırı olduğu kanısına vararak sözü geçen hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
İlk inceleme : Başkan İbrahim Senil ve Başkan Vekili Lütfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçeci-oğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin; Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ün katıldıkları 7/11/1967 günlü toplantıda:
1- Kendisinden hükümlüye bir vasi ataması istenen .mahkemenin olayda uygulanacak kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısı ile Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunduğuna, üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, İhsan Ecemiş ve Ahmet Akar'ın ortada mahkemenin bakmakta olduğu bir dâva bulunmadığı ve bu nedenle de Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili olmadığı yolundaki karşı oyları ile ve oy çokluğu ile;
2- Mahkemenin bakmakta olduğu dâvada yalnızca Medenî Kanunun 347., 357., 364., 369. ve 370 maddelerini uygulama durumunda bulunduğuna ve esasın bu maddelerle sınırlı olmak üzere incelenmesine oybirliği ile;
3- Mahkemenin aynı kanunun 382, 384, 385, 387, 388, 396, 397, 405, 406 ve 407. maddelerle uygulama durumunda olmadığına ve bu maddelere ilişkin İtirazın yetki yönünden reddine 396. ve 397, maddelerde oy birliği ile ve öbür maddelerde Hakkı Ketenoğlu ve İhsan Ecemiş'in karşı oyları ile ve oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Burada birinci bentdeki yetki kararının dayandığı gerekçeler şunlardır:
"Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi "başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa, "Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar dâvayı geri bırakır" kuralını koymaktadır.
Vasi atama işine bakmakta olan sulh mahkemesinin bir dâvaya bakmakta olan mahkeme sayılıp sayılmayacağı Kurulda tartışma konusu edilmiştir. Sulh mahkemesinin, hâkimin niteliği ve gördüğü işler açısından bir mahkeme olduğunda görüş ayrılığı belirmemiştir. Zira bu mahkemede Anayasa'nın öngördüğü anlamda teminatlı bir hâkim görev yapmakta ve dâvaları inceleyip karara bağlamaktadır. Yalnız vasi atama İşini bir dâva sayılıp sayılamıyacğı, üzerinde durulması gerekli bir sorun olarak ortaya çıkmıştır. Anayasa metnindeki "dâva "deyimi, herşeyden önce, iki kişi arasında çıkan bir uyuşmazlık dolayısıyla bu uyuşmazlığın çözümlenmesinin mahkemeden istenmiş olması üzerine ortaya çıkan bir durumu veyahut kendi üzerine suç atılan bir kimsenin cezalandırılması istemi ile savcı tarafından belli bir kimseye karşı ortaya çıkarılan uyuşmazlık durumunu anlatmaktadır. Usul yasalarımızın dar anlamda dâva sayıldıkları hukukî durum budur. Olayımızda ise belli bir kimse veyahut savcı tarafından ortaya çıkarılmış bir uyuşmazlığın çözümlenmesi isteği üzerine meydana gelen bir durum söz konusu değildir. Gerçekten savcı, beş yıl hapisle hükümlendirilmiş olan bir kimsenin hükümlendirilme durumunu, sulh mahkemesine Medenî Kanunun 357. maddesi gereğince haber vermiştir ve böylece savcının bu haber vermesi onun bir ceza dâvası açması veya bir evlenmenin iptalini Medeni Kanunun 112. ve 113. maddeleri uyarınca mahkemeden istemesi niteliğinde bîr İşlem değildir. Bununla birlikte, Anayasa'mızın yukarıda anılan hükmünde geçen dâvanın yalnızca bir uyuşmazlığın çözümlenmesini amaç edinen bir istem olduğunun kabul edilmesi için Anayasa'nın sözünde veya özünde veyahut Anayasa'ya üstün olan kurallarda herhangi bir esas yoktur. Bunun tersine, hukuk uygularımızda ve özellikle adlî uygulamalarda mahkemenin bir istem veya haber verme üzerine yaptığı işlemlere davaya bakma adı verildiği de bilinmektedir. Anayasa'mızın 151. maddesinin temel ereği, yönetim veya yürütme yerlerine Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisini tanımaktan kaçınmaktır. Gerçekten, idarenin bir yasa hükmünün onun Anayasa'ya uygun olup olmadığını düşünmeksizin uygulaması ve bu konuda herhangi bir tereddüt veya düşünme ile vakit geçirmemesi, Devletin yürütme ve yönetim işlerinin aksamadan görülmesini sağlama bakımından, kural olarak, zorunludur. Buna karşılık Anayasa'mız, belli bir dâvada uygulayacakları yasanın Anayasa'ya aykırı olup olmadığını karara bağlaması için mahkemelerin Anayasa Mahkemesine başvurmaları yolunu benimsemiştir. Anayasa'nın sözü edilen 151. maddesi ile iptal dâvalarına ilişkin 149. maddesinin Temsilciler Meclisindeki görüşmelerinde, Anayasa'ya aykırı hükümlerin uygulanmasını önlemek ve ayıklanmasını sağlamak üzere bütün yurtdaşlara Anayasa Mahkemesine başvurma hakkının tanınması istenmiş ve fakat sonuçta bütün yurtdaşların Anayasa Mahkemesine dâva açmalarının mahkemeyi çalışamaz duruma sokacağı, mahkemelere tanınan yetki dolayısıyle Anayasa'ya aykırı hükümlerin yurtdaşlara uygulanmasının önleneceği ve bu yolun hem uygulamaya elverişli, hem de amaca uygun bir yol olduğu belirtilmiş, bu açıklamalar üzerine bütün yurtdaşlara dâva açma yetkisinin tanınmasına ilişkin düşünceler gözönünde tutulmayarak bugünkü hükümler kabul edilmiştir. Anayasa koyucunun bu amacı, yorumda gözönünde tutulması gerekeceğinden ve Anayasa'ya aykırı bir takım hükümlerin dar anlamda dâvalar dışında .mahkemelerin gördükleri çelişmesiz yargı (Nizasız kaza) işlerinden olan öbür işlerde uygulanacak yasalar hükümleri bakımından dahi söz konusu edilmesi tabiî bulunduğundan, (Dâva) sözünü usul hukukundaki dar anlamında değil, geniş bir anlamda ve mahkemelerin bir karara bağlamakla ödevli oldukları dâvalar veya çelişmesiz yargıdan sayılan işler anlamında yorumlamak, Anayasa koyucunun amacına uygun düşecektir. Bu arada, Anayasa'mızm "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" kuralını koyan 132. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hâkimlerin karara bağlamak durumunda oldukları bütün konularda Anayasa'yı tam anlamı ile uygulayabilmeleri için tartışma konusu 151. maddedeki (Dâva sözünü hâkimlerin karara bağlamakla ödevli oldukları bütün dâvalar ve az önce açıklanan nitelikteki işler anlamında yorumlamak, bir zorunluk olarak ortaya çıkmaktadır; zira, burada Anayasa'nın 132. maddesinin birinci fıkrasındaki kuralın yalnızca dar anlamda dâvaların çözümlenmesinde uygulanacağı, karara bağlanacak öbür işlerde hâkimin tıpkı bir yönetim adamı gibi davranacağı ileri sürülemez. Zira böyle bir yorumun Anayasa açısından hiçbir dayanağı yoktur. Kaldı ki kurumsal açıdan çelişmesiz yargının kapsamına giren yönetim işlerinden sayılabilecek bir takım işlerin mahkemelere verilmesine Anayasa açısından herhangi bir engel olmamak gerekir; Çünkü Anayasa'nın 7. maddesi hükmü ile "Yargı" bölümündeki hükümleri, mahkemelere dâvaları çözümleme görevinden başka bir görevin verilmesini yasak eder nitelikte değildir. Gerçekten, yargı İşi ile yönetim işinin herhangi bir tanımlaması Anayasa'-da yer almadığı gibi, belli bir görüş açısından yönetim İşlerinden sayılabilecek olan işler tamamlanarak bunların tümünün veya bunlardan bir kaçının hâkimlere gördürülmesini yasak eden bir kurala dahî yer verilmiş değildir. Yasa konuyu, hâkimlerin esas görevlerini halele uğratmamak kaydı ile, çelişmesiz yargı işlerinden sayılabilecek olan bir takım yönetim işlerinin hâkimlerce görülerek karara bağlanmalarını, o işlerin özelliği bakımından kamu yararına daha uygun sayabilir ve yurtdaşlar için o işlerin daha güvenceli biçimde görüleceğini düşünmüş olabilir ve bu görüş haklı nedenlere dayanabilir. Sunuda unutma malıdır ki Anayasa'mız güçler ayrılığı ilkesini sert bir ilke olarak değil, ancak yumuşak bir biçimde benimsemiştir. Demek ki kuram açısından yönetim işlerinden sayılabilecek bir takım çelişmesiz yargı işlerinin görülüp karara bağlanmasının mahkemelere verilmesi, Anayasa'ya aykırı sayılamayacaktır. Bu türlü işlerin mahkemelere verilmesi, onların tıpkı dar anlamda yargı işlerinden bulunan dâvalarda olduğu gibi tarafsızca ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka göre karara bağlanmalarını sağlamak ereğine başka deyimle haklı nedene, kamu yararına dayandığı düşünülürse, mahkemelerin bu türlü konularda uygulayacakları hükümlerin Anayasa'ya uygunluğu sorununun çözümlemek üzere Anayasa Mahkemesine İş gönderebilmeleri, Anayasa'nın yasaların denetiminin Anayasa Mahkemesine veren hükümlerinin konuluş amacının gereği olduğu sonucuna varılır.
Her ne kadar Mahkeme, itiraz konusu Medeni Kanun hükümlerinin, Anayasa'nın 35 maddesi uyarınca konulması gereken hükümlerden olduğunu ve bu maddenin yürütmeye bir görev verdiğini dahi Heri sürmekte ise de bu maddenin yalnızca yürütmeye görev yüklediği görüşü doğru değildir. Nitekim; sözü edilen 35. maddede ailenin Türk toplumunun temeli olduğu bildirildikten sonra, Devlete ve öbür kamu tüzel kişilerine ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gerekli tedbirleri almak ve kuruluşları meydana getirmek ödevi yükletilmiştir ve buradaki (Devlet) sözünün yalnızca yürütmeyi kapsayıp yasama ve yargıyı anlatmadığını gösteren bir söz veya yazılış benimsenmiş değildir.
Hâkimlerin, yasalarda gösterilenlerden başka genel veya özel herhangi bir görev alamayacakları yollu Anayasa hükmü dahi, hâkimlere uyuşmazlıkların çözümlenmesinden başka işlerin verilemiyeceği görüşüne dayanak olamaz. Gerçekten, bu hükmün konulmasının amacı, hâkimlerin alabilecekleri görevlerin ancak ve ancak yasalarda belli edilen görevler olabileceğini ve yasalarda belirtilmeyen bir görevin hâkimlere verilmesinin yasaklandığını anlatmaktır, yoksa hâkimlere yasalarla verilecek genel görevleri sınırlandırmak ve böylece çelişmesiz yargı işlerinin yasa hükmü ile onlara verilmesine engel olmak değildir.
Üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, İhsan Ecemiş ve Ahmet Akar; çoğunluğun mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili olduğu görüşüne katılmamışlardır.
Esasın incelenmesi: Esasa ilişkin olarak düzenlenen rapor ile, inceleme konusu itiraza esas tutulan Anayasa hükümleri ve Medenî Kanun hükümleri incelendi gereği görüşülüp düşünüldü :
1- İtirazda dayanılan Anayasa maddeleri şunlardır: "Madde 4- "Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir.
Millet, egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eli ile kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almıyan devlet yetkisi kullanamaz"
Madde 6- "Yürütme görevi, kanunlar çerçevesinde, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir."
Madde 7- "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."
Madde 8- Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz.
Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır."
Madde 31- "Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki dâvaya bakmaktan kaçınamaz."
Madde 32- "Hiçbir kimse, tabiî hâkiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseye tabiî hâkiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz."
Madde 134- "Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleri ile ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlık esasına göre, kanunla düzenlenir.
Hâkimler altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hâkimlerin yaş haddi kanunla belli edilir.
Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka, genel ve özel hiçbir görev alamazlar.
Mahkememizce esas yönünden İncelenmelerine karar verilen Medenî Kanun maddeleri şunlardır:
Madde 347- "Vesayet daireleri, sulh mahkemesiyle mahkemei asliyedir."
Madde 357- "Bir sene veya daha ziyâde hürriyeti sahip bir ceza ile mahkûm olan her reşid için, vasi nasbolunur. Hükmü icraya memur daire, mahkûmun cezasını görmeye başlandığını; sulh mahkemesine, hemen ihbar ile mükelleftir."
Madde 363- "Sulh mahkemesi, vesayet işlerini göremeye ehil olan reşidi, vasi tayin eder. Kendilerine verilen vazifeyi birlikte veya her birerleri kendilerine ayrılan vazifeleri ayrı ayrı yapmak üzere sulh mahkemesi icabı hale göre birden ziyâde vasi tayin edebilir. Bununla beraber, bir vesayetin birlikte idaresi; rızaları olmadıkça, birden ziyâde kimseye yükletilemez."
Madde 369- "Sulh mahkemesi, vasi tayinini müstelzim hallerde, hemen tayine mecburdur. İcabında, küçüğün rüşde vusulünden evvel de hacir muamelesi yapılabilir.
Reşid olan evlât hacredildikte, vesayet altına alınacak yerde, asılolan, velayet altına konulmaktadır."
Madde 370- "Vasinin tayininden evvel bazı işlerin görülmesi zarurî ise, sulh mahkemesi, lâzım genel tedbirleri yapar. Hususiyle hacredilecek kimseyi medenî haklarını kullanmaktan muvakkaten men ve ona bir mümessil tayin edebilir; bu karar ilân olunur."
İlk İnceleme sonunda verilen 7/11/1967 günlü karar ile Anayasa'nın 151 inci maddesinin birinci fıkrası hükmünce ortada mahkemece bakılmakta olan bir dâva bulunduğuna ve böylece mahkemenin bu isi Anayasa Mahkemesine getirmeye yetkili olduğuna karar verilmiş bulunmasına göre esasa ilişkin inceleme sırasında Medeni Yasanın 347, 357, 363, 369 ve 370 inci maddelerinin bu yönden ayrıca tartışılıp karara bağlanmasının gerekmediğine karar verilmiştir. Tartışma konusu Medenî Kanun hükümlerinin itirazda ileri sürülen Anayasa hükümlerine aykırı başkaca bir yanı bulunduğu veya Anayasa'nın itirazda ileri sürülmeyen başka bir hüküm veya ilkesine aykırı olduğu kanısına dahi varılamadığından dolayı itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Medenî Kanunun 347, 357, 363, 369, ve 370 inci maddelerinin Anayasa'ya aykırı bulunmamaları nedeni ile itirazın reddine 26/9/1968 gününde oybirliği ile karar verildi.
Başkanvekili
Lütfi Ömerbaş
Üye
İhsan Keçecioğlu
A. Şeref Hocaoğlu
Fazlı Öztan
Celalettin Kuralmen
Hakkı Ketenoğlu
Fazıl Uluocak
Avni Givda
Muhittin Taylan
İhsan Ecemiş
Recai Seçkin
Ahmet Akar
Halit Zarbun
Ziya Önel
Muhittin Gürün
MUHALEFET ŞERHİ
İtirazda bulunan sulh mahkemesinin bakmakta olduğu iş, beş yıl hapis cezasına çarptırılmış bir hükümlüye G. Savcısının ihbarı üzerine vasi tayin etmek için başladığı muameleden ibarettir.
Anayasa'mızın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükmüne göre, .mahkemelerin itiraz yolile Anayasa Mahkemesine başvurabilmeleri evvelâ itirazda bulunan mahkemenin "bakmakta olduğu bir dâva" nın mevcut olması, sonra da itiraz konusu hükümlerin bu dâvada "uygulanacak hükümler" den bulunması şartlarına bağlıdır. O halde herşeyden önce, itirazda bulunan mahkemede bakılmakta olan işin bir dâva olup olmadığını araştırmak icabedecektir. Çoğunluk bu işin dâva sayılabileceği düşüncesindedir. Gerekçesinde bu konuda "Usul kanunlarında dâvanın darmanada alındığını, olayda bir kimse veya savcı tarafından ortaya çıkarılmış bir uyuşmazlığın çözümlenmesi isteği üzerine meydana gelen bir durum söz konusu değilse de Anayasa'nın sözü geçen hükmündeki dâvanın yalnızca uyuşmazlığın çözümlenmesini amaç tuttuğunu gösteren bir esas olmadığını ve bunun tersine adlî uygulamalarda mahkemenin bir istem veya haber verme üzerine yaptığı işlemlere dâva adı verildiği bilindiği, bu sebeple çelişmesiz yargı işlerinde de uygulanacak kanun hükümleri bakımından da dâva sözünün usu! hukukundaki dar anlamda değil, geniş bir anlamda ve mahkemelerin bir karara bağlamakla ödevli oldukları bütün işler anlamına yorumlamanın,Anayasa koyucunun amacına uygun düşeceğini, bu arada Anayasa'nın 132 nci maddesinin de dâva sözünün bu manada yorumlanmasını zorunlu kıldığını" ileri sürmüştür.
İlmi görüşlerde olduğu gibi çoğunluk gerekçesinde de "vasi tayini" işinin gerekçede "çelişmesiz yargı" dîye sözü edilen nizasız yargıya giren işlerden olduğu kabul edilmektedir. Halbuki ilmî görüşlerde nizasız yargıda bir dâvanın mevcudiyetinin söz edilemiyeceği fikri genellikle benimsenmiştir. Bu yargıya tabi işlerde taraf teşkil edilemiyeceğine muhkem kaziye de vücuda gelemiyeceğme göre nizasız yargıya tabi işlerde "dâva" sözü yerine "talep" sözünün kullanılması teklif edilmekte ve mahkemelerin bu çeşit faaliyetlerine "münaazasız" yahut da "dâvasız yargı" adı verilmektedir.
Mahkeme içtihatlarına ve adlî uygulamalara gelince:
Mahkeme içtihatlarımız da bu görüşe uygun bulunmaktadır. Nitekim mahkememizin 30/5/1967 günlü, 1967/15, karar 1967/15 sayılı kararında "Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. .maddelerinde yer alan bir dâvaya bakmakta olan mahkeme sözlerini bir dâvaya bakmakta olan, hâkim niteliğinde kişilerden kurulu, yargı yetkisine sahip (Taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasını çözümleyen) merci şeklinde anlamak Anayasa'nın yukarıda yazılı hükümlerine uygun düşer," denilmek suretiyle bu hükümlerdeki dâva sözünden "taraflar arasındaki bir uyuşmazlığın çözümlenmesinin kasdedildiği açıkça gösterilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20/10/1964 günlü 2/61 esas, 69 karar sayılı bir kararında da "bir şahsın mirasını ümit ettiği kimsenin aklî melekâtının yerinde olmadığından bahisle hacir altına alınmasını istemesi" "dâva mahiyetinde olmayan bir talep olarak görülmüştür. Yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun nizasız yargıya taallûk eden kararlarında" "talep ve emir" gibi kelimelerin "tek taraflı ve hasım gösterilmeksizin yargıçtan bir şeyin yapılması isteminden ibaret" olduğu bildirilmektedir.
Bu sebeplerledir ki tek taraflı ve muhkem kaziye vücuda getirmeyen nizasız yargıya tabi vasi tayini gibi tasarruflar bazı yerler de idarî mercilere bırakılmış bulunmaktadır.
Böylece ilmî düşüncelere, adlî uygulama ve içtihatlara göre dâva sözünün çoğunluk gerekçesinde ileri sürüldüğü şekilde anlaşılmasında ve yorumlanmasında bir zorunluk olmadığı ve aksine Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerinde yer alan "dâva" sözünden taraflar arasındaki bir uyuşmazlığı çözümleyen yargı tasarruflarının anlaşılması lâzım geleceği meydana çıkmaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa'nın, "Hâkimler görevlerinde bağımsızdır. Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler." esasını koyan 132 nci maddesinin de, hâkimin vasi tayin etmesi işini, bir dâva olarak kabul ettirecek bir yönü olmadığı gibi Anayasa'da başkacada bunu icabettirecek bir hüküm bulunmamaktadır.
Eğer Anayasa 151 inci maddesindeki hükme mahkemelerin vasi tayini gibi nizasız yargıya tabi işleri de dahil etmek istemiş olsa idi. Bunu "bir yargı işine bakmakta olan mahkeme" gibi bir ifade ile açıklayacağı şüphesiz idi.
Fakat yukarıda işaret olunan özellikleri dolayısiyle bu çeşit işleri 151. madde hükmü dışında bıraktığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla çoğunluğun itirazda bulunan sulh mahkemesinin görmekte olduğu vasi tayini işini bir dâva olarak kabul eden görüşüne katılmak mümkün olmadığından sözü geçen mahkemenin itirazının ortada bakmakta olduğu bir dâva bulunmaması, bakımından reddî gerektiği kanısındayım.
Celâlettin Kuralmen